Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om ändring av Rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG avseende effektivare förfaranden för prövning vad gäller offentlig upphandling {SEK(2006) 557} /* KOM/2006/0195 slutlig */

[pic] | EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION |

Bryssel den 4.5.2006

KOM(2006) 195 slutlig

2006/0066 (COD)

Förslag till

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV

om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG avseende effektivare förfaranden för prövning vad gäller offentlig upphandling

(framlagt av kommissionen)[SEK(2006) 557]

MOTIVERING

FÖRSLAGETS BAKGRUND |

110 | Förslagets skäl och mål Genom direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG samordnas de nationella bestämmelserna om förfaranden för prövning vid överträdelser av direktivet om offentlig upphandling. Eftersom det dock saknas samordnade regler om tidsfrister för prövning innan ett avtal ingås, finns det i de flesta medlemsstaterna nationella bestämmelser som inte gör det möjligt att i rimlig tid hindra att man slutför en upphandling där tilldelningen är ifrågasatt. När ett avtal undertecknas blir följden nästan alltid att det ifrågasatta beslutets verkningar blir oåterkalleliga. Denna situation är särskilt oroande när det är fråga om att förhindra otillbörlig tilldelning av direktupphandlingar, dvs. utan föregående annonsering och konkurrensutsättning. Syftet med förslaget om ändring av direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG (”prövningsdirektiven”) är att uppmuntra företagen i gemenskapen att lämna anbud i alla EU-länder genom att där så är nödvändigt garantera dem att de har tillgång till effektiva förfaranden för prövning om deras intressen åsidosatts i ett upphandlingsförfarande. De effektivare förfarandena för prövning före ett avtals ingående kommer också att uppmuntra de upphandlande myndigheterna att ombesörja bättre offentlighet och konkurrensutsättning av sina upphandlingar, vilket torde gynna alla berörda. |

Allmän bakgrund I prövningsdirektiven skiljer man mellan prövning före avtalets ingående, vilka väsentligen syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdelser av gemenskapsreglerna för offentlig upphandling, och prövning efter avtalets ingående, vilka normalt endast omfattar skadestånd. Då det saknas särskilda tidsfrister och bestämmelser som gör det möjligt att under en rimlig tid vänta med att ingå ett avtal vars tilldelning ifrågasätts, varierar effektiviteten i förfarandena för prövning före avtalets ingående avsevärt mellan medlemsstaterna. Om en direktupphandling tilldelas otillbörligt har de skadelidande företagen i praktiken heller inte någon annan möjlighet än att väcka skadeståndstalan, något som inte gör det möjligt att åter konkurrensutsätta den olagligen tilldelade upphandlingen. Sådan skadeståndstalan är inte heller särskilt avskräckande för de upphandlande myndigheterna, bl.a. därför att de företag som anser sig ha lidit skada måste kunna visa att de hade en rimlig möjlighet att vinna upphandlingen. Även om domstolen har betecknat olaglig upphandling efter myndighetens eget gottfinnande som att myndigheten ”på allvarligaste vis åsidosatte gemenskapsrätten på området offentlig upphandling” (Stadt Halle, mål C-26/03, punkt 37), medger de gällande prövningsdirektiven alltså inte att följderna av ett sådant åsidosättande förebyggs eller rättas till effektivt. |

120 | I avsaknad av lagstiftning på gemenskapsnivå skulle situationen med mycket olika rättslägen i medlemsstaterna kvarstå eller till och med förvärras när det gäller effektiva förfaranden för prövning till näringslivets förfogande. Bristande rättssäkerhet och allvarliga eller upprepade åsidosättanden av upphandlingsdirektiven skulle fortsätta att förekomma. |

130 | Gällande bestämmelser på förslagets område Syftet med det föreliggande förslaget till direktiv är att ändra de två direktiven om förfaranden för prövning inom offentlig upphandling: i) direktiv 89/665/EEG som väsentligen är tillämpligt på upphandling av entreprenader, tjänster och varor av upphandlande myndigheter, numera reglerade i direktiv 2004/18/EG, ii) direktiv 92/13/EEG som är tillämpligt på upphandlande enheter som verkar inom sektorerna för vatten, energi, transporter och postväsende, numera reglerade i direktiv 2004/17/EG (förfaranden för prövning inom de s.k. försörjningssektorerna). Genom de föreslagna ändringarna införs samordnade regler som skall förtydliga och öka effektiviteten i de gällande bestämmelserna om prövning före avtalets ingående vid formella upphandlingsförfaranden eller vid direktupphandling. De andra ändringsförslagen går ut på att dels ändra inriktningen på det rättelseförfarande som kommissionen kan tillämpa vid allvarliga överträdelser, dels avskaffa två förfaranden (granskningsförfarandet och medlingsförfarandet) som endast är tillämpliga på försörjningssektorerna och som inte har väckt de berörda företagens och upphandlande enheternas intresse. |

140 | Överensstämmelse med EU:s övriga politiska insatser och mål Syftet med ändringen av prövningsdirektiven är särskilt att tillskapa effektivare förfaranden för prövning för de ekonomiska aktörerna vid upphandling. Förfarandena skall inte bara överensstämma med de särskilda bestämmelserna i direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG, utan också med principerna i EG-fördraget, såsom fri rörlighet för varor och tjänster och etableringsfrihet, och de principer som kan härledas ur dessa, såsom likabehandling, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och insyn. Målet är också helt i linje med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, där det sägs att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en opartisk domstol. Slutligen ingår effektivare nationella rättsmedel, särskilt i fråga om olaglig tilldelning av direktupphandling, också i Europeiska unionens övergripande insatser mot korruption (se kommissionens meddelande KOM(2003) 317 slutlig av den 28 maj 2003). |

SAMRÅD MED DE BERÖRDA PARTERNA OCH KONSEKVENSBEDÖMNING |

Samråd med de berörda parterna |

Metoder, målgrupper och svarsprofil för samrådet Samråd med medlemsstaterna har skett inom rådgivande kommittén för offentlig upphandling. |

Ett offentligt samråd, öppet för näringslivet och dess företrädare (branschorganisationer och jurister) anordnades på Internet (genom kommissionens initiativ för interaktivt beslutsfattande, Interactive Policy Making) och gav 138 svar. Dessutom lämnade fem nationella och europeiska branschorganisationer svar på eget initiativ. |

211 | Ett ytterligare samråd med näringslivet anordnades med hjälp av en enkät ställd till den europeiska näringslivspanelen (European Business Test Panel) som lämnade 543 svar. Icke-statliga experter, bl.a. företrädare för näringslivet, har rådfrågats inom rådgivande kommittén för öppnandet av offentlig upphandling. De upphandlande myndigheterna tillfrågades med hjälp av ett frågeformulär för vilket 16 svar inkom. |

212 | Sammanfattning och beaktande av svaren Samrådet med näringslivet och dess företrädare ger vid handen att tillämpningen av de nationella prövningsförfarandena enligt de gällande direktiven inte alltid möjliggör en effektiv rättelse av åsidosättande av gemenskapsreglerna för offentlig upphandling. Det råder mer eller mindre enighet bland de berörda parterna att effektiviteten i förfarandena för prövning före avtalets ingående måste förbättras genom att man inför en tidsfrist (standstill) under vilken avtalet inte får ingås från det att beslutet om tilldelning fattas till det att avtalet ingås, och dessutom inför kompletterande bestämmelser så att tidsfristen får avsedd verkan. Det råder också mer eller mindre enighet om allvaret i det otillbörliga agerande för tilldelning av direktupphandling som vissa upphandlande myndigheter ägnar sig åt, men meningarna är delade mellan medlemsstaterna och de ekonomiska aktörerna om vilka lösningar som bör införas. Endast en minoritet av medlemsstater och ekonomiska aktörer stöder förslag om pekuniära påföljder eller administrativa kontroller på förhand av de upphandlande myndigheterna eller ett förfarande för anmälan till oberoende myndigheter som tar emot klagomål från skadelidande företag. En skyldighet att iaktta en sådan tidsfrist i kombination med en skyldighet att garantera insyn innan en direktupphandling tilldelas utgör ett förslag som generellt är mer godtagbart för de berörda parterna. |

213 | Ett samråd anordnades på Internet fr.o.m. den 19 mars 2004 t.o.m. den 7 maj 2004. Kommissionen fick 543 svar. Samrådets resultat finns på: http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/remedies |

Inhämtande och användning av expertutlåtanden |

229 | Det har inte varit nödvändigt att anlita externa experter. |

230 | Konsekvensbedömning Tre huvudalternativ är tänkbara för översynen av prövningsdirektiven, varav två kan varieras genom att man antingen ändrar direktiven eller utfärdar ett meddelande. 1) Direktiven kvarstår i befintligt skick: detta alternativ består i att kommissionen uppmanas att inleda överträdelseförfaranden i samtliga fall av bristande överensstämmelse mellan prövningsdirektiven och nationell lagstiftning eller praxis på området. De redan konstaterade skillnaderna i hur medlemsstaterna i praktiken tillämpar de principer som kan härledas ur domstolens rättspraxis kvarstår och problemen med förtida slutande av avtal löses endast delvis och i synnerligen olika takt i olika medlemsstater, vilket gör att näringslivet inte får några garantier för att förfarandena för prövning före avtalets ingående är effektiva i samtliga medlemsstater (”olika spelregler”). När det gäller olaglig direktupphandling planerar de flesta medlemsstaterna f.n. inte att införa särskilda förfaranden för prövning. I praktiken kommer potentiella anbudsgivare inte heller i fortsättningen att förfoga över andra rättsmedel än skadeståndstalan. De svårigheter som ligger inbyggda i denna typ av talan, såsom bevisbörda och processens längd och kostnad, torde inte uppmuntra anbudsgivarna att utnyttja den, då den endast sällan ger positiva resultat. I avsaknad av ett samordnat tillvägagångssätt som gör det möjligt att införa verkningsfulla förfaranden för prövning mot detta olagliga förfaringssätt kan inte insynen i och konkurrensutsättningen av den offentliga upphandlingen förbättras, vilket berövar det europeiska näringslivet (särskilt de mest konkurrenskraftiga företagen) möjligheten att lämna anbud vid de offentliga direktupphandlingar som fortfarande tilldelas på otillbörligt sätt. 2) En tidsfrist (standstill) under vilken avtal inte får ingås införs genom ändring av direktiven eller genom ett meddelande om medlemsstaternas skyldigheter i detta avseende: visserligen har domstolen i sin rättspraxis fastslagit ett krav på att en rimligt lång sådan tidsfrist skall föreskrivas, så att de anbudsgivare som anser sig ha lidit skada skall kunna begära prövning av upphandlingen i ett skede då överträdelser fortfarande kan rättas till, men olikheter kvarstår i medlemsstaterna beträffande detta kravs räckvidd och exakta innehåll. Om man formulerar de praktiska konsekvenserna av detta krav i ett direktiv kan man samtidigt lösa både problemet med kapplöpningen för ingående av avtal vid upphandlingar som följer formella förfaranden och problemet med otillbörlig direktupphandling, och dessutom öka rättssäkerheten i de ifrågavarande situationerna och se till att bestämmelserna genomförs effektivt. 3) Nya befogenheter ges till oberoende myndigheter genom ett nytt direktiv eller genom ett meddelande där inrättandet av sådana myndigheter uppmuntras: medlemsstaterna utpekar oberoende myndigheter som får rätt att ta kontakt med de upphandlande myndigheter som allvarligast åsidosätter reglerna för offentlig upphandling (i synnerhet otillbörlig direktupphandling) så att dessa uppmuntras att själva rätta till åsidosättandet. Detta anmälningsförfarande har fördelar för anbudsgivarna i form av låg kostnad och anonymitet. Däremot är det osäkert hur stora administrativa medel de oberoende myndigheternas verksamhet skulle kräva, och då flertalet av medlemsstaternas delegationer i rådgivande kommittén för offentlig upphandling var negativt inställda till detta alternativ, har kommissionen valt bort det och förordar istället att man inför en tidsfrist då inga avtal får tecknas. |

231 | Kommissionen har gjort en konsekvensbedömning enligt sitt lagstiftnings- och arbetsprogram. Rapporten från konsekvensbedömningen finns på http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/remedies |

FÖRSLAGETS RÄTTSLIGA UPPBYGGNAD |

305 | Sammanfattning av de föreslagna åtgärderna När en upphandlande myndighet avslutar ett formellt förfarande för offentlig upphandling i enlighet med direktiven om offentlig upphandling skall den i princip vänta med att ingå avtalet i minst 10 kalenderdagar efter den dag då beslutet om tilldelning av upphandlingen meddelades de ekonomiska aktörer som medverkade i upphandlingsförfarandet. När en upphandlande myndighet anser att den har rätt att tilldela en direktupphandling vars belopp ligger över de gränser som anges i direktiven om offentlig upphandling, skall den (om inte synnerlig brådska föreligger) vänta med att ingå avtalet i minst 10 kalenderdagar efter att ha ombesörjt tillräcklig offentlighet genom ett förenklat meddelande om tilldelning. Om en upphandlande myndighet under den tidsfristen olagligen sluter ett avtal, skall avtalet anses sakna verkan. Följderna av en sådan ogiltighet för avtalet skall fastställas av behörigt prövningsorgan, där begäran om prövning dock skall ha ingivits av en ekonomisk aktör före utgången av preskriptionstiden på sex månader efter det att avtalet träder i kraft. Rättelseförfarandet fokuseras på allvarliga överträdelser, medan granskningsförfarandet och medlingsförfarandet avskaffas. |

310 | Rättslig grund Artikel 95 i EG-fördraget. |

320 | Subsidiaritetsprincipen Subsidiaritetsprincipen är tillämplig om förslaget inte rör ett område där gemenskapen har ensam behörighet. |

Förslagets mål kan inte uppnås tillfredsställande enbart genom medlemsstaternas åtgärder av följande skäl. |

321 | Trots den utveckling inom rättspraxis som skett sedan 1999 och några medlemsstaters åtgärder, särskilt till följd av underlåtelseförfaranden som kommissionen inlett, kvarstår avsevärda skillnader mellan medlemsstaterna när det gäller effektiviteten i förfarandena för prövning vid offentlig upphandling. Avsaknaden av garanterat effektiva förfaranden för prövning uppmuntrar inte heller företagen i EU att lämna anbud i länder utanför hemlandet. Erfarenheten de senaste åren visar att denna bristfälliga rättssäkerhet inte kan avhjälpas med isolerade, separata åtgärder från några medlemsstaters sida. |

Förslagets mål kan bättre uppnås genom åtgärder av gemenskapen av följande skäl. |

324 | De brister som kunnat påvisas under samrådet har att göra med tillämpningen av de direktiv som antogs 1989 och 1992. Förbättringar och förtydliganden av de här två direktivens bestämmelser kan inte få full effekt på annat sätt än genom ett ändringsdirektiv. EU är bättre lämpat att uppnå målet om effektivare förfaranden för prövning vid sådan offentlig upphandling som omfattas av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. Samrådet har visat att det fortfarande råder olika nivåer av mobilisering i de olika medlemsstaterna när det gäller behovet att förstärka de bestämmelser som möjliggör en effektiv tillämpning av direktiven om offentlig upphandling. Om inte gemenskapen tar initiativ på detta område kommer skillnaderna i medlemsstaternas tillämpning av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling att kvarstå. |

325 | På problemet med otillbörlig direktupphandling har de flesta av medlemsstaterna ännu inte funnit någon verkningsfull lösning, även om flertalet inser att problemet är reellt och allvarligt. När det gäller problemet med alltför snabbt slutande av avtal i formella upphandlingsförfaranden har det vuxit fram enighet bland medlemsstaternas företrädare att man i ett ändringsdirektiv måste föreskriva en tidsfrist under vilken avtal inte får ingås, vars räckvidd och tillämpningsformer bör anges tydligt. Dessutom har det visat sig nödvändigt med lagstiftning på EU-nivå för att skapa en tydlig mekanism för effektiva, proportionella och avskräckande påföljder mot de allvarligaste åsidosättandena av gemenskapens regler för offentlig upphandling. |

327 | Medlemsstaterna kommer att ha kvar sin kompetens att utse ett behörigt organ för prövning och bevara sin nationella processrätt för sådana prövningar (respekt för medlemsstaternas processuella självständighet). Förslaget till direktiv är fokuserat på de två största problemen som är gemensamma för samtliga medlemsstater. |

Förslaget överensstämmer alltså med subsidiaritetsprincipen. |

Proportionalitetsprincipen Förslaget överensstämmer med proportionalitetsprinciper av följande skäl. |

331 | Förslaget till direktiv inskränker sig till några ändringar och förtydliganden av befintliga bestämmelser om prövning före avtalets ingående och om upphandlingar värda mer än de gränsvärden som anges i direktiven 2004/18/EG och 2004/17/EG, utan att befintliga förvaltnings- och domstolssystem behöver ändras. Att kommissionen planerar att i ett senare skede utarbeta tolkningsmeddelanden för att lösa andra problem med sådana brister i nationella prövningsförfaranden som beror på vissa medlemsstaters feltolkning av de befintliga bestämmelserna visar proportionaliteten i kommissionens tillvägagångssätt. |

332 | Belastningen som blir följden för myndigheterna är väsentligen begränsad till marginella kostnader som beror på skyldigheten att i allmänhet vänta tio kalenderdagar med att underteckna avtalet, och en initial ökning med några procent av antalet överklaganden av upphandlingar som lysts ut på EU-nivå. För samhället i stort består fördelen i en bättre tillämpning av gemenskapens regler för offentlig upphandling till följd av de effektivare rättsmedlens avskräckande verkan, vilket torde ta sig uttryck i lägre offentliga utgifter och ökad kvalitet på de offentliga tjänsterna, något som storligen torde uppväga de ovannämnda extrakostnaderna. Eftersom det saknas något behov av att inrätta nya förvaltningsstrukturer har den ekonomiska och administrativa belastningen på myndigheterna också hållits minimal. |

Val av instrument |

341 | Föreslaget instrument: direktiv. |

342 | Andra instrument skulle inte ha varit tillräckliga av följande skäl. Alternativet till ett direktiv med fastställande av räckvidd och tillämpning av en tidsfrist då avtal inte får tecknas (standstill) hade varit att anta ett tolkningsmeddelande om domstolens rättspraxis. Detta alternativ har dock valts bort eftersom det inte hade kunnat garantera en tillämpning i samtliga medlemsstater av en tidsfrist som skulle vara tydligt avgränsad och överensstämma med de olika situationer som upphandlingsdirektiven omfattar. Allmänt sett kan kommissionen inte genom att anta ett tolkningsmeddelande råda bot på medlemsstaternas skiljaktiga tolkningar av räckvidden för den rättspraxis som skyldigheten att tillämpa en sådan tidsfrist bygger på och inte heller formerna för tillämpning av verkningsfulla, proportionella och avskräckande påföljder vid åsidosättande av denna bestämmelse av central betydelse för effektiviteten hos förfarandena för prövning före avtalets ingående. |

BUDGETKONSEKVENSER |

409 | Förslaget har ingen inverkan på gemenskapens budget. |

ÖVRIGA UPPLYSNINGAR |

510 | Förenkling |

511 | Genom förslaget förenklas gällande rätt. |

512 | Den föreslagna förenklingen innebär att granskningsförfarandet och medlingsförfarandet inom försörjningssektorerna (direktiv 92/13/EEG) avskaffas, då de inte har använts. |

Omprövning / översyn / solnedgångsklausul |

531 | Förslaget innehåller en omprövningsklausul. |

550 | Jämförelsetabell Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texten till de nationella bestämmelserna om genomförande av direktivet tillsammans med en jämförelsetabell över dessa bestämmelser och det här direktivet. |

560 | Europeiska ekonomiska samarbetsområdet Förslaget berör ett område som omfattas av EES-avtalet, varför det bör utvidgas till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. |

2006/0066 (COD)

Förslag till

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV

om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG avseende effektivare förfaranden för prövning vad gäller offentlig upphandling

(Text av betydelse för EES)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 95,

med beaktande av kommissionens förslag[1],

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande[2],

med beaktande av Regionkommitténs yttrande[3],

i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget[4], och

av följande skäl:

1. Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten[5] samt rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna[6] gäller prövning av upphandling som utförts av upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter. Direktivens syfte är att säkerställa en effektiv tillämpning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster[7] samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster[8].

2. Samråd med de berörda parterna och rättspraxis vid Europeiska gemenskapernas domstol har påvisat ett antal brister i medlemsstaternas befintliga rättsmedel. På grund av dessa brister är det alltjämt inte möjligt att med tillämpning av de förfaranden som avses i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG se till att gemenskapsbestämmelserna följs, särskilt i ett skede när överträdelser ännu kan rättas till. De ekonomiska aktörerna förfogar därför ännu inte över de garantier för insyn och likabehandling som eftersträvas i dessa direktiv. Under dessa omständigheter kan gemenskapen som helhet inte fullt ut få del av de positiva effekterna av den modernisering och förenkling av bestämmelserna om offentlig upphandling som genomförts genom direktiven 2004/18/EG och 2004/17/EG. För att uppnå de resultat som eftersträvas av gemenskapslagstiftaren bör därför nödvändiga förtydliganden göras av direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG.

3. En av de brister som påvisats är avsaknaden av en tidsfrist som gör det möjligt att tillämpa effektiva förfaranden för prövning mellan beslutet att tilldela en upphandling och ingåendet av det aktuella avtalet, vilket ibland medför att de upphandlande myndigheterna skyndar sig att underteckna avtalet i avsikt att göra det omtvistade tilldelningsbeslutets verkningar oåterkalleliga. För att åtgärda dessa brister, som allvarligt hindrar ett effektiv rättsligt skydd av de berörda anbudsgivarna och de anbudssökande, bör en minsta tidsfrist införas, under vilken det aktuella avtalet inte får ingås, oavsett om avtalet börjar gälla i och med att avtalet undertecknas.

4. Med hänsyn till att alla berörda parter är eniga om det nödvändiga i att tillhandahålla snabba upphandlingsförfaranden som samtidigt är förenliga med effektiva nationella förfaranden för prövning, bör skyldigheten att iaktta en minsta rimlig tidsfrist under vilken avtal inte får ingås som är anpassad till de mer eller mindre sammansatta omständigheter under vilka vissa förfarandena inleds, kombineras med skyldigheten att lämna de uppgifter som är nödvändiga för alla som vill begära en prövning av upphandlingen med snabbast tillgängliga kommunikationsmedel. Bland dessa uppgifter återfinns särskilt, i sammanfattad form, den motivering som föreskrivs i direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG.

5. Direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG avser att modernisera och förenkla förfarandena för offentlig upphandling och skyldigheten att iaktta en minsta tidsfrist under vilken avtal inte får ingås bör därför begränsas till sådana omständigheter under vilka andra ekonomiska aktörer än den som tilldelats upphandlingen rimligen kan göra gällande en överträdelse av gemenskapens bestämmelser för offentlig upphandling när det gäller insyn och konkurrensutsättning.

6. Denna minsta tidsfrist under vilken avtal inte får ingås är inte avsedd att tillämpas på fall av synnerlig brådska i den mening som avses i direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG eller på upphandlingar som uttryckligen är undantagna från dessa direktiv.

7. Mot bakgrund av att det allmänt ses allvarligt på otillbörlig direktupphandling och i syfte att trygga ett effektivt rättsligt skydd för alla inblandade, bör man tillämpa en minsta tidsfrist under vilken avtal inte får ingås som är förenad med ett insynskrav för all direktupphandling utan föregående offentliggörande eller konkurrensutsättning i enlighet med undantagen i direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG, och under alla omständigheter varje gång en upphandlande myndighet tilldelar en direktupphandling till ett värde som överstiger de gränsvärden som anges i dessa direktiv utan föregående offentliggörande eller konkurrensutsättning till en annan i rättslig mening särskild person. Tillämpningen av denna tidsfrist under vilken avtal inte får ingås förenad med ett insynskrav i enlighet med domstolens dom i mål C–26/03, Stadt Halle[9], bör göra det möjligt att effektivt bekämpa otillbörlig direktupphandling, särskilt som detta rör sig om det allvarligaste åsidosättandet av gemenskapens bestämmelser för offentlig upphandling som en upphandlande myndighet kan begå.

8. Detta direktiv bör ange den minsta tidsfrist under vilken avtal inte får ingås som anses nödvändig för att en effektiv prövning skall kunna genomföras, och de aktuella bestämmelserna i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG bör därför överensstämma, så att effektiviteten i den övergripande mekanism som avser att möjliggöra en prövning före avtalets ingående inte försämras.

9. När en medlemsstat föreskriver att den som avser att utnyttja ett prövningsförfarande skall underrätta den upphandlande myndigheten bör ingen ytterligare minsta tidsfrist tillämpas mellan det att denna underrättelse skickas till den upphandlande myndigheten och det att en begäran om prövning inlämnas. När en medlemsstat föreskriver att den berörda personen i första hand måste lämna sin begäran om prövning till den upphandlande myndigheten bör den personen dessutom förfoga över en rimlig minsta tidsfrist för att vända sig till det behöriga prövningsorganet innan avtalet ingås, om den personen vill invända mot den upphandlande myndighetens svar eller avsaknad av svar.

10. Om begäran om prövning inlämnas strax innan det att den minsta tidsfrist under vilken avtal inte får ingås löper ut, bör detta inte få till följd att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet berövas den tid som är nödvändig för att agera, särskilt för att förlänga tidsfristen för att skjuta upp avtalets ingående. Därför bör en oberoende minsta tidsfrist som medför ett sådant uppskov införas, som börjar löpa genom det att begäran om prövning ges in till det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet, så att detta under alla omständigheter kan agera inom en kort men rimlig tid.

11. Av samma skäl som syftar till att tillgodose effektiviteten i den övergripande mekanismen bör det föreskrivas att aktuella uppgifter och begäran om prövning bör inges med snabbast möjliga kommunikationsmedel så att tidsfristen under vilken avtal inte får ingås får avsedd verkan samtidigt som kommunikationsmedlen kan användas som bevisning. Därför bör det i detta sammanhang föreskrivas att sådana kommunikationsmedel som telefax och elektroniska medel anses uppfylla dessa krav och är dessutom lättanvända och billiga för samtliga berörda parter.

12. Vidare bör det säkerställas att det råder samstämmighet mellan å ena sidan tidsfristerna för att begära prövning av de upphandlande myndigheternas beslut genom vilka en anbudsgivares eller anbudssökandes deltagande i ett förfarande enligt direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG avslutas och å andra sidan tidsfristerna om uppskov.

13. För att se till att effektiva frister iakttas för prövningen, vilka är avsedda att förhindra kapplöpningen om att ingå otillbörligt tilldelade avtal och otillbörlig direktupphandling som av domstolen betecknats som det allvarligaste åsidosättandet av gemenskapens bestämmelser om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet kan begå, bör effektiva, proportionella och avskräckande påföljder föreskrivas för upphandlande myndigheter som åsidosätter de minsta tidsfrister under vilka avtal inte får ingås. Mot den bakgrunden och eftersom det i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG föreskrivs att medlemsstaterna skall se till att otillbörliga beslut av de upphandlande myndigheterna skall kunna ogiltigförklaras av de organ som är ansvariga för prövningsförfarandena, bör det föreskrivas att avtal som ingås i strid med dessa tidsfrister skall anses sakna verkan och att det organ som är ansvarigt för prövningen skall ta ställning till följderna av att avtalet är rättsstridigt, såsom att ställa krav på återbetalning av de belopp som den upphandlande myndigheten eventuellt utbetalat.

14. För att de påföljder som beslutas skall vara proportionella bör dock medlemsstaterna ge det organ som är ansvarigt för prövningen möjlighet att inte ifrågasätta avtalet eller erkänna vissa effekter av det, om det i det enskilda fallet av synnerliga skäl är nödvändigt med hänsyn till oavvisliga eller tvingande krav med anknytning till ett icke-ekonomiskt allmänintresse. Dessutom kräver rättssäkerheten på längre sikt beträffande de beslut som fattas av de upphandlande myndigheterna att det införs en rimlig minsta preskriptionstid för prövning av beslutet i syfte att fastställa att avtalet saknar verkan och därtill hörande följder.

15. Effektiviseringen av de nationella förfarandena för prövning genom detta direktiv bör främja att de berörda personerna i högre grad utnyttjar möjligheterna att ansöka om interimistiska åtgärder innan det att avtalet ingås. Mot den bakgrunden bör rättelsemekanismen fokuseras på fall av allvarliga åsidosättanden av gemenskapsbestämmelserna för offentlig upphandling och överlåta på kommissionen att fastställa en rimlig svarstid för den berörda medlemsstaten varigenom omständigheterna i det enskilda fallet bättre kan beaktas.

16. Det frivilliga granskningsförfarandet som föreskrivs i direktiv 92/13/EEG, enligt vilket de upphandlande myndigheterna har möjlighet att låta fastställa att deras upphandlingsförfaranden överensstämmer med bestämmelserna genom regelbundna kontroller, har nästan aldrig använts och kan därför inte anses kunna uppnå sitt mål att förebygga åsidosättanden av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling. Däremot kan den skyldighet som medlemsstaterna ålagts genom direktiv 92/13/EEG att se till att ackrediterade organ ständigt finns tillgängliga för detta ändamål, utgöra en förvaltningskostnad som inte längre är motiverad i avsaknad av en reell efterfrågan från de upphandlande enheternas sida. Därför bör granskningsförfarandet avskaffas.

17. Det medlingsförfarande som föreskrivs i direktiv 92/13/EEG har inte heller det väckt ett reellt intresse från de ekonomiska aktörernas sida, eftersom det inte är möjligt att enbart genom det utverka tvingande åtgärder som i tid kan hindra att ett avtal ingås otillbörligt och eftersom det sällan kunnat tillämpas inom de särskilt korta tidsfrister som gäller för rättsmedel i form av interimistiska åtgärder och ogiltigförklaring av rättsstridiga beslut. Dessutom har medlingsförfarandets verkningsfullhet hämmats av svårigheterna med att upprätta en fullständig och tillräckligt omfattande förteckning över oberoende medlare i varje medlemsstat som är ständigt tillgängliga och kan handlägga medlingar med mycket kort varsel. Därför bör medlingsförfarandet avskaffas.

18. Medlemsstaterna bör även i fortsättningen vara skyldiga att regelbundet lämna uppgifter om nationella prövningsförfaranden som står i rimlig proportion till syftet, med medverkan av rådgivande kommittén för offentlig upphandling vid avgörandet av uppgifternas omfattning och art. Endast om dessa uppgifter tillhandahålls blir det möjligt att korrekt bedöma följderna av de ändringar som införs genom detta direktiv efter en tillräckligt lång tid av tillämpning.

19. Direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG bör därför ändras i enlighet med detta.

20. Eftersom målen för detta direktiv av de skäl som anges ovan inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och de därför bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål, särskilt genom att principen om medlemsstaternas processrättsliga självständighet följs.

21. Detta direktiv följer de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Detta direktiv syftar särskilt till att säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra stycket i stadgan.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Direktiv 89/665/EEG

Direktiv 89/665/EEG skall ändras på följande sätt:

1) Artikel 1 skall ändras på följande sätt:

a) Punkt 1 skall ersättas med följande:

”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandling inom ramen för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG* kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, för de fall det görs gällande att upphandlingsbeslutet har inneburit en överträdelse av gemenskapsrätten avseende offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om genomförande av denna rätt.

_______________

* EUT L 134, 30.4.2004, s. 114.”

b) Punkt 3 skall ersättas med följande:

”3. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden skall vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett avtal om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”

c) Punkterna 4 och 5 skall läggas till:

”4. Medlemsstaterna får föreskriva att den som vill utnyttja ett prövningsförfarande skall underrätta den upphandlande myndigheten med telefax eller genom elektroniska medel om den påstådda överträdelsen och om sin avsikt att begära prövning. I sådana fall skall medlemsstaterna se till att ingen minsta tidsfrist tillämpas från det att denna underrättelse sänds till den upphandlande myndigheten till det att begäran om prövning ingivits till det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet.

På samma sätt får medlemsstaterna föreskriva att den berörda parten i första hand skall inge begäran om prövning till den upphandlande myndigheten. I sådana fall skall medlemsstaterna se till att ingivande av sådan begäran med telefax eller genom elektroniska medel omedelbart medför att avtalet inte får ingås.

Det automatiska uppskov med att ingå avtalet som avses i andra stycket skall upphöra efter en tidsfrist på minst fem arbetsdagar räknat från dagen efter det att den upphandlande myndigheten sände sitt svar med telefax eller genom elektroniska medel.

5. Om prövningen gäller omständigheter där avsändning av telefaxmeddelanden eller elektroniska meddelanden enligt punkt 4 har eller inte har ägt rum, skall det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandena och som är oberoende av den upphandlande myndigheten, särskilt beakta alla rimliga och relevanta bevis som inges av meddelandenas avsändare och som bekräftar att de avsänts och tagits emot av mottagarna.”

2) Artikel 2 skall ändras på följande sätt:

a) Punkt 3 skall ersättas med följande:

”3. Utom i de fall som avses i artikel 1.4 och artiklarna 2a–2f skall prövningsförfarandena inte automatiskt medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen skjuts upp.”

b) Punkt 3a skall läggas till:

”3a. När en begäran om prövning ges in till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten avseende ett beslut om tilldelning av upphandling eller avseende ett beslut som fattats efter detta, skall detta organ utan dröjsmål underrätta den upphandlande myndigheten med telefax eller genom elektroniska medel om att myndigheten inte kan ingå avtalet under en tidsfrist som bestäms av den medlemsstat till vilken organet hör. Denna tidsfrist får dock inte understiga fem dagar från dagen efter det att denna underrättelse lämnades. Efter det att organet har granskat samtliga handlingar som åtföljer begäran om prövning och om den finner att det inte finns anledning att förlänga den tidsfrist under vilken avtalet inte får ingås, kan organet när som helst upphäva skyldigheten att inte ingå avtalet.”

c) Punkt 4 skall ersättas med följande:

”4. Medlemsstaterna får föreskriva att ett ansvarigt organ, när det överväger att vidta interimistiska åtgärder, får ta hänsyn till de sannolika följderna av åtgärderna för alla berörda intressen som löper risk att åsamkas skada, inklusive det allmännas intresse, och får besluta att inte vidta sådana åtgärder, om de negativa följderna väger tyngre än fördelarna.

När medlemsstaterna utnyttjar den möjlighet som anges i första stycket får de inte hindra tillämpningen av artikel 2f, om avtalet ingåtts i strid mot artikel 1.4, artikel 2.3a, eller mot en av artiklarna 2a–2e eller i strid mot en kompletterande interimistisk åtgärd som vidtagits av det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandena och som är avsedd att förlänga fristen under vilken avtalet inte får ingås.

Ett beslut att inte bevilja en interimistisk åtgärd skall inte påverka andra yrkanden från den part som begärt åtgärden.”

d) Punkt 6 skall ersättas med följande:

”6. Utom i de fall som avses i artikel 1.4 och artiklarna 2a–2f skall verkan av att den behörighet har utövats som avses i punkt 1 i denna artikel på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av en upphandling regleras i nationell lag.

Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, föreskriva att efter det att ett upphandlingsavtal ingåtts i enlighet med artikel 1.4, artikel 2.3 eller artiklarna 2a–2f skall prövningsorganets behörighet vara begränsad till att besluta om ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.”

e) I punkt 8 första stycket skall beteckningen ”en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177” ersättas med beteckningen ”en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 234”.

3) Följande artiklar 2a–2f skall införas:

”Artikel 2a

1. Medlemsstaterna skall se till att de personer som avses i artikel 1.3 förfogar över de frister som krävs för att effektivt kunna begära prövning av de upphandlande myndigheternas beslut, genom att vidta nödvändiga åtgärder som uppfyller de minimikrav som anges i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel och i artiklarna 2b, 2c och 2d.

2. Avtal enligt beslut om tilldelning av en offentlig upphandling som omfattas av direktiv 2004/18/EG får endast slutas efter utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från dagen efter det att beslutet om tilldelning av upphandlingen lämnades till de berörda anbudsgivarna med telefax eller genom elektroniska medel. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i direktiv 2004/18/EG.

3. Genom undantag från punkt 2 får medlemsstaterna föreskriva att avtal som skall ingås efter ett beslut om tilldelning av en offentlig upphandling, i sådana fall av tidsbrist som avses i artikel 38.8 i direktiv 2004/18/EG, inte får ingås förrän efter en tidsfrist på minst sju kalenderdagar räknat från dagen efter det att beslutet om tilldelning av upphandlingen lämnades till de berörda anbudsgivarna med telefax eller genom elektroniska medel. Denna tidsfrist skall förlängas automatiskt med tre kalenderdagar när en person som avses i artikel 1.3 i detta direktiv inom denna tid med telefax eller genom elektroniska medel meddelar den berörda upphandlande myndigheten sin avsikt att begära prövning. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i direktiv 2004/18/EG.

Medlemsstaterna får tillämpa första stycket när det är fråga om upphandlingar i enlighet med ramavtal i den mening som avses i artikel 1.5 i direktiv 2004/18/EG eller dynamiska inköpssystem i den mening som avses i artikel 1.6 i det direktivet.

4. De tidsfrister som avses i punkterna 2 och 3 skall inte tillämpas vid fall av synnerlig brådska i den mening som avses i artikel 31.1 c i direktiv 2004/18/EG.

Artikel 2b

Medlemsstaterna får föreskriva att de tidsfrister som avses i artikel 2a.2 och 2a.3 inte skall tillämpas i följande fall:

a) När det är fråga om upphandlingar enligt ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör i enlighet med artikel 32.3 i direktiv 2004/18/EG.

b) När det är fråga om upphandlingar enligt ett ramavtal med flera ekonomiska aktörer och upphandlingarna tilldelats genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud i enlighet med artikel 32.4 andra stycket första strecksatsen i direktiv 2004/18/EG.

c) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett öppet förfarande enligt definitionen i artikel 1.11 a i direktiv 2004/18/EG och den upphandlande myndigheten endast tagit emot anbud från den anbudsgivare som blivit tilldelad upphandlingen.

d) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett selektivt förfarande enligt definitionen i artikel 1.11 b i direktiv 2004/18/EG, och alla ekonomiska aktörer, utom den ekonomiska aktör som blivit tilldelad upphandlingen, som bjudits in att lämna anbud redan är föremål för ett beslut av den upphandlande myndigheten som kan överprövas och som avslutar deras medverkan i förfarandet av andra skäl än tilldelningskriterierna.

e) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett förhandlat förfarande enligt definitionen i artikel 1.11 d i direktiv 2004/18/EG, och alla tillfrågade ekonomiska aktörer, utom den ekonomiska aktör som blivit tilldelad upphandlingen, som visat intresse för upphandlingen redan är föremål för ett beslut av den upphandlande myndigheten som kan överprövas och som avslutar deras medverkan i förfarandet av andra skäl än tilldelningskriterierna.

Artikel 2c

1. När medlemsstaterna föreskriver att en begäran om prövning av ett beslut av en upphandlande myndighet som fattats inom eller med anknytning till ett upphandlingsförfarande som omfattas av direktiv 2004/18/EG skall inges inom en viss tidsfrist, får denna tidsfrist inte understiga tio kalenderdagar räknat från dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens aktuella beslut meddelats den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden med telefax eller genom elektroniska medel. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i direktiv 2004/18/EG.

2. De medlemsstater som utnyttjar de möjligheter som anges i artikel 2a.3 får föreskriva att en sådan begäran om prövning som avses i punkt 1 i denna artikel skall ges in inom en tidsfrist som inte får understiga sju kalenderdagar räknat från dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut meddelades den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden med telefax eller genom elektroniska medel.

Denna tidsfrist skall förlängas automatiskt med tre kalenderdagar när en sådan person som avses i artikel 1.3 inom denna tid med telefax eller genom elektroniska medel underrättar den berörda upphandlande myndigheten om sin avsikt att inge en begäran om prövning.

Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i direktiv 2004/18/EG.

Artikel 2d

Om prövningen rör omständigheter huruvida avsändning av telefaxmeddelanden eller elektroniska meddelanden enligt artiklarna 2a och 2c har eller inte har ägt rum, skall det organ som svarar för prövningsförfarandena särskilt beakta alla rimliga och relevanta bevis som inges av den upphandlande myndigheten till stöd för att denna avsänt meddelandena och att dessa tagits emot av den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden.

Artikel 2e

1. Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva möjligheter att vidta interimistiska åtgärder och genomföra en sådan prövning avseende ogiltigförklaring som avses i artikel 1 och artikel 2.1 a och b mot olaglig direktupphandling, enligt de villkor som anges i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel.

2. När en upphandlande myndighet anser att den i enlighet med tillämplig gemenskapsrätt inte kan inleda ett formellt förfarande bestående av offentliggörande och konkurrensutsättning före tilldelning av en offentlig upphandling vars belopp ligger över det tillämpliga tröskelvärdet enligt 2004/18/EG, skall myndigheten innan avtalet sluts vidta följande två åtgärder:

a) Den skall fatta ett tilldelningsbeslut utan avtalsverkan som kan prövas enligt artiklarna 1 och 2 i detta direktiv.

b) Den skall offentliggöra ett meddelande som leder till tillräcklig grad av offentlighet och minst innehåller de upplysningar som anges i bilagan till det här direktivet.

Offentliggörandet av ett meddelande i enlighet med artiklarna 35.4 och 36 i direktiv 2004/18/EG uppfyller villkoren i led b i denna punkt.

3. Det avtal efter beslutet om tilldelning av upphandlingen som avses i punkt 2 får endast slutas efter utgången av en minsta tidsfrist om tio kalenderdagar räknat från dagen efter den dag då det meddelande som avses i punkt 2 b har blivit föremål för erforderlig offentlighet.

4. Punkterna 2 och 3 skall inte tillämpas i fall av synnerlig brådska i den mening som avses i artikel 31.1 c i direktiv 2004/18/EG och inte heller på upphandlingar som uttryckligen är undantagna enligt artiklarna 12–18 i det direktivet.

Artikel 2f

1. Medlemsstaterna skall säkerställa dels att tidsfristerna i artikel 1.4 och artikel 2a.2 och 3, dels artikel 2e följs enligt villkoren i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel.

2. Ett avtal som sluts i strid mot de bestämmelser som avses i punkt 1 skall anses sakna verkan.

3. Genom undantag från punkt 2 får medlemsstaterna föreskriva att ett avtal som slutits i strid mot de bestämmelser som avses i punkt 1 ändå har viss verkan mellan de berörda parterna eller gentemot tredje man genom att en preskriptionstid på minst sex månader förflutit från den dag då avtalet faktiskt slöts.

Undantaget i första stycket får också tillämpas vid prövning som syftar till att fastställa att ett avtal slutits i strid mot punkt 1 och till att fastställa följderna av detta, om ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten finner att iakttagandet av vissa oavvisliga eller tvingande krav som följer av ett icke-ekonomiskt allmänintresse i det enskilda fallet kräver att vissa verkningar av avtalet inte skall ifrågasättas.

4. Medlemsstaterna skall fastställa ett system med påföljder som skall tillämpas i de fall avtal sluts i strid mot de bestämmelser som avses i punkt 1, om de omständigheter som avses i punkt 3 föreligger eller om synnerlig brådska enligt artikel 31.1 c i direktiv 2004/18/EG har åberopats av en upphandlande myndighet trots att alla omständigheter som anges i denna bestämmelse inte förelåg.

Dessa påföljder skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.

Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om dessa bestämmelser senast den [ 18 månader efter offentliggörandet av detta direktiv i Europeiska unionens officiella tidning ], och ändringar av dessa så snart som möjligt.”

4) Artikel 3 skall ändras på följande sätt:

a) Punkterna 1 och 2 skall ersättas med följande:

2. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten och den upphandlande myndigheten om de skäl som föranlett bedömningen att det föreligger en allvarlig överträdelse, och skall kräva rättelse.

Den skall ge den berörda medlemsstaten en rimlig tidsfrist som fastställs med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet.”

b) I punkt 3 skall inledningsfrasen ersättas med följande:

”Inom den tidsfrist som avses i punkt 2 skall medlemsstaten till kommissionen avge”

5) Artikel 4 skall ersättas med följande:

”Artikel 4

1. Medlemsstaterna skall årligen rapportera till kommissionen om tillämpningen av de nationella prövningsförfarandena under föregående kalenderår. Anvisningar om rapportens innehåll och omfattning skall utarbetas av kommissionen i samråd med rådgivande kommittén för offentlig upphandling.

2. Senast inom sex år från och med den [ 18 månader efter offentliggörandet av detta direktiv i Europeiska unionens officiella tidning ] skall kommissionen i samråd med rådgivande kommittén för offentlig upphandling se över tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv och om så behövs föreslå ändringar.”

6) Texten i bilaga I till detta direktiv skall läggas till som bilaga.

Artikel 2

Direktiv 92/13/EEG

Direktiv 92/13/EEG skall ändras på följande sätt:

1) Artikel 1 skall ändras på följande sätt:

a) Punkt 1 skall ersättas med följande:

”1. Medlemsstaterna skall, vad beträffar upphandling inom ramen för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG*, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att en upphandlande enhets beslut skall kunna prövas noga och snabbt enligt de förutsättningar som anges i artiklarna 2–2f i det här direktivet, för att avgöra huruvida besluten strider mot gemenskapslagstiftningen om upphandling eller de nationella regler som har antagits för att genomföra de bestämmelserna.

_______________

* EUT L 134, 30.4.2004, s. 1.”

b) Punkt 3 skall ersättas med följande:

”3. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden skall vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå avtal om en viss offentlig upphandling och som har lidit skada till följd eller riskerat att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”

c) Punkterna 4 och 5 skall läggas till:

”4. Medlemsstaterna får föreskriva att den som vill utnyttja ett prövningsförfarande skall underrätta den upphandlande enheten med telefax eller genom elektroniska medel om den påstådda överträdelsen och om sin avsikt att begära prövning. I sådana fall skall medlemsstaterna se till att ingen minsta tidsfrist tillämpas från det att denna underrättelse sänds till den upphandlande enheten till det att begäran om prövning har ingivits till det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet.

På samma sätt får medlemsstaterna föreskriva att den berörda parten i första hand skall inge begäran om prövning till den upphandlande enheten. I sådana fall skall medlemsstaterna se till att ingivande av sådan begäran med telefax eller genom elektroniska medel omedelbart medför att avtalet inte får ingås.

Det automatiska uppskovet med att ingå avtalet som avses i andra stycket skall upphöra efter en tidsfrist på minst fem arbetsdagar räknat från dagen efter det att den upphandlande enheten sände sitt svar med telefax eller genom elektroniska medel.

5. Om prövningen gäller omständigheter där avsändning av telefaxmeddelanden eller elektroniska meddelanden enligt punkt 4 har eller inte har ägt rum, skall det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandena och som är oberoende av den upphandlande enheten, särskilt beakta alla rimliga och relevanta bevis som inges av meddelandenas avsändare och som bekräftar att de avsänts och tagits emot av mottagarna.”

2) Artikel 2 skall ändras på följande sätt:

a) Punkt 3 skall ersättas med följande:

”3. Utom i de fall som avses i artikel 1.4 och artiklarna 2a–2f, skall prövningsförfarandena inte automatiskt medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen skjuts upp.”

b) Punkt 3a skall läggas till:

”3a. När en begäran om prövning inges till ett organ som är oberoende av den upphandlande enheten avseende ett beslut om tilldelning av upphandling eller avseende ett beslut som fattats efter detta, skall organet utan dröjsmål underrätta den upphandlande enheten med telefax eller genom elektroniska medel om att enheten inte kan ingå avtalet under en tidsfrist som bestäms av den medlemsstat till vilken organet hör. Denna tidsfrist får dock inte understiga fem dagar från dagen efter det att underrättelsen lämnades. Efter det att organet har granskat samtliga handlingar som åtföljer begäran om prövning och om den finner att det inte finns anledning att förlänga den tidsfrist under vilken avtalet inte får ingås, kan organet när som helst upphäva skyldigheten att inte ingå avtalet.”

c) Punkt 4 skall ersättas med följande:

När medlemsstaterna utnyttjar den möjlighet som anges i första stycket får de inte hindra tillämpningen av artikel 2f, om avtalet ingåtts i strid mot artikel 1.4, artikel 2.3a, eller en av artiklarna 2a–2e eller i strid mot en kompletterande interimistisk åtgärd som vidtagits av det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandena och som är avsedd att förlänga fristen under vilken avtalet inte får ingås.

Ett beslut att inte bevilja en interimistisk åtgärd skall inte påverka andra yrkanden från den part som begärt åtgärden.”

d) Punkt 6 skall ersättas med följande:

”6. Utom i de fall som avses i artikel 1.4 och artiklarna 2a–2f skall verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 i denna artikel på ett redan slutet avtal om upphandling regleras i nationell lag.

Medlemsstaterna får vidare föreskriva, utom i fall då ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, att prövningsorganets behörighet, sedan ett upphandlingsavtal ingåtts i enlighet med artikel 1.4, artikel 2.3, artiklarna 2a–2f, skall vara begränsad till att besluta om ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.”

e) I punkt 9 första stycket skall beteckningen ”en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177” ersättas med beteckningen ”en rättslig instans eller en domstol som avses i artikel 234 i fördraget”.

3) Följande artiklar 2a–2f skall läggas till:

”Artikel 2a

1. Medlemsstaterna skall se till att de personer som avses i artikel 1.3 förfogar över de frister som krävs för att effektivt kunna begära prövning av de upphandlande enheternas beslut, genom att vidta nödvändiga åtgärder som uppfyller de minimikrav som anges i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel och i artiklarna 2b, 2c och 2d.

2. Avtal enligt beslut om tilldelning av en offentlig upphandling som omfattas av direktiv 2004/17/EG får endast slutas efter utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknad från dagen efter det att beslutet om tilldelning av upphandlingen lämnades till de berörda anbudsgivarna med telefax eller genom elektroniska medel. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 49.2 i direktiv 2004/17/EG.

3. Genom undantag från punkt 2 får medlemsstaterna föreskriva att ingåendet av ett avtal efter ett beslut om tilldelning av en offentlig upphandling, vid tillämpning av de kortaste av de förkortade tidsfrister som avses i artikel 45.8 i direktiv 2004/17/EG, inte får ske förrän efter en tidsfrist på minst sju kalenderdagar räknat från dagen efter det att beslutet om tilldelning av upphandlingen lämnades till de berörda anbudsgivarna med telefax eller genom elektroniska medel. Denna tidsfrist skall förlängas automatiskt med tre kalenderdagar när en person som avses i artikel 1.3 i detta direktiv inom denna tid med telefax eller genom elektroniska medel meddelar den berörda upphandlande enheten sin avsikt att begära prövning. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 49.2 i direktiv 2004/17/EG.

Medlemsstaterna får tillämpa första stycket när det är fråga om upphandlingar i enlighet med ramavtal i den mening som avses i artiklarna 1.4 och 14.2 och 14.3 i direktiv 2004/17/EG eller dynamiska inköpssystem i den mening som avses i artiklarna 1.5 och 15 i det direktivet.

4. De tidsfrister som avses i punkterna 2 och 3 skall inte tillämpas vid fall av synnerlig brådska i den mening som avses i artikel 40.3 d i direktiv 2004/17/EG.

Artikel 2b

1. Medlemsstaterna får föreskriva att de tidsfrister som avses i artikel 2a.2 och 2a.3 inte skall tillämpas i följande fall:

a) När det är fråga om upphandlingar enligt ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör i enlighet med artikel 14.2 och artikel 40.3 i i direktiv 2004/17/EG.

b) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett öppet förfarande enligt definitionen i artikel 1.9 a i direktiv 2004/17/EG och den upphandlande enheten endast tagit emot anbud från den anbudsgivare som blivit tilldelad upphandlingen.

c) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett selektivt förfarande enligt definitionen i artikel 1.9 b i direktiv 2004/17/EG, och alla ekonomiska aktörer, utom den ekonomiska aktör som blivit tilldelad upphandlingen, som bjudits in att lämna anbud redan är föremål för ett beslut av den upphandlande enheten som kan överprövas och som avslutar deras medverkan i förfarandet av andra skäl än tilldelningskriterierna.

d) När det är fråga om upphandlingar som tilldelats enligt ett förhandlat förfarande enligt definitionen i artikel 1.9 c i direktiv 2004/17/EG, och alla tillfrågade ekonomiska aktörer, utom den ekonomiska aktör som blivit tilldelad upphandlingen, som visat intresse för upphandlingen redan är föremål för ett beslut av den upphandlande enheten som kan överprövas och som avslutar deras medverkan i förfarandet av andra skäl än tilldelningskriterierna.

Artikel 2c

1. När medlemsstaterna föreskriver att en begäran om prövning av ett beslut av en upphandlande enhet som fattats inom eller med anknytning till ett upphandlingsförfarande som omfattas av direktiv 2004/17/EG skall inges inom en viss tidsfrist, får denna tidsfrist inte understiga tio kalenderdagar räknat från dagen efter den dag då den upphandlande enhetens aktuella beslut meddelats den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden med telefax eller genom elektroniska medel. Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 49.2 i direktiv 2004/17/EG.

2. De medlemsstater som utnyttjar de möjligheter som anges i artikel 2a.3 får föreskriva att en sådan begäran om prövning som avses i punkt 1 i denna artikel skall ges in inom en tidsfrist som inte får understiga sju kalenderdagar räknat från dagen efter den dag då den upphandlande enhetens beslut meddelades den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden med telefax eller genom elektroniska medel.

Meddelandet till de berörda anbudsgivarna om beslutet om tilldelning skall åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 49.2 i direktiv 2004/17/EG.

Artikel 2d

Om prövningen rör omständigheter huruvida avsändning av telefaxmeddelanden eller elektroniska meddelanden enligt artiklarna 2a och 2c har eller inte har ägt rum, skall det organ som svarar för prövningsförfarandena särskilt beakta alla rimliga och relevanta bevis som inges av den upphandlande enheten till stöd för att denna avsänt meddelandena och att dessa tagits emot av den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden.

Artikel 2e

1. Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva möjligheter att vidta interimistiska åtgärder och genomföra en sådan prövning avseende ogiltigförklaring som avses i artikel 1 och artikel 2.1 a, b och c mot olaglig direktupphandling, enligt de villkor som anges i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel.

2. När en upphandlande enhet anser att den i enlighet med tillämplig gemenskapsrätt inte kan inleda ett formellt förfarande bestående av offentliggörande och konkurrensutsättning före tilldelning av en offentlig upphandling vars belopp ligger över det tillämpliga tröskelvärdet enligt 2004/17/EG, skall enheten innan avtalet sluts vidta följande två åtgärder:

a) Den skall fatta ett tilldelningsbeslut utan avtalsverkan som kan prövas enligt artiklarna 1 och 2 i detta direktiv.

b) Den skall offentliggöra ett meddelande som leder till tillräcklig grad av offentlighet och minst innehåller de upplysningar som anges i bilagan till det här direktivet.

Offentliggörandet av ett meddelande i enlighet med artiklarna 43 och 44 i direktiv 2004/17/EG uppfyller villkoren i led b i denna punkt.

4. Punkterna 2 och 3 skall inte tillämpas i fall av synnerlig brådska i den mening som avses i artikel 40.3 d i direktiv 2004/17/EG och inte heller på upphandlingar som uttryckligen är undantagna enligt artiklarna 19–26 i det direktivet.

Artikel 2f

1. Medlemsstaterna skall säkerställa dels att tidsfristerna i artikel 1.4, artikel 2a.2 och 3, dels artikel 2e följs enligt villkoren i punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel.

2. Ett avtal som sluts i strid mot de bestämmelser som avses i punkt 1 skall anses sakna verkan.

Undantaget i första stycket får också tillämpas vid prövning som syftar till att fastställa att ett avtal slutits i strid mot punkt 1 och till att fastställa följderna av detta, om ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande enheten finner att iakttagandet av vissa oavvisliga eller tvingande krav som följer av ett icke-ekonomiskt allmänintresse i det enskilda fallet kräver att vissa verkningar av avtalet inte skall ifrågasättas.

4. Medlemsstaterna skall fastställa ett system med påföljder som skall tillämpas i de fall avtal ingås i strid mot de bestämmelser som avses i punkt 1, om de omständigheter som avses i punkt 3 föreligger eller om synnerlig brådska enligt artikel 40.3 d i direktiv 2004/17/EG har åberopats av en upphandlande enhet trots att alla omständigheter som anges i denna bestämmelse inte förelåg.

Dessa påföljder skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.

Medlemsstaterna skall anmäla dessa bestämmelser till kommissionen senast den [ 18 månader efter offentliggörandet av detta direktiv i Europeiska unionens officiella tidning ], och så snart som möjligt alla senare ändringar som berör dem.”

4) Artiklarna 3–7 skall utgå.

5) Artikel 8 skall ändras på följande sätt:

a) Punkterna 1 och 2 skall ersättas med följande:

”1. Kommissionen får åberopa prövningsförfarandet enligt punkterna 2–5, om den anser att det skett en allvarlig överträdelse av gemenskapsreglerna för offentlig upphandling i samband med en offentlig upphandling inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/17/EG, eller när det gäller artikel 27 a i det direktivet beträffande sådana upphandlande enheter på vilka den bestämmelsen skall tillämpas.

2. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten och den upphandlande enheten om de skäl som föranlett bedömningen att en allvarlig överträdelse föreligger och kräva att rättelse sker med lämpliga medel.

Den skall ge den berörda medlemsstaten en rimlig tidsfrist som skall fastställas med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet.”

b) I punkt 3 skall inledningsfrasen ersättas med följande:

”Inom den tidsfrist som avses i punkt 2 skall medlemsstaten till kommissionen avge:”

6) Artiklarna 9–11 skall utgå.

7) Artikel 12 skall ersättas med följande text:

”Artikel 12

8) Texten i bilaga II till detta direktiv skall läggas till som bilaga.

Artikel 3

Genomförande

1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv före den [ 18 månader efter offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning av detta direktiv ]. De skall genast överlämna texten till dessa bestämmelser till kommissionen tillsammans med en jämförelsetabell för dessa bestämmelser och bestämmelserna i detta direktiv.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texten till de centrala bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom det område som omfattas av detta direktiv.

Artikel 4

Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning .

Artikel 5

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den […]

På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar

Ordförande Ordförande

[…] […]

BILAGA I

”BILAGA

Upplysningar som minst skall lämnas i det meddelande som avses i artikel 2e.2 b

- Den upphandlande myndighetens namn, adress och kontaktpunkt(er).

- Den rubrik för upphandlingen som den upphandlande myndigheten angett.

- Typ av upphandling (entreprenad/varor/tjänster) och plats för utförande, leverans eller tillhandahållande.

- Kortfattad beskrivning av upphandlingen.

- CPV-klassificering (gemensam terminologi vid offentlig upphandling).

- Totalt slutligt värde för det tilldelade kontraktet.

- Datum för beslut om tilldelning.

- Motivering av beslutet att inte inleda ett formellt förfarande med offentlighet och konkurrensutsättning för en offentlig upphandling vars värde överskrider motsvarande tröskelvärde i direktiv 2004/18/EG, med hänvisning till tillämpliga bestämmelser enligt artikel 31 i det direktivet, eller annan motivering som överensstämmer med gemenskapsrätten.

- Namn och adress till den ekonomiska aktör till vilken upphandlingen tilldelats.

- Hänvisning till det organ som svarar för prövningsförfaranden och tidsfrist för ingivande av begäran om prövning.

- Tjänst där upplysningar kan erhållas om hur begäran om prövning skall ges in.”

- BILAGA II

”BILAGA

Upplysningar som minst skall lämnas i det meddelande som avses i artikel 2e.2 b

- Den upphandlande enhetens namn, adress och kontaktpunkt(er).

- Den rubrik för upphandlingen som den upphandlande enheten angett.

- Typ av upphandling (entreprenad/varor/tjänster) och plats för utförande, leverans eller tillhandahållande.

- Kortfattad beskrivning av upphandlingen.

- CPV-klassificering (gemensam terminologi vid offentlig upphandling).

- Totalt slutligt värde för det tilldelade kontraktet.

- Datum för beslut om tilldelning.

- Motivering av beslutet att inte inleda ett formellt förfarande med offentlighet och konkurrensutsättning för en offentlig upphandling vars värde överskrider motsvarande tröskelvärde i direktiv 2004/17/EG, med hänvisning till tillämpliga bestämmelser enligt artikel 40.3 i det direktivet, eller annan motivering som överensstämmer med gemenskapsrätten.

- Namn och adress till den ekonomiska aktör till vilken upphandlingen tilldelats.

- Hänvisning till det organ som svarar för prövningsförfaranden och tidsfrist för ingivande av begäran om prövning.

- Tjänst där upplysningar kan erhållas om hur begäran om prövning skall ges in.”[pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic]

[1] EUT C […], […], s. […].

[2] EUT C […], […], s. […].

[3] EUT C […], […], s. […].

[4] EUT C […], […], s. […].

[5] EGT L 395, 30.12.1989, s. 33. Direktivet senast ändrat genom direktiv 92/50/EEG (EGT L 209, 24.7.1992, s. 1).

[6] EGT L 76, 23.3.1992, s. 14. Direktivet senast ändrat genom 2003 års anslutningsakt.

[7] EUT L 134, 30.4.2004, s. 114. Direktivet senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28).

[8] EUT L 134, 30.4.2004, s. 1. Direktivet senast ändrat genom förordning (EG) nr 2083/2005.

[9] REG 2005 s. I-1, punkt 39.

52006PC0195