1.6.2018   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 136/50

(1)

De senaste åren har Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) och flera nationella behöriga myndigheter observerat en snabb ökning i marknadsföring, distribution eller försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder i unionen. CFD-kontrakt och binära optioner är till sin natur riskfyllda och komplexa produkter som ofta handlas i spekulationssyfte. Esma och behöriga nationella myndigheter har också noterat att deras erbjudande till icke-professionella kunder i allt högre grad har omfattat aggressiva marknadsföringstekniker samt en brist på transparent information som inte ger icke-professionella kunder möjlighet att förstå produkternas underliggande risker. Esma och behöriga nationella myndigheter har gett uttryck för omfattande farhågor rörande det ökande antalet icke-professionella kunder som handlar med dessa produkter och förlorar pengar. Farhågorna bekräftas också av de många klagomål som har tagits emot från icke-professionella kunder i EU som har drabbats av stora förluster i sin handel med CFD-kontrakt.

(2)

Dessa allvarliga problem rörande investerarskyddet har lett till att Esma har vidtagit ett antal icke bindande åtgärder. Sedan juni 2015 har Esma samordnat arbetet i en gemensam grupp som har inrättats för att hantera problem i samband med ett antal leverantörer som är baserade på Cypern och som ger icke-professionella kunder gränsöverskridande erbjudanden om CFD-kontrakt, binära optioner och andra spekulationsprodukter i hela EU (4). Sedan juli 2015 har Esma också samordnat en arbetsgrupp med medlemmar från Esma och de nationella behöriga myndigheterna. Gruppen arbetar för att övervaka erbjudandet av CFD-kontrakt och binära optioner på massmarknaden för icke-professionella kunder och utforma enhetliga tillsynsstrategier på detta område i unionen. Esma har också uppmuntrat till konvergens i tillsynsarbetet i unionen i fråga om erbjudanden av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder genom att utfärda ett yttrande (5) och en samling frågor och svar (6) i enlighet med artikel 29 i förordning (EU) nr 1095/2010. Slutligen har Esma offentliggjort varningar (7) för att lyfta fram problemen med de risker som ett okontrollerat erbjudande av bland annat CFD-kontrakt och binära optioner innebär för icke-professionella kunder. Dessa åtgärder har fått vissa positiva effekter (8), men Esma anser att det fortfarande finns allvarliga problem för investerarskyddet.

(3)

Den 18 januari 2018 utfärdade Esma en uppmaning att inkomma med synpunkter på dess potentiella produktingripande för marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt och binära optioner till icke-professionella kunder (9) (nedan kallad uppmaningen att inkomma med synpunkter). Uppmaningen gällde till och med den 5 februari 2018. Esma tog emot nära 18 500 (10) svar. Av dessa svar kom 82 från leverantörer, branschorganisationer, börser och mäklare som deltar i verksamhet som rör CFD-kontrakt och/eller binära optioner. Tio svar lämnades in av konsumentföreträdare och resterande svar kom från enskilda individer. Den övervägande delen av svaren från enskilda personer samlades in och förmedlades via leverantörer av CFD-kontrakt och/eller binära optioner. Den förstnämnda kategorin av de som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter, framför allt produktleverantörer, uttryckte i allmänhet farhågor om de sänkta intäkter som de föreslagna åtgärderna kan leda till och kostnaderna för att genomföra dem. Många enskilda svarande uttryckte också farhågor, framför allt om att de föreslagna gränsvärdena för hävstången skulle vara för låga.

(4)

Esma har vederbörligen övervägt dessa farhågor. Efter att ha vägt dem mot de allvarliga problem för investerarskyddet som har konstaterats, vilka också bekräftades ytterligare i de svar som togs emot från konsumentföreträdare och enskilda personer som stödde de föreslagna åtgärderna och efterfrågade ännu strängare åtgärder, anser Esma emellertid att det är nödvändigt att införa en tillfällig begränsning för marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder i enlighet med artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014.

(5)

En åtgärd som införs enligt artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014 måste granskas återkommande och minst var tredje månad. Vid granskningen av åtgärden kommer Esma att hantera eventuella kringgående metoder som kan komma att utvecklas. Om åtgärden inte förlängs efter tre månader upphör den att gälla.

(6)

För att undvika missförstånd används begrepp i detta beslut i samma betydelse som i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU (11) och förordning (EU) nr 600/2014, inklusive definitionen av derivat.

(7)

Esmas tillfälliga begränsning uppfyller de villkor som anges i artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014 av de skäl som beskrivs nedan.

(8)

Detta beslut avser CFD-kontrakt som är kontantavräknade derivatkontrakt som syftar till att ge innehavaren en lång- eller kortfristig exponering mot variationer i priset, nivån eller värdet på en underliggande tillgång. Dessa CFD-kontrakt omfattar bland annat rullande spotvalutakontrakt och FSB-kontrakt (Financial spread betting). Detta beslut gäller inte optioner, futures, swappar och räntesäkringsavtal (forward-rate agreements).

(9)

Några av de som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter begärde ett förtydligande av åtgärdens räckvidd. Några av de svarande ansåg att Esmas definition av CFD-kontrakt i uppmaningen att inkomma med synpunkter uttryckligen uteslöt värdepapperiserade derivat från räckvidden för åtgärden, medan andra framhöll likheterna mellan CDF-kontrakt och andra investeringsprodukter och menade att dessa borde omfattas av samma åtgärder.

(10)

Esma bekräftar att detta beslut enbart omfattar CFD-kontrakt. Warranter och turbocertifikat omfattas inte. Esma medger att det finns likheter mellan CDF-kontrakt och warranter och turbocertifikat, men det finns också vissa skillnader mellan produkterna. Esma kommer att följa utvecklingen noga för att se om det framträder liknande skadliga effekter för icke-professionella kunder i Europa och kommer att vidta åtgärder efter behov. Värdepapperiserade derivat som är CFD-kontrakt utesluts inte uttryckligen från definitionen av CFD-kontrakt. Även om Esma i detta skede inte känner till några värdepapperiserade CFD-kontrakt innebär ”paketeringen” i ett värdepapper och möjligheten att handla på en handelsplats inte i sig någon förändring av de grundläggande egenskaperna hos ett CFD-kontrakt. Om sådana produkter skulle lanseras, skulle de omfattas av detta beslut.

(11)

CFD-kontrakt som erbjuder exponering med hävstång mot pris-, nivå- eller värdeförändringar i underliggande tillgångsklasser har funnits i flera år som spekulativ kortfristig investeringsprodukt för en nischad investerarbas i vissa jurisdiktioner På senare år har emellertid en mängd nationella behöriga myndigheter signalerat oro över den ökade distributionen av CFD-kontrakt till en massmarknad av icke-professionella kunder, trots att dessa produkter är komplexa och olämpliga för den stora majoriteten icke-professionella kunder. På grundval av information från ett antal nationella behöriga myndigheter har Esma också observerat en ökning i den hävstång som erbjuds i sådana produkter till icke-professionella kunder och i kundernas förluster till följd av investeringar i dessa produkter (12). Farhågorna förstärks av den i många fall aggressiva marknadsföringen från leverantörer som marknadsför, distribuerar eller säljer CFD-kontrakt, t.ex. genom erbjudanden om betalningar, monetära eller icke-monetära förmåner eller genom bristfälliga upplysningar om riskerna.

(12)

Farhågorna har också bekräftats i flera jurisdiktioner, där en majoritet av de icke-professionella kunderna ofta har förlorat pengar, vilket flera nationella behöriga myndigheter har lämnat bevis för (13). Vissa nationella behöriga myndigheter har försökt att avhjälpa problemet genom att vidta åtgärder inom detta område (14). Eftersom denna verksamhet bland annat är gränsöverskridande, är dock Esmas tillfälliga begränsning det lämpligaste och effektivaste verktyget för att ta itu med de allvarliga problemen för investerarskyddet och säkerställa en gemensam lägsta nivå för investerarskyddet i hela EU, i enlighet med villkoren i artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014.

(13)

Det villkor som artikel 40.2 a i förordning (EU) nr 600/2014 hänvisar till är att det bland annat måste finnas ett allvarligt problem för investerarskyddet. Vid fastställande av om det finns ett allvarligt problem för investerarskyddet har Esma bedömt relevansen i de kriterier och faktorer som räknas upp i artikel 19.2 i delegerad förordning (EU) 2017/567. Efter att ha övervägt de relevanta kriterierna och faktorerna har Esma dragit slutsatsen att det finns ett allvarligt problem för investerarskyddet av följande skäl.

(14)

CFD-kontrakt är komplexa produkter (15) som normalt sett inte handlas på en handelsplats. Prissättningen, handelsvillkoren och avvecklingen av sådana produkter är inte standardiserade, vilket gör det svårare för kunderna att förstå villkoren för produkten. Dessutom kräver CFD-leverantörer ofta att kunderna ska gå med på att de referenspriser som används för att fastställa värdet på ett CFD-kontrakt kan komma att skilja sig från det tillgängliga priset på respektive marknad där den underliggande tillgången handlas, vilket gör det svårt att icke-professionella kunder att kontrollera och undersöka om de priser som leverantören erbjuder är korrekta.

(15)

De kostnader och avgifter som tillämpas vid handel med CFD-kontrakt är komplexa och ger bristande insyn för icke-professionella kunder. Framför allt brukar icke-professionella kunder ha svårigheter med att förstå och bedöma ett CFD-kontrakts förväntade resultat, även med hänsyn till den komplexitet som transaktionsavgifterna skapar i fråga om resultatet. Transaktionsavgifter tillämpas oftast på CFD-handelns fullständiga nominella värde, vilket leder till högre transaktionsavgifter i förhållande till investerade medel vid större hävstång. Transaktionsavgifterna dras ofta från kundens initiala insatta marginalsäkerhet och en stor hävstång kan leda till en situation där kunden upptäcker stora förluster i sitt handelskonto, till följd av att höga transaktionsavgifter har tagits ut när ett CFD-kontrakt öppnas. Eftersom transaktionsavgifter med större hävstång ger en större minskning av kundens initiala säkerhetsmarginal måste kunderna sedan tjäna mer på handeln i sig för att gå med vinst. Detta minskar kundens möjligheter att gå med vinst netto efter transaktionsavgifter, vilket ökar kundernas exponering mot en större förlustrisk.

(16)

Utöver transaktionsavgifterna kan spreadar och andra kostnader och avgifter för finansiering tillämpas (16). Det rör sig bland annat om kommissioner (en allmän kommission eller en kommission på varje transaktion eller på öppning och avslutning av ett CFD-konto) och/eller avgifter för kontohantering. Ofta tillämpas även finansieringsavgifter för att hålla CFD-handeln öppen, t.ex. kostnader för att behålla positioner över dagen eller över natten, och till detta kan det även läggas ett påslag. Antalet och komplexiteten i de olika kostnaderna och avgifterna och deras effekter på kundernas handelsresultat bidrar till bristen på tillräcklig transparens i fråga om CFD-kontrakt för att en icke-professionell kund ska kunna fatta väl underbyggda investeringsbeslut.

(17)

Komplexiteten ökar ytterligare när stop-loss-order används. Denna egenskap hos produkten kan ge icke-professionella kunder ett vilseledande intryck av att en stop-loss-order garanterar att handeln utförs vid det pris som de har fastställt (stop-loss-nivån). Stop-loss-order garanterar dock inte en skyddsnivå utan utlöser en ”marknadsorder” när CFD-priset når det pris som kunden har angett. Det pris som kunden sedan får (utförandepriset) kan därför skilja sig från det pris som angavs i stop-loss-ordern (17). Stop-loss-order är inte unika för CFD-kontrakt, men hävstången innebär att investerarens marginal blir känsligare för prisvariationer i den underliggande tillgången, vilket ökar risken för plötsliga förluster och innebär att traditionella handelskontroller, som t.ex. stop-loss, inte räcker till för att avhjälpa problemet för investerarskyddet.

(18)

En annan viktig komplexitet i samband med CFD-kontrakt kan uppstå genom den berörda underliggande marknaden. I valutahandel spekulerar kunderna t.ex. på en valuta i förhållande till en annan. Om ingen av de valutorna är den valuta som kunden använder för att öppna en CFD-position kommer all eventuell avkastning för kunden att vara beroende av vilka åtgärder kunden vidtar för att bedöma rörelserna i dessa tre valutor. Detta innebär att det krävs stora kunskaper om de berörda valutorna för att kunna hantera komplexiteten i den typen av valutahandel. Icke-professionella kunder har normalt sett inte den kunskapen.

(19)

CFD-kontrakt med kryptovaluta som underliggande tillgång innebär särskilda och allvarliga problem. Kryptovalutor är en förhållandevis omogen tillgångsklass som medför stora risker för investerarna. Esma och andra tillsynsmyndigheter har upprepade gånger varnat (18) för riskerna med att investera i kryptovaluta. När det gäller CFD-kontrakt för kryptovaluta är många av dessa problem fortfarande aktuella. Detta beror på att icke-professionella kunder ofta inte förstår riskerna med att spekulera i en extremt volatil och förhållandevis omogen tillgångsklass, vilket förvärras av belånad handel (”margin trading”), där kunderna måste reagera mycket snabbt. På grund av de särskilda egenskaperna hos kryptovalutor som tillgångsklass kommer åtgärderna i detta beslut att följas upp noggrant och ses över vid behov.

(20)

Den höga graden av komplexitet, den bristande transparensen, riskernas egenskaper och typen av underliggande tillgångar bekräftar att det finns allvarliga problem för investerarskyddet i fråga om dessa CFD-kontrakt.

(21)

Den viktigaste egenskapen hos CFD-kontrakt är att de kan fungera med hävstång. Hävstången kan öka kundernas möjliga vinst, men kan också öka de möjliga förlusterna. Nationella behöriga myndigheter har konstaterat att CFD-kontrakt i unionen kan ha en hävstång på 3:1 till 500:1 (19). För icke-professionella kunder kan tillämpningen av en hävstång innebära att sannolikheten för en större förlust ökar mer än sannolikheten för en större vinst, av de skäl som beskrivs nedan.

(22)

Hävstången påverkar avkastningen på en investering genom att förstärka effekten av de transaktionsavgifter som tas ut från icke-professionella kunder (20).

(23)

En annan risk inom handel med produkter med hävstång gäller samverkan mellan stor hävstång och användningen av automatisk margin close-out. Det är vanligt med avtalsvillkor där CFD-leverantörer får rätt att avsluta en kunds konto när kundens kapital uppnår en viss procentandel av den initiala säkerhetsmarginal som kunden måste betala in för att öppna en eller fler CFD-positioner (21).

(24)

Samverkan mellan hög stor hävstång och automatisk margin close-out ökar sannolikheten för att en kunds position kommer att stängas automatiskt av CFD-leverantören mycket snabbt, eller att kunden måste lämna ytterligare marginal i förhoppningen om att kunna vända en förlustposition. En stor hävstång ökar sannolikheten för att kundens marginal inte är tillräcklig för de öppna CFD-kontrakten, eftersom kundens position(er) blir känsliga för små variationer i priset på den underliggande tillgången till nackdel för kunden.

(25)

Esma konstaterar att margin close-out som marknadspraxis framför allt verkar ha införts av CFD-leverantörer för att det ska bli lättare för dem att hantera kundernas exponeringar och sin egen kreditrisk genom att avsluta en kunds position innan kunden har för lite medel för att täcka sin aktuella exponering. Automatisk margin close-out ger också ett visst skydd för kunderna, eftersom det minskar, men inte undanröjer, risken för att kunden (framför allt vid höga hävstångsnivåer) ska förlora hela sin initiala säkerhetsmarginal eller ännu mer.

(26)

Några nationella behöriga myndigheter rapporterade till Esma (22) att nivåerna för automatisk margin close-out varierar mellan olika CFD-leverantörer (23). CFD-leverantörer med kunder som normalt sett handlar till lägre ordervärden och där leverantörerna brukar agera som direkt motpart i kundernas handel har tidigare tillämpat en margin close-out-regel på mellan 0 och 30 % av den initiala säkerhetsmarginal som krävs. När leverantören låter kundens medel minska till nära noll, ökar kundens risk för att förlora mer pengar än den ursprungliga investeringen. Några nationella behöriga myndigheter konstaterar också att normal marknadspraxis är att tillämpa en kontobaserad margin close-out (24). Det betyder att kraven på en lägsta marginal tillämpas baserat på den totala marginal som krävs för en kunds samtliga öppna positioner som är kopplade till CFD-kontot, även för olika tillgångsklasser. Det betyder att lönsamma positioner kan uppväga förlustbringande positioner på kundens konto.

(27)

En annan risk i samband med hävstång är att kunden kan förlora mer pengar än den har investerat. Detta är en viktig risk som icke-professionella kunder kanske inte förstår, inte ens om de får skriftlig varningar om den. Den marginal som ställs av en kund fungerar som säkerhet för kundens position. Om t.ex. priset på den underliggande tillgången försämrar klientens position mer än den initiala säkerhetsmarginal som har ställts (25), kan kunden tvingas betala förluster som är större än tillgångarna på deras CFD-handelskonto, även efter det att alla kundens övriga öppna CFD-positioner har avslutats. Vissa nationella behöriga myndigheter har rapporterat till Esma om att ett antal icke-professionella kunder förlorade stora belopp när den schweiziska francen släpptes fri i januari 2015 (26). Många icke-professionella kunder var inte medvetna om att de kunde förlora mer pengar än de hade investerat (27).

(28)

Handel med stor hävstång ökar också effekterna av gapping under perioder med stor volatilitet på marknaden (t.ex. pundets kortvariga s.k. flash crash, och frisläppandet av den schweiziska francen). Gapping uppstår när det sker en plötslig rörelse i priset på den underliggande tillgången. Det är inte en unik företeelse för CFD-kontrakt, men riskerna i samband med sådana händelser förstärks av den stora hävstången. Om det uppstår gapping kan det hända att kunden på den förlorande sidan inte kan avsluta en öppen CFD-position till önskat pris, vilket kan leda till betydande förluster för kunden (28) om handeln sker med stor hävstång. I fallet med den schweiziska francen 2015 innebar detta t.ex. att icke-professionella kunder förlorade betydligt mycket större belopp än vad de ursprungligen hade investerat (29).

(29)

Den stora hävstång som ofta erbjuds till icke-professionella kunder och volatiliteten i vissa underliggande tillgångar kan i kombination med användningen av transaktionskostnader som påverkar investeringens avkastning leda till snabba förändringar i en kunds investeringsposition. Det innebär att kunden måste agera snabbt för att hantera riskexponeringen och fylla på marginalen för att undvika ett automatiskt avslut. I dessa fall kan en stor hävstång leda till att icke-professionella kunder gör stora förluster på mycket kort tid, vilket ytterligare ökar risken för att kunderna förlorar mer än de har betalat in för att handla med CFD-kontrakt.

(30)

Dessa faktorer bekräftar att det finns allvarliga problem för investerarskyddet i fråga om CFD-kontrakten.

(31)

Följande information som de nationella behöriga myndigheterna har lämnat till Esma visar att antalet icke-professionella kunder som investerar i CFD-kontrakt och antalet leverantörer som tillhandahåller dessa produkter i unionen har ökat:

(32)

Antalet aktiva kunder när det gäller dessa produkter varierar på grund av den förhållandevis korta livslängden på CFD-kundkonton och verksamhetens gränsöverskridande karaktär. På grundval av de uppgifter Esma har samlat in från ett antal nationella behöriga myndigheter (34), uppskattar Esma att antalet handelskonton för icke-professionella kunder hos EES-baserade leverantörer av CFD-kontrakt och binära optioner ökade från 1,5 miljoner år 2015 (35) till ungefär 2,2 miljoner år 2017 (36).

(33)

Uppgifterna om klagomål från icke-professionella kunder visar att konsumenterna fortfarande stöter på problem inom detta område (37).

(34)

De nationella behöriga myndigheterna (38) har rapporterat till Esma att i och med att vissa nationella marknader begränsades till följd av nationella åtgärder (t.ex. Belgien (39) och Frankrike (40)), kommer CFD-leverantörerna att söka kunder i andra medlemsstater.

(35)

Följande nationella behöriga myndigheter har genomfört särskilda undersökningar av investeringsresultatet för icke-professionella kunder som investerar i CFD-kontrakt. Undersökningarna visar att en majoritet av de icke-professionella kunder i dessa medlemsstater som investerar i dessa produkter förlorar pengar på handeln:

(36)

Dessutom gjorde Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet), den nationella behöriga myndigheten i Norge, en undersökning av handelsresultatet för kunderna hos sex CFD-leverantörer 2016. Undersökningen omfattade ungefär 1 000 icke-professionella kunder (49) som handlade med CFD-kontrakt under ett till två år från januari 2014 som startdatum och med ett slutdatum mellan december 2014 och december 2015 (i genomsnitt en handelsperiod på 1,5 år). Den visade att 82 % av dessa kunder förlorade pengar och att den genomsnittliga förlusten per kund uppgick till 29 000 euro. De genomsnittliga transaktionskostnaderna i förhållande till en kunds kapital uppgick till 37 % (på grund av stor hävstång och frekvent handel) (50).

(37)

Detta konsekventa mönster med genomsnittliga förluster för icke-professionella kunder i CFD-kontrakt över tid och mellan länder framträder trots att icke-professionella kunder haft en positiv avkastning på andra finansiella produkter under många av de berörda åren. Enligt den undersökning av AMF som anges i skäl 35 iii är procentandelen icke-professionella kunder som förlorar pengar varje år från 2009 till 2013 anmärkningsvärt stabil, trots en varierande årlig avkastning på exempelvis aktiemarknaden och i råvaruindex under samma period (51). Att detta mönster är så konstant för icke-professionella kunders förluster i CFD-kontrakt tyder på en strukturell egenskap i avkastningsprofilen, i kontrast mot den positiva historiska avkastningen på (långsiktiga) investeringar i andra finansiella produkter, som riskkapitalfonder.

(38)

Dessa undersökningar ger en dyster bild av de allvarliga problem för investerarskyddet som erbjudandet av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder innebär.

(39)

CFD-kontrakt marknadsförs, distribueras och säljs till både icke-professionella och professionella kunder. Icke-professionella kunder brukar dock (till skillnad från professionella) normalt sett inte ha den erfarenhet, kunskap och sakkunskap som krävs för att fatta investeringsbeslut som grundas på korrekta bedömningar av riskerna i samband med de komplexa CFD-kontrakt som begränsas genom detta beslut.

(40)

I en medlemsstat visade en undersökning i själva verket att de största maximala hävstångsnivåerna ofta erbjöds till icke-professionella kunder, medan professionella kunder och motparter erbjöds lägre maximala hävstångsnivåer (52). Med tanke på de bevis på förluster i icke-professionella kunders konton som Esma har observerat och som beskrivs i detta beslut är det uppenbart att det finns allvarliga problem för investerarskyddet i fråga om obegränsad marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till denna kundkategori.

(41)

Trots att CFD-kontrakt är komplexa produkter erbjuds de oftast till icke-professionella kunder via elektroniska handelsplattformar, utan investeringsrådgivning eller portföljförvaltning. I dessa fall krävs det en bedömning av att produkten är passande för kunden enligt artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU (53). Denna bedömning hindrar dock inte CFD-leverantörer eller deras kunder eller potentiella kunder från att gå vidare med en transaktion, förutsatt att kunden har fått en enkel varning. Detta kan ske i fall där kunden har lämnat inga eller otillräckliga uppgifter till leverantören avseende deras kunskap om och erfarenhet av det investeringsområde som är relevant för den särskilda produkten samt i fall leverantören har dragit slutsatsen att produkten inte är lämplig för kunden. Detta betyder att icke-professionella kunder kan få tillgång till produkter, t.ex. CFD-kontrakt, vars egenskaper innebär att de inte borde distribueras till de kunderna (54).

(42)

UK-FCA konstaterade återkommande brister i CFD-leverantörernas bedömningar av om produkterna är passande för kunden. Bland annat noterades brister i bedömningarna i sig och bristfälliga riskvarningar till icke-professionella kunder som inte godkändes i bedömningarna av huruvida produkterna var passande. Det hade inte heller införts någon process för att bedöma om icke-professionella kunder som inte godkänns i bedömningen av huruvida produkterna är passande men som ändå vill handla med CFD-kontrakt ska tillåtas att gå vidare med CFD-transaktioner (55). UK-FCA gjorde en uppföljning 2016 där det konstaterades att ett betydande antal företag inte hade tagit itu med dessa brister efter den återkoppling de hade fått tidigare (56).

(43)

Dessutom har de nationella behöriga myndigheterna tagit upp problem med hur CFD-leverantörer uppfyller sina skyldigheter att ge kunderna tydlig och icke vilseledande information, eller att agera för kundernas bästa (57). De nationella behöriga myndigheterna har även tagit upp problemen med otillfredsställande resultat av bedömningarna av huruvida produkterna är passande (58) i praktiken och bristfälliga varningar till kunder när de inte godkänns i bedömningen av huruvida produkterna är passande (59). Exempel på dessa dåliga metoder beskrivs i Esmas samling av frågor och svar om tillhandahållandet av CFDs-kontrakt och andra spekulativa produkter till icke-professionella kunder i enlighet med MiFID (60).

(44)

Nationella behöriga myndigheter har också observerat aggressiva marknadsföringsmetoder och vilseledande marknadskommunikation inom denna sektor av marknaden (61). Det handlar t.ex. om användning av sponsorarrangemang eller kopplingar till större idrottslag, som ökar den allmänna medvetenhet om vissa varumärken och därmed ger ett vilseledande intryck av att komplexa och spekulativa produkter, t.ex. CFD-kontrakt, är lämpliga för massmarknaden av icke-professionella kunder. Dessutom används vilseledande påståenden, som ”Det har aldrig varit enklare att handla på börsen”, ”Bli börshandlare redan i dag”, ”Tjäna 13 000 pund på 24 timmar! Kom igång” (62).

(45)

I samband med framtagningen av vanliga frågor om CFD-kontrakt har vissa nationella behöriga myndigheter rapporterat till Esma att CFD-leverantörer ofta underlåter att informera ordentligt om riskerna med dessa produkter (63). Framför allt konstaterade vissa nationella behöriga myndigheter (64) att CFD-leverantörer inte lämnade tillräcklig information om att det kunde uppstå snabba förluster som var större än den ursprungliga investeringen.

(46)

I detta sammanhang har några nationella behöriga myndigheter också tagit upp problem med att vissa CFD-leverantörers affärsmodell bygger på hög omsättning (churn) (65). Eftersom den genomsnittliga livslängden för ett kundkonto kan vara relativt kort kan detta skapa en viss press på leverantörer att upprätthålla en stadig ström av nya kunder, vilket skulle kunna skapa incitament för leverantörer att använda aggressiva marknadsförings- och försäljningstekniker som inte ligger i den icke-professionella kundens bästa intresse.

(47)

Ett vanligt inslag i CFD-branschens marknadsförings- och försäljningsmetoder har varit att erbjuda (monetära och icke-monetära) handelsförmåner, t.ex. i form av bonusar för att locka och uppmuntra icke-professionella kunder att investera i CFD-kontrakt, erbjudanden om gåvor (t.ex. semesterresor, bilar, elektronikvaror), utbildning i handel eller sänkta kostnader (t.ex. spread eller avgifter) (66).

(48)

Bonusar och andra handelsförmåner kan fungera som en distraktion från att produkten har en hög risk. De har normalt som syfte att locka icke-professionella kunder och ge incitament till handel. Icke-professionella kunder kan se på dessa reklaminsatser som en central produktegenskap i sådan grad att de inte klarar att korrekt bedöma produktens risknivå.

(49)

Denna typ av handelsförmåner när CFD-handelskonton öppnas omfattar dessutom ofta krav på att kunderna ska betala leverantören och utföra ett visst antal transaktioner under en angiven tidsperiod. Av bevisen framgår att majoriteten av de icke-professionella kunderna som handlar med CFD-kontrakt förlorar pengar, vilket många gånger innebär att kunderna förlorar pengar på att de handlar oftare med CFD-kontrakt än vad de skulle ha gjort utan bonuserbjudandet.

(50)

Flera nationella behöriga myndigheters tillsynsarbete har visat att villkoren för säljfrämjande erbjudanden ofta är vilseledande och att många kunder inte var medvetna om villkoren för att få ta del av de förmåner/bonusar som erbjöds. Slutligen rapporterade ett antal kunder om svårigheter med att ta ut medel när de försökte använda sådana bonusar (67).

(51)

Utöver de faktorer som beskrivs ovan påpekar många nationella behöriga myndigheter (68) att de distributionsmodeller som har observerats inom denna sektor av marknaden för med sig vissa intressekonflikter (69). Trycket på att skapa en kö av nya kunder ökar risken för att det uppstår intressekonflikter. Intressekonflikter har uppstått och kan uppstå till följd av att vissa CFD-leverantörer är motparter i kundernas transaktioner utan att säkra deras exponering, vilket innebär att deras intressen står i direkt konflikt med kundernas. För dessa leverantörer finns det en större risk och ett större incitament för manipulering eller användning av mindre transparenta referenspriser, eller användning av andra tvivelaktiga metoder, t.ex. att avbryta lönsamma transaktioner under falska förespeglingar. Det finns också en risk för att leverantörerna försöker utnyttja asymmetriska avvikelser (t.ex. föra över eventuella förluster till följd av avvikelser på kunden, men behålla eventuella vinster till följd av avvikelser). Leverantörer kan avsiktligt dra ut på tiden mellan kursnoteringar och utförandet av CFD-transaktioner för att utnyttja denna metod ytterligare. Nationella behöriga myndigheter har också upptäckt metoder där CFD-leverantörer tillämpar ett asymmetriskt eller inkonsekvent påslag på ”core spread”.

(52)

De marknadsförings- och distributionsmetoder för CFD-kontrakt som beskrivs ovan bekräftar att det finns allvarliga problem för investerarskyddet i fråga om dessa CFD-kontrakt.

(53)

Esma har i enlighet med artikel 40.2 b i förordning (EU) 600/2014 övervägt om de befintliga krav enligt unionsrätten som är tillämpliga på det berörda finansiella instrumentet eller den berörda finansiella verksamheten inte avvärjer hotet. De tillämpliga befintliga kraven enligt unionsrätten anges i direktiv 2014/65/EU, förordning (EU) nr 600/2014 och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1286/2014 (70). De innefattar i synnerhet följande: i) kravet på att lämna lämplig information till kunderna i artikel 24.3 och 24.4 i direktiv 2014/65/EU (71), ii) kraven på bedömning av lämplighet och passande rapportering i artikel 25.2 och 25.3 i direktiv 2014/65/EU (72), iii) kraven på att order ska utföras på bästa möjliga sätt i artikel 27 i direktiv 2014/65/EU (73), iv) kraven på produktstyrning i artiklarna 16.3 och 24.2 i direktiv 2014/65/EU, och v) informationskraven i artiklarna 5–14 i förordning (EU) nr 1286/2014.

(54)

Vissa leverantörer, mäklare och intresseorganisationer nämnde uttryckligen i sina svar på uppmaningen att inkomma med synpunkter att Esma behöver överväga effekterna av ny lagstiftning innan några produktingripandeåtgärder tillämpas, särskilt den nyligen genomförda introduktionen av MiFID II (i synnerhet produktstyrningskraven) och Priip-förordningen.

(55)

Det bör påpekas att räckvidden för och innehållet i flera tillämpliga lagstadgade krav enligt direktiv 2014/65/EU och förordning (EU) nr 600/2014 liknar dem som införs genom direktiv 2004/39/EG (74). Även om antagandet av direktiv 2014/65/EU och förordning (EU) nr 600/2014 hade som mål att förbättra flera anmärkningsvärda aspekter av investeringstjänster och -aktiviteter för att stärka investerarskyddet (däribland genom produktingripandeåtgärder) har förbättringarna i ett antal relevanta bestämmelser inte behandlat de särskilda problem som beskrivs i detta beslut. I fråga om de risker och skador för investerare som beskrivs i detta beslut är därför många bestämmelser i princip oförändrade.

(56)

Kraven att tillhandahålla tillämplig information till kunder har beskrivits ytterligare i direktiv 2014/65/EU, med en betydande förbättring inom området upplysningar om kostnader och avgifter, där värdepappersföretag måste ge kunderna sammanställd information om alla kostnader och avgifter i samband med investeringstjänsterna och de finansiella instrumenten. Det är dock uppenbart att enbart informationsbaserade regler i sig – inklusive bättre information om kostnader – inte räcker för att hantera den komplexa risk som uppstår till följd av marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder.

(57)

I synnerhet kräver artikel 24.3 i direktiv 2014/65/EU bland annat att värdepappersföretag ska säkerställa att all information, däribland marknadsföringskommunikation, som värdepappersföretaget riktar till kunder eller potentiella kunder är rättvisande, tydlig och inte vilseledande. Artikel 24.4 i direktiv 2014/65/EU kräver dessutom att värdepappersföretag ska lämna lämplig information i god tid till kunder och potentiella kunder med avseende på företaget och dess tjänster, finansiella instrument och föreslagna strategier, handelsplatser för utförande samt alla kostnader och tillhörande avgifter, inklusive vägledning och varningar om de risker som hänger samman med investeringar i dessa finansiella instrument och huruvida det finansiella instrumentet är avsett för professionella eller icke-professionella kunder.

(58)

Esma har också beaktat relevansen av upplysningskraven i förordning (EU) nr 1286/2014. I förordning (EU) nr 1286/2014 föreskrivs enhetliga regler om formatet för och innehållet i det faktablad som Priip-produktutvecklare ska utarbeta om tillhandahållande av faktabladet till icke-professionella kunder i syfte att göra det möjligt för icke-professionella kunder att förstå och jämföra Priip-produkternas viktigaste egenskaper och risker. Framför allt fastställs i artikel 5 i förordning (EU) nr 1286/2014, som genomförs ytterligare i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/653 (75), bland annat en metod för att beskriva den sammanfattande riskindikatorn och åtföljande förklaringar, däribland huruvida den icke-professionella kunder kan förlora hela sitt kapital eller bli skyldig att göra ytterligare ekonomiska åtaganden. Denna typ av information är dock inte tillräcklig för att göra de icke-professionella kunderna uppmärksamma på följderna av att investera i framför allt CFD-kontrakt. Avkastningskvoten avser t.ex. enbart den individuella CFD-produkten och ger inte kunden information om den totala procentandel av de icke-professionella kundernas konton som förlorar pengar på handel med CFD-kontrakt. Den sammanfattande riskindikatorn innehåller inte heller någon direkt information om produktens tidigare avkastning och det är inte säkert att denna information lämnas vid den åtföljande beskrivande förklaringen, eftersom Priip-produktutvecklaren har ett visst självbestämmande när det gäller vilka beskrivningar som bör tas med.

(59)

Esma har övervägt om dessa krav kan avhjälpa något eller några av problemen i samband med marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder, eller åtminstone undanröja behovet av att införa riskvarningar i detta beslut. Dessa krav säkerställer emellertid inte att icke-professionella kunder i unionen får enhetlig och effektiv information om riskerna med handel med CFD-kontrakt. Framför allt verkar den vägledning och de varningar som avses i artikel 24.4 i direktiv 2014/65/EU inte avhjälpa dessa problem på grund av skillnaderna i information som får lämnas till kunderna och som kanske inte i tillräcklig grad uppmärksammar dem på de konkreta konsekvenserna av att handla med CFD-kontrakt. De riskvarningar som införs genom detta beslut skulle ge icke-professionella kunder viktig information, dvs. om den andel icke-professionella kunders konton som förlorar pengar vid handel med CFD-kontrakt hos varje enskilt företag. Dessutom skulle detta harmonisera metoderna i den gränsöverskridande verksamheten och på så sätt garantera en likvärdig informationsnivå för investerare i unionen.

(60)

Kraven på lämplighet har också skärpts i direktiv 2014/65/EU genom krav på tillhandahållande av en lämplighetsrapport till kunden och förbättring av lämplighetsbedömningen. Framför allt krävs enligt artikel 25.2 i direktiv 2014/65/EU att CFD-leverantörer ska inhämta nödvändiga upplysningar om kundens eller den potentiella kundens kunskaper och erfarenhet på det för den specifika produkttypen eller tjänsten relevanta investeringsområdet samt den personens finansiella ställning, inbegripet förmågan att bära förluster, och investeringsmål, inbegripet risktoleransen, så att CDF-leverantören kan rekommendera kunden eller den potentiella kunden de finansiella produkter som är lämpliga för denne och är förenliga med dennes risktolerans och förmåga att bära förluster. Lämplighetskraven är dock bara tillämpliga på tillhandahållande av investeringsrådgivning och portföljförvaltning, vilket betyder att de ofta saknar relevans för CFD-handel, som oftast sker via elektroniska plattformar, utan investeringsrådgivning eller portföljförvaltning.

(61)

Dessutom är målen med lämplighetsbedömningen (att bedöma produkter mot kundens kunskap och erfarenhet, ekonomiska situation och investeringsmål) i betydande utsträckning oförändrade jämfört med ordningen i direktiv 2004/39/EG och de har som framgår av detta beslut inte varit tillräckliga för att undvika de identifierade skadliga följderna för investerare.

(62)

På liknande sätt har passandekraven skärpts i direktiv 2014/65/EU, i huvudsak genom att begränsa listan över okomplicerade produkter och därför begränsa omfattningen av produkterna till för tjänster som endast avser utförande. Enligt artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU ska CFD-leverantörer begära att kunden eller den potentiella kunden lämnar upplysningar om sin kunskap och erfarenhet på det för den erbjudna eller efterfrågade specifika produkten eller tjänsten relevanta investeringsområdet så att leverantören kan bedöma om produkten är passande för kunden eller den potentiella kunden. Om leverantören anser att produkten är olämplig för kunden eller den potentiella kunden ska leverantören varna dem. CFD-kontrakt är komplexa finansiella produkter och omfattas därför av den bedömning av huruvida produkterna är passande som avses i artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU.

(63)

Men det var redan fallet enligt direktiv 2004/39/EG, som innehöll i allt väsentligt samma test för passandebedömning som det som anges i direktiv 2014/65/EU. Som framgår av detta beslut och som de nationella behöriga myndigheternas tillsynserfarenhet har visat (76), har bedömningarna av huruvida produkterna är passande inte varit tillräckliga för att avhjälpa det problem för investerarskyddet som beskrivs i detta beslut.

(64)

Därför är det osannolikt att de lämplighets- och passandebedömningar som görs enligt de befintliga lagstadgade kraven kommer att förhindra att icke-professionella kunder handlar med CFD-kontrakt på ett sätt som garanterar att de allvarliga problemen för investerarskyddet hanteras.

(65)

När det gäller bästa möjliga utförande fanns redan många av bestämmelserna i direktiv 2004/39/EG. Dessa bestämmelser har dock skärpts i direktiv 2014/65/EU. Framför allt föreskrivs i artikel 27 i direktiv 2014/65/EU att värdepappersföretag måste vidta ”alla åtgärder som behövs” (och inte längre ”alla rimliga mått och steg”) för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder när de utför order. Dessutom måste marknadsplatsaktörer offentliggöra ytterligare information och framför allt måste värdepappersföretag upplysa om de fem främsta handelsplatserna där de utförde kundorder och de resultat som uppnåddes när dessa order utfördes.

(66)

Esma har övervägt om de ändrade reglerna för bästa utförande skulle kunna avhjälpa åtminstone några av de problem som har upptäckts i fråga om marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder. Ökad transparens kring utförande av order hjälper kunder att bättre förstå och utvärdera kvaliteten på företagets utföranderutiner och därmed att bättre totalt sett bedöma kvaliteten på tjänsterna de tar del av. Förbättrad information om hur företagen utför kundorder hjälper dessutom kunderna att kontrollera att företagen har vidtagit alla åtgärder som behövs för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden. Kraven avseende bästa möjliga utförande höjer också standarden för bästa möjliga utförande med avseende på OTC-produkter genom att kräva att företag kontrollerar rimligheten i de priser som föreslås för kunden när de utför order eller fattar beslutar att handla med OTC-produkter, däribland specialanpassade produkter. Kraven i direktiv 2014/65/EU innebär att marknadsdata behöver samlas in för att det ska gå att uppskatta priset på sådana produkter och om möjligt jämföra dem med liknande eller jämförbara produkter. Men bestämmelserna om bästa möjliga utförande hanterar inte i sig riskerna som sammanhänger med produktens egenskaper, förutom utförande, och med den vittomfattande marknadsföringen, distributionen och försäljningen av dessa produkter till icke-professionella kunder.

(67)

När det gäller dessa i stort sett likartade befintliga lagstadgade krav har Esma upprepade gånger påpekat de risker som beskrivs ovan i varningarna till investerare, frågor och svar (Q&As) (77) och yttrandet om MiFID-praxis för företag som säljer komplexa produkter. Esma har också arbetat för tillsynskonvergens, bland annat genom den gemensamma gruppen och arbetsgruppen för CFD-kontrakt. Trots att Esma har använt sina icke-bindande instrument i stor utsträckning för att säkerställa att de tillämpliga befintliga kraven tillämpas enhetligt och konsekvent, kvarstår fortfarande de allvarliga problemen för investerarskyddet. Detta visar på att, av de skäl som redovisas i detta avsnitt, kraven inte avhjälper det identifierade problemet.

(68)

Esma har också övervägt den potentiella effekten av de produktstyrningskrav som anges i artiklarna 16.3 och 24.2 i direktiv 2014/65/EU. Enligt dessa regler ska leverantörer som producerar finansiella instrument (vilket alltså även omfattar CFD-kontrakt) för försäljning till sina kunder säkerställa att de finansiella instrumenten är utformade för att uppfylla behoven hos en fastställd målgrupp av slutkunder inom den relevanta kundkategorin, att strategin för distribution av de finansiella instrumenten är förenlig med den fastställda målgruppen och att leverantörerna vidtar rimliga åtgärder för att säkerställa att det finansiella instrumentet distribueras till den fastställda målgruppen. CFD-leverantörer ska förstå de finansiella instrument som de erbjuder eller rekommenderar, bedöma hur förenliga de finansiella instrumenten är med behoven hos den kund till vilken de tillhandahåller investeringstjänster, också med beaktande av den fastställda målgruppen av slutkunder, samt säkerställa att de finansiella instrumenten endast erbjuds eller rekommenderas när detta ligger i kundens intresse. CFD-leverantörer som har för avsikt att distribuera ett finansiellt instrument som de inte själva producerar, ska dessutom ha infört adekvata arrangemang för att erhålla och förstå den relevanta informationen om processen för att godkänna produkten, inklusive produktens fastställda målgrupper och egenskaper. CFD-leverantörer som distribuerar finansiella instrument som har producerats av leverantörer som inte omfattas av produktstyrningskraven i direktiv 2014/65/EU eller av leverantörer i tredjeland ska också ha infört adekvata arrangemang för att erhålla tillräckligt med information om de finansiella instrumenten.

(69)

Esma noterar att produktstyrningskraven för första gången införs i unionsrätten genom direktiv 2014/65/EU. Den 2 juni 2017 offentliggjorde Esma sin vägledning om krav på produktstyrning enligt MiFID II (78), med riktlinjer för tillverkare och utvecklare i fråga om bedömningen av målgruppen.

(70)

Dessa krav skulle skapa en snävare krets av kunder (målgruppen) som CFD-kontrakt skulle vara passande för och kunna distribueras till, men de avvärjer inte de viktigaste risker som beskrivs i detta beslut och som är kopplade till produkternas egenskaper (t.ex. stor hävstång) eller åtföljande metoder (t.ex. att tillåta ytterligare betalningsskyldigheter eller erbjuda bonusar). Inte heller innebär de någon specifik begränsning för distribution till massmarknaden av produkter med dessa egenskaper. I stället visar den skada som har uppstått för kunder att marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt inte är lämplig för den icke-professionella massmarknaden, såvida den inte åtföljs av vissa begränsningar som inte fastställs närmare i kraven på produktstyrning. De som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter påpekar visserligen med rätta att kraven på produktstyrning är viktiga aspekter för att fastställa målgruppen och anpassa distributionsstrategin till den, men det framgår också tydligt av svaren att vissa leverantörer anser att CFD-kontrakt med hög hävstång (t.ex. 100:1 (79)), är en passande produkt för icke-professionella kunder, till och med när kraven på produktstyrning är tillämpliga (de konstaterar att målgruppen för CFD-kontrakt med denna hävstång är en massmarknad). Flera företag fortsätter att marknadsföra CFD-kontrakt med så stor hävstång på massmarknaden (och bedömer enbart om de är en passande produkt), även efter införandet av direktiv 2014/65/EU och dess krav på produktstyrning. Esma och de nationella behöriga myndigheterna anser inte att detta är en lämplig metod. Detta visar att kraven på produktstyrning ändå ger individuella leverantörer ett visst skönsmässigt utrymme för att fastställa egenskaperna i de produkter som de har för avsikt att erbjuda sina kunder. Därför saknas det en gemensam lägsta nivå för investerarskyddet i unionen.

(71)

Trots de lagstadgade kraven visar bevisen att icke-professionella kunder fortsätter och kommer att fortsätta att förlora pengar på CFD-kontrakt. Därför är denna åtgärd nödvändig för att avvärja hotet.

(72)

En av förutsättningarna för att Esma skulle anta begränsningen i detta beslut är att en behörig myndighet eller flera behöriga myndigheter inte redan har vidtagit åtgärder för att avvärja hotet eller att de åtgärder som vidtagits för att avvärja hotet inte är tillräckliga.

(73)

Det problem för investerarskyddet som beskrivs i detta beslut har lett till att vissa nationella behöriga myndigheter har anordnat samråd om eller vidtagit nationella åtgärder för att begränsa marknadsföringen, distributionen eller försäljningen av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder:

(74)

Dessutom offentliggjorde den norska nationella behöriga myndigheten Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet) den 26 februari 2018 ett samrådsdokument där de bland annat föreslår liknande åtgärder för CFD-kontrakt som de som Esma föreslog i uppmaningen att inkomma med synpunkter. Samrådsperioden löper den 26 februari 2018–26 mars 2018 (92).

(75)

Andra nationella behöriga myndigheter har varnat icke-professionella kunder i fråga om CFD-kontrakt. Framför allt utfärdades följande varningar:

(76)

Dessutom har NO-Finanstilsynet återkallat tillståndet för en CFD-leverantör efter en inspektion på plats.

(77)

Nationella behöriga myndigheter i tretton av de 28 medlemsstaterna har alltså vidtagit eller övervägt att vidta vissa åtgärder för att avhjälpa de problem för investerarskyddet som uppstår till följd av marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder. Åtgärderna varierar kraftigt och omfattar bland annat ett förbud mot försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder, införande av vissa hävstångsgränser, marknadsföringsbegränsningar och ett krav på att säkerställa ett negativt saldoskydd. Trots att dessa åtgärder har gett vissa effekter kvarstår emellertid det allvarliga problemet för investerarskyddet.

(78)

I Frankrike, där en av de kraftfullaste åtgärderna i unionen vidtogs, bekräftar FR-AMF t.ex. att det fortfarande finns problem till följd av egenskaperna hos dessa produkter och att de fortfarande erbjuds till icke-professionella kunder. FR-AMF har t.ex. noterat att antalet klagomål visserligen minskade under 2017, men att en betydande andel (33 %) (95) av klagomålen gäller dessa produkter, jämfört med det totala antal klagomål som myndigheten får in för andra investeringsprodukter och investeringstjänster. I Polen har de åtgärder som infördes i juli 2015 inte varit tillräckliga för att avhjälpa problemet för investerarskyddet. Som nämndes tidigare visade en undersökning som PL-KNF genomförde under första kvartalet 2018 att 79,69 % av kunderna förlorade pengar under 2017 och att den genomsnittliga förlusten per kund ökade.

(79)

I Belgien är däremot BE-FSMA nöjd med resultatet av sin åtgärd. BE-FSMA införde dock ett förbud mot försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder, varför det inte längre är lagligt att erbjuda dessa produkter till icke-professionella kunder i Belgien.

(80)

Esma har inga bevis för att det i detta skede är nödvändigt att införa ett förbud i stället för begränsningar på unionsnivå mot marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder. Eftersom de enskilda begränsningarna i de nationella åtgärder som vidtagits hittills endast innehållit några av de delar som ingår i den här åtgärden (t.ex. särskilda hävstångsgränser eller begränsningar i marknadsföringen) har de visat sig vara otillräckliga för att avhjälpa det konstaterade problemet för investerarskyddet, anser Esma emellertid att det är nödvändigt att införa samtliga de krav som anges i detta beslut som ett paket, för att uppnå en lägsta skyddsnivå för icke-professionella kunder i unionen.

(81)

Dessutom marknadsförs, distribueras och säljs CFD-kontrakt ofta via webbaserade handelskonton. Därför räcker ett nationellt förbud eller en nationell begränsning inte till för att skydda icke-professionella kunder i andra medlemsstater än i den medlemsstat där åtgärden vidtas, när CFD-leverantörer bedriver verksamhet i andra medlemsstater. Som framgår av de uppgifter som har samlats in av UK-FCA och CY-CySEC (96) har CFD-leverantörer snabbt och lätt kunnat nå ut till nya kunder i hela unionen genom sin internetbaserade verksamhet. Ytterligare ett exempel som bekräftar att verksamheten inom detta område fortfarande har en EU-dimension är IT-CONSOB:s rapport till Esma om att samtliga klagomål som myndigheten tog emot angående CFD-kontrakt och binära optioner under perioden september 2017–februari 2018 undantagslöst gällde CFD-leverantörer som är baserade i fem olika medlemsstater, men som bedriver verksamhet i Italien med hänvisning till friheten att tillhandahålla investeringstjänster eller investeringsverksamhet, eller rätten att inrätta en filial i andra medlemsstater (97).

(82)

För att nationella åtgärder ska ge effekt för icke-professionella kunder i unionen skulle de nationella behöriga myndigheterna i alla medlemsstater alltså snabbt behöva vidta åtgärder för att införa den gemensamma lägsta nivå för investerarskyddet som anges i detta beslut. Eftersom detta inte har skett och eftersom problemet för investerarskyddet behöver avhjälpas skyndsamt, konstaterar Esma att myndigheten måste utnyttja sin befogenhet att vidta tillfälliga produktingripandeåtgärder. Det nuvarande fragmenterade ramverket ger icke-professionella kunder inget eller olika nivåer av skydd i unionen när de investerar i samma komplexa produkter, ibland från samma leverantörer.

(83)

Slutligen skulle det allvarliga problemet för investerarskyddet inte heller avhjälpas av att de nationella behöriga myndigheterna tillämpar sina tillsynsbefogenheter enligt artikel 69 i direktiv 2014/65/EU, t.ex. artikel 69.2 f (tillfälligt förbud mot yrkesverksamhet) och 69.2 t (stoppa marknadsföringen eller försäljningen pga. bristande efterlevnad av kraven på produktgodkännandeprocessen). En produktingripandeåtgärd gäller för en produkt eller en verksamhet som rör den produkten och är därför tillämplig på samtliga värdepappersföretag som tillhandahåller den produkten eller verksamheten, i stället för på ett visst fall av bristande efterlevnad hos ett enskilt värdepappersföretag. I och med att ingripandeåtgärden inriktas på att avhjälpa de risker som uppstår till följd av erbjudandet av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder på unionsnivå, blir den effektivare än om nationella behöriga myndigheter försöker vidta åtgärder mot varje enskilt företag. Bevisen visar att detta är ett marknadsomfattande problem som inte är begränsat till de särskilda egenskaperna hos någon viss leverantör och att de viktigaste riskerna är förknippade med produktens egenskaper och leverantörernas affärsmodell. Olika enskilda tillsynsåtgärder skulle i sig inte omedelbart med säkerhet förhindra ytterligare skada för icke-professionella kunder och skulle inte vara ett tillfredsställande alternativ till Esmas ingripandebefogenheter. Den gränsöverskridande karaktären hos distributionen av CFD-kontrakt, det faktum att de påverkar mer än en medlemsstat, spridningen av distributionen av CFD-kontrakt till nya jurisdiktioner och mångfalden av olika nationella åtgärder för att lösa likartade problem för investerarskyddet (vilket i sin tur kan öka risken för regelarbitrage) leder till slutsatsen att det är nödvändigt med unionsomfattande åtgärder för att säkerställa en gemensam skyddsnivå i hela unionen.

(84)

Med hänsyn till storleken på och egenskaperna hos det allvarliga problem för investerarskyddet som konstaterats anser Esma att det är nödvändigt och förenligt med proportionalitetsprincipen att tillfälligt begränsa marknadsföringen, distributionen eller försäljningen av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder till situationer då ett antal villkor är uppfyllda.

(85)

Esmas begränsning utgör ett svar på det allvarliga problem för investerarskyddet som konstaterats genom att skapa en lämplig och enhetlig lägsta skyddsnivå för icke-professionella kunder som handlar med CFD-kontrakt i unionen. Begränsningen får inte heller negativa effekter för finansmarknadernas effektivitet eller för investerarna som inte står i proportion till åtgärdens fördelar.

(86)

De viktigaste fördelarna med Esmas tillfälliga ingripandeåtgärder är följande:

(87)

Esma anser att de eventuella finansiella konsekvenser och kostnader som leverantörerna kommer att ställas inför när ingripandeåtgärderna i detta beslut genomförs sannolikt kommer att vara såväl av engångskaraktär som fortlöpande, bland annat i samband med

(88)

Det är möjligt att vissa av dessa kostnader kommer att föras över till investerarna.

(89)

Nedan följer ytterligare hänvisningar till de förväntade effekterna av ingripandeåtgärderna.

(90)

Esma anser att det är nödvändigt att begränsa marknadsföringen, distributionen eller försäljningen av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder genom att tillämpa vissa specifika gränser för hävstången, beroende på den underliggande tillgångens egenskaper.

(91)

Införandet av sådana gränser för hävstången kommer att skydda investerarna genom att de kommer att behöva att betala in en lägsta initial säkerhetsmarginal för att få ingå ett CFD-kontrakt. Detta krav kallas för ”skydd för initial säkerhetsmarginal”. Det kommer att begränsa kundens nominella investeringsexponering i förhållande till det investerade beloppet. Eftersom kundens kostnader ökar vid nominella investeringsexponeringar kommer skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen att leda till en minskad sannolikhet för att kunden ska göra förluster, jämfört med vad som skulle kunna förväntas om kunden handlade med större hävstång (98). Som förklaras närmare nedan stöder empirisk akademisk forskning denna analys och visar att hävstångsgränser förbättrar den genomsnittliga avkastningen för investerare (99).

(92)

I sin slutsats har Esma tagit hänsyn till svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter. Svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter från leverantörer, branschorganisationer och andra berörda parter var, med vissa undantag, i allmänhet negativa till de föreslagna hävstångsgränserna. Den största effekten för leverantörerna av att införa hävstångsgränser enligt förslaget var en förväntad sänkning av intäkterna. Många av leverantörerna angav dock att de i princip inte emotsatte sig hävstångsgränser som ingripandeåtgärd, men att de inte höll med om de specifika gränsvärden som föreslagits.

(93)

Konsumentföreträdarna var i allmänhet positiva till de föreslagna åtgärderna i fråga om CFD-kontrakt, även när det gällde Esmas förslag till gränsvärden för hävstången. Nästan hälften av svaren från konsumentföreträdarna innehöll emellertid förslag om mer långtgående åtgärder än dem som Esma föreslagit, bland annat i form av striktare åtgärder som exempelvis lägre gränser för hävstången eller ett fullständigt förbud mot att marknadsföra, distribuera eller sälja CFD-kontrakt till icke-professionella kunder.

(94)

Det stora flertalet av svaren från enskilda personer gav allmänt hållna, ofta mycket korta positiva eller negativa synpunkter på de föreslagna åtgärderna och endast ett fåtal förtydligade sina svar i någon större omfattning. Den stora merparten av dessa personer var negativa mot de föreslagna gränsvärdena för hävstången. Bland de få enskilda personer som stödde Esmas föreslagna åtgärder i fråga om CFD-kontrakt nämnde några att de anser att icke-professionella kunder behöver ytterligare ett skyddslager när de handlar med dessa instrument. Några av dem hänvisade till storleken på förluster till följd av handel med CFD-kontrakt eller klagade på det aggressiva beteendet hos vissa företag. I vissa fall hävdade investerarna att de hade blivit offer för bedrägeri.

(95)

Några av de som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter angav att de gärna ville se ytterligare en finjustering av de kategorier som används i skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen. En svarande angav flera specifika underliggande tillgångar som borde omklassificeras på grund av sin volatilitet. Efter en ytterligare kvantitativ analys har Esma fört över EuroSTOXX50 till tillgångsklassen större index. Även NASDAQ-100 läggs till i tillgångsklassen större index.

(96)

Befintlig forskning pekar på att lägre hävstång är förknippad med bättre resultat för kunderna, inklusive mindre förluster per transaktion och lägre totala transaktionsavgifter till följd av lägre handelsvolymer (100).

(97)

Framför allt konstateras i detaljerad forskning som utförts av Rawley Z. Heimer och Alp Simsek, där de har jämfört kundernas resultat före och efter tillämpningen av gränsvärden för hävstången på den amerikanska marknaden, att hävstångsgränserna förbättrade resultatet med 18 procentenheter per månad för de kunder som hade störst hävstång, och minskade deras förluster med 40 % (101). Denna ingående akademiska studie visar ett positivt förhållande mellan lägre hävstång och lägre handelsvolymer, vilket bidrog till bättre resultat för konsumenterna.

(98)

Esma har inom ramen för uppmaningen att inkomma med synpunkter inte tagit emot några kvantitativa uppgifter som visar att införandet av ett skydd för initial säkerhetsmarginal skulle resultera i lägre avkastning på investeringarna för icke-professionella kunder.

(99)

Kravet på en minsta initial säkerhetsmarginal kommer dessutom att avvärja några av distributionsriskerna i samband med CFD-kontrakt genom att säkerställa att endast icke-professionella kunder som kan sätta in en tillräckligt stor marginal kan handla med dessa produkter (102).

(100)

Skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen väntas också minska sannolikheten för att CFD-leverantörer riktar in sig på en massmarknad av icke-professionella kunder genom mindre konton, med stöd av större hävstång. Detta kommer sannolikt att uppmuntra företagen att inrikta sig på mer sofistikerade icke-professionella kunder och professionella kunder, i stället för att ”snurra” med mindre sofistikerade icke-professionella kunder. Det föreslagna skyddet för initial säkerhetsmarginal kommer alltså att bidra till att säkerställa att CFD-leverantörer agerar på villkor som ligger i kundernas bästa intresse, i stället för att försöka locka nya kunder eller utöka sin marknadsandel genom högre hävstångsnivåer.

(101)

Skyddet för initial säkerhetsmarginal kommer också att bidra till att avvärja risken för möjliga intressekonflikter, framför allt när CFD-leverantörer inte skyddar sina kunders handel utan gynnas direkt av kundernas förluster. Därmed minskar risken för att företag tjänar på kundernas förlusthandel och förväntade handelsvinster. Detta avspeglar en vanlig strategi för investerarskydd som används av ett antal andra internationella jurisdiktioner (103).

(102)

Skyddet för initial säkerhetsmarginal för varje underliggande tillgång har fastställts beroende på volatiliteten i den underliggande tillgången med hjälp av en simuleringsmodell för att bedöma sannolikheten för att en kund ska förlora 50 % av sin ursprungliga investering under en lämplig innehavsperiod (104). Esma gjorde en kvantitativ simulering av den avkastningsfördelning som en investerare i ett enda CFD-kontrakt skulle kunna förvänta sig vid olika hävstångsnivåer. Startpunkten för simuleringen var cirka tio års dagliga marknadskursdata (i de flesta fall) för olika underliggande tillgångar som ofta används i CFD-kontrakt som säljs till icke-professionella kunder (105). I analysen räknade Esma med ett CFD-kontrakt som avslutades automatiskt om marginalen nådde 50 % av sitt initiala värde. Den simulerade sannolikheten för att avslut inträffar beror på (och ökar med) den fastställda hävstången. Ett mått som granskades var sannolikheten för (automatiskt) avslut som en funktion av hävstången. Genom detta mått går det att fastställa gränsvärden för hävstången enligt en modell som konsekvent väntas avvärja skada inom olika underliggande tillgångstyper.

(103)

Esma ansåg med hänsyn till att kunderna är icke-professionella och till statistiken över fördelningen av innehavsperioderna för CFD-kontrakt (baserat på uppgifter som samlats in av de nationella behöriga myndigheterna) att det var lämpligt att fastställa ett skydd för initial säkerhetsmarginal genom att anta att icke-professionella kunder innehar en tillgång i minst en dag. För att skapa en enhetlig referenspunkt simulerade Esma därefter vilken hävstång som skulle leda till ett margin close-out med 5 % sannolikhet, för olika underliggande tillgångar. Intervallet av resultat inom varje tillgångsklass fick därefter ligga till grund för valet av gränsvärden för hävstången. I de flesta fall sattes försiktiga gränsvärden närmare intervallets nedre del. Det togs också hänsyn till hur utbredd handeln med olika tillgångar är. Bland CFD-kontrakt på råvaror handlar icke-professionella kunder ofta med olja och guld, men simuleringarna visar att en hävstång som innebär 5 % sannolikhet för margin close-out för guld är ungefär dubbelt så stor som för CFD-kontrakt på olja. Därför skiljer sig gränsvärdet för hävstången på CFD-kontrakt på guld från gränsvärdena för olja och andra råvaror. Genom att skyddet för initial säkerhetsmarginal fastställs på detta sätt, framför allt genom simulerade positioner som varar i minst en dag, skapas en enhetlig och nödvändig skyddsnivå för icke-professionella kunder som kanske inte aktivt bevakar sin position under en handelsdag, eller som kanske inte kan bedöma behovet av snabba åtgärder med hänsyn till volatiliteten i den underliggande marknaden. När det gäller CFD-kontrakt på aktier pekar data på att innehaven normalt sett varar längre än för andra tillgångar, varför innehavsperioder på upp till fem dagar beaktades.

(104)

Esma övervägde alternativa metoder för att kalibrera skyddet för initial säkerhetsmarginal. Ett alternativ skulle t.ex. vara att fastställa ett enda gränsvärde för hävstången för alla CFD-kontrakt oavsett underliggande tillgång. Esma ansåg dock att det var lämpligt att göra åtskillnad mellan olika typer av underliggande tillgångar med tanke på skillnaderna i historisk prisvolatilitet mellan olika underliggande tillgångsklasser, utöver skillnaderna i vanliga avgiftsstrukturer inom den nuvarande populationen av CFD-företag (106) och det typiska kundbeteendet.

(105)

Införandet av skyddet för initial säkerhetsmarginal kommer att innebära vissa kostnader för de CFD-leverantörer som skulle behöva justera de gränsvärden för hävstång som icke-professionella kunder för närvarande får tillgång till, men Esma förväntar sig att dessa kostnader inte kommer att bli oproportionerligt stora i förhållande till fördelarna med att införa ett sådant skydd. Esma konstaterar också att det redan är en standardmetod för CFD-leverantörer att rutinmässigt ändra den hävstång som erbjuds kunderna baserat på den föränderliga riskprofilen för vissa tillgångar.

(106)

En annan åtgärd för att skydda icke-professionella kunder är margin close-out protection (marginalavslutningsskydd). Denna åtgärd kompletterar införandet av skydd för initial säkerhetsmarginal och minskar risken för att icke-professionella kunder förlorar stora belopp utöver de medel som de redan har investerat i ett CFD-kontrakt, under normala marknadsförhållanden.

(107)

Införandet av margin close-out protection och standardiseringen av den procentandel vid vilken CFD-leverantörer är skyldiga att avsluta en kunds öppna CFD-position (vid 50 % av den initiala säkerhetsmarginalen) är också avsett att ta itu med CFD-leverantörernas inkonsekventa tillämpning av margin close-out protection-metoder. Vissa nationella behöriga myndigheter har konstaterat att CFD-leverantörer tillåter sina kunders medel att minska till 0–30 % av den initiala säkerhetsmarginal som krävs för att öppna en CFD-position (107). Genom att tillåta kundernas marginal att minska till nära noll utsätter leverantörerna sina kunder för risken att förlora mer än de ursprungligen har satt in, särskilt vid en gappinghändelse. Å andra sidan skulle en alltför hög nivå av margin close-out utsätta kunderna för frekventa avslut som kanske inte ligger i deras intresse. Tröskelvärdet på 50 % som fastställs i Esmas åtgärd avvärjer risken för betydande förluster hos icke-professionella kunder och är därför proportionerlig.

(108)

I uppmaningen att inkomma med synpunkter beskrev Esma ett margin close-out protection per individuell position. Avsikten var att avhjälpa ett antal problem med tillämpningen av denna åtgärd på CFD-handelskontobasis i den aktuella marknaden. Eftersom skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen tillämpas baserat den underliggande tillgången i CFD-kontraktet skulle en margin close-out-regel som tillämpades position för position säkerställa att skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen tillämpades effektivt för varje underliggande tillgångsklass och säkerställa en hård gräns för den hävstång som är tillgänglig per underliggande tillgångsklass. Dessutom syftade metoden till att bidra till att säkerställa att icke-professionella kunder är medvetna om och förstår sin exponering mot varje enskild underliggande tillgång. Esma föreslog ursprungligen att en margin close-out-regel på 50 % av den initiala säkerhetsmarginalen skulle tillämpas position för position, för att ge ett effektivt skydd för icke-professionella kunder och samtidigt också minska produktens komplexitet och öka de icke-professionella kundernas förståelse av sin exponering.

(109)

Esma har tagit hänsyn till svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter. En stor majoritet av de leverantörer, mäklare och branschorganisationer som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter tog upp sina farhågor om en positionsbaserad margin close-out-regel. När det gällde konsekvenserna för företagen lyftes bland annat risken för stora it-utvecklingskostnader och fortlöpande övervakningskostnader. Många företag flaggade också för problem i samband med befintliga kunder som är vana vid avslutning per konto. Dessutom framhöll de svarande att investerare som använder särskilda handelsstrategier inte längre skulle kunna använda dessa strategier effektivt, eftersom individuella positioner kunde stängas vid ett visst ögonblick om kunderna inte fyllde på sina marginaler just för den positionen, vilket skulle leda till oväntad marknadsexponering för de återstående positionerna. Ett annat argument som belyste potentiella negativa konsekvenser av en margin close-out position för position var att kunderna till följd av avslutningen av positioner skulle bli tvungna att öppna nya positioner, vilket skulle kunna leda till högre handelskostnader.

(110)

Liknande farhågor angående negativa konsekvenser för investerarna av margin close-out position för position togs upp i ett betydande antal svar från individuella investerare på uppmaningen att inkomma med synpunkter. De vanligaste argumenten var att en regel som tillämpades position för position skulle försvåra användningen av vissa handelsstrategier och skulle innebära att investerarna tvingades övervaka sina positioner kontinuerligt, eftersom de inte längre kunde lita på vissa säkringar som de hade gjort.

(111)

De flesta konsumentföreträdare var positivt inställda till de föreslagna åtgärderna eller föreslog ännu kraftigare begränsningar i fråga om CFD-kontrakt (t.ex. ett fullständigt förbud mot marknadsföring, distribution eller försäljning av dessa finansiella instrument till icke-professionella kunder).

(112)

Det kom också in svar från företag som förespråkade den positionsbaserade margin close-out-regel som föreslogs i uppmaningen att inkomma med synpunkter. Dessa företag angav att de redan tillämpade en sådan metod och att de var nöjda med resultatet.

(113)

Esma analyserade de förväntade resultaten för investerarna beroende på om margin close-out-regeln tillämpades position för position (ett CFD-kontrakt kommer att avslutas när dess värde sjunker under 50 % av värdet på den initiala säkerhetsmarginalen) eller per CFD-handelskonto (ett CFD-kontrakt kommer att avslutas när värdet på alla öppna CFD-positioner som är knutna till handelskontot tillsammans med alla medel på det kontot sjunker under 50 % av värdet på den totala initiala säkerhetsmarginalen för samtliga dessa öppna CFD-positioner). Framför allt bedömde Esma avslutsfrekvensen och effekterna av en utkristallisering av kundernas förluster i en simulerad portfölj med CFD-positioner enligt varje scenario. Analysen innehöll ingen beräkning av de exakta numeriska värdena, eftersom det finns en enormt stor spridning i de olika potentiella portföljer som en investerare kan inneha. I stället gjordes en övervägning av huruvida någon av de båda metoderna generellt kunde förväntas ge bättre resultat för investerarna. Den generella slutsatsen var att margin close-out på positions- eller kontobasis gav bättre resultat för investeraren beroende på prisrörelserna i de underliggande tillgångarna i CFD-kontrakten i investeringsportföljerna. Orsaken är att priset på en underliggande tillgång kan återhämta sig eller försämras ytterligare efter ett avslut som kan ske enligt den ena metoden, men inte enligt den andra.

(114)

I allmänhet kunde avslut väntas ske något oftare enligt den positionsbaserade metoden, förutsatt att investerarens portfölj var likadan i varje fall. Skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen innebär dock att avslutningar på någondera grunden väntas blir sällsynta. För kunder med en enda position i sitt CFD-handelskonto skulle det inte göra någon skillnad om margin close-out sker på kontobas eller positionsbas. Av svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter framgår tydligt att det finns många icke-professionella CFD-handelskonton som innehåller endast en position.

(115)

Samtidigt som skillnaden i resultat beroende på om margin close-out sker per position eller per konto väntas bli liten för många investerare (men inte går att kvantifiera exakt i avsaknad av en representativ portfölj) visade svaren från individuella investerare på uppmaningen att inkomma med synpunkter att det finns andra anledningar till att en kontobaserad avslutningsmetod kan vara bättre för vissa investerare. Genom att tillåta att vinster i en position uppväger förluster i en annan bidrar en kontobaserad metod för det första till mångfald i investeringsportföljerna. För det andra sker avslut mer sällan på kontobasis, vilket minskar investerarnas behov av att bära kostnader för att gå in i positioner på nytt.

(116)

Med hänsyn till analysen ovan och svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter anser Esma att en regel om standardiserad margin close-out per konto på 50 % av den totala initiala säkerhetsmarginalen är mer proportionerlig som ett minsta skydd, när den tillämpas som en enskild åtgärd i tillägg till de övriga åtgärder som beskrivs i detta beslut. Framför allt bör det föreskrivas att avslut ska göras av ett eller flera CFD-kontrakt på de villkor som är mest fördelaktiga för den icke-professionella kunden, för att säkerställa att den totala initiala säkerhetsmarginalen inte sjunker under 50 % av den totala initiala säkerhetsmarginal som betalades för att gå in i alla de aktuella öppna CFD-kontrakten vid någon tidpunkt. Värdet på kontot bör för detta ändamål avgöras av medlen på kontot tillsammans med eventuella orealiserade nettovinster från öppna CFD-positioner som är kopplade till det kontot.

(117)

Det margin close-out protection som Esma föreslår hindrar inte en leverantör från att tillämpa en avslutningsregel per position vid 50 % av den initiala säkerhetsmarginal som krävts för den specifika positionen i stället för en kontobaserad avslutningsregel. Detta skulle i själva verket kunna minska komplexiteten för icke-professionella kunder. Dessutom skulle leverantören genom att tillämpa en avslutningsregel per position vid 50 % samtidigt uppfylla det kontobaserade avslutningskravet eftersom alla enskilda positioner skulle avslutas i enlighet med regeln om avslut vid 50 %.

(118)

Syftet med det negativa saldoskyddet är att skydda icke-professionella kunder under exceptionella omständigheter där det sker en tillräckligt stor och plötslig prisförändring i den underliggande tillgången för att CFD-leverantören inte ska kunna avsluta positionen så som krävs enligt margin close-out protection, så att kunden får ett negativt saldo på kontot. Stora marknadshändelser kan med andra ord orsaka gapping och förhindra automatisk margin close-out protection från att fungera effektivt. Ett antal nationella behöriga myndigheter (108) har påpekat att kunder efter sådana händelser har varit skyldiga betydligt mycket mer än de investerat, och fått ett negativ saldo på sitt CFD-handelskonto.

(119)

Syftet med ett negativt saldoskydd är att se till att en investerares maximala förluster från handeln med CFD-kontrakt, inklusive alla åtföljande kostnader, begränsas till de sammanlagda medel som rör CFD-handel och som finns på investerarens CFD-handelskonto. Detta bör omfatta alla medel som ännu inte har betalats in på kontot till följd av nettovinster från avslutning av öppna CFD-kontrakt som är anslutna till det kontot. En investerare bör inte bli skyldig ytterligare pengar i anslutning till sin handel med CFD-kontrakt. Andra konton bör inte ingå i det kapital som investeraren riskerar. Om ett handelskonto även omfattar andra finansiella instrument (t.ex. värdepappersfonder eller aktier), ska det enbart vara de medel som uttryckligen är avsedda för CFD-handel, och inte de som är avsedda för andra finansiella instrument, som ska riskeras.

(120)

Syftet med det negativa saldoskyddet är också att skapa ett skyddssystem mot extrema marknadsförhållanden. Esma analyserade händelsen med den schweiziska francen i januari 2015 för att undersöka dess direkta effekter för investerare i ett antal scenarier (109). Följande scenarier övervägdes:

(121)

I sin bedömning av dessa tre alternativ konstaterade Esma att den direkta effekten för investerarna till följd av de olika alternativen vid extrema marknadshändelser måste vägas mot de löpande kostnader som uppstår för att tillhandahålla detta skydd. Framför allt skulle CFD-leverantörerna ställas inför fortlöpande kostnader till följd av det ytterligare kapital eller den ytterligare säkring som skulle krävas inom ramen för deras riskhantering. En viss andel av dessa kostnader skulle i sin tur kunna föras över till investerarna själva i form av större spreadar eller andra avgifter.

(122)

En betydande risk för stora skador för konsumenterna som uppstår utan det negativa saldoskyddet utgörs å andra sidan av möjligheten att en investerare blir skyldig ett företag pengar till följd av extrema marknadsförhållanden. En sådan situation är särskilt skadlig för investerare utan en betydande likvid förmögenhet (110). Esma beslutade att införa ett negativt saldoskydd per CFD-handelskonto för att hantera denna källa till möjliga stora skador och samtidigt minska de åtföljande kostnaderna för företag och investerare. Framför allt ansåg Esma att ett negativt saldoskydd för varje CFD-position skulle ha riskerat att medföra oproportionerliga kostnader för investerare och företag. Om ett negativt saldoskydd per position infördes skulle företagen vara skyldiga att efterskänka eventuella förluster som kunden gjorde utöver de medel som var avsatta för den positionen, inklusive den initiala säkerhetsmarginalen och eventuell ytterligare marginal som kunden har betalat in. Eftersom ett negativt saldoskydd inte skulle medge nettning av en betydande förlust mot andra positioner i en kunds portfölj skulle en positionsbaserad regel öka den marknadsrisk som bärs av företagen. Detta skulle sannolikt leda till en höjning av kapitalkravet för företagen och kostnaderna för detta skulle troligen föras över på icke-professionella kunder.

(123)

När det gäller förslaget om ett negativt saldoskydd var en majoritet av leverantörerna, mäklarna och branschorganisationerna positivt inställda. Vissa leverantörer bad om ett förtydligande av regeln. De farhågor som togs upp gällde åtgärdernas effekter på företagens kapitalkrav och möjligheten att kunderna kunde utnyttja detta för att spekulera mot leverantörerna genom att lägga in två motsatta positioner hos samma mäklare på olika konton. Konsumentföreträdarna var positiva till de föreslagna åtgärderna, inklusive det negativa saldoskyddet. De enskilda personer som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter och uttryckligen hänvisade till förslagen om negativt saldoskydd i sina svar var i allmänhet positiva till förslagen.

(124)

Esma har övervägt effekterna på CFD-leverantörer för att tillhandahålla ett negativt saldoskydd och den avsevärda skada som kan uppstå för icke-professionella kunder utan detta skydd. Esma anser att ett negativt saldoskydd på kontobasis sammantaget avhjälper det identifierade problemet för investerarskyddet och är proportionerligt.

(125)

En annan åtgärd för att avvärja risker för icke-professionella kunder i fråga om CFD-kontrakt är att kräva att det ska tillhandahållas standardiserade och effektiva företagsspecifika riskvarningar som ska innehålla information om hur stor andel av de icke-professionella kundernas konton som har gått med förlust. Som konstateras tidigare har flera nationella behöriga myndigheter påpekat den dåliga kvaliteten på de riskvarningar som kunderna får och har rapporterat att CFD-leverantörer ofta underlåter att beskriva de stora riskerna och komplexa egenskaperna hos dessa produkter. Framför allt innehåller riskvarningarna ofta inga tydliga förklaringar av risken för snabba förluster som kan vara större än de belopp som kunderna har investerat. Ibland döljs budskapet också i det sätt som varningarna presenteras på eller genom påståenden om möjliga vinster.

(126)

I sina svar på uppmaningen att inkomma med synpunkter var det en minoritet av leverantörerna och mäklarna som emotsatte sig införandet av en standardiserad riskvarning. Några företag påpekade att de skulle föredra att ange en företagsspecifik procentandel för förluster i stället för en mer standardiserad varning. Konsumentföreträdarna gav blandad respons och nästan hälften av svaren gick ut på att de förespråkade hårdare åtgärder mot CFD-kontrakt (t.ex. ett förbud). De konsumentföreträdare som uttryckligen nämnde riskvarningen i sina svar var positiva till förslaget, så länge den användes i kombination med de övriga föreslagna åtgärderna.

(127)

De företagsspecifika riskvarningar som införs genom detta beslut bör ge icke-professionella kunder viktig information om de specifika produkterna, dvs. den andel icke-professionella kunders konton som förlorar pengar vid handel med CFD-kontrakt. En undersökning visade att en standardiserad riskvarning förbättrade en icke-professionell kunds förståelse av produkten avsevärt, bland annat när det gällde möjligheten att förlora mer pengar än de hade investerat och sannolikheten för att gå med vinst (111).

(128)

Kravet på att CFD-leverantörer ska ange andelen konton för icke-professionella kunder som går med förlust är avsett att uppväga CFD-leverantörernas tendens att framhålla de potentiella vinsterna mer än förlusterna.

(129)

Dessutom väntas varningarna göra det lättare för icke-professionella kunder att fatta ett informerat beslut om huruvida de vill gå vidare med en högriskprodukt som med större sannolikhet leder till förlust än till vinst.

(130)

För att investerarna ska varnas för risken för förluster i samband med investeringar i CFD-kontrakt anser Esma att varje CFD-leverantör ska informera sina kunder om hur stor andel av deras CFD-konton för icke-professionella kunder som förlorat pengar under de senaste tolv månaderna. För att se till att denna siffra är aktuell bör beräkningen uppdateras varje kvartal. Den procentandel som visas bör presenteras på ett enkelt och tydligt sätt som en del av en riskvarning i all kommunikation från leverantören.

(131)

För att fastställa om ett konto har förlorat pengar ska såväl realiserade som orealiserade vinster eller förluster beaktas. Med realiserade vinster och förluster avses de CFD-positioner som avslutades under beräkningsperioden. Med orealiserade vinster och förluster avses värdet på öppna positioner vid beräkningsperiodens utgång. För att ge en fullständig bild av den procentandel av kontona som har resulterat i en vinst eller en förlust ska alla kostnader i samband med CFD-handeln tas med i beräkningen.

(132)

För nyetablerade CFD-leverantörer och CFD-leverantörer som inte har haft några öppna CFD-positioner under de senaste tolv månaderna är det inte möjligt att beräkna en sådan procentandel för de senaste tolv månaderna. Dessa företag ska enligt beslutet lämna en standardiserad riskvarning där det hänvisas till de procentandelar som de nationella behöriga myndigheterna har konstaterat i sina befintliga undersökningar.

(133)

Som anges ovan ställde sig nästan alla leverantörer som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter positiva till en standardiserad riskvarning, eller var neutrala i frågan. De svarande som var negativa ifrågasatte effektiviteten i en riskvarning eller höll inte med om de procentandelar som konstaterats i de nationella behöriga myndigheternas undersökningar. En vanlig kommentar var att företagen efterfrågade en mer kortfattad version av riskvarningen, som de kunde använda i digital marknadsföring.

(134)

Esma har övervägt möjligheten att kräva en allmän riskvarning som enbart tar upp risken för att icke-professionella kunder kan förlora pengar snabbt på grund av hävstången i CFD-kontrakt eller en mer specifik riskvarning som baseras på de genomsnittliga förlusterna för icke-professionella kunder utifrån de nationella behöriga myndigheternas undersökningar. Det förstnämnda alternativet har avvisats eftersom det inte tillräckligt effektivt uppmärksammar icke-professionella kunder på den faktiska risken, som är specifik för handeln med CFD-kontrakt. Det sistnämnda alternativet har avvisats eftersom undersökningarna inte avspeglar några specifika egenskaper (t.ex. att ett företag endast erbjuder vissa typer av CFD-kontrakt). Även om företagsspecifika beräkningar är mer betungande för leverantörer än en generell riskvarning anser Esma med hänsyn till återkopplingen från uppmaningen att inkomma med synpunkter att sådana beräkningar är nödvändiga för att varna investerarna för förlustrisken på ett korrekt sätt.

(135)

Esma och de nationella behöriga myndigheterna medger att det finns en risk för att företagsspecifika beräkningar av andelen som går med förlust kommer att användas som marknadsföring i stället för som riskvarning. Därför ska de nationella behöriga myndigheterna övervaka att värdepappersföretagen inte använder de företagsspecifika procentandelarna på ett olämpligt sätt och de ska kommer att granska tillämpningen av denna åtgärd.

(136)

I enlighet med svaren på uppmaningen att inkomma med synpunkter anser Esma att en mer proportionerlig strategi vore att även anpassa riskvarningen efter den typ av kommunikationskanaler som används. Därför föreskrivs en förkortad riskvarning för kommunikation genom icke-varaktiga medier, t.ex. mobilapplikationer eller inlägg i sociala medier, i detta beslut.

(137)

En sista åtgärd för att avvärja risker i samband med distributionen av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder är ett förbud mot monetära (t.ex. ”handelsbonusar”) och vissa typer av icke-monetära förmåner. Finansiella säljkampanjer som erbjuder bonusar eller andra incitament för CFD-handel distraherar ofta icke-professionella kunder från den höga risken med CFD-produkter. De lockar icke-professionella kunder som annars kanske inte hade valt att investera i dessa produkter. Sådana förmåner ges ofta på villkor att kunderna sätter in pengar på kontot eller utför en viss mängd transaktioner.

(138)

Esmas förbud mot förmåner gäller dock inte informations- och forskningsverktyg som icke-professionella kunder får tillgång till, förutsatt att de avser CFD-kontrakt (exklusive icke-monetära förmåner), eftersom dessa underlättar kundernas beslut.

(139)

En majoritet av svaren från leverantörer, branschorganisationer och mäklare var positiva till åtgärderna i fråga om incitament för investerare. Även de konsumentföreträdare som uttryckligen hänvisade till dessa åtgärder var positiva. Med hänsyn till de risker som förmånerna innebär för icke-professionella kunder anser Esma att det är nödvändigt och proportionerligt att begränsa dem.

(140)

Esma har nått gränsen för effektivitet hos sina icke-bindande verktyg inom detta område. I detta sammanhang, särskilt med avseende på produktstyrning, bekräftar Esma också att produktstyrningsprinciper redan utgör en del av tillsynskulturen för finansiella tjänster inom unionen. I november 2013 utfärdade de europeiska tillsynsmyndigheterna en gemensam ståndpunkt om tillverkares produkttillsyn och styrningsprocesser, med övergripande principer för tillsyns- och styrningsprocesserna för finansiella instrument (112). I februari 2014 utfärdade Esma ett yttrande om MiFID-praxis för företag som säljer komplexa produkter (113) och i mars 2014 utfärdade myndigheten ett yttrande om strukturerade slutkundsprodukter – god praxis för produktstyrningsarrangemang (114). I mars 2007 infördes dessutom riktlinjer för produktstyrningsprinciper i Storbritannien (115).

(141)

Trots dessa tillsynsprinciper och de regulatoriska krav som beskrivs i detta beslut har skadan i samband med marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder fortsatt att utvecklas under de senaste åren.

(142)

Esmas övergripande åtgärd är nödvändig och proportionerlig för att avhjälpa det identifierade problemet för investerarskyddet. Generellt väntas åtgärden minska de onormala och stora förluster som icke-professionella kunder har drabbats av i samband med CFD-kontrakt och även öka de icke-professionella kundernas medvetenhet om riskerna med dessa produkter. Fördelarna med att avhjälpa det identifierade problemet för investerarskyddet på det föreslagna sättet uppväger de eventuella konsekvenserna för CFD-leverantörer, inklusive genomförandekostnader för att uppfylla dessa krav och en eventuell minskning i CFD-leverantörernas intäkter (genom lägre handelsvolymer, lägre sammanlagda transaktionsavgifter som betalas av kunderna och lägre kundförluster).

(143)

Dessutom ska Esmas åtgärd tillämpas från och med två månader efter offentliggörandet av detta beslut i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). Detta innebär en varselperiod på två månader efter offentliggörandet. Syftet är att göra en avvägning mellan de icke-professionella kundernas intresse av att få en direkt minskning av skadan till följd av den nuvarande CFD-handeln och behovet av att ge de berörda marknadsaktörerna tillräckligt med tid för att organisera och ändra sina affärsmodeller på ett ordnat sätt.

(144)

I detta beslut fastställs gemensamma krav som syftar till att erbjuda en nödvändig lägstanivå i skyddet för icke-professionella kunder i unionen, utöver de befintliga kraven. Beslutet är inte avsett att hindra nationella behöriga myndigheter eller CFD-leverantörer från att säkerställa ett högre investerarskydd, t.ex. genom att tillämpa högre krav på initial säkerhetsmarginal.

(145)

Mot bakgrund av karaktären på de identifierade riskerna och antalet och typen av investerare som påverkas samt de nationella åtgärder som föreslagits av ett antal medlemsländer kommer Esmas åtgärd att garantera en minsta gemensam nivå i hela unionen. Esma har också tagit hänsyn till risken för att leverantörer som för närvarande erbjuder CFD-kontrakt kan komma att försöka erbjuda produkter med liknande egenskaper, som optioner, futures, swappar och räntesäkringsavtal (forward rate agreements). De som svarade på uppmaningen att inkomma med synpunkter bekräftar att det finns likheter mellan CFD-kontrakt och dessa produkter. Även om Esmas bevis främst avser handel med CFD-kontrakt kommer Esma och de nationella behöriga myndigheterna därför också noggrant att övervaka om sådana nya distributionstrender växer fram och leder till liknande skadliga effekter för icke-professionella kunder och om CFD-leverantörer gör sådana försök att kringgå dessa ingripandeåtgärder och agera vid behov.

(146)

Dessutom ska Esmas tillfälliga ingripandeåtgärder vara tillämpliga på alla CFD-leverantörer och alla andra personer som medvetet och avsiktligt bidrar till en överträdelse av samtliga åtgärder som omfattas av förordning (EU) nr 600/2014. Vilka enheter som omfattas av artikel 40 i den förordningen när det gäller fondbolag måste behandlas på lagstiftningsnivå för att stärka rättssäkerheten (116), men Esma har övervägt utrymmet för regelarbitrage. Esma har konstaterat att de föreslagna åtgärderna, med tanke på den skada för investerarna som har påvisats ovan, har en tillräckligt stor räckvidd och därför kan avhjälpa det allvarliga problem för investerarskyddet som uppstår till följd av marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt.

(147)

Eftersom de föreslagna åtgärderna i begränsad omfattning kan röra jordbruksråvaruderivat, har Esma haft samråd med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt rådets förordning (EG) nr 1234/2007 (117). Esma tog emot svar från förbundsministeriet för livsmedel och jordbruk i Tyskland, jordbruksministeriet i Lettland och ministeriet för jordbruk och skogsbruk i Finland. Dessa svarande hade inget att invända mot de föreslagna åtgärderna.

(148)

Esma har underrättat de nationella behöriga myndigheterna om detta förslag till beslut.

a)

CFD-leverantören ska kräva att den icke-professionella kunden ska betala in skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen.

b)

CFD-leverantören ska tillhandahålla margin close-out protection för den icke-professionella kunden.

c)

CFD-leverantören ska tillhandahålla negativt saldoskydd för den icke-professionella kunden.

d)

CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt ge den icke-professionella kunden en betalning, monetär eller utesluten icke-monetär förmån i samband med marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt utöver den realiserade vinsten på ett tillhandahållet CFD-kontrakt.

e)

CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt översända meddelanden till eller offentliggöra information som är tillgänglig för icke-professionella kunder om marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt som inte åtföljs av den lämpliga riskvarning som har utformats i enlighet med och uppfyller kraven i bilaga II.