RÅDETS DIREKTIV 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,

med beaktande av kommissionens förslag (1),

i samarbete med Europaparlamentet (2),

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (3), och

med beaktande av följande:

Rådets direktiv 90/531/EEG av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (4) fastställer regler för upphandlingsförfaranden som skall ge alla leverantörer och entreprenörer lika möjligheter att erhålla kontrakt men anger inte närmare bestämmelser för hur detta mål skall uppnås.

Nuvarande ordning är inte alltid tillräcklig vare sig på nationell nivå eller på gemenskapsnivå.

Då rättsmedel för ändamålet saknas eller är otillräckliga, kan gemenskapsföretag avskräckas från att lämna anbud. Medlemsstaterna måste därför göra något åt det förhållandet.

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för överprövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten är begränsat till förfaranden för upphandling (5) inom ramen för rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (6), senast ändrat genom direktiv 90/531/EEG och rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (7), senast ändrat genom direktiv 90/531/EEG.

Om upphandlingen i de ifrågavarande sektorerna skall öppnas för konkurrens inom hela gemenskapen måste tillfredsställande prövningsförfaranden stå till buds för leverantörer och entreprenörer då gemenskapsreglerna om upphandling eller de nationella regler som har till syfte att genomföra dessa gemenskapsregler överträds.

Det är nödvändigt att väsentligt förbättra garantierna för insyn och behandling på lika villkor, och för att garantierna skall få påtaglig verkan måste effektiva möjligheter att snabbt få rättelse stå till buds.

Hänsyn måste tas till vissa rättsordningars egenart, och medlemsstaterna måste därför ha flera likvärda alternativ att välja mellan när de utrustar prövningsorganen med rättsmedel.

Ett alternativ är att ge prövningsorganen behörighet att ingripa direkt i upphandlingsförfarandena så att de kan uppskjuta deras verkställighet eller undanröja beslut och diskriminerande villkor ur upphandlingsdokument eller tillkännagivanden.

Ett annat alternativ är att prövningsorganet får rätt att sätta tillräcklig indirekt press på upphandlarna och därmed förmå dem att vidta rättelse eller avhålla dem från att begå överträdelse och sålunda förebygga att skada uppstår.

Möjlighet att begära skadestånd skall alltid finnas.

Om någon har begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att utarbeta anbud eller på annat sätt delta i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta inte behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte hade skett.

Upphandlande enheter som rättar sig efter dessa regler bör kunna ge detta till känna. Detta kräver att en fristående person granskar deras förfaranden och rutiner för upphandling.

För detta ändamål är det lämpligt att inrätta ett granskningssystem innefattande möjligheten att intyg utfärdas om korrekt tillämpning av upphandlingsreglerna vilket kan offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Upphandlande enheter bör ha möjlighet att uttnyttja ett sådant system om de så önskar. Medlemsstaterna måste erbjuda dem denna möjlighet, antingen genom att själva inrätta ett sådant system eller genom att låta dem få tillgång till ett sådant system som inrättats av en annan medlemsstat. De kan överlåta uppgiften att utföra granskningen till vissa enskilda personer, till vissa yrkeskårer eller till befattningshavare vid vissa institutioner.

Den smidighet som krävs i systemet vinns genom att detta direktiv endast fastlägger de väsentliga kraven. Detaljer i genomförandet anges i de europastandarder som direktivet hänvisar till.

Medlemsstaterna kan behöva bestämma detaljer för hur granskningen skall genomföras i stället för eller i tillägg till reglerna i de europeiska standarderna.

Om företag inte begär prövning, torde rättelse i vissa fall aldrig komma till stånd, såvida man inte inrättar en särskild ordning för ändamålet.

Följaktligen bör kommissionen när den finner att en uppenbar överträdelse har skett vid en offentlig upphandling kunna föra ärendet inför behöriga myndigheter i medlemsstaten och fästa upphandlarens uppmärksamhet på saken, så att lämpliga åtgärder vidtas för skyndsam rättelse.

Ett medlingsförfarande behöver inrättas på gemenskapsnivå för att kunna bilägga tvister utanför domstol.

Den praktiska tillämpningen av detta direktiv skall följas upp samtidigt med tillämpningen av direktiv 90/531/EEG på grundval av information som medlemsstaterna skall lämna om effekten av nationella tillsynsförfaranden.

Detta direktiv måste få verkan samtidigt som direktiv 90/531/EEG.

Det är lämpligt att Spanien, Grekland och Portugal med tanke på den tidpunkt då direktiv 90/531/EEG skall börja tillämpas där får ytterligare tid för att utfärda lagar och författningar för att följa detta direktiv.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

KAPITEL 1

Rättsmedel på nationell nivå

Artikel 1

1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att beslut av upphandlande enheter skall kunna prövas noga och snabbt enligt de förutsättningar som anges i nedanstående artiklar, i synnerhet artikel 2.8, för att avgöra huruvida besluten strider mot gemenskapslagstiftningen om upphandling eller mot nationella regler som har tillkommit för att följa gemenskapslagstiftningen om

a) upphandlingsförfaranden enligt rådets direktiv 90/531/EEG, och

b) upphandlande enheter enligt artikel 3.2 a i samma direktiv.

2. Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser.

3. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse. Medlemsstaterna kan kräva att den som begär prövning dessförinnan har meddelat upphandlaren att han hävdar att överträdelse har skett och att han ämnar söka prövning av denna.

Artikel 2

1. Medlemsstaterna skall se till att bestämmelserna om prövning enligt artikel 1 ger prövningsorganet behörighet att handla antingen enligt a och b nedan eller enligt c och i bägge fallen enligt d:

a) Att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder i syfte att åstadkomma rättelse av påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, däribland åtgärder för att avbryta upphandlingen eller förhindra verkställigheten av upphandlarens beslut.

b) Att undanröja eller låta undanröja beslut som tagits utan stöd i lag, och därvid bland annat undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i meddelanden om upphandling, meddelanden i förhand om upphandling, meddelande om ett särskilt system för urval av leverantörer, inbjudan att avge anbud, kontraktshandlingar eller annat dokument som har samband med upphandlingen.

c) Att så tidigt som möjligt och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges ovan under a och b för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen.

Medlemsstaterna får välja ett av dessa alternativ att gälla för alla upphandlare eller för upphandlarkategorier som definierats enligt objektiva kriterier, så länge de åtgärder som syftar till att förebygga skada för berörda intressen blir verkningsfulla.

d) Att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse.

När skadestånd begärs därför att ett beslut är lagstridigt, får medlemsstaterna när deras rättsordning det kräver och de har organ med tillräckliga rättsmedel för ändamålet föreskriva att det klandrade beslutet först undanröjs eller förklaras ogiltigt.

2. De olika rättsmedel som avses i punkt 1 får ges till skilda organ med ansvar för olika aspekter på prövningsförfarandet.

3. Prövningsförfarandena i sig skall inte behöva innebära att förfarandet avbryts automatiskt.

4. Medlemsstaterna får bestämma att ett behörigt organ vid beslut om interimistiska åtgärder får ta hänsyn till olika åtgärders sannolika konsekvenser för alla berörda intressen och för det allmänna och får underlåta att vidta åtgärder som kan befaras ge större skadeverkningar än fördelar. Ett beslut om att inte vidta en viss begärd interimistisk åtgärd får inte påverka ställningstaganden till andra yrkanden från den som begärt ingripande.

5. Den ersättning som skall utgå enligt punkt 1 c måste sättas högt nog för att avskräcka upphandlaren från att begå eller fortsätta med en överträdelse. Utbetalningen av ersättningen kan villkoras av ett slutligt framtida avgörande om att överträdelse faktiskt har skett.

6. Verkan av ett ingripande enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag. Medlemsstaterna får dessutom, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning kan ges ut, begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa sedan ett upphandlingsavtal har slutits till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen.

7. Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.

8. Medlemsstaterna skall se till att prövningsorganens beslut verkligen åtföljs.

9. I de fall då prövningsorganen inte har domstols ställning skall de alltid skriftligen motivera sina beslut. Dessutom måste det i dessa fall finnas sätt att få lagligheten av ett prövningsorgans åtgärder och andra brister i prövningsorganets sätt att utöva sina befogenheter prövade av domstol eller av myndighet som är domstol enligt fördragets artikel 177 och som är oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.

Ledamöterna av en sådan oberoende myndighet skall inneha sin befattning på samma villkor som ledamöter av domstolar vad gäller vilken myndighet som utnämner dem, ämbetsperiodens längd och reglerna för avsättning. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Den oberoende myndigheten skall fatta sina beslut i ett förfarande där båda parter hörs, och besluten skall bli lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten.

KAPITEL 2

Granskning

Artikel 3

Medlemsstaterna skall ge de upphandlande enheterna möjlighet att utnyttja ett granskningssystem enligt artiklarna 4-7 nedan.

Artikel 4

Upphandlande enheter skall kunna begära att deras upphandlingsförfaranden och rutiner i den mån de omfattas av direktiv 90/531/EEG regelbundet granskas och att intyg utfärdas om att de vid granskningstidpunkten överensstämde med gemenskapens upphandlingsregler och den nationella lagstiftning som införlivar dessa regler.

Artikel 5

1. Granskarna skall skriftligen meddela den upphandlande enheten vad som framkommit vid granskningen. Innan de ger den upphandlande enheten det intyg som avses i artikel 4 skall de förvissa sig om att alla konstaterade brister i upphandlarens upphandlingsförfaranden och rutiner har rättats och att åtgärder har vidtagits för att förebygga att sådana brister uppkommer igen.

2. Upphandlande enheter som har fått ett sådant intyg får i enlighet med artikel 16-18 i direktiv 90/531/EEG i Europeiska gemenskapernas officiella tidning låta införa ett meddelande av följande innehåll:

"Den upphandlande enheten har fått intyg i enlighet med rådets direktiv 92/13/EEG om att den . . . dess förfaranden och rutiner stod i överensstämmelse med gemenskapens regler för upphandling och den nationella lagstiftning som är till för att införliva dessa gemenskapsregler."

Artikel 6

1. Granskarna måste vara fristående från de upphandlande enheterna och vara helt objektiva när de utför sitt uppdrag. De skall kunna styrka sin kompetens och erfarenhet.

2. Medlemsstaterna kan bestämma vem de anser uppfylla kraven i punkt 1 genom att utse vissa personer, vissa yrkeskårer eller befattningshavare vid vissa institutioner. Medlemsstaterna kan därvid kräva viss kompetens. genom att föreskriva att granskaren skall ha avlagt minst en viss akademisk examen i den mening som avses i direktiv 89/48/EEG (8) eller ha framgångsrikt genomgått vissa särskilda prov som staten anordnar eller har godkänt.

Artikel 7

Föreskrifterna i artikel 4, 5 och 6 skall anses vara väsentliga förutsättningar för utveckling av europeiska standarder för granskning.

KAPITEL 3

Rättelseförfarande

Artikel 8

1. Kommissionen får tillgripa förfarandet enligt denna artikel, om den innan ett upphandlingskontrakt har slutits finner, att en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna har ägt rum vid en upphandling som omfattas av direktiv 90/531/EEG eller som slutits av upphandlare som avses i artikel 3.2 i samma direktiv.

2. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten och den upphandlande enheten om skälen till att den funnit att en klar och konkret överträdelse har ägt rum och begära att överträdelsen åtgärdas på lämpligt sätt.

3. Inom 30 dagar från det att medlemsstaten har mottagit en underrättelse enligt punkt 2 skall medlemsstaten lämna kommissionen

a) bekräftelse på att överträdelsen har rättats till,

b) förklaring till varför rättelse inte har skett, eller

c) underrättelse om att upphandlingsförfarandet har avbrutits, antingen på upphandlingsmyndighetens eget initiativ, eller på grund av åtgärd av det slag som närmare angetts i artikel 2.1 a.

4. En förklaring enligt punkt 3 b kan bl.a. vila på, att den påstådda överträdelsen redan är föremål för rättslig prövning eller för prövning enligt artikel 2.9. I sådant fall skall medlemsstaten underrätta kommissionen om prövningens resultat så snart detta blir känt.

5. Då underrättelse har lämnats om att en upphandling har avbrutits enligt punkt 3 c, skall medlemsstaten underrätta kommissionen om när upphandlingsförfarandet återupptas, eller när ett annat upphandlingsförfarande som helt eller delvis avser samma föremål har inletts. Denna senare underrättelse skall innehålla bekräftelse på att den påstådda överträdelsen har rättats eller om så inte är fallet förklaring till att rättelse inte har skett.

KAPITEL 4

Medling

Artikel 9

1. Var och en som har eller har haft intresse av att teckna ett visst kontrakt av det slag som avses i direktiv 90/531/EEG och som anser sig ha lidit skada eller löpa risk att lida skada på grund av att upphandlingsförfarandet vad gäller detta kontrakt strider mot gemenskapens upphandlingsregler eller den nationella lagstiftning som är till för att införliva dessa regler kan begära tillämpning av det medlingsförfarande som nedan anges i artikel 10 och 11.

2. Begäran enligt punkt 1 skall göras skriftligen till kommissionen eller till de nationella myndigheter som förtecknats i bilagan till detta direktiv. Dessa myndigheter skall så snabbt som möjligt till kommissionen vidarebefordra en sådan begäran.

Artikel 10

1. Finner kommissionen efter att ha tagit del av en sådan begäran som avses i artikel 9 att tvisten gäller tillämpning av gemenskapsregler, skall kommissionen efterhöra om upphandlaren är villig att delta i ett medlingsförfarande. Om upphandlaren avböjer deltagande, skall kommissionen meddela den som gjort framställningen att förfarandet inte kan äga rum. Om upphandlaren så medger, skall punkt 2-7 tillämpas.

2. Kommissionen skall så snabbt som möjligt välja en medlare bland ett antal ojäviga personer som godkänts för denna uppgift. En förteckning över dessa skall upprättas av kommissionen efter samråd med Rådgivande kommittén för offentlig upphandling eller vad gäller medlare i tvist med upphandlare med sådan verksamhet som avses i artikel 2.2 d i direktiv 90/531/EEG efter samråd med Rådgivande kommittén för telekommunikationsupphandling.

Vardera parten i medlingsförfarandet skall avge en förklaring, huruvida parten godkänner den medlare kommissionen har valt och utse en ytterligare medlare. Medlarna får anlita en eller två andra personer att biträda dem som experter. Medlingsförfarandets parter och kommissionen har alltid rätt att inte godkänna de experter som anlitas av medlarna.

3. Medlarna skall bereda den som begärt medlingsförfarande, upphandlaren och varje annan möjlig kontraktspart eller anbudsgivare i det ifrågavarande upphandlingsförfarandet tillfälle att muntligen eller skriftligen inkomma med en framställning.

4. Medlarna skall söka att så snart som möjligt få parterna att nå en överenskommelse som överensstämmer med gemenskapsreglerna.

5. Medlarna skall meddela kommissionen om vad som har framkommit och om det resultat de har uppnått.

6. Både den part som begärt medlingsförfarande och upphandlaren skall vid varje tidpunkt ha rätt att avsluta medlingsförfarandet.

7. Om parterna inte beslutar annat, skall den som begär medlingsförfarande och upphandlaren svara var och en för sina egna kostnader. De skall också vardera bära hälften av kostnaderna för förfarandet med undantag för kostnaderna för parter som tillkommit under förfarandet.

Artikel 11

1. När i ett upphandlingsärende som är föremål för medlingsförfarande någon som enligt artikel 9 är berörd part, och som inte är den som har begärt medlingsförfarande, inför domstol eller annan myndighet begärt prövning av upphandlingsförfarandet enligt detta direktiv, skall upphandlaren underrätta medlarna om detta. Dessa skall meddela denna berörda part om att begäran inkommit om att tillämpa medlingsförfarandet och skall ge parten tillfälle att inom en given tidsfrist ange om han önskar delta i förfarandet. Om parten vägrar delta kan medlarna, vid behov genom majoritetsavgörande, besluta att medlingsförfarandet skall avslutas om de finner partens deltagande nödvändigt för att slita tvisten. De skall underrätta kommissionen om sitt beslut och ange skälen för beslutet.

2. Åtgärd som vidtas i enlighet med detta kapitel skall inte påverka

a) någon åtgärd som kommissionen eller någon medlemsstat vidtar i enlighet med artikel 169 eller artikel 170 i fördraget eller i enlighet med kapitel 3 i detta direktiv,

b) någon medlingssökande parts, upphandlarens eller någon annan parts rättigheter.

KAPITEL 5

Slutbestämmelser

Artikel 12

1. Senast inom fyra år från genomförandet av detta direktiv skall kommissionen i samråd med Rådgivande kommittén för offentlig upphandling se över, hur bestämmelserna i detta direktiv blivit tillämpade och särskilt hur europastandarderna har använts och om så behövs föreslå ändringar.

2. Medlemsstaterna skall årligen före den 1 mars rapportera till kommissionen om hur de under föregående kalenderår har tillämpat sina nationella prövningsbestämmelser. Anvisningar om rapportens innehåll utarbetas av kommissionen i samråd med Rådgivande kommittén för offentlig upphandling.

3. I ärenden som avser upphandlare med verksamhet av det slag som avses i artikel 2.2 d i direktiv 90/531/EEG skall kommissionen också samråda med Rådgivande kommittén för telekommunikationsupphandling.

Artikel 13

1. Medlemsstaterna skall före den 1 januari 1993 införa de bestämmelser som är nödvändiga för att följa detta direktiv. Spanien skall införa dessa bestämmelser senast den 30 juni 1995. Grekland skall införa dessa bestämmelser senast den 30 juni 1997. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

När en medlemsstat antar bestämmelser till följd av detta direktiv skall dessa innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

2. Medlemsstaterna skall låta de bestämmelser som avses i punkt 1 träda i kraft vid samma tidpunkter som föreskrivs i direktiv 90/531/EEG.

3. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till de centrala bestämmelser i nationell lagstiftning och andra författningar som de antar inom det område som omfattas av detta direktiv.

Artikel 14

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 25 februari 1992.

På rådets vägnar

Vitor MARTINS

Ordförande

(1) EGT nr C 216, 31.8.1990, s. 8 ochEGT nr C 179, 10.7.1991, s. 18.

(2) EGT nr C 106, 22.4.1991, s. 82 och

EGT nr C 39, 17.2.1992.

(3) EGT nr C 60, 8.3.1991, s. 16.

(4) EGT nr L 297, 29.10.1990, s. 1.

(5) EGT nr L 395, 30.12.1989, s. 33.

(6) EGT nr L 185, 16.8.1971, s. 5.

(7) EGT nr L 13, 15.1.1977, s. 1.

(8) EGT nr L 19, 24.1.1989, s. 16.

BILAGA

Nationella myndigheter till vilka begäran om medlingsförfarande enligt artikel 9 kan ställas

Belgien

Services du premier ministre

Diensten van de Eerste Minister

Ministère des Affaires économiques

Ministerie van Economische Zaken

Danmark

Industri- og Handelsstyrelsen (vad gäller leveranskontrakt)

Boligministeriet (vad gäller entreprenadkontrakt)

Tyskland

Bundesministerium für Wirtschaft

Grekland

Õðïõñãåßï Âéïìç÷áíßáò, Åíåñãåßáò êáé Ôå÷íïëïãßáò

Õðïõñãåßï Åìðïñßïõ

Õðïõñãåßï ÐåñéâÜëëïíôïò, ×ùñïôáîßáò êáé Äçìïóßùí ¸ñãùí

Spanien

Ministerio de Economica y Hacienda

Frankrike

Commission centrale des marchés

Irland

Department of Finance

Italien

Presidenta del Consiglio dei Ministri Politiche Communitarie

Luxemburg

Ministère des travaux publics

Nederländerna

Ministerie van Economische Zaken

Portugal

Conselho de mercados de obras publicas e particulares

Storbritannien

H. M. Treasury