(1)

Genom en skrivelse av den 11 maj 2017 lämnade Nelfo (klaganden) in ett klagomål om påstått statligt stöd som beviljats av Bergens kommun (kommunen) för gatubelysning längs kommunala vägar. Nelfo är en branschorganisation inom Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Den består av företag inom elektronik, it, e-handel, systemintegrerare och hissar i Norge (2).

(2)

Mottagaren av det påstådda stödet är BKK AS, som agerat genom olika dotterbolag (3). BKK AS och dess dotterbolag kallas nedan gemensamt för BKK-koncernen.

(3)

Genom en skrivelse av den 1 juni 2017 (4) vidarebefordrade övervakningsmyndigheten klagomålet till de norska myndigheterna. De norska myndigheterna lämnade synpunkter genom skrivelser av den 27 juni 2017 och den 5 juli 2017 (5).

(4)

Genom ett e-postmeddelande den 7 september 2017 uppmanade övervakningsmyndigheten de norska myndigheterna att lämna ytterligare upplysningar (6). De norska myndigheterna svarade via e-post den 8 september 2017 (7) och den 12 september 2017 (8).

(5)

Den 11 juli 2018 skickade övervakningsmyndigheten ut ännu en begäran om upplysningar (9). En videokonferens hölls den 17 augusti 2018. De norska myndigheterna översände ytterligare upplysningar via e-post den 28 februari 2019 (10).

(6)

Övervakningsmyndigheten inledde det formella granskningsförfarandet genom beslut nr 27/19/KOL (beslutet om att inleda förfarandet) (11). I detta skede hade övervakningsmyndigheten intagit den preliminära ståndpunkten att tre åtgärder, som i beslutet om att inleda förfarandet betecknades som åtgärderna a, b och c, föreföll utgöra statligt stöd. Övervakningsmyndigheten uttryckte dessutom tvivel om huruvida detta potentiella statliga stöd var förenligt med EES-avtalets funktion. De tre åtgärderna beskrivs i avsnitt 2 nedan.

(7)

De norska myndigheterna uppmanades att lämna synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet senast den 20 maj 2019. På begäran förlängde övervakningsmyndigheten tidsfristen till den 5 juni 2019 (12).

(8)

Genom en skrivelse av den 5 juni 2019 mottog övervakningsmyndigheten gemensamma synpunkter från BKK AS och Veilys AS (BKK Veilys) (13). Genom en skrivelse av den 6 augusti 2019 uppmanades de norska myndigheterna att yttra sig om dessa synpunkter senast den 6 september 2019 (14).

(9)

De norska myndigheterna lämnade sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet den 5 april 2020 (15). Synpunkterna lämnades i två skrivelser från kommunen, daterade den 10 maj 2019 (16) respektive den 3 april 2020 (17).

(10)

Den 5 februari 2021 skickade övervakningsmyndigheten ännu en begäran om upplysningar till de norska myndigheterna (18). De norska myndigheterna lämnade sitt svar på denna begäran den 12 april 2021 (19).

(11)

Infrastrukturen till gatubelysningen längs de kommunala vägarna ägdes historiskt sett av den kommunala enheten Bergen Lysverker. År 1996 förvärvades Bergen Lysverker, inklusive dess tillgångar, emellertid av BKK DA. Detta företag ägdes vid den tidpunkten av flera kommuner, med Bergens kommun som majoritetsägare.

(12)

BKK DA omorganiserades senare till BKK AS (20). Enligt offentligt tillgänglig information äger Bergens kommun 37,75 % av aktierna. Andra aktieägare är Statkraft Industrial Holding AS och olika andra kommuner (21).

(13)

Sedan dess har olika dotterbolag till BKK AS ägt och drivit infrastrukturen till gatubelysningen längs de kommunala vägarna i Bergen. Den infrastruktur som kontrolleras av BKK-koncernen ägs för närvarande av Veilys AS. Företaget äger även infrastrukturen till gatubelysningen längs statliga vägar, fylkesvägar och privata vägar.

(14)

Enligt de norska myndigheterna har Veilys AS inte självt vare sig drivit eller underhållit sin infrastruktur till gatubelysning. Dessa verksamheter har i stället utförts av dotterbolaget BKK EnoTek AS (22).

(15)

Såsom beskrivs närmare nedan äger Veilys AS inte hela infrastrukturen till gatubelysningen längs de kommunala vägarna i Bergen. Delar av denna infrastruktur ägs av kommunen.

(16)

Två påstådda statliga stödåtgärder nämndes i klagomålet. För det första hävdade klaganden att kommunen har överkompenserat företag inom BKK-koncernen för underhållet och driften av gatubelysningen längs de kommunala vägarna (åtgärd a). För det andra berörde klagomålet kommunens finansiering av 12 000 nya lysdiodarmaturer som installerats på infrastruktur som ägs av Veilys AS (åtgärd b) (23).

(17)

Enligt den klagande utgör åtgärderna a och b en pågående överträdelse av bestämmelserna om statligt stöd sedan den 1 januari 2016. Såsom anges i punkt 18 i beslutet om att inleda förfarandet har övervakningsmyndigheten följaktligen begränsat sin bedömning av åtgärderna a och b till denna period.

(18)

Klaganden anser att flera leverantörer skulle vara villiga att driva och underhålla gatubelysningen mot ersättning. På grundval av detta anser klaganden att drift- och underhållsverksamheten är av ekonomisk art (24).

(19)

I den mån ersättningen avser en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse hävdar klaganden (25) för det första att förekomsten av statligt stöd inte kan uteslutas på grundval av Altmarkkriterierna (26), för det andra att ersättningen överskrider taket för stöd av mindre betydelse avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse på 500 000 euro (27) och, för det tredje, att åtgärderna inte uppfyller kraven i beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (28).

(20)

Klaganden uppskattar överkompensationen för underhållet och driften till 1,12 miljoner euro per år. I jämförbara tjänsteavtal har priserna enligt uppgift fastställts till omkring […] norska kronor per gatlykta och år (29).

(21)

Betalningarna från kommunen omfattar ersättning för kapitalkostnader kopplade till den infrastruktur till gatubelysning som ägs av Veilys AS. Denna del av kompensationsmekanismen ingick i den formella granskningen och betecknades som åtgärd c. Enligt punkt 18 i beslutet om att inleda förfarandet är bedömningen av åtgärd c inte begränsad till perioden från och med den 1 januari 2016.

(22)

De norska myndigheterna framhåller det nära funktionella förhållandet mellan elnäten och infrastruktur som används för gatubelysning. Armaturer och anslutningskablar för gatubelysning fästs ofta på ledningsstolpar som även används för kraftkablar. Infrastrukturen i Bergen har därmed två mål (30).

(23)

Fram till 1991 gjordes ingen åtskillnad mellan driften och underhållet av infrastruktur för el och gatubelysning. Längs de kommunala vägarna sköttes driften och underhållet av sådan infrastruktur av antingen kommunerna eller lokala kommunägda enheter (31).

(24)

Med verkan från 1991 skedde dock en delvis avreglering av energimarknaderna i Norge. I samband med detta blev driften av elnäten föremål för monopolreglering (32).

(25)

Enligt denna sektorsspecifika ordning är infrastrukturägare skyldiga att driva sin infrastruktur. Andra enheter får inte kopiera dem. Drift- och underhållskostnaderna täcks av tariffer (nettleie) som måste överensstämma med de reglerade intäkter som fastställts av Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) (33).

(26)

Däremot har ingen monopolreglering fastställts på nationell nivå för infrastruktur till gatubelysning. För sådan infrastruktur är ägarstrukturen och villkoren för driften därför beroende av lokala förhållanden. Flera enheter erbjuder tjänster kopplade till drift och underhåll på affärsmässig grund (34).

(27)

Syftet med processen 1996 var att kommunen skulle sälja Bergen Lysverker, inbegripet alla dess tillgångar och verksamheter (35). Dessa tillgångar och verksamheter avsåg framför allt elproduktion och eldistribution. Infrastrukturen till gatubelysningen ansågs vara en mindre viktig del som av praktiska skäl inte kunde avskiljas (36).

(28)

I en skriftlig sammanfattning från rådmannen till Bergens kommunfullmäktige inför beslutet om försäljningen upprepades att ett antal offentligägda företag hade bjudits in att lämna anbud. Kommunen hade även erhållit en värdering från Enskilda Securities (37).

(29)

Denna värdering redovisades i ett förslag från en företrädare i Bergens kommunfullmäktige. Med hänsyn till nettoskulderna angav företaget ett värde på mellan 2,8 och 3,0 miljarder norska kronor (38).

(30)

Ärendet vid Bergens kommunfullmäktige innefattade dessutom ett memorandum om synergieffekter. I detta memorandum angavs att försäljningen skulle ha ett dubbelt syfte. För det första ansågs att kommunen bör bidra till en funktionell struktur för elförsörjningen i Bergenområdet. För det andra skulle försäljningen frigöra kapital för kommunen på grundval av marknadens prissättning (39). Därtill identifierades ett antal ytterligare överväganden (40).

(31)

Enligt avsnitt 6 i köpeavtalet mellan kommunen och BKK DA uppgick priset för Bergen Lysverker till 2,619 miljarder norska kronor. Detta pris baserades på ett bruttopris på 3,124 miljarder norska kronor före avdrag för skulder, däribland pensionsskulder (41).

(32)

En mekanism som reglerar ersättningen för det framtida tillhandahållandet av gatubelysning och tillhörande tjänster inkluderades i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996 (42). Enligt denna mekanism skulle BKK DA fritt få driva gatubelysningen på marknadsmässiga villkor, vilket bör inbegripa kostnadstäckning plus en kapitalkostnad för det bundna kapitalet motsvarande den avkastningsränta som NVE fastställt för den reglerade elnätsinfrastrukturen (43).

(33)

Gatubelysningsnätets värde angavs inte separat i köpeavtalet. I enlighet med avsnitt 6 i köpeavtalet inledde dock BKK DA ett förfarande för tillbörlig aktsamhet. I rapporten från det revisionsföretag som anlitades för detta ändamål fastställdes det bokförda värdet av gatubelysningen till 55 miljoner norska kronor (44).

(34)

De norska myndigheterna har ingått avtal som reglerar tillhandahållandet av gatubelysning och tillhörande tjänster längs kommunala vägar i Bergen sedan 2012. Avtalens löptid har normalt varit två år, med en möjlighet till förlängning med ett år (45).

(35)

Avtalet för perioden 2012–2014 ingicks med företaget BKK Nett AS. Det omfattade ursprungligen 18 228 gatlyktor. Av dessa kontrollerade BKK-koncernen 16 082, medan 2 146 ägdes av kommunen. Det planerades dock en förändring av antalet gatlyktor under avtalets löptid (46).

(36)

Ersättningen regleras i avsnitt 7 i och tillägg A till avtalet. Priset för underhållet och driften fastställdes till […] norska kronor exklusive moms per gatlykta och år. Den sammanlagda årliga ersättningen för underhållet och driften av de 18 228 befintliga gatlyktorna skulle därmed uppgå till […] norska kronor (47).

(37)

Ersättningen för kapitalkostnader fastställdes till […] norska kronor exklusive moms per gatlykta och år. Eftersom denna del endast omfattade de gatlyktor som kontrollerades av BKK-koncernen uppgick den årliga ersättningen till […] norska kronor för dessa 16 082 befintliga gatlyktor (48).

(38)

Avtalet för perioden 2015–2017 ingicks också med BKK Nett AS. Det omfattade inledningsvis 18 407 gatlyktor. Av dessa kontrollerade BKK-koncernen 16 058, medan 2 349 ägdes av kommunen (49).

(39)

Liksom i det tidigare avtalet berördes ersättningen i avsnitt 7 och tillägg A. Priset för underhållet och driften fastställdes till […] norska kronor exklusive moms per gatlykta och år. Baserat på antalet befintliga gatlyktor, dvs. 18 407, uppgick den årliga ersättningen för underhållet och driften därmed till […] norska kronor (50).

(40)

Ersättningen för kapitalkostnader fastställdes till samma enhetsnivå som i det föregående avtalet, dvs. […] norska kronor exklusive moms (se punkt (37)). Eftersom BKK-koncernen ägde 16 058 gatlyktor beräknades den årliga ersättningen för kapitalkostnader till […] norska kronor (51).

(41)

För perioden från och med 2018 förlängdes det befintliga avtalet. Enligt en skrivelse från kommunen av den 19 juni 2017 förlängdes avtalet ursprungligen till den 1 juli 2018. Kommunen noterade i detta sammanhang att en ändring av företagsstrukturen innebar att det förlängda avtalet skulle behöva ingås med BKK EnoTek AS (52).

(42)

Avtalet förlängdes sedan till den 1 januari 2019. I detta avseende hänvisade kommunen till en pågående process där den arbetade för att förvärva BKK-koncernens gatlyktor (53).

(43)

I en skrivelse om förlängningen förklarade BKK-koncernen att infrastrukturen till gatubelysningen hade överförts till dotterbolaget Veilys AS. Kommunen skulle därför erhålla två bekräftelser på förlängningen. Den första bekräftelsen skulle komma från Veilys AS och avse de gatlyktor som ägdes av detta företag. Den andra bekräftelsen skulle skickas från BKK EnoTek AS för dess tjänster med avseende på de gatlyktor som ägdes av kommunen (54).

(44)

Den 20 december 2018 förlängdes avtalet på samma villkor till den 1 januari 2020. Detta gjordes i samband med förlängningen av en avsiktsförklaring om kommunens eventuella förvärv av den infrastruktur till gatubelysning som ägdes av Veilys AS (55).

(45)

De norska myndigheterna har slutligen lämnat in en oundertecknad andra förlängning av avsiktsförklaringen. Enligt detta dokument förlängdes avtalet ännu en gång på samma villkor. Baserat på de inlämnade uppgifterna är det övervakningsmyndighetens uppfattning att detta avtal fortfarande är i kraft (56).

(46)

Utöver avtalen om gatubelysning längs de kommunala vägarna finns avtal om i) gatubelysningen längs privata vägar (57), och ii) belysningen i parker och längs gångvägar (58). Enligt punkterna 19 och 34 i beslutet om att inleda förfarandet faller dessa avtal utanför tillämpningsområdet för detta beslut.

(47)

Driften och underhållet av de gatlyktor och lysdiodarmaturer som ägs av kommunen har varit föremål för upphandling. Tillhandahållandet av tjänster inom ramen för detta avtal inleddes den 1 april 2020 (59).

(48)

Enligt anbudsinfordran omfattar avtalet cirka 3 100 kommunägda gatlyktor. Det inbegriper dessutom 12 000 lysdiodarmaturer som installerats på infrastruktur som ägs av Veilys AS. Denna infrastruktur omfattade mer specifikt 3 133 lyktarmaturer, 2 254 stålstolpar/anordningar för ledningar, 841 trästolpar, 12 000 lysdiodarmaturer och en okänd mängd kablar (60).

(49)

Av anbudsinfordran framgår vidare att avtalet har en löptid på fyra år och att det uppskattade värdet är mellan 4 och 6 miljoner norska kronor per år (exklusive moms). Avtalet skulle tilldelas inom ramen för ett öppet förfarande till anbudsgivaren med det lägsta priset (61).

(50)

Vid upphandlingsförfarandet inkom sex anbud (62). Avtalet tilldelades BKK EnoTek AS till ett pris av 10 554 689 norska kronor. Priset för de fem andra anbuden varierade mellan 11 930 826 och 26 596 947,50 norska kronor (63).

(51)

Tjänsterna inom ramen för det upphandlade avtalet är i allmänhet likvärdiga med tjänsterna inom de avtal som beskrivs i avsnitt 3.1.3 ovan. Enligt de sistnämnda avtalen har dock leverantören ett ansvar att byta ut defekt utrustning. Enligt det upphandlade avtalet åligger denna skyldighet kommunen (64).

(52)

I avtalen mellan kommunen och företagen i BKK-koncernen, som beskrivs i avsnitt 3.1.3 ovan, föreskrivs att antalet gatlyktor kommer att ändras med tiden. På grundval av den senast tillgängliga dokumentationen förklarade de norska myndigheterna i skrivelsen av den 12 april 2021 att antalet kommunägda gatlyktor hade ökat till 4 219. Det totala antalet gatlyktor som ägdes av Veilys AS uppgick vid denna tidpunkt till 27 748 (65). Såsom nämnts tidigare har kommunen dessutom köpt 12 000 lysdiodarmaturer som har installerats på infrastruktur som ägs av Veilys AS (66).

(53)

De norska myndigheterna har lämnat en översikt över kommunens betalningar till företag inom BKK-koncernen. Utöver betalningarna inom ramen för de berörda åtgärderna har kommunen även betalat för annan verksamhet utanför tillämpningsområdet för åtgärderna. Dessa betalningar avser energiförsörjning och tillhörande tjänster. Flera av de tjänster för vilka ersättningen betalats ut utanför tillämpningsområdet för de berörda åtgärderna medför konkurrens med andra leverantörer (67).

(54)

Utöver de verksamheter som kommunen betalar framgår det tydligt på BKK-koncernens webbsidor att företagen i koncernen är verksamma på ett antal andra marknader. Koncernen presenteras som den största koncernen inom förnybar energi i västra Norge. De tjänster som erbjuds omfattar bland annat laddstationer för bilar, båtar och fartyg, tjänster för upprättande och uppgradering av infrastruktur, bland annat på områdena datacentraler, telekom och havsbruk, samt internetrelaterade tjänster rörande fiberinternet, datalagring och det så kallade sakernas internet (68).

(55)

De norska myndigheterna har inga direkta bevis för att den ersättning som kommunen betalat ut för gatubelysningen längs de kommunala vägarna har använts för att korssubventionera annan ekonomisk verksamhet. Överföringen av infrastrukturen till gatubelysningen till Veilys AS gjordes delvis för att förhindra korssubventionering. På grund av den bristande dokumentationen kan korssubventionering dock inte uteslutas (69).

(56)

De norska myndigheterna har även påpekat att den verksamhet som rör gatubelysning inom BKK-koncernen inte är begränsad till kommunen. Veilys AS får i synnerhet ersättning av andra offentliga organ för de gatlyktor företaget äger längs allmänna vägar (70).

(57)

De norska myndigheterna anser att övervakningsmyndigheten inte har angett tillräckliga skäl för att inleda ett formellt granskningsförfarande. De menar att kommunen till följd av detta har hamnat i en situation med oklart rättsläge (71).

(58)

Eftersom kommunen håller på att köpa gatlyktor bestrider de norska myndigheterna skillnaden mellan åtgärderna a och c. De instämmer dock i att ersättningen återspeglar olika faktorer (72).

(59)

De norska myndigheterna hävdar att den rättsliga klassificeringen måste ta hänsyn till det sammanhang i vilket verksamheten bedrivs. Det enda syftet med att tillhandahålla gatubelysning är att tjäna den stora allmänheten (73), och tillhandahållandet sker i enlighet med den norska väglagen (74).

(60)

Enligt 20 § i denna lag ansvarar kommunerna för driften och underhållet av kommunala vägar. Även om lagen inte kräver att kommunerna tillhandahåller gatubelysning, eller tillhandahåller gatubelysning till en viss nivå, är denna verksamhet förenlig med målet om trafiksäkerhet (75). Kommunen följer vidare Statens Vegvesens standard (veinormalen) vid planering, byggande och uppgradering av vägar. Denna standard innehåller specifikationer beträffande förekomsten av gatubelysning (76).

(61)

Mot bakgrund av dessa faktorer vidhåller de norska myndigheterna att ersättningen beviljats för icke-ekonomisk verksamhet. De norska myndigheterna anser att domen i Selex-målet (77) stöder deras ståndpunkt (78).

(62)

De norska myndigheterna hänvisar vidare till riktlinjerna om begreppet statligt stöd (79). De hävdar att punkt 17 om myndighetsutövning stöder att tillhandahållandet av gatubelysning är av icke-ekonomisk art (80). Enligt de norska myndigheterna bör verksamhet som syftar till att trygga den allmänna säkerheten under alla omständigheter klassificeras på samma sätt som icke-ekonomisk verksamhet som bedrivs för sociala, kulturella, utbildningsmässiga och pedagogiska ändamål (81).

(63)

Om övervakningsmyndigheten anser att det finns en marknad för gatubelysning kännetecknas denna marknad av två misslyckanden. För det första utgör infrastrukturen till gatubelysningen ett naturligt monopol och måste vara belägen längs de berörda vägarna. För det andra utgör gatubelysningen en kollektiv nyttighet som förknippas med snålskjutsproblem (82).

(64)

Ägandet av infrastrukturen ger BKK-koncernen marknadsstyrka gentemot kommunen. Det är praktiskt taget omöjligt för kommunen att avstå från att tillhandahålla gatubelysning på vägarna. Kommunen kan inte heller instruera infrastrukturägaren om hur och på vilka villkor de infrastrukturrelaterade tjänsterna ska anskaffas (83).

(65)

Även om det normalt finns alternativa metoder till upphandling för att fastställa marknadspriser har övervakningsmyndigheten enligt de norska myndigheterna underlåtit att beakta de särskilda omständigheterna i ärendet. En enhet som köper från en monopolist har inte någon laglig rätt att erhålla tjänster på de villkor som den anser rimliga. Denna skadliga effekt av monopol kan endast åtgärdas genom tillämpning av konkurrensrätten, eller genom prisreglering (84).

(66)

Indexreglering kan ha ägt rum för att fastställa ersättningsnivåerna under den berörda perioden. De norska myndigheterna kan dock inte lämna något slutgiltigt svar (85).

(67)

När det gäller möjligheten att jämföra ersättningsnivån med motsvarande ersättningsnivå inom andra områden betonar de norska myndigheterna att en extern leverantör av drift- och underhållstjänster inte kommer att bära kapitalkostnaderna för infrastruktur som den inte äger. De menar därför att ersättningen för kapitalkostnader (åtgärd c) måste uteslutas vid en jämförelse av ersättningsnivån med den ersättning som offentliga organ betalar för infrastruktur som de själva äger. Under 2020 betalade kommunen […] norska kronor per gatlykta för drift och underhåll (86).

(68)

När det gäller klagandens påstående att drift- och underhållstjänster har tillhandahållits för […] norska kronor per gatlykta och år anser de norska myndigheterna att detta är odokumenterat. Klaganden har dessutom använt en annan geografisk region som referens (87).

(69)

De norska myndigheterna har å sin sida lagt fram statistik från databasen Kostra över de kostnader som några större norska kommuner ådrar sig för gatubelysning (88). Dessa siffror visar de totala årliga kostnaderna per gatlykta, inklusive elkostnader, under perioden 2016–2019. Såsom framgår av tabellen nedan var kommunens kostnader de högsta som registrerats (89).

Tabell 1 – Kostnader för gatubelysning för några större norska kommuner

(70)

Ersättningen kan ha inneburit en överkompensation, och kommunen har med tiden ifrågasatt vad den uppfattar som höga priser. De norska myndigheterna anser vidare att tillhandahållandet av gatubelysning borde ha redovisats separat från den övriga verksamheten (90).

(71)

Bergens kommunfullmäktige beslutade 2017 att köpa in 12 000 lysdiodarmaturer för installation på infrastrukturen till gatubelysningen längs kommunala vägar. På grund av dess omfattning och karaktär omfattades denna uppgradering inte av avtalen med BKK-koncernen (91).

(72)

Investeringen gjordes i) av miljöhänsyn, och ii) för att sänka elkostnaderna (92). Sänkta elkostnader gynnar kommunen direkt eftersom el inte ingår i avtalen med BKK-koncernen (93).

(73)

Avtalet tilldelades efter en öppen anbudsinfordran till ett pris av 60 miljoner norska kronor. Installationen pågick fram till slutet av 2019 (94). Kommunen kommer att behålla äganderätten till lysdiodarmaturerna (95).

(74)

Kostnaden per armatur var 1 899 norska kronor under 2018 och 2 039 norska kronor under 2019. Kostnaderna för planering och installation uppgick till […] norska kronor per gatlykta. Kostnadsbesparingarna för el uppskattas till […] norska kronor per gatlykta och år, och kommunen förväntar sig därför att återfå sin investering inom 7–10 år (96).

(75)

Såsom förklaras i avsnitt 3.1.4 har underhållet av lysdiodarmaturerna varit föremål för upphandling, tillsammans med underhållet av den återstående infrastruktur som ägs av kommunen. Inom ramen för detta avtal uppnår kommunen kostnadsbesparingar som avspeglar den ökade livslängden för lysdiodarmaturer (97). Kommunen förväntar sig också att förhandla om justeringar i avtalet om den infrastruktur som ägs av Veilys AS (98).

(76)

De norska myndigheterna anser att det är normal praxis att en extern ägare av infrastruktur som används för att producera en kollektiv nyttighet har rätt till ersättning för kapitalkostnader. Som jämförelse tar de upp att ett offentligt organ som finansierar tillhandahållandet av gatubelysning och själv äger infrastrukturen bär kapitalkostnaderna för denna infrastruktur i egenskap av infrastrukturägare (99).

(77)

Ersättningen för kapitalkostnader har fastställts på grundval av villkoren i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996. Inom ramen för denna mekanism föreskrivs, såsom anges i avsnitt 3.1.2, att BKK-koncernen har rätt till kapitalkostnader för det bundna kapitalet motsvarande den avkastningsränta som NVE fastställt för den reglerade elnätsinfrastrukturen (100).

(78)

Denna princip har beskrivits i ytterligare detalj (101). Enligt avsnitt 6 i avtalet från 1998 skulle ersättningen täcka avskrivningar och räntor på det kapital som investerades i infrastrukturen till gatubelysningen vid den tidpunkt då avtalet ingicks. Avskrivningar och räntor i samband med framtida investeringar som görs på kommunens begäran borde också ingå. Denna hållning har bibehållits i efterföljande avtal (102).

(79)

Kommunen och BKK-koncernen har emellertid varit oeniga om hur kapitalkostnaden ska beräknas. Oenigheterna har framför allt rört vilken kostnadsbas som ska användas vid beräkningarna och hur avskrivningen ska beaktas.

(80)

I detta avseende hänvisar de norska myndigheterna till en rapport som BKK Nett AS lämnade in 2002. Enligt de norska myndigheterna återspeglade denna rapport en avskrivningsprofil i linje med köpeavtalet från 1996 (103).

(81)

Kommunen ifrågasatte emellertid 2003 hur BKK Nett AS hade fastställt kapitalbasen, i synnerhet avskrivningarna. I en skrivelse av den 18 februari 2004 förklarade BKK Nett AS bland annat att kapitalkostnaden hade fastställts på grundval av normala kriterier (104).

(82)

I en skrivelse av den 30 mars 2004 beskrev BKK Nett AS återigen grunden för sina beräkningar. Enligt BKK Nett AS bör värdet på infrastrukturtillgångarna fastställas till 81,6 miljoner norska kronor baserat på en teknisk värdering av återanskaffningsvärdet (105).

(83)

Kommunen instämde inte i denna metod, utan ansåg att tillgångsvärdet borde baseras på det bokförda värdet. Kommunen begärde att ersättningen skulle justeras i enlighet därmed (106).

(84)

Genom en skrivelse av den 4 augusti 2004 avvisade BKK Nett AS denna begäran. BKK Nett AS betonade samtidigt att den mekanism som inrättades i köpeavtalet från 1996 innebär att NVE:s avkastningsränta bör tillämpas på det bundna kapitalet. BKK Nett AS vidhöll vidare att det är lämpligt att fastställa nivån på det bundna kapitalet på grundval av en teknisk värdering av tillgångarnas återanskaffningsvärde (107). Enligt denna metod nästan fördubblades kapitalbasen jämfört med om det bokförda värdet hade använts. Ersättningsnivån har fram till nu varit mycket högre än om den hade beräknats på grundval av det bokförda värdet (108).

(85)

Precis som med ersättningen för driften och underhållet (åtgärd a) har de norska myndigheterna inte lämnat något slutgiltigt svar på hur ersättningsnivån har fastställts. Bristen på särredovisning försvårar kontrollen (109). I en rapport om tillbörlig aktsamhet rörande Veilys AS (110) angav revisorerna att de hade fått begränsad insikt i kostnaderna för avtalet med kommunen (111).

(86)

De norska myndigheterna anser därmed att de berörda företagen i BKK-koncernen kan ha överkompenserats. De siffror från Kostra som presenterades i punkt (69) ovan tyder på en sådan överkompensation (112).

(87)

BKK DA förvärvade, i och med avtalet från 1996, Bergen Lysverkers tillgångar och verksamhet. BKK DA åtog sig därmed att säkerställa fortsatt tillhandahållande av gatubelysning och tog på sig ansvaret för driften och underhållet av infrastrukturen (113).

(88)

Liksom de norska myndigheterna konstaterar BKK Veilys att avsnitt 7 c i köpeavtalet reglerar den framtida ekonomiska ersättningen för tillhandahållandet av gatubelysning. Av avsnitt 7 c framgår för det första att BKK-koncernen har rätt till ersättning för driften och underhållet av infrastrukturen och, för det andra, att den har rätt till ersättning för det bundna kapitalet. Denna bestämmelse har legat till grund för de efterföljande avtalen (114).

(89)

Alla avtal och verksamheter som rör den infrastruktur till gatubelysning som BKK-koncernen kontrollerar organiseras inom det helägda dotterbolaget Veilys AS. Det rör sig om cirka 50 000 gatlyktor, däribland de berörda gatlyktorna längs kommunala vägar i kommunen (115).

(90)

Ersättningen avser en offentlig infrastruktur som inte används för att erbjuda varor eller tjänster på en marknad. Åtgärderna omfattas därför inte av artikel 61.1 i EES-avtalet (116).

(91)

I detta avseende framgår det inte tillräckligt tydligt av beslutet om att inleda förfarandet att infrastrukturen ägs av Veilys AS. Eftersom Veilys AS är den enda möjliga leverantören och kommunen den enda möjliga köparen tillfaller inte ersättningen ett företag (117).

(92)

Under alla omständigheter har ingen överkompensation ägt rum. I den mån tillhandahållandet av gatubelysning utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är Altmarkkriterierna uppfyllda (118).

(93)

Enligt BKK Veilys återspeglar ersättningen de underliggande kostnaderna och ersättningsnivån i jämförbara avtal. Det har inte förekommit någon överkompensation (119).

(94)

När det gäller riktmärkning anser BKK Veilys att den prisnivå som anges i klagomålet inte stöds. Det är dessutom nödvändigt att ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet. De berörda avtalen följer ett format med fast pris per gatlykta och omfattar ett fullständigt utbud av tjänster. Detta innebär att BKK Veilys bär risken för negativa händelser, såsom extrema väderförhållanden, samt ansvaret för all typ av drift och underhåll. Det är även dyrare att bedriva verksamhet i stadsområden med tung trafik och andra störningar (120).

(95)

BKK Veilys bestrider att finansieringen av de 12 000 lysdiodarmaturerna utgör statligt stöd.

(96)

Såvitt BKK Veilys vet köpte kommunen armaturerna till en kostnad av 2 000 norska kronor per gatlykta. Kostnaderna för planering, installation och dokumentation uppgick till […] norska kronor per gatlykta.

(97)

På grundval av dessa siffror uppgick kostnaderna för uppgraderingen till […] norska kronor per gatlykta. Detta motsvarar ungefär […] gånger den årliga kapitalkostnad som betalades av kommunen. Uppgraderingen av de 12 000 lysdiodarmaturerna var därmed mycket dyrare än vad som kunde ha varit fallet utifrån denna ersättning (121).

(98)

Lysdiodarmaturerna kommer vidare att medföra stora besparingar i energikostnader för kommunen. Enligt de uppgifter som BKK Veilys hade att tillgå uppskattades kostnadsbesparingarna till 450 norska kronor per gatlykta och år. Detta innebär att kommunen kommer att återfå sin investering på mindre än sju år (122).

(99)

Enligt BKK Veilys avser ersättningen icke-ekonomisk verksamhet. Den del som rör kapitalkostnader bör ses som en avgift för tillträde till infrastrukturen (123).

(100)

Ersättningen för kapitalkostnader ger under alla omständigheter inte BKK Veilys någon ekonomisk fördel. Kostnaden för att uppföra en gatlykta är cirka 20 000 norska kronor, med tillägg av ytterligare 10 000–50 000 norska kronor för förberedande arbete. Minimikostnaden för att uppföra BKK Veilys 16 058 gatlyktor uppgår därmed till 500 000 000 norska kronor (124).

(101)

Av detta följer att kapitalkostnaden inte kompenseras oproportionerligt. Infrastrukturen till gatubelysningen förvaltas på ett sätt som gör att dess tekniska standard upprätthålls (125).

(102)

I artikel 61.1 i EES-avtalet fastställs att

”om inget annat anges i det avtalet ska allt stöd som beviljas av EU:s medlemsstater, Eftastaterna eller genom statliga resurser i någon som helst form, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att främja vissa företag eller viss produktion, i den mån det påverkar handeln mellan de avtalsslutande parterna, anses vara oförenligt med det avtalets funktion.”

(103)

För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd måste därför följande kumulativa villkor uppfyllas: Åtgärden måste i) beviljas av staten eller genom statliga medel, ii) medföra en fördel för ett företag, iii) främja vissa företag (selektivitet), och iv) hota att snedvrida konkurrensen och påverka handeln. Såsom nämns ovan har övervakningsmyndigheten utfärdat riktlinjer om begreppet statligt stöd (126).

(104)

På grundval av de mottagna synpunkterna anser övervakningsmyndigheten det lämpligt att först bedöma huruvida ersättningen inom ramen för åtgärderna a och c har tillfallit ett företag. Om det visar sig att så är fallet, och i den mån finansieringen av lysdiodarmaturerna (åtgärd b) har gett samma enheter en fördel, skulle denna fördel också ha tillkommit ett företag.

(105)

Begreppet företag omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och hur den finansieras (127). All verksamhet som går ut på att erbjuda varor eller tjänster på en marknad utgör ekonomisk verksamhet (128).

(106)

I motsats till vad klaganden påstår är det inte avgörande huruvida en verksamhet i princip kan bedrivas av en privat aktör. Det är snarare nödvändigt att fastställa de särskilda omständigheter under vilka verksamheten bedrivs (129). I detta avseende måste det kontrolleras om den berörda verksamheten genom sin natur, sitt syfte och de regler som gäller för den har anknytning till myndighetsutövning, eller om den är av ekonomisk art, vilket motiverar tillämpningen av EES konkurrensregler (130).

(107)

Huruvida det finns en marknad för en viss verksamhet kan variera mellan EES-staterna beroende på nationella villkor (131). Klassificeringen av en viss verksamhet kan också ändras över tid till följd av politiska beslut eller den ekonomiska utvecklingen.

(108)

För enheter som bedriver flera verksamheter måste den rättsliga klassificeringen göras separat för varje verksamhet. Att en enhet ägnar sig åt myndighetsutövning utgör därför inte ett hinder för att klassificera den som ett företag med avseende på dess övriga verksamhet (132). Om en ekonomisk verksamhet inte kan skiljas från myndighetsutövningen klassificeras däremot hela verksamheten som icke-ekonomisk (133).

(109)

Det följer av Eftadomstolens rättspraxis att begreppet tjänster i anslutning till de grundläggande friheterna är relevant för att avgöra om en verksamhet är ekonomisk i ärenden om statligt stöd. Enligt artikel 37 första stycket i EES-avtalet betraktas endast tjänster som normalt tillhandahålls mot ersättning som tjänster i den mening som avses i avtalet (134).

(110)

Det viktigaste kännetecknet för en ersättning är att den utgör en ekonomisk motprestation för tjänsten i fråga (135). Dessutom avtalas ersättningen normalt mellan leverantören och mottagaren av tjänsten (136).

(111)

Begreppet tjänster bör även tolkas mot bakgrund av artikel 37 andra stycket i EES-avtalet (137). Enligt denna bestämmelse omfattar tjänster i synnerhet verksamhet av industriell eller kommersiell natur samt verksamhet inom hantverk och fria yrken.

(112)

Det framgår av fast rättspraxis att en verksamhets art måste fastställas mot bakgrund av den sektor inom vilken den bedrivs och det sätt på vilket denna sektor är organiserad.

(113)

På utbildningsområdet betraktas exempelvis inte finansiering av utbildning som tillhandahålls inom ramen för ett nationellt system som ersättning för en tjänst om två villkor är uppfyllda. För det första ska staten inte sträva efter att ägna sig åt inkomstbringande verksamhet när den inrättar och upprätthåller utbildningssystemet, utan efter att uppfylla sina skyldigheter gentemot befolkningen. För det andra ska utbildningssystemet i allmänhet vara finansierat med offentliga medel och inte genom betalningar från användarna (138).

(114)

Enligt ett liknande resonemang har kommunala förskolor i Norge inte ansetts ha något vinstsyfte. De kommunala förskolorna betraktades därför inte som företag i ärenden om statligt stöd (139).

(115)

När det gäller hälso- och sjukvårdssektorn har Eftadomstolen slagit fast att typen av tillhandahållande av stödtjänster inom områdena upphandling, informations- och kommunikationsteknik samt arkivering måste fastställas utifrån det sätt på vilket tjänsterna används. Om stödtjänsterna inte tillhandahålls på marknaden, utan inom ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem som inrättats på grundval av solidaritet, är tillhandahållandet av sådana tjänster av icke-ekonomisk art (140).

(116)

Såsom anges i punkterna (53) och (54) bedriver företag inom BKK-koncernen ekonomisk verksamhet på ett antal marknader.

(117)

Enligt domstolen är det inte uteslutet att en enhet kan bedriva både ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet. Detta förutsätter dock att de olika finansieringarna bokförs separat så att det inte föreligger någon risk för korssubventionering av organets ekonomiska verksamhet via de offentliga medel som det uppbär för sin icke-ekonomiska verksamhet (141). Alla risker för korssubventionering måste alltså uteslutas för att den offentliga finansieringen ska anses gå till icke-ekonomisk verksamhet.

(118)

I det aktuella ärendet har övervakningsmyndigheten inte mottagit några argument för att det har införts tillräckliga skyddsåtgärder som på ett effektivt och lämpligt sätt skiljer intäkterna och kostnaderna inom ramen för de berörda avtalen från annan ekonomisk verksamhet. Tvärtom har de norska myndigheterna uppgett att skyddsåtgärder borde ha införts och att korssubventionering inte kan uteslutas (142).

(119)

På grundval av detta, och oavsett om de verksamheter för vilka ersättning betalats ut är av ekonomisk karaktär, måste övervakningsmyndigheten därför dra slutsatsen att ersättningen inom ramen för åtgärderna a och c har tillfallit ett företag.

(120)

Mot bakgrund av de argument som presenterats kommer övervakningsmyndigheten ändå att bedöma om de verksamheter för vilka ersättning betalats ut inom ramen för de berörda åtgärderna i sig är av ekonomisk art. Övervakningsmyndigheten kommer först att bedöma verksamheten rörande de gatlyktor som har ägts av företag i BKK-koncernen.

(121)

Såsom upprepas i punkterna (59)–(60) ovan hänvisar de norska myndigheterna till kommunernas ansvar enligt 20 § i den norska väglagen att driva och underhålla kommunala vägar. Även om 20 § inte medför någon skyldighet för kommunerna att tillhandahålla gatubelysning, eller att tillhandahålla gatubelysning till en viss nivå, bidrar denna verksamhet till målet om trafiksäkerhet. Kommunen följer dessutom Statens Vegvesens standard (veinormalen) vid planering, byggande och uppgradering av vägar. Denna standard innehåller specifikationer beträffande förekomsten av gatubelysning (143).

(122)

Mot denna bakgrund hävdar de norska myndigheterna, såsom anges i punkt (61), att domen i Selex-målet stöder deras ståndpunkt att den verksamhet för vilken ersättning betalats ut är av icke-ekonomisk art (144). Såsom anges i punkt (62) åberopar de norska myndigheterna dessutom punkt 17 om myndighetsutövning i riktlinjerna om begreppet statligt stöd (145). Enligt de norska myndigheterna bör verksamhet som syftar till att trygga den allmänna säkerheten under alla omständigheter klassificeras på samma sätt som icke-ekonomisk verksamhet som bedrivs för sociala, kulturella, utbildningsmässiga och pedagogiska ändamål.

(123)

Såsom redan nämnts är det nödvändigt att fastställa de särskilda omständigheter under vilka en verksamhet bedrivs för att avgöra om verksamheten är av ekonomisk art (146). I det aktuella ärendet är den naturliga utgångspunkten för denna bedömning det gällande regelverket för tillhandahållande av gatubelysning längs kommunala vägar i Norge samt de särskilda omständigheterna i Bergen.

(124)

När det gäller det gällande regelverket i Norge föreskrivs i den lagstiftning och de standarder som de norska myndigheterna hänvisar till helt enkelt att kommunerna är ansvariga för driften av kommunal väginfrastruktur och att kravet på att det ska finnas gatubelysning måste uppfyllas för att vägarna ska uppnå Statens vegvesens standard (veinormalen). Såsom anges ovan innehåller 20 § i den norska väglagen dock inget krav på att kommunerna ska tillhandahålla gatubelysning, eller tillhandahålla gatubelysning till en viss nivå. Det finns inte heller något som hindrar kommunerna från att ingå avtal med kommersiella enheter om (delar av) driften och underhållet av kommunala vägar som en ekonomisk verksamhet.

(125)

När det gäller de särskilda omständigheterna i Bergen konstaterar övervakningsmyndigheten att det faktum att infrastrukturen till gatubelysningen inkluderades vid försäljningen av Bergen Lysverker gjorde att BKK DA blev den enda tillgängliga leverantören längs de berörda kommunala vägarna. BKK DA erhöll denna ställning i konkurrens med fem andra anbudsgivare.

(126)

Såsom beskrivs i punkt (32) innefattade avsnitt 7 c i köpeavtalet dessutom en mekanism beträffande den framtida ekonomiska ersättningen. Denna mekanism gör det möjligt att reglera avkastningen.

(127)

På grundval av detta anser övervakningsmyndigheten att kommunen, genom försäljningen av infrastrukturen till gatubelysningen kombinerat med upprättandet av en kompensationsmekanism som gör det möjligt att reglera avkastningen, skapade en marknad för tillhandahållandet av de berörda tjänsterna till kommunen som en ekonomisk verksamhet. Att infrastrukturen var unik, vilket ledde till att köparen blev den enda tillgängliga leverantören, innebär inte i sig att de berörda företagen i BKK-koncernen inte har levererat tjänster på en marknad. BKK DA erhöll dessutom denna ensamrätt i konkurrens med fem andra anbudsgivare.

(128)

Denna ståndpunkt bekräftas av de åtgärder som BKK-koncernen och kommunen har vidtagit i förhållande till senare avtal som ingåtts med regelbundna intervaller. BKK-koncernen har försökt maximera sin vinst genom sin tolkning av avtalsvillkoren och har framhållit att den bedriver kommersiell verksamhet i syfte att skapa värden för sina aktieägare (147). Kommunen å sin sida har agerat utifrån förutsättningen att den har att göra med en kommersiell aktör. De norska myndigheterna har i själva verket hänvisat till den marknadsstyrka som BKK-koncernen åtnjuter i egenskap av infrastrukturägare.

(129)

Såsom framgår av flera klagomålsärenden vid den norska klagomålsnämnden för offentlig upphandling (Kofa, Klagenemnda for offentlige anskaffelser) erbjuds tjänster som rör underhåll och drift av gatubelysning dessutom av olika leverantörer på affärsmässig grund (148). I linje med detta mottog kommunen, såsom beskrivs i avsnitt 3.1.4, anbud från flera leverantörer när den inledde ett konkurrensutsatt förfarande med avseende på sådana tjänster.

(130)

Övervakningsmyndigheten konstaterar därför att det i själva verket var normal praxis i Norge och Bergenområdet att tillhandahålla drift- och underhållstjänster mot ersättning. Detta tyder också på att denna verksamhet var av ekonomisk art.

(131)

När det gäller den ersättning som betalats ut för underhållet och driften av de kommunägda gatlyktorna finns det inget i avtalsvillkoren som tyder på att denna verksamhet bör klassificeras annorlunda. Med undantag för att det inte finns några kapitalkostnader som ska kompenseras var villkoren fram till den 1 april 2020 desamma som för de gatlyktor som BKK-koncernen kontrollerade. Sedan den 1 april 2020 har tjänsterna tillhandahållits inom ramen för ett affärsavtal som tilldelades efter ett konkurrensutsatt förfarande (149).

(132)

När det gäller de norska myndigheternas hänvisning till domen i Selex-målet (150) bör det erinras om att ärendet gällde verksamhet som bedrivs av Europeiska organisationen för säkrare flygtrafiktjänst (Eurocontrol). Eurocontrol inrättades av olika europeiska stater genom den internationella konventionen om samarbete för luftfartens säkerhet (151).

(133)

Vid överklagande upprepade domstolen sin slutsats i ett tidigare mål att Eurocontrols verksamhet, utifrån en helhetsbedömning, genom sin natur, sitt syfte och de regler som gäller för den har anknytning till myndighetsutövning rörande kontrollen och övervakningen av luftrummet. Denna slutsats gällde även den verksamhet som Eurocontrol utövar vilken består i att bistå nationella myndigheter bland annat när dessa genomför upphandlingar i syfte att förvärva utrustning och system avsedda att användas inom flygledningsområdet (152).

(134)

Mot bakgrund av bedömningen i punkterna (123)–(131) vidhåller övervakningsmyndigheten därför att det aktuella ärendet skiljer sig väsentligt från domen i Selex-målet. Det bör också erinras om att domstolen i Selex-målet faktiskt angav att förekomsten av ett vinstintresse är ett kriterium för att en verksamhet är av ekonomisk karaktär (153).

(135)

Övervakningsmyndigheten kan inte heller instämma i att den verksamhet för vilken ersättning betalats ut inom ramen för åtgärderna a och c avser myndighetsutövning i den mening som avses i punkt 17 i riktlinjerna om begreppet statligt stöd (154). Det är snarare så att kommunen har betalat en leverantör som verkar på affärsmässig och ekonomisk grund. Situationen kan därmed jämföras med när en kommun upphandlar byggnadsverk av en kommersiell entreprenör för att bygga eller underhålla kommunala vägar.

(136)

På samma sätt är övervakningsmyndigheten fortfarande tveksam till påståendet att verksamhet som syftar till att trygga den allmänna säkerheten bör klassificeras på samma sätt som icke-ekonomisk verksamhet som bedrivs för sociala, kulturella, utbildningsmässiga och pedagogiska ändamål. Det finns ingen grund i rättspraxis för att en verksamhet skulle vara icke-ekonomisk i sig bara för att den syftar till att uppnå ett visst mål. Som tidigare nämnts är det därför nödvändigt att fastställa de särskilda omständigheter under vilka verksamheten bedrivs. Som exempel kan nämnas att underhållsverksamhet kopplad till allmän egendom helt klart kan bedrivas på affärsmässig grund, även om den är nödvändig för användarnas säkerhet.

(137)

På grundval av ovanstående drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att ersättningen inom ramen för åtgärderna a och c har tillfallit ett företag. I den mån finansieringen av lysdiodarmaturerna (åtgärd b) har gett samma enheter en fördel har också denna fördel tillkommit ett företag.

(138)

För att utgöra statligt stöd måste en åtgärd beviljas av staten eller med hjälp av statliga medel. Begreppet statliga medel omfattar medel från regionala inomstatliga organ (155).

(139)

Samtliga åtgärder finansieras genom kommunens budget. De innefattar således förbrukning av statliga medel.

(140)

En fördel i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet är varje ekonomisk förmån som ett företag inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden (156). Följaktligen kan inte enbart konkreta förmåner som subventioner, lån och direktinvesteringar ge en fördel, utan även åtgärder som – utan att vara subventioner i strikt bemärkelse – är av samma karaktär och har identiskt lika effekter (157). I linje med detta kan en åtgärd inte anses falla utanför tillämpningsområdet för förbudet mot statligt stöd endast av den anledningen att den har formen av ett avtal som omfattar ömsesidiga prestationer (158).

(141)

Det finns särskild rättspraxis som är tillämplig på ersättning för allmännyttiga tjänster vilken beviljas företag som anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Det följer av domstolens dom i Altmarkmålet att förekomsten av en fördel i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet i sådana fall kan uteslutas om följande fyra kumulativa villkor är uppfyllda (159):

(142)

Övervakningsmyndigheten har offentliggjort riktlinjer för tillämpningen av reglerna om statligt stöd på ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (160). Altmarkvillkoren behandlas i avsnitt 3 i de riktlinjerna.

(143)

Enligt det första villkoret ska det mottagande företaget ha ålagts klart definierade skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.

(144)

Enligt domstolen är syftet med detta villkor att uppnå transparens och rättssäkerhet. Det krävs att man avgör om det mottagande företaget faktiskt har ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och om dessa skyldigheter har definierats i nationell rätt på ett klart och tydligt sätt. Minimikriterier måste därför vara uppfyllda när det gäller förekomsten av en eller flera rättsakter från myndigheterna som på ett tillräckligt precist sätt definierar åtminstone arten av, längden på och omfattningen av de skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster som ålagts det eller de berörda företagen (161).

(145)

I enlighet med detta bekräftade domstolen en dom från tribunalen där det konstaterades att det första Altmarkvillkoret inte var uppfyllt eftersom det inte i nationell rätt getts någon klar definition av den aktuella tjänsten som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Denna slutsats påverkades inte av att det fanns en marknadsstörning på den berörda marknaden och att tjänsten kunde ha definierats som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Dylika omständigheter är inte relevanta vid prövningen av om de aktuella företagen faktiskt har ålagts skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i en offentlig rättsakt eller om dessa skyldigheter har definierats däri på ett klart och tydligt sätt (162).

(146)

Det framgår vidare av fast rättspraxis att ett företag, för att det ska kunna anses ha anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, måste ha anförtrotts detta genom en åtgärd från en offentlig myndighet (163). Sådana beslut kan omfatta avtal, i den mån de härrör från en offentlig myndighet och har tvingande rättsverkningar (164). Att en tjänst är föremål för ett offentligt avtal, utan någon vidare kvalificering, räcker dock inte för att den ska anses utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (165).

(147)

Den relevanta frågan är därför inte om kommunen kunde ha anförtrott företagen i BKK-koncernen tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som omfattade de berörda tjänsterna, utan om den faktiskt har gjort det.

(148)

Den naturliga utgångspunkten för en sådan bedömning är att varken de norska myndigheterna eller BKK Veilys har hävdat att BKK-koncernen har anförtrotts en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.

(149)

Såsom framgår av avsnitten 3 och 4 ovan innehåller de norska myndigheternas synpunkter ingen hänvisning alls till lagstiftningen om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. BKK Veilys har endast hävdat att om tillhandahållandet av gatubelysning utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är Altmarkvillkoren uppfyllda. Detta tyder, i linje med den preliminära slutsatsen i beslutet om att inleda förfarandet, på att företagen i BKK-koncernen inte har haft, och inte har, någon skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster med avseende på åtgärderna (166).

(150)

Denna synpunkt stöds även av de avtal som lämnats in av de norska myndigheterna.

(151)

Såsom förklaras i avsnitt 3 ovan bestod köpeavtalet från 1996 i att kommunen sålde – och BKK DA köpte – ett företag. Avtalet innehöll visserligen bestämmelser om det framtida tillhandahållandet av gatubelysning och tillhörande tjänster, men det finns inget i den tillhandahållna dokumentationen som tyder på att kommunen, i den mening som avses i rättspraxis, har anförtrott BKK DA skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.

(152)

Detsamma gäller för de efterföljande avtalen med företag inom BKK-koncernen. Vad beträffar verksamheten rörande gatlyktor som kontrolleras av BKK-koncernen har kommunen genomfört ett köp av en säljare som kontrollerar en nödvändig insatsvara – inte anförtrott en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. När det gäller underhållet och driften av de kommunägda gatlyktorna har denna verksamhet upphandlats som ett led i kommunens tillhandahållande av gatubelysning genom denna infrastruktur. Båda dessa verksamheter har tagits med i avtalen utan att det vare sig föreskrivs, förklaras eller anges att företagen i BKK-koncernen har anförtrotts en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.

(153)

Mot bakgrund av ovanstående vidhåller övervakningsmyndigheten sin preliminära slutsats i beslutet om att inleda förfarandet. När det gäller de tre åtgärderna konstateras att företagen i BKK-koncernen inte har haft, och inte har, någon skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. En fördel kan därmed inte uteslutas på grundval av Altmarkvillkoren.

(154)

Ekonomiska transaktioner som genomförs av offentliga organ anses inte ge motparten någon fördel och utgör därmed inte statligt stöd om de genomförs under normala marknadsförhållanden. Denna fråga om överensstämmelse med marknaden bedöms enligt principen om marknadsekonomiska aktörer.

(155)

Vid en bedömning enligt principen om marknadsekonomiska aktörer är den utslagsgivande faktorn om det offentliga organet har agerat som en marknadsekonomisk aktör skulle ha gjort i en liknande situation (167). Följaktligen ska endast de fördelar och skyldigheter som är kopplade till rollen som ekonomisk aktör, snarare än rollen som offentlig myndighet, beaktas (168).

(156)

Frågan om huruvida en transaktion omfattar statligt stöd måste avgöras med hänsyn till den situation som rådde när beslutet om transaktionen fattades (169). Vad som utgör normal ersättning följer således av de faktorer som ett företag som agerar under normala marknadsförhållanden skulle ha tagit hänsyn till när det ska fastställa vederlaget (170).

(157)

Övervakningsmyndigheten är skyldig att göra en komplex ekonomisk bedömning vid tillämpningen av principen om marknadsekonomiska aktörer (171). Denna bedömning ska grunda sig på tillgängliga uppgifter om objektiva och kontrollerbara omständigheter (172).

(158)

I linje med vad som hävdas i klagomålet kommer övervakningsmyndigheten nedan att bedöma om BKK-koncernen har erhållit en ersättning som överstiger marknadspriserna för underhållet och driften (åtgärd a). Därefter kommer övervakningsmyndigheten att bedöma om finansieringen av de 12 000 lysdiodarmaturerna (åtgärd b) har gett koncernen en fördel.

(159)

Slutligen kommer övervakningsmyndigheten att ta upp ersättningen för kapitalkostnader (åtgärd c). Inom ramen för denna bedömning kommer övervakningsmyndigheten för det första att överväga om kompensationen av kapitalkostnader var förenlig med normal marknadspraxis. För det andra kommer övervakningsmyndigheten att bedöma om BKK-koncernen har kompenserats för sådana kostnader till en nivå som överstiger marknadspriserna.

(160)

Under det formella granskningsförfarandet har övervakningsmyndigheten mottagit ytterligare upplysningar om kommunens försäljning av Bergen Lysverker.

(161)

Såsom anges i avsnitt 3.1.2 sålde kommunen 1996 den kommunala enheten Bergen Lysverker, inklusive dess tillgångar och verksamhet, till BKK DA. BKK DA förvärvade Bergen Lysverker genom ett anbudsförfarande, men försäljningen utgjorde också en intern överföring av ett dotterbolag. BKK DA kontrollerades vid den tidpunkten helt av kommunen.

(162)

En mekanism som reglerar ersättningen för det framtida tillhandahållandet av gatubelysning genom den infrastruktur som köptes av BKK DA fastställdes i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996. Enligt de uppgifter som presenteras i avsnitten 3.1.2 och 4.1.1 är de norska myndigheterna och BKK Veilys överens om att de har varit, och fortfarande är, bundna av denna bestämmelse vid fastställandet av ersättningen.

(163)

Frågan om huruvida en transaktion omfattar statligt stöd måste, såsom nämnts ovan, avgöras med hänsyn till den situation som rådde när beslutet om transaktionen fattades (173). Om kompensationsmekanismen i köpeavtalet från 1996 inrättades på ett sätt som vid den tidpunkt då avtalet ingicks begränsade de framtida ersättningsnivåerna till marknadspriser utgör den ersättning som sedan beräknades i enlighet med denna mekanism inte någon fördel (174).

(164)

Det måste därför först bedömas om kompensationsmekanismen utformades på ett sätt som begränsar den framtida ersättningen till marknadspriser. Om så visar sig vara fallet måste det för det andra fastställas om mekanismen verkligen har följts.

(165)

I ett ärende om huruvida ersättningen för det stöd som den franska posten, La Poste, tillhandahållit dotterbolaget SFMI-Chronopost (Chronopost) överensstämde med marknaden framhöll domstolen att de tjänster som tillhandahölls Chronopost var oskiljaktigt förenade med det unika postnät som La Poste förvaltade. Eftersom detta nät inte utformades på grundval av kommersiella överväganden skulle det inte ha inrättats av ett privat företag utan statligt ingripande (175).

(166)

Domstolen konstaterade att La Postes kostnader för tillhandahållandet av de berörda tjänsterna i denna situation kunde utgöra de objektiva och kontrollerbara omständigheter som ligger till grund för bedömningen av ersättningens överensstämmelse med marknaden. Förekomsten av en fördel kunde uteslutas om, för det första, den begärda ersättningen vederbörligen täckte de ytterligare rörliga kostnader som förorsakats av tillhandahållandet av tjänsterna samt en normal avgift för täckande av fasta kostnader och en normal avkastning på eget kapital, och för det andra, det inte fanns något som tydde på att dessa faktorer hade felvärderats eller fastställts godtyckligt (176).

(167)

Det aktuella ärendet avser även tjänster som är oskiljaktigt förenade med ett unikt nät som inte konstruerades enligt ett kommersiellt tillvägagångssätt och som inte skulle ha inrättats av ett privat företag utan statligt ingripande. BKK DA var dessutom helt kommunägt när köpeavtalet ingicks.

(168)

På grundval av detta anser övervakningsmyndigheten att de förhållanden som rådde när kompensationsmekanismen i köpeavtalet från 1996 inrättades var jämförbar med dem som bedömdes av domstolen i Chronopost-målet. I den mån denna kompensationsmekanism uppfyller villkoren i Chronopost-målet anser övervakningsmyndigheten därför att den överensstämmer med marknadsvillkoren.

(169)

Såsom fastställts i avsnitt 3.1.2 anges i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996 att ersättningen ska täcka BKK:s driftskostnader plus en reglerad avkastning på det bundna kapitalet. För den del som avser underhåll och drift medger denna mekanism därför endast kostnadstäckning. Övervakningsmyndigheten har därtill inte erhållit någon information som tyder på att kostnader som är felaktigt eller godtyckligt fastställda, till exempel till följd av en onaturligt låg effektivitetsnivå eller en olämplig fördelning av indirekta kostnader, skulle vara ersättningsberättigande. På grundval av detta anser övervakningsmyndigheten att den del av kompensationsmekanismen som rör underhåll och drift överensstämmer med villkoren i Chronopost-målet.

(170)

Vad beträffar den andra frågan, dvs. huruvida kompensationsmekanismen i köpeavtalet från 1996 har följts, skulle en rationell privat aktör, med tanke på de belopp det rör sig om, ha investerat tillräckliga resurser för att säkerställa efterlevnaden. Detta skulle ha inbegripit kontroller av grunden för de priser som BKK-koncernen presenterade, inklusive hur de direkta och indirekta kostnaderna fastställdes. Övervakningsmyndigheten är dessutom övertygad om att en privat köpare skulle ha vidtagit rättsliga åtgärder om en leverantör inte var villig att styrka att dess priser var i linje den överenskomna kompensationsmekanismen.

(171)

Såsom beskrivs i avsnitt 3.3 har kommunen ifrågasatt vad den anser vara hög prissättning från BKK-koncernens sida. Kommunen har vidare medgett att det inte kan uteslutas att ersättningsnivåerna utgör överkompensation och att den bristande dokumentationen om grunden för de priser som har begärts är problematisk. Kommunen har dessutom tagit upp dessa frågor under hela den period som omfattas av det formella granskningsförfarandet.

(172)

Informationen från BKK Veilys, som presenteras i avsnitt 4.1.3, innehåller inga närmare uppgifter om grunden för de begärda priserna. Det saknas framför allt uppgifter om de direkta och indirekta kostnaderna i samband med driften och underhållet samt hur dessa kostnader har fastställts. När det gäller de indirekta kostnaderna finns ingen information om vilken fördelningsmekanism som används, och varför denna anses lämplig. Dessa oklarheter tyder på att kompensationsmekanismen i köpeavtalet från 1996 inte har följts.

(173)

Av siffrorna från Kostra, som anges i punkt (69), framgår varje kommuns totala kostnader per gatlykta och år, inklusive el. Siffrorna visar att kommunen under perioden 2015–2019 hade de högsta registrerade kostnaderna av de tio större kommuner som finns med i statistiken.

(174)

Skillnaderna i kostnader mellan kommunerna kan bero på flera faktorer, såsom förklaras i punkterna (67)–(68) samt i punkt (94). Varken de norska myndigheterna eller BKK Veilys har dock lämnat uppgifter som styrker att kostnadsnivåerna i Kostra är motiverade. BKK Veilys har endast hävdat att det finns vissa faktorer som påverkar kostnaderna i Bergen, utan att lägga fram några ytterligare belägg för detta.

(175)

Övervakningsmyndigheten konstaterar därmed att siffrorna från Kostra tyder på att BKK-koncernen har överkompenserats. Siffrorna är dock inte tillräckligt detaljerade för att det ska gå att avgöra i vilken mån överkompensationen avser underhållet och driften (åtgärd a) eller kapitalkostnaden (åtgärd c).

(176)

Mot bakgrund av ovanstående framgår det av den samlade information som lämnats att ersättningen med största sannolikhet har överskridit den nivå som följer av mekanismen i köpeavtalet från 1996. Detta speglar kommunens underlåtenhet att vidta nödvändiga åtgärder för att se till att denna mekanism följdes. Kommunen har därmed inte agerat som en privat köpare.

(177)

Såsom beskrivs i avsnitten 3.1.3, 3.1.4 och 3.1.5 har kommunen ägt, och äger fortfarande, ett antal gatlyktor längs de kommunala vägarna. Enligt vad som anges i avsnitt 3.1.4 har underhållet och driften av denna kommunägda infrastruktur, med verkan från och med den 1 april 2020, utförts inom ramen för ett avtal som kommunen tilldelat efter upphandling.

(178)

Enligt vad som framgår av inbjudan att lämna anbud för detta avtal stod det kommunen fritt att upphandla underhållet och driften av den kommunalägda infrastrukturen från vilken intresserad leverantör som helst, utan att vara bunden av någon på förhand fastställd kompensationsmekanism. Övervakningsmyndigheten kommer därför att göra en separat bedömning av den ersättning som betalats ut för denna verksamhet.

(179)

Enligt uppgifterna i avsnitt 3.1.4 följde tilldelningen av det upphandlade avtalet ett konkurrensutsatt, transparent, icke-diskriminerande och villkorslöst förfarande i enlighet med EES-lagstiftningen om upphandling. Beslutet om tilldelning baserades på det lägsta priset, och det finns inget som tyder på att det rådande marknadspriset skulle ha varit lägre än det överenskomna priset. Övervakningsmyndigheten anser därför att den ersättning som betalats ut för underhållet och driften inom ramen för det upphandlade avtalet inte har medfört någon fördel för BKK-koncernen (177).

(180)

När det gäller ersättningen för den verksamhet som utfördes före den 1 april 2020 konstaterar övervakningsmyndigheten att kommunen, trots att den uppfattade prisnivån som hög, inte kontrollerade om tjänsterna kunde upphandlas till en lägre kostnad från en annan leverantör. I stället godtog kommunen samma pris per gatlykta som för den infrastruktur som kontrollerades av BKK-koncernen. Övervakningsmyndigheten konstaterar därför att kommunen inte har agerat som en privat köpare skulle ha gjort.

(181)

Ersättningsnivån var alltså densamma per gatlykta som för de gatlyktor som kontrollerades av BKK-koncernen. Såsom noterats i punkt (176) framgår det av den samlade informationen att ersättningsnivån med största sannolikhet har överskridit den nivå som medgavs av den kostnadsbaserade mekanismen i köpeavtalet från 1996. Detta tyder också på att kommunen har betalat mer än vad den skulle ha gjort om den hade upphandlat tjänsterna på den öppna marknaden.

(182)

Det finns inget i de upplysningar som lämnats som tyder på motsatsen. Enligt vad som fastställts i punkterna (173)–(175) tyder siffrorna från Kostra på att BKK-koncernen har överkompenserats. Siffrorna är dock inte tillräckligt detaljerade för att det ska gå att avgöra i vilken mån överkompensationen avser underhållet och driften (åtgärd a) eller kapitalkostnaden (åtgärd c).

(183)

Övervakningsmyndigheten har vidare granskat resultatet av anbudsförfarandet för de tjänster som tillhandahållits från och med den 1 april 2020. Såsom anges i punkt (48) omfattade det upphandlade avtalet dock även de 12 000 lysdiodarmaturer som installerades i det BKK-ägda nätet. Villkoren i det upphandlade avtalet utgör därför inte någon meningsfull jämförelsegrund beträffande de priser som tidigare tagits ut för de kommunägda gatlyktorna.

(184)

Övervakningsmyndigheten måste följaktligen dra sin slutsats på grundval av den återstående tillgängliga informationen. Såsom anges i punkterna (180)–(182) framgår det av denna samlade information att BKK-koncernen har överkompenserats även med avseende på de gatlyktor som ägs av kommunen.

(185)

På grundval av ovanstående bedömning drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att BKK-koncernen har överkompenserats för underhållet och driften av gatubelysningen längs de kommunala vägarna i Bergen. När det gäller de gatlyktor som ägs av BKK-koncernen pågår denna överkompensation fortfarande. Vad beträffar de gatlyktor som ägs av kommunen avser överkompensationen endast den verksamhet som bedrivits fram till den 1 april 2020.

(186)

Trots att de upplysningar som lämnats visar att en fördel har beviljats kan övervakningsmyndigheten inte fastställa beloppet. Detta återspeglas i betalningskravet i avsnitt 10 nedan.

(187)

Av den information som presenteras i avsnitten 3.4 och 4.1.4 ovan framgår att kommunen köpte in lysdiodarmaturerna från en extern leverantör. Äganderätten till dessa har inte överförts, och kommer inte att överföras, till BKK-koncernen. Eftersom kommunen har behållit äganderätten till lysdiodarmaturerna har den därför inte gett koncernen någon fördel.

(188)

De norska myndigheterna och BKK Veilys har vidare klargjort att köpet av lysdiodarmaturerna innebar en uppgradering utöver det vanliga som BKK Veilys inte var skyldig att genomföra. På grundval av detta kan slutsatsen dras att kommunen inte har gett företaget någon fördel eftersom den inte har befriat BKK Veilys från kostnader som företaget borde ha stått för enligt villkoren i avtalet/avtalen.

(189)

När det gäller driften och underhållet av lysdiodarmaturerna ingick dessa uppgifter i det separata tjänsteavtal som upphandlades. Ersättningen inom ramen för detta avtal har av de skäl som anges i punkt (179) inte medfört någon fördel för BKK-koncernen.

(190)

Mot bakgrund av ovanstående anser övervakningsmyndigheten att finansieringen av de 12 000 lysdiodarmaturerna (åtgärd b) inte i sig har medfört någon fördel för företag inom BKK-koncernen. Av de skäl som anges i punkterna (191) och (192) nedan understryker övervakningsmyndigheten dock att det är nödvändigt att ta hänsyn till installationen av lysdiodarmaturerna vid fastställandet av överkompensationens storlek inom ramen för åtgärderna a och c.

(191)

I den mån denna installation har minskat kostnaderna för driften och underhållet, utan att detta leder till en minskad ersättning i linje med den kostnadsbaserade mekanismen i köpeavtalet från 1996, skulle detta innebära en överkompensation inom ramen för åtgärd a. Övervakningsmyndigheten noterar i detta avseende att fastän det upphandlade avtalet omfattar driften och underhållet av lysdiodarmaturerna verkar det som om BKK-koncernen fortfarande får ersättning, inom ramen för det avtal som beskrivs i punkt (45), för underhållet och driften av den infrastruktur på vilken dessa armaturer har installerats. Det förefaller dessutom som om ersättningsnivån har varit densamma som när avtalet även omfattade de armaturer som ersattes med lysdiodarmaturerna (178).

(192)

När det gäller åtgärd c är det nödvändigt att ta hänsyn till de lysdiodarmaturer som kommunen ägde vid fastställandet av den korrekta ersättningsnivån inom ramen för avkastningsregleringen i köpeavtalet från 1996. Med tanke på att lysdiodarmaturerna ägs av kommunen kan de inte inkluderas i den kapitalbas för vilken ersättning ska betalas ut. Vidare borde det återstående värdet av de armaturer som ersattes med lysdiodarmaturerna ha dragits av från denna kapitalbas.

(193)

Såsom förklaras i avsnitt 3.1.2 utgör ersättningen för kapitalkostnader den andra delen av den mekanism som inrättades i köpeavtalet från 1996. Såsom beskrivs närmare i avsnitt 3.5 är kapitalkostnaderna för infrastrukturen en av flera kostnadskomponenter som ingår i tillhandahållandet av gatubelysning. Om kommunen själv hade ägt infrastrukturen skulle det alltså vara kommunen som i första hand stod för sådana kapitalkostnader. När gatubelysningen i stället tillhandahålls genom infrastruktur som ägs av en annan juridisk person är det denna juridiska person som bär kapitalkostnaderna. På grundval av denna nya information anser övervakningsmyndigheten att det är normal praxis att kompensera infrastrukturägaren för kapitalkostnaderna.

(194)

Enligt mekanismen i köpeavtalet från 1996 har BKK-koncernen rätt till kapitalkostnader för det bundna kapitalet motsvarande den avkastningsränta som NVE fastställt för den reglerade elnätsinfrastrukturen. På samma sätt som för ersättningen för underhållet och driften av de BKK-ägda gatlyktorna konstaterar övervakningsmyndigheten att, om denna del av kompensationsmekanismen utformades på ett sätt som vid den tidpunkt då köpeavtalet ingicks begränsade den framtida ersättningen till marknadspriser, utgör den ersättning som sedan beräknades i enlighet därmed inte någon fördel (179).

(195)

Enligt domen i Chronopost-målet, och enligt vad som anges i punkt (166) ovan, är kriteriet för att bedöma kapitalkostnaden huruvida avkastningen överstiger en normal avkastning på eget kapital. För det första ska man därför bedöma om regleringen i köpeavtalet från 1996 medger en normal, snarare än en alltför hög, avkastning. Om så är fallet ska man för det andra beakta om ersättningsnivåerna har fastställts i enlighet med denna begränsning.

(196)

Regleringen av kapitalavkastningen i köpeavtalet från 1996 består av två delar: i) en räntesats, och ii) en kapitalbas på vilken räntesatsen ska tillämpas. Det resulterande beloppet motsvarar alternativkostnaden för kapital och täcker kostnaden för både finansieringen med eget kapital och skulder.

(197)

Inledningsvis konstaterar övervakningsmyndigheten att begreppet alternativkostnad för kapital är allmänt vedertaget och i linje med kriteriet om normal avkastning på det investerade kapitalet. Övervakningsmyndigheten kommer därför att gå vidare med att bedöma de två delarna av regleringen (räntesatsen och kapitalbasen).

(198)

Såsom nämnts i avsnitt 3.1.1 är elnät naturliga monopol och omfattas av sektorsspecifik reglering i Norge. I enlighet med detta fastställer NVE sin referensränta för att infrastrukturägare ska få en rimlig avkastning på sina investeringar (180).

(199)

NVE beräknar räntan på årsbasis med hjälp av metoden med vägd genomsnittlig kapitalkostnad. Indataparametrarna i NVE:s uppskattning av den vägda genomsnittliga kapitalkostnaden omfattar flera marknadsrelaterade faktorer som är specifika för elnätsindustrin. Det rör sig framför allt om beta för eget kapital, industrikreditpremier och optimal kapitalstruktur. Referensräntan har legat på 5–7 % under det senaste årtiondet (181).

(200)

Enligt NVE kännetecknas elnätsdrift av stabila och förutsägbara intäkter, och den anses allmänt vara en verksamhet med låg risk. För att beräkna parametern beta för eget kapital vid beräkningen av den vägda genomsnittliga kapitalkostnaden används därför börsnoterade företag med reglerade intäktsflöden, såsom olika leverantörer av allmännyttiga nät (182).

(201)

Begreppet alternativkostnad för kapital är, såsom nämnts ovan, i linje med kriteriet att det pris som tas ut bör medge en normal avkastning på det investerade kapitalet. Användningen av den vägda genomsnittliga kapitalkostnaden är dessutom en standardmetod för att beräkna sådana kostnader.

(202)

Den lämpliga vägda genomsnittliga kapitalkostnaden för de tjänster som bedöms i det aktuella ärendet bör dock återspegla alternativkostnaden för investeringar i infrastruktur till gatubelysning. Den lämpliga vägda genomsnittliga kapitalkostnaden bör därför spegla risken med denna verksamhet.

(203)

I likhet med elnät utgör den berörda infrastrukturen ett naturligt monopol med lång livslängd. Med tanke på kommunens ständiga efterfrågan på gatubelysning är risken för inkomstvariationer låg. Eftersom det är kommunen som betalar för elen kan kostnaderna dessutom förväntas vara stabila.

(204)

Dessa faktorer tyder på att användningen av NVE:s referensränta var ett lämpligt mått på den erforderliga marknadsmässiga avkastningen för driften av infrastrukturen till gatubelysningen. Övervakningsmyndigheten har inte mottagit någon information som tyder på motsatsen.

(205)

Övervakningsmyndigheten konstaterar därför att bestämmelsen om att använda NVE:s referensränta stod i proportion till en normal avkastningsnivå och var därmed i linje med domen i Chronopost-målet. Såsom framgår av bedömningen nedan beträffande kapitalbasen fastställs emellertid inte i de inlämnade upplysningarna hur ersättningen har beräknats i praktiken.

(206)

I köpeavtalet från 1996 anges inte vilken metod som ska användas för att fastställa det bundna kapital som utgör kapitalbasen. Det finns dock ingenting i ordalydelsen som antyder att BKK-koncernen har rätt till en alltför hög avkastningsnivå i form av de avgifter som den kunnat ta ut genom sin monopolställning. Tvärtom brukar självkostnad-plus-vinstpålägg-metoden, såsom den som ingår i köpeavtalet, i regel användas inom reglerade sektorer för att säkerställa att ersättningsnivån är normal. Övervakningsmyndigheten anser därför att bestämmelsen om att tillämpa NVE:s referensränta på det bundna kapitalet innebär att kapitalbasen ska fastställas på ett lämpligt sätt som säkerställer en normal avkastningsnivå. Följaktligen står också denna faktor i proportion till domen i Chronopost-målet.

(207)

När det gäller frågan om hur mekanismen har tillämpats framgår dock inte av de inlämnade upplysningarna hur den ersättningsberättigande kapitalkostnaden har beräknats. De norska myndigheterna har inte kunnat tillhandahålla några närmare uppgifter och menar att deras kontroller har försvårats av bristen på särredovisning. BKK Veilys har endast hänvisat allmänt till det kapital som skulle kunna krävas för att uppföra liknande infrastruktur. Liksom för ersättningen för driften och underhållet tyder denna bristande precision i sig på att köpeavtalet från 1996 inte har följts.

(208)

Hänsyn bör även tas till användningen av NVE:s referensränta. Eftersom NVE:s referensränta är en nominell ränta som redan inkorporerar allmän inflation skulle dess tillämpning på en kapitalbas som fastställts med användning av återanskaffningsvärdet innebära dubbel kompensation för allmän inflation (183). Enligt NVE:s reglering, som kompensationsmekanismen uppenbarligen återspeglar, tillämpas NVE:s referensränta följaktligen på det bokförda värdet av de elnätstillgångar som används produktivt, dvs. på deras historiska värde efter avdrag för avskrivningar (184).

(209)

I detta avseende har övervakningsmyndigheten noterat oenigheten mellan kommunen och BKK-koncernen. Såsom anges i avsnitt 3.5 verkar det som om kommunen har förespråkat användningen av det bokförda värdet för att fastställa kapitalbasen, medan BKK-koncernen har argumenterat för att använda tillgångarnas återanskaffningsvärde. Det förefaller vidare som om denna oenighet rådde under hela den berörda perioden och att kapitalbasen därför kan ha fastställts på ett sätt som inte står i proportion till regleringen av normal avkastning enligt kompensationsmekanismen i köpeavtalet från 1996.

(210)

Slutligen visar siffrorna från Kostra, som presenteras i punkt (69), att kommunen under perioden 2015–2019 hade de högsta registrerade kostnaderna för gatubelysning av de tio större kommuner som ingick i urvalet. Även om siffrorna inte är tillräckligt detaljerade för att det ska gå att dra någon slutsats om i vilken utsträckning de registrerade kostnaderna rör underhållet och driften (åtgärd a) eller kapitalkostnaderna (åtgärd c) tyder detta på att BKK-koncernen har fått ersättning som överstiger en normal avkastningsnivå.

(211)

Av de inlämnade uppgifterna framgår därför att ersättningen med största sannolikhet har överskridit den normala avkastningsnivå som fastställdes i köpeavtalet från 1996. På samma sätt som för ersättningen för underhållet och driften (åtgärd a) återspeglar detta kommunens underlåtenhet att vidta nödvändiga åtgärder för att se till att kompensationsmekanismen följdes. Kommunen har därmed inte agerat som en privat köpare.

(212)

På grundval av ovanstående bedömning drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att BKK-koncernen har överkompenserats för kapitalkostnader i förhållande till dess gatlyktor längs de kommunala vägarna i Bergen.

(213)

Trots att de upplysningar som lämnats visar att en fördel har beviljats kan övervakningsmyndigheten inte fastställa beloppet. Detta återspeglas i betalningskravet i avsnitt 10 nedan.

(214)

För att utgöra statligt stöd enligt artikel 61.1 i EES-avtalet måste åtgärderna vara selektiva genom att de gynnar vissa företag eller viss produktion.

(215)

Åtgärderna avser företag i BKK-koncernen. De är därmed selektiva.

(216)

En fördel som beviljas ett företag utgör endast statligt stöd enligt artikel 61.1 i EES-avtalet om det snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion och endast i den utsträckning det påverkar handeln mellan EES-staterna. För att dessa kriterier ska vara uppfyllda är det inte nödvändigt att fastställa att konkurrensen faktiskt snedvrids och att stödet faktiskt påverkar handeln mellan EES-staterna. Det räcker att undersöka huruvida det kan snedvrida konkurrensen och påverka handeln (185).

(217)

När det gäller villkoret om snedvridning av konkurrensen konstateras i riktlinjerna om begreppet statligt stöd att sådan snedvridning endast kan uteslutas om vissa kumulativa villkor är uppfyllda. Det rör sig om följande villkor: a) En tjänst är föremål för ett lagstadgat monopol (fastställt i överensstämmelse med EES-rätten). b) Det lagstadgade monopolet utesluter inte endast konkurrens på marknaden utan också om marknaden. c) Tjänsten konkurrerar inte med andra tjänster. d) Om tjänsteleverantören är verksam på en annan marknad som är öppen för konkurrens måste korssubventionering uteslutas (186).

(218)

I den senaste tidens rättspraxis har domstolen hänvisat till motsvarande punkt i kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd (187). Beträffande villkor b betonade domstolen att det inte räcker att tjänsten omfattas av ett lagstadgat monopol. Det lagstadgade monopolet måste dessutom utesluta all eventuell konkurrens om att bli den enda tjänsteleverantören (188).

(219)

När det gäller villkoret om påverkan på handeln kan ett stöd förstärka ett konkurrerande företags ställning i handeln mellan EES-staterna. Det är dock inte nödvändigt att stödmottagaren deltar i sådan handel. Om en EES-stat beviljar stöd till ett företag är det möjligt att företagets verksamhet inom landet kan upprätthållas eller öka, med den följden att möjligheterna för företag från andra EES-stater att träda in på marknaden minskar. Att tjänsterna är lokala eller regionala är således inte tillräckligt för att utesluta att stödet kan påverka handeln mellan EES-staterna (189).

(220)

Varken de norska myndigheterna eller BKK Veilys har hävdat att den verksamhet för vilken ersättning betalats ut har bedrivits inom ramen för ett lagstadgat monopol. Utifrån de kumulativa villkoren i riktlinjerna om begreppet statligt stöd kan en snedvridning av konkurrensen därför inte uteslutas (se punkt (217) ovan).

(221)

De verksamheter för vilka ersättning betalats ut omfattar även driften och underhållet av gatubelysningen. När kommunen upphandlade dessa tjänster inkom anbud från många olika företag. Det har även förekommit flera Kofa-mål rörande liknande avtal som varit, eller borde ha varit, föremål för EES-omfattande anbudsförfaranden som offentliggörs i databasen TED (190). Övervakningsmyndigheten konstaterar därför att det finns etablerade marknader i Norge för tjänster kopplade till drift och underhåll av gatubelysning. Dessa marknader innefattar dessutom avtal som kan vara av intresse i hela EES.

(222)

Såsom anges i punkt (54) är företagen i BKK-koncernen dessutom verksamma på ett antal andra marknader. Trots detta kan de norska myndigheterna inte utesluta att den övriga ekonomiska verksamheten har korssubventionerats.

(223)

Mot bakgrund av ovanstående är övervakningsmyndigheten övertygad om att de fördelar som ges BKK-koncernen riskerar att snedvrida konkurrensen genom att företaget kan behålla eller stärka sin marknadsnärvaro.

(224)

Med tanke på att lokala myndigheter i Norge regelbundet upphandlar underhåll och drift av gatubelysning genom EES-omfattande anbudsförfaranden är det dessutom realistiskt att företag som är etablerade i andra EES-stater skulle överväga att öka sin marknadsnärvaro i Norge med avseende på sådan verksamhet. De fördelar som ges BKK-koncernen kan dock göra att den upprätthåller eller utvidgar sin verksamhet på dessa konkurrenters bekostnad. I den mån det har förekommit korssubventionering är detsamma sannolikt fallet för ekonomisk verksamhet på andra konkurrensutsatta marknader.

(225)

Övervakningsmyndigheten konstaterar därför att överkompensationen även kan påverka handeln.

(226)

Mot bakgrund av ovanstående drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att överkompensationen kan snedvrida konkurrensen och påverka handeln.

(227)

Såsom framgår av ovanstående överväganden drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att överkompensationen för underhållet och driften (åtgärd a) samt kapitalkostnaden (åtgärd c) utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet.

(228)

I artikel 1 d i del II i protokoll 3 definieras en stödordning som varje rättsakt på grundval av vilken individuellt stöd kan beviljas företag som i rättsakten definieras på ett allmänt och abstrakt sätt, utan att några ytterligare genomförandeåtgärder krävs, samt varje rättsakt på grundval av vilken stöd, som inte är hänförbart till ett visst projekt, kan beviljas ett eller flera företag för obestämd tid och/eller med obestämt belopp. Begreppet individuellt stöd definieras i led e i samma artikel som stöd som inte beviljas på grundval av en stödordning samt anmälningspliktiga utbetalningar av stöd på grundval av en stödordning.

(229)

När det gäller det stöd som beviljats för den infrastruktur som kontrolleras av BKK-koncernen, omfattar det, enligt vad som anges i avsnitten 5.4.4.1 och 5.4.6, belopp som överstiger den tillåtna ersättningen enligt mekanismen i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996. Varken de norska myndigheterna eller BKK Veilys har identifierat någon befintlig rättsakt som medger en sådan överkompensation.

(230)

Beträffande stödet för underhållet och driften av den kommunägda infrastrukturen, som behandlas i avsnitt 5.4.4.2, har de norska myndigheterna och BKK Veilys inte heller gjort gällande att denna ersättning beviljades på grundval av en rättsakt enligt definitionen i artikel 1 d i del II i protokoll 3. Inte heller de upplysningar som lämnades under det formella granskningsförfarandet innehåller något som tyder på att stödet beviljades på grundval av en sådan rättsakt.

(231)

Övervakningsmyndigheten drar därför slutsatsen att det berörda stödet utgör individuellt stöd enligt definitionen i artikel 1 e i del II i protokoll 3.

(232)

Enligt artikel 1.3 i del I i protokoll 3 ska övervakningsmyndigheten underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Där står även att staten i fråga inte får genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.

(233)

Övervakningsmyndigheten underrättades först om det stöd som redan beviljats genom klagomålet. Stödet är därför olagligt i den mening som avses i artikel 1 f i del II i protokoll 3.

(234)

Av artikel 61.1 i EES-avtalet följer att statliga stödåtgärder, om inte annat föreskrivs, är oförenliga med avtalets funktion. De norska myndigheterna har inte lagt fram några argument för att de berörda åtgärderna utgör förenligt stöd.

(235)

Undantaget enligt artikel 61.2 i EES-avtalet är inte tillämpligt eftersom stödet inte främjar något av de syften som anges i denna bestämmelse. Av samma skäl är artikel 61.3 a och 61.3 b i EES-avtalet inte tillämplig på det aktuella ärendet.

(236)

I förhållande till artikel 61.3 c konstaterar övervakningsmyndigheten att stödåtgärderna innefattar en överkompensation som överstiger den ersättningsnivå som är nödvändig för att bedriva den berörda ekonomiska verksamheten. Enligt fast rättspraxis är ett stöd som skulle förbättra det gynnade företagets finansiella situation, men som inte är nödvändigt för att uppnå de mål som anges i artikel 61.3, inte förenligt med EES-avtalet (191). Eftersom överkompensationen inte var nödvändig för att bedriva den berörda ekonomiska verksamheten är den därför oförenlig med artikel 61.3 c i EES-avtalet.

(237)

När det gäller undantaget i artikel 59.2 i EES-avtalet konstaterar övervakningsmyndigheten, såsom fastställs i avsnitt 5.4.2.2, att företagen i BKK-koncernen inte har haft, och inte har, någon skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster med avseende på de berörda tjänsterna. Eftersom ersättningen inte beviljas ett företag som anförtrotts tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är undantaget i artikel 59.2 inte tillämpligt.

(238)

På grundval av dessa överväganden anser övervakningsmyndigheten att överkompensationen för underhållet och driften (åtgärd a) samt kapitalkostnaden (åtgärd c) inte kan anses vara förenlig med EES-avtalets funktion.

(239)

Av de skäl som anges ovan drar övervakningsmyndigheten slutsatsen att den överkompensation för underhållet och driften (åtgärd a) samt kapitalkostnaden (åtgärd c) som betalats ut till företag i BKK-koncernen för gatubelysning längs kommunala vägar i kommunen utgör olagligt statligt stöd som är oförenligt med EES-avtalets funktion.

(240)

Överkompensationen för underhållet och driften (åtgärd a) avser, för det första, den infrastruktur till gatubelysning som kontrolleras av BKK-koncernen (192). När det gäller denna infrastruktur omfattar överkompensationen de belopp som överstiger de kostnader som berättigar till ersättning enligt mekanismen i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996.

(241)

För det andra avser överkompensationen för underhållet och driften (åtgärd a) tjänster avseende den infrastruktur till gatubelysning som ägs av kommunen. Överkompensationen för dessa tjänster motsvarar de belopp som överstiger det marknadspris som skulle ha kunnat erhållas på den öppna marknaden.

(242)

Den olagliga och oförenliga överkompensationen för underhållet och driften (åtgärd a) är begränsad till perioden från och med den 1 januari 2016. När det gäller den infrastruktur till gatubelysning som kontrolleras av BKK-koncernen pågår överkompensationen fortfarande. Vad beträffar den infrastruktur till gatubelysning som ägs av kommunen avses den verksamhet som bedrivits fram till den 1 april 2020.

(243)

När det gäller ersättningen för kapitalkostnaden (åtgärd c) utgörs det olagliga och oförenliga statliga stödet av den ersättning som överskrider den normala avkastningsnivå som medges enligt mekanismen i avsnitt 7 c i köpeavtalet från 1996. Eftersom denna överkompensation inte är begränsad till perioden från och med den 1 januari 2016 omfattas all överkompensation som beviljats inom preskriptionstiden på tio år (193). Preskriptionstiden avbröts när övervakningsmyndigheten vidarebefordrade klagomålet till de norska myndigheterna, och uppmanade dem att lämna synpunkter på det, genom en skrivelse av den 1 juni 2017 (194).

(244)

Eftadomstolen har slagit fast att skyldigheten att upphäva oförenligt stöd syftar till att återställa den tidigare situationen (195). Detta mål uppnås så snart stödmottagaren har återbetalat det belopp som beviljats i form av olagligt och oförenligt stöd och därmed förlorar fördelarna på marknaden i förhållande till sina konkurrenter (196). Av fast rättspraxis följer vidare att övervakningsmyndigheten inte är skyldig att fastställa det exakta stödbelopp som ska återkrävas när den beslutar om återkrav av stöd som förklarats oförenligt med EES-avtalets funktion (197).

(245)

Del II i protokoll 3 innehåller närmare bestämmelser om återkrav. I enlighet med rättspraxis fastställs i artikel 14.1 en skyldighet för Eftas övervakningsmyndighet att återkräva olagligt och oförenligt stöd, om detta inte skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten. I samma artikel anges också att den berörda staten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva olagligt stöd som konstateras vara oförenligt.

(246)

Enligt artikel 14.2 ska det stödbelopp som ska återbetalas inbegripa ränta beräknad från och med den dag då stödet betalades ut till stödmottagaren till dess att det återbetalas. I artikel 14.3 föreskrivs vidare att återkravet ska ske utan dröjsmål och i enlighet med de tillämpliga förfarandena i nationell lagstiftning. Dessa nationella förfaranden måste göra det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa beslutet om återkrav.

(247)

Ytterligare genomförandebestämmelser om återkrav finns i beslut nr 195/04/KOL av den 14 juli 2004 (198). Övervakningsmyndigheten har även utfärdat riktlinjer för återkrav av olagligt och oförenligt stöd (199).

(248)

På grundval av ovanstående bedömning och i enlighet med ovanstående bestämmelser om återkrav av olagligt och oförenligt stöd har övervakningsmyndigheten därför antagit detta beslut.