(1)

Den 9 oktober 2014 utfärdade Europeiska kommissionen (nedan kallad kommissionen) rekommendation 2014/710/EU (5) om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt ramdirektivet.

(2)

Utgångspunkten för översynen av övervakningsmyndighetens rekommendation om relevanta marknader är rekommendation 2014/710/EU. I samband med översynen ansåg övervakningsmyndigheten att jämförelsen av marknadsutvecklingen bör genomföras i relation till en EES-referens och inte bara med hänsyn till marknadssituationen inom de enskilda Eftastaterna.

(3)

På grundval av marknadsutvecklingen i Eftastaterna förefaller det i regel som om funktionen av marknaderna för elektronisk kommunikation i de tre Eftastaterna sannolikt inte kommer att avvika i någon större utsträckning (än vad som är fallet i de enskilda EU-länderna) från den genomsnittliga funktionen av marknader i Europeiska unionen eller i hela EES.

(4)

Syftet med EES-avtalet är att upprätta ett dynamiskt och enhetligt europeiskt ekonomiskt samarbetsområde som grundas på gemensamma regler och lika konkurrensvillkor (6). Mot bakgrund av denna målsättning och övervägandena ovan antar övervakningsmyndigheten en rekommendation som är anpassad till rekommendation 2014/710/EU i syfte att säkerställa enhetlig tillämpning av det gemensamma regelverket och rättssäkerhet för de berörda parterna inom marknaderna för elektronisk kommunikation i EES.

(5)

Genom ramdirektivet inrättas ett regelverk för sektorn för elektronisk kommunikation. Regelverket omfattar alla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster inom dess tillämpningsområde och ska bl.a. tillgodose behov som uppstår till följd av konvergenstrender. Syftet med regelverket är bl.a. att successivt minska den sektorsspecifika förhandsregleringen i takt med att konkurrensen på marknaden utvecklas, så att elektronisk kommunikation i slutändan enbart regleras genom konkurrenslagstiftningen.

(6)

I artikel 15 i ramdirektivet föreskrivs att övervakningsmyndigheten, efter offentligt samråd, inbegripet med de nationella regleringsmyndigheterna i Eftastaternas, ska anta en rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader.

(7)

Syftet med föreliggande rekommendation är att fastställa på vilka produkt- och tjänstemarknader förhandsreglering kan komma i fråga, i enlighet med artikel 15.1 i ramdirektivet. Målet med alla förhandsregleringar är att skapa fördelar för slutanvändarna genom att långsiktigt göra slutkundsmarknaderna konkurrensutsatta. Det är sannolikt att de nationella regleringsmyndigheterna gradvis kommer att anse att slutkundsmarknaderna är konkurrensutsatta även utan reglering i grossistledet, särskilt med hänsyn till förväntade förbättringar vad gäller innovation och konkurrens.

(8)

Definitionen av relevanta marknader ändras med tiden, eftersom egenskaper hos produkter och tjänster utvecklas, och eftersom möjligheterna till utbytbarhet på efterfråge- och utbudssidorna förändras. Övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 har nu varit i kraft i över sju år, så det är dags att se över den mot bakgrund av den marknadsutveckling som har skett sedan den antogs. Därför ersätter denna rekommendation övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 och ger vägledning till de nationella regleringsmyndigheterna för kommande marknadsöversyner.

(9)

Enligt artikel 15.1 i ramdirektivet ska övervakningsmyndigheten identifiera marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation vilkas egenskaper kan vara sådana att de motiverar införandet av regleringsskyldigheter i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer. Konkurrenslagstiftningens principer används därför i denna rekommendation för att definiera produktmarknaderna inom sektorn för elektronisk kommunikation.

(10)

I enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet är det de nationella regleringsmyndigheterna som ska definiera, i enlighet med konkurrensrätten och med största möjliga beaktande av denna rekommendation och med hänsyn till nationella förhållanden, de relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader, inom sitt territorium.

(11)

I enlighet med artikel 16.3 i ramdirektivet införs reglerade förhandsskyldigheter endast på marknader där det inte råder effektiv konkurrens. Såsom förklaras i skäl 27 i direktivet är detta marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder i nationell konkurrenslagstiftning eller EES:s konkurrenslagstiftning i sig inte är tillräckliga för att lösa de konkurrensproblem som identifierats. En analys av den effektiva konkurrensen bör dessutom inbegripa en analys av huruvida man kan få konkurrens på marknaden i framtiden, och således huruvida bristen på effektiv konkurrens är bestående.

(12)

För både övervakningsmyndigheten och de nationella regleringsmyndigheterna är utgångspunkten för identifiering av grossistmarknader som kan komma i fråga för förhandsreglering analysen av motsvarande slutkundsmarknader. Denna slutkundsanalys har gjorts med beaktande av utbytbarheten på efterfrågesidan och, i förekommande fall, utbytbarhet på utbudssidan ur ett framtidsorienterat perspektiv inom en given tidsram. När relevanta marknader ska definieras enligt artikel 15.3 i ramdirektivet, bör de nationella regleringsmyndigheterna fastställa ett geografiskt område där konkurrensvillkoren är likartade eller tillräckligt enhetliga, och som kan särskiljas från angränsande områden där de rådande konkurrensvillkoren är märkbart annorlunda, med särskild hänsyn till frågan huruvida den potentiella SMP-operatören (operatör som anses ha betydande inflytande på marknaden) agerar enhetligt i hela nätverksområdet eller om den står inför väsentligt annorlunda konkurrensvillkor i en sådan utsträckning att dess verksamhet är begränsad i vissa områden, men inte i andra.

(13)

Det bör bedömas om det råder effektiv konkurrens på slutkundsmarknaderna ur ett framtidsorienterat perspektiv i avsaknad av reglering som grundas på ett konstaterande av betydande inflytande på marknaden. Å andra sidan bör man i analysen beakta verkningarna av andra typer av regler tillämpliga på de relevanta marknaderna i slutkundsledet och grossistledet under hela den berörda perioden.

(14)

Vid genomförandet av en marknadsanalys enligt artikel 16 i ramdirektivet bör bedömningen av en marknad göras ur ett framtidsorienterat perspektiv, med början från de existerande marknadsvillkoren. Analysen bör bedöma om marknaden är potentiellt konkurrensutsatt och huruvida bristen på konkurrens är bestående, genom att beakta förväntad eller förutsebar marknadsutveckling (7).

(15)

Om den berörda slutkundsmarknaden inte har effektiv konkurrens ur ett framtidsorienterat perspektiv i avsaknad av förhandsreglering, bör den motsvarande grossistmarknad som kan bli föremål för förhandsreglering i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet bedömas. Vid analys av gränser och marknadsinflytande inom en relevant grossistmarknad för att avgöra om det råder effektiv konkurrens bör direkta och indirekta konkurrensbegränsningar beaktas, oavsett om dessa begränsningar är en följd av elektroniska kommunikationsnät, elektroniska kommunikationstjänster eller andra typer av tjänster eller tillämpningar som är jämförbara ur slutanvändarens perspektiv (8). Om, å andra sidan, den berörda grossistmarknaden verkligen är konkurrensutsatt i ett framtidsorienterat perspektiv i avsaknad av förhandsreglering i grossistledet på de motsvarande marknaderna, bör detta leda till att den nationella regleringsmyndigheten drar slutsatsen att reglering inte längre behövs i grossistledet. I sådana fall bör den relevanta grossistmarknaden bedömas i syfte att upphäva förhandsreglering. Om grossistmarknader är vertikalt förbundna i leveranskedjan, ska den grossistmarknad som först ska analyseras vara den som är mest uppströms från slutkundsmarknaden i fråga.

(16)

Grossistmarknaderna som förtecknas i bilagan kan ha sådana egenskaper som kan motivera förhandsreglering, eftersom de generellt sett uppfyller följande tre kumulativa kriterier, som också har använts för att identifiera marknader som kan komma i fråga för förhandsreglering i tidigare versioner av rekommendationen. Det första kriteriet är förekomsten av höga och bestående tillträdeshinder. De elektroniska kommunikationsmarknaderna är emellertid dynamiska till sin karaktär och funktion. Därför måste man också väga in möjligheterna att övervinna tillträdeshindren inom rimlig tid när man gör framtidsanalyser för att inför en eventuell förhandsreglering fastställa vad som är relevanta marknader. Det andra kriteriet gäller huruvida marknadens struktur utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom en relevant tidsram. Tillämpning av detta kriterium innefattar undersökning av infrastrukturbaserade hinder och annan konkurrens bakom hindret för marknadstillträde. Det tredje kriteriet innebär att tillämpningen av enbart konkurrenslagstiftning inte i tillräcklig grad skulle avhjälpa de berörda bristerna på marknaden. De viktigaste indikatorerna vid bedömning av det första och andra kriteriet är liknande de som har undersökts som en del av en framtidsorienterad marknadsanalys för att påvisa förekomst av betydande marknadsinflytande. Särskilt indikatorer på hinder för marknadstillträde i avsaknad av reglering (inbegripet omfattningen av kostnader som inte kan återvinnas – sunk costs), marknadsstruktur, marknadsprestanda och marknadsdynamik, samt indikatorer som marknadsandelar och marknadstendenser, marknadspriser och marknadstendenser eller konkurrerande näts och infrastrukturers omfattning och täckning.

(17)

När det gäller det första kriteriet är två slags hinder av betydelse för den föreliggande rekommendationen: strukturella hinder och rättsliga eller regleringsbaserade hinder. Strukturella hinder för marknadstillträde är en följd av ursprungliga kostnader eller efterfrågeförhållanden som leder till obalans mellan de förhållanden som å ena sidan råder för aktörer med dominerande ställning på marknaden i kraft av tidigare monopol, och å andra sidan förhållandena för nytillkomna aktörer. Obalansen hämmar eller hindrar helt de senare aktörernas tillträde till marknaden. Stora strukturella hinder kan t.ex. föreligga när marknaden kännetecknas av absoluta kostnadsfördelar, betydande stordriftsfördelar, fördelar bestående i att samma produkter säljs i en mängd olika former, kapacitetsbrister samt höga kostnader som inte kan återvinnas (sunk costs). Ett motsvarande strukturellt hinder kan också finnas när det för tillhandahållandet av en viss tjänst krävs en nätkomponent som inte kan kopieras av tekniska skäl, eller kopieras bara till en kostnad som gör det olönsamt för konkurrenter.

(18)

Rättsliga hinder och regleringshinder baseras inte på ekonomiska förhållanden, utan är en följd av lagstiftningsåtgärder, myndighetsåtgärder eller andra åtgärder som direkt påverkar villkoren för aktörers tillträde till en relevant marknad och deras positionering där. Ett exempel på rättsliga hinder eller regleringshinder som hämmar eller förhindrar tillträde till en marknad är om det finns en gräns för hur många företag som har tillgång till radiospektrum för tillhandahållande av tjänster som är spektrumberoende. Andra exempel på samma slags hinder är prisregleringar eller andra prisrelaterade åtgärder som drabbar företag. De påverkar inte bara marknadstillträdet, utan också företagens positionering på marknaden. Rättsliga eller regleringsrelaterade hinder som troligtvis kommer att undanröjas inom den aktuella tidsramen bör normalt sett inte anses vara ett hinder för tillträde som uppfyller det första kriteriet.

(19)

Hinder för marknadstillträde kan också bli mindre relevanta för innovationsdrivna marknader som kännetecknas av fortgående teknisk utveckling. På sådana marknader härrör konkurrensrestriktioner ofta från innovationsrelaterade hot från potentiella konkurrenter som för närvarande inte finns på marknaden. På innovationsdrivna marknader kan dynamisk konkurrens eller konkurrens på längre sikt förekomma bland företag som inte nödvändigtvis är konkurrenter på en befintlig ”statisk” marknad. I denna rekommendation identifieras marknader där hindren för marknadstillträde förväntas bestå under en förutsebar tidsperiod. När man bedömer huruvida hinder för marknadstillträde kommer att fortbestå i avsaknad av reglering måste man undersöka om framgångsrika marknadstillträden ofta har ägt rum i näringen och om marknadstillträdet har varit, eller förväntas vara, tillräckligt omedelbart och bestående för att begränsa marknadsinflytandet. Hur relevanta hindren för marknadstillträde är kommer bland annat att bero på den minsta effektiva produktionen och de kostnader som inte kan återvinnas.

(20)

Men även om en marknad kännetecknas av stora hinder för tillträde, kan andra strukturella faktorer på samma marknad innebära att den utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom aktuella tidsramen. En tendens till effektiv konkurrens enligt det andra kriteriet innebär att marknaden antingen kommer att nå status som en marknad med effektiv konkurrens utan förhandsreglering inom översynsperioden, eller kommer att göra detta efter den perioden under förutsättning att tydliga belägg för en positiv dynamik på marknaden är tillgängliga inom översynsperioden. Marknadsdynamik kan exempelvis uppnås genom tekniska utvecklingar eller genom konvergens av produkter och marknader som kan leda till konkurrensbegränsningar mellan aktörerna på specifika produktmarknader. Det kan också vara fallet på marknader med ett begränsat men ändå tillräckligt antal företag som har olika kostnadsstrukturer och som konfronteras med en priselastisk efterfrågan. Det kan dessutom finnas överskottskapacitet på en marknad som normalt skulle kunna ge konkurrentföretag möjlighet att öka produktionen mycket snabbt som en reaktion på en eventuell prisökning. På sådana marknader kan marknadsandelarna variera med tiden, och sjunkande priser kan förekomma.

(21)

Det tredje kriteriet används för att bedöma lämpligheten av korrigerande åtgärder som kan föreskrivas enligt konkurrensrätten för att ta itu med konstaterade bestående brister på marknaden, särskilt med tanke på att reglerade förhandsskyldigheter i praktiken kan hindra överträdelser av konkurrensreglerna. Det är troligt att konkurrensrättsliga grepp är otillräckliga om exempelvis interventionen för att åtgärda en bestående marknadsbrist medför omfattande efterlevnadskrav eller om det krävs regelbunden intervention och/eller intervention i rätt tid. Förhandsreglering bör därför betraktas som ett lämpligt komplement till konkurrenslagstiftningen när enbart konkurrenslagstiftning inte i tillräcklig grad kan avhjälpa bestående marknadsbrister som konstaterats.

(22)

Tillämpningen av dessa tre kumulativa kriterier bör begränsa antalet marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation där reglerade förhandsskyldigheter införs, och därmed bidra till ett av de mål som satts i de rättsliga ramarna, nämligen att stegvis minska den sektorspecifika förhandsregleringen allt eftersom konkurrensen utvecklas på marknaderna. Om något av de tre kriterierna inte är uppfyllt innebär det att en marknad inte bör identifieras som en marknad som kommer i fråga för förhandsreglering.

(23)

Förhandsreglering som införts på grossistnivå bör anses vara tillräcklig för att hantera potentiella konkurrensproblem på relaterade marknader i efterföljande led. En marknad i efterföljande led bör vara föremål för förhandsreglering endast om konkurrensen på denna marknad fortfarande visar på betydande marknadsinflytande trots förhandsreglering på grossistmarknaden i föregående led. Med tanke på de konkurrensframsteg som har uppnåtts tack vare reglering fastställer denna rekommendation endast relevanta marknader i grossistledet. Utgångspunkten är att reglering av dessa marknader kan råda bot på bristen på effektiv konkurrens på grossistnivå, vilket i sin tur är orsaken till marknadsmisslyckanden som konstaterats på den berörda slutkundsmarknaden. Om en nationell regleringsmyndighet trots det kan visa att interventioner i grossistledet har varit framgångslösa kan den berörda slutkundsmarknaden komma i fråga för förhandsreglering, förutsatt att den nationella regleringsmyndigheten har kommit fram till att de tre kriterier som föreskrivs i den här rekommendationen är uppfyllda.

(24)

De marknader som ingår i förteckningen i bilagan har identifierats på grundval av de tre ovannämnda kumulativa kriterierna. De nationella regleringsmyndigheterna bör utgå från antagandet att dessa tre kriterier är uppfyllda på de marknaderna. Om en nationell regleringsmyndighet emellertid anser att slutkundsmarknaden enligt definitionen visar upp en hållbar konkurrens utan reglering i grossistledet, bör den också dra slutsatsen att förhandsreglering inte längre behövs i grossistledet.

(25)

För de marknader som anges i bilagan kan en nationell regleringsmyndighet fortfarande bedöma att det är lämpligt, på grundval av särskilda nationella förhållanden, att genomföra ett eget test med tre kriterier. En nationell regleringsmyndighet kan dra slutsatsen att de tre kriterierna är eller inte är uppfyllda i det nationella fallet. Om de tre kriterierna inte uppfylls för en viss marknad som anges i rekommendationen bör den nationella regleringsmyndigheten inte införa regleringsskyldigheter på den marknaden.

(26)

Nationella regleringsmyndigheter får fastställa andra marknader än de som är förtecknade i rekommendationen och tillämpa testet med de tre kriterierna. I synnerhet om de nationella regleringsmyndigheterna, efter att ha konstaterat att en slutkundsmarknad inte är tillräckligt konkurrensutsatt utan förhandsreglering, har för avsikt att reglera motsvarande grossistmarknad, och denna marknad inte är förtecknad i rekommendationen, bör de alltid tillämpa testet med de tre kriterierna. I ett sådant fall ska den grossistmarknad som ska analyseras först vara den marknad som är mest uppströms från slutkundsmarknaden i fråga i den vertikala leveranskedjan. En nationell regleringsmyndighet bör genomföra en stegvis analys av de marknader som är belägna nedströms från en reglerad insatsprodukt, för att fastställa huruvida de skulle vara konkurrensutsatta vid en reglering uppströms, till dess att de når slutkundsmarknaden.

(27)

De nationella regleringsmyndigheterna bör även tillämpa testet med tre kriterier på de marknader som förtecknas i bilagan till övervakningsmyndighetens rekommendation av den 14 juli 2004 om relevanta marknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering (9) och till övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008. De rekommendationerna förtecknas inte längre i bilagan till denna rekommendation om de för närvarande regleras mot bakgrund av nationella förhållanden, för att bedöma om, på grundval av sådana nationella förhållanden, sådana marknader fortfarande kan komma i fråga för förhandsreglering.

(28)

Nya framväxande marknader bör inte omfattas av olämpliga förhandsregleringsskyldigheter, även om det finns fördelar med att vara först, i enlighet med ramdirektivet. Nya framväxande marknader anses omfatta produkter eller tjänster för vilka det, på grund av att marknaderna är nya, är ytterst svårt att förutsäga efterfrågan eller villkoren för marknadstillträde och tillgång, och för vilka det därför är svårt att tillämpa testet med tre kriterier. Syftet med att inte utsätta nya framväxande marknader för olämpliga förhandsregleringsskyldigheter är att främja innovation i enlighet med artikel 8 i ramdirektivet. Samtidigt bör man undvika att det ledande företaget avskärmar sådana marknader, vilket redan påpekas i övervakningsmyndighetens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande (10). Gradvisa uppgraderingar av befintlig nätinfrastruktur leder sällan till nya eller framväxande marknader. Att en produkt inte är utbytbar måste fastställas från både tillgångs- och efterfrågesidan innan man kan dra slutsatsen att den inte omfattas av en redan existerande marknad. Framväxande nya tjänster på slutkundsmarknaden kan leda till nya relaterade grossistmarknader i en utsträckning som gör att slutkundstjänsterna inte kan tillhandahållas med befintliga grossistprodukter.

(29)

De nationella regleringsmyndigheterna ska till övervakningsmyndigheten och övriga nationella regleringsmyndigheter i Eftastaterna tillhandahålla resultaten av tillämpningen av testet med tre kriterier som genomförs i enlighet med denna rekommendation och som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 7.3 i ramdirektivet. Om planerade åtgärder som påverkar handeln mellan Eftastaterna i enlighet med skäl 38 i ramdirektivet inte anmäls kan det leda till överträdelseförfaranden mot den berörda Eftastaten.

(30)

De marknader som förtecknas i bilagan till rekommendationen omfattar inte längre två marknader som förtecknades i övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 (marknaderna 1 och 2) eftersom de inte längre uppfyller testet med tre kriterier. Eftersom den förväntade eller förutsebara marknadsutveckling som ligger till grund för denna slutsats på Eftanivå kan gå olika fort i olika Eftastater, kan särskilda nationella förhållanden motivera att en nationell regleringsmyndighet fastställer att marknad 1 i övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 eller andra slutkundsmarknader som är relaterade till marknad 2 i övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 ännu inte är fullständigt konkurrensutsatta ur ett framtidsorienterat perspektiv utan lämpliga och proportionella åtgärder på grossistmarknaderna. De nationella regleringsmyndigheterna skulle därför kunna motivera fortsatt förhandsreglering i grossistledet under förutsättning att de tre kriterierna är uppfyllda under de nationella förhållandena och för den efterföljande översynsperioden. De återstående marknaderna i övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 motiverar fortfarande förhandsreglering, även om gränserna för marknaderna 4, 5 och 6 i övervakningsmyndighetens rekommendation från 2008 definieras om. De nationella regleringsmyndigheterna bör beakta nationella förhållanden vid avgränsningen av dessa marknader.

(31)

Denna rekommendation har genomgått ett offentligt samråd och ett samråd med nationella regleringsmyndigheter och andra nationella myndigheter i Eftastaterna (11).