1

Sökandebolaget Zalando SE har väckt talan med stöd av artikel 263 FEUF och därvid yrkat ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 25 april 2023, ärende C(2023) 2727 final, varigenom dess plattform Zalando utsågs till mycket stor onlineplattform i enlighet med artikel 33.4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2065 (nedan kallat det angripna beslutet).

2

Sökandebolaget driver en onlinebutik som är åtkomlig bland annat på webbplatsen www.zalando.de och på motsvarande webbadresser med andra länders toppdomännamn. I butiken saluförs både modeartiklar och skönhetsprodukter. Butikens kunder kan köpa produkter som antingen säljs direkt av sökandebolaget, inom ramen för en försäljningstjänst som kallas Zalando Retail, eller också säljs av tredjepartssäljare som deltar i ett program med beteckningen Partner Programm.

3

Den 17 februari 2023 offentliggjorde sökandebolaget på sin webbplats www.zalando.de, i enlighet med artikel 24.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2065 av den 19 oktober 2022 om en inre marknad för digitala tjänster och om ändring av direktiv 2000/31/EG (förordningen om digitala tjänster) (EUT L 277, 2022, s. 1), två sifferuppgifter avseende det genomsnittliga antalet aktiva mottagare per månad i Europeiska unionen (nedan kallat månadsgenomsnittet) för plattformen Zalando. Till att börja med angav sökandebolaget att månadsgenomsnittet för den plattformen i sin helhet (det vill säga inräknat både Zalando Retail och Partner Programm) uppgick till 83,341 miljoner. Vidare angav sökandebolaget att bruttovärdet av de produkter som hade sålts inom ramen för Partner Programm motsvarade 37 procent av bruttovärdet av samtliga produkter som hade sålts på nämnda plattform och att månadsgenomsnittet för den plattformen därför uppgick till 37 procent av 83,341 miljoner, det vill säga 30,836 miljoner.

4

Den 22 februari 2023 meddelade Europeiska kommissionen sökandebolaget sina preliminära slutsatser, nämligen att plattformen Zalando uppfyllde villkoren för att utses till mycket stor onlineplattform i enlighet med artikel 33.4 i förordning 2022/2065. Närmare bestämt ansåg kommissionen att det var påkallat att beakta samtliga aktiva mottagare av den plattformen, inte enbart den andel av dessa som motsvarade den andel av bruttoförsäljningen som hade genererats inom ramen för Partner Programm. Mot bakgrund av detta fann kommissionen att månadsgenomsnittet låg över det tröskelvärde på 45 miljoner som anges i artikel 33.1 i den förordningen.

5

I enlighet med artikel 33.4 i förordning 2022/2065 underrättade kommissionen också samma dag Förbundsrepubliken Tyskland om sin avsikt att utse plattformen Zalando till mycket stor onlineplattform.

6

Den 27 februari 2023 underrättade Förbundsrepubliken Tyskland kommissionen om att man inte hade några synpunkter att anföra.

7

Den 1 mars 2023 lade sökandebolaget fram sina synpunkter på kommissionens preliminära slutsatser. Sökandebolaget framhöll att kommissionen endast borde beakta mottagarna av plattformen Zalando i den mån som den plattformen utgjorde en ”onlineplattform” i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065. Därvidlag hävdade sökandebolaget att plattformen Zalando inte utgjorde någon onlineplattform utom såvitt avsåg Partner Programm. Därför ansåg sökandebolaget att kommissionen enbart borde beakta den andel av mottagarna som motsvarade den andel av bruttoförsäljningen som hade genererats av tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm. Utifrån detta drog sökandebolaget slutsatsen att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando uppgick till 30,836 miljoner och således låg under tröskelvärdet på 45 miljoner enligt artikel 33.1 i den förordningen.

8

I det angripna beslutet gjorde kommissionen bedömningen att det framgick bland annat av skäl 77 och artikel 3 led b och p i förordning 2022/2065 att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” innefattade samtliga mottagare som faktiskt använde den berörda plattformen, bland annat genom att exponeras för information som spreds på den, och således inte var begränsat till dem som utförde transaktioner där. I detta hänseende konstaterade kommissionen att de produkter som salufördes direkt av sökandebolaget visades tillsammans med dem som salufördes av tredjepartssäljare, utan att det i gränssnittet var möjligt att skilja dem åt. I linje med detta framhöll kommissionen att det på en och samma webbsida kunde visas produkter saluförda av tredjepartssäljare och produkter saluförda av sökandebolaget samt att tjänstemottagarna, i fall där tredjepartssäljare och sökandebolaget saluförde samma produkt men i olika storlekar eller färger, inte fick reda på vem säljaren var förrän i samband med valet av storlek eller färg för produkten.

9

Mot bakgrund av detta konstaterade kommissionen att det inte var möjligt att bland tjänstemottagarna identifiera dem som enbart hade exponerats för information om sökandebolagets produkter och dem som enbart hade exponerats för information om tredjepartssäljares produkter. Med ledning av detta drog kommissionen slutsatsen att sökandebolaget av det skälet hade behövt grunda den beräkning som utmynnade i antalet 30,836 miljoner på antalet 83,341 miljoner och därvid utgå från ett kriterium avseende den andel av försäljningsvärdet som hade genererats av tredjepartssäljare. Kommissionen gjorde emellertid bedömningen att det kriteriet inte var lämpligt, eftersom det resulterade i att tjänstemottagare inte kom att räknas om de, trots att de hade exponerats för information från tredjepartssäljare, i slutändan inte hade köpt några produkter eller enbart hade köpt produkter som såldes direkt av sökandebolaget. Mot bakgrund av detta fann kommissionen att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando uppgick till 83,341 miljoner och inte till 30,836 miljoner, varför den plattformen skulle utses till mycket stor onlineplattform i den mening som avses i artikel 33.1 i förordning 2022/2065.

10

Sökandebolaget och Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland eV (bevh) har yrkat att tribunalen ska

11

Kommissionen och Europaparlamentet har yrkat att tribunalen ska

12

Europeiska unionens råd och European Information Society Institute o.z (EISi) har yrkat att tribunalen ska ogilla talan.

13

Till stöd för sin talan har sökandebolaget i allt väsentligt anfört tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 2.1 och 2.2, artikel 3 led g och i och artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065. Enligt den andra grunden är artikel 33.1 och 33.4 i den förordningen jämförd med artikel 24.2 i samma förordning rättsstridig. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 296 FEUF.

14

Inom ramen för sin första grund har sökandebolaget gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 2.1 och 2.2, artikel 3 led g och i och artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 genom att göra den felaktiga bedömningen att plattformen Zalando var att anse som en mycket stor onlineplattform. Denna grund består av två delar. Inom ramen för den första delen har sökandebolaget hävdat att plattformen Zalando inte utgör någon onlineplattform, någon värdtjänst eller någon förmedlingstjänst. Inom ramen för den andra delen har sökandebolaget gjort gällande att månadsgenomsnittet för den plattformen understeg 45 miljoner.

15

Inom ramen för den första delen av den första grunden har sökandebolaget med stöd av bevh gjort gällande att sökandebolagets tjänst Zalando Retail inte utgör någon förmedlingstjänst i den mening som avses i artikel 3 led g i förordning 2022/2065 och än mindre någon värdtjänst eller någon onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led g och i) i den förordningen. Sökandebolaget har tillagt att den försäljning av produkter genom tredjepartssäljares försorg som sker inom ramen för Partner Programm inte heller omfattas av begreppen förmedlingstjänst, värdtjänst eller onlineplattform, eftersom sökandebolaget utövar systematisk kontroll över denna försäljning och i förekommande fall ändrar de beskrivningar och bilder av produkter som de aktuella tredjepartssäljarna tillhandahåller. Med ledning av detta har sökandebolaget dragit slutsatsen att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den utsåg plattformen Zalando till mycket stor onlineplattform.

16

Kommissionen har med stöd av EISi bestritt sökandebolagets argument.

17

I artikel 2.1 i förordning 2022/2065 stadgas att den förordningen är tillämplig på förmedlingstjänster som erbjuds till tjänstemottagare som har sitt etableringsställe eller befinner sig i unionen, oavsett var de leverantörer som tillhandahåller dessa förmedlingstjänster har sitt etableringsställe.

18

I artikel 2.2 i förordning 2022/2065 stadgas att den förordningen inte är tillämplig på sådana tjänster som inte utgör förmedlingstjänster eller på eventuella krav som införs för tjänster som inte utgör förmedlingstjänster, oavsett om dessa tjänster tillhandahålls med eller utan användning av en förmedlingstjänst.

19

I artikel 3 led g i förordning 2022/2065 stadgas att förmedlingstjänster motsvarar vissa informationssamhällestjänster, det vill säga vissa tjänster som normalt utförs mot ersättning, på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en mottagare av tjänsten. Där preciseras också att förmedlingstjänster bland annat innefattar värdtjänster som består i lagring, på en sådan tjänstemottagares begäran, av information som denne tillhandahåller.

20

I artikel 3 led i) i förordning 2022/2065 anges att en onlineplattform är en värdtjänst som på begäran av en tjänstemottagare lagrar och sprider information till allmänheten. Där anges emellertid också att en värdtjänst inte är en onlineplattform om verksamheten i fråga om lagring och spridning till allmänheten av information ”enbart utgör en extrafunktion av mindre betydelse inom en annan tjänst eller en funktion av mindre betydelse inom den huvudsakliga tjänsten och … denna extrafunktion eller funktion av objektiva och tekniska skäl inte kan användas utan denna andra tjänst, och integreringen av extrafunktionen eller funktionen inte är ett sätt att kringgå tillämpningen av bestämmelserna i denna förordning”.

21

Av ovanstående följer, såsom också anges i skäl 13 i förordning 2022/2065, att en onlineplattform i den mening som avses i den förordningen enbart utgör en ”underkategori” inom den bredare kategorin värdtjänster, som i sin tur enbart utgör en underkategori av förmedlingstjänster. I skäl 13 i förordningen anges också att en onlineplattform kan vara ett socialt nätverk eller en onlineplattform som gör det möjligt för konsumenter att ingå distansavtal med näringsidkare (nedan kallad marknadsplats).

22

Enligt artikel 33.1 i förordning 2022/2065 ska de skyldigheter som föreskrivs i avsnitt 5 i kapitel III i den förordningen tillämpas på onlineplattformar med ett månadsgenomsnitt på minst 45 miljoner som i enlighet med artikel 33.4 i samma förordning utses till mycket stora onlineplattformar.

23

I artikel 33.4 i förordning 2022/2065 stadgas att kommissionen ska anta ett beslut om att utse en onlineplattform till mycket stor onlineplattform om dess månadsgenomsnitt är lika med eller större än det antal som avses i artikel 33.1 i samma förordning. Där anges också att kommissionen ska fatta sitt beslut på grundval av de uppgifter som leverantören av den berörda onlineplattformen har rapporterat till kommissionen i enlighet med bland annat artikel 24.2 i förordningen eller på grundval av eventuella andra uppgifter som kommissionen har tillgång till.

24

Därutöver anges i artikel 3 led b i förordning 2022/2065 att en tjänstemottagare är en fysisk eller juridisk person som använder en förmedlingstjänst, i synnerhet för att söka information eller göra information tillgänglig.

25

Tribunalen konstaterar mot bakgrund av ovanstående att det framgår av förordning 2022/2065 att kommissionen, för att i enlighet med artikel 33.4 i den förordningen kunna utse plattformen Zalando till mycket stor onlineplattform, först behövde visa att den plattformen utgjorde en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i den förordningen och således att nämnda plattform utgjorde en värdtjänst ingående bland de förmedlingstjänster som åsyftas i artikel 3 led g i samma förordning.

26

Härvidlag är det ostridigt mellan parterna att den direktförsäljning av produkter som sökandebolaget bedriver inom ramen för tjänsten Zalando Retail inte är att anse som en värdtjänst ingående bland de förmedlingstjänster som åsyftas i förordning 2022/2065, eftersom den tjänsten inte innefattar lagring av information som har tillhandahållits av en tjänstemottagare utan enbart lagring av information som kommer från sökandebolaget självt.

27

Däremot måste det konstateras att sökandebolaget inom ramen för Partner Programm använder information från tredjepartssäljare för att saluföra dessas produkter. I ansökan har sökandebolaget nämligen förklarat att dessa säljare förser sökandebolaget med bilder av de berörda produkterna och att säljarna själva skriver beskrivningarna av dessa produkter. Att sökandebolaget därefter kontrollerar att bilderna och beskrivningarna uppfyller dess affärsmässiga krav samt i förekommande fall ändrar eller kompletterar dem innebär enbart att sökandebolaget kan tänkas ändra hur information från tredjepartssäljare visas och kan tänkas sprida egen information utöver information från sådana säljare. Detta påverkar emellertid inte slutsatsen att den aktuella informationen åtminstone delvis kommer från sådana säljare.

28

För det första följer det nämligen inte – i motsats till vad sökandebolaget har gjort gällande – av förordning 2022/2065, och inte ens av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, 2000, s. 1), vilket har ändrats genom den förordningen, att lagring och spridning av information i den mening som avses i artikel 3 led i) i nämnda förordning inte skulle innefatta lagring och spridning av information vars visningssätt har ändrats eller kompletterats av onlineplattformsleverantören.

29

I detta hänseende framgår det av själva termen information, som används i förordning 2022/2065, att denna bland annat åsyftar de fotografier som tredjepartssäljare tillhandahåller med koppling till sina produkter liksom den information som återfinns i beskrivningarna av dessa produkter – inte enbart dessa beskrivningar såsom nämnda säljare har formulerat dem. Det är emellertid även påkallat att framhålla, liksom generaladvokaten Saugmandsgaard Øe gjorde i sitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2020:586, fotnot 134), att begreppet information ska tolkas brett på tal om värdtjänster i den mening som avses i direktiv 2000/31. Således kan sökandebolaget anses förmedla information som härrör från tredjepartssäljare trots att bolaget har formulerat om säljarnas texter för att se till att de uppfyller bolagets affärsmässiga krav, vilkas syfte inskränker sig till att ”garantera en unik köpupplevelse som tydligt skiljer sig från vad man kan få hos konkurrenterna”.

30

Därutöver ska det också konstateras att uppgifter om produkter som tredjepartssäljare bjuder ut till försäljning utgör ”information”, något som EU-domstolen redan har uttalat på tal om direktiv 2000/31 i sin dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punkterna 110 och 111). Detta konstaterande följer, som kommissionen också har påpekat, bland annat av definitionen i förordning 2022/2065 av ”olagligt innehåll”. Av artikel 3 led h i den förordningen, tolkad mot bakgrund av skäl 12 i samma förordning, framgår nämligen att begreppet olagligt innehåll innefattar information som rör försäljning av olagliga produkter eller tillhandahållande av olagliga tjänster, inbegripet försäljning av produkter som inte uppfyller gällande krav eller förfalskade produkter samt försäljning av produkter eller tillhandahållande av tjänster i strid med konsumentskyddslagstiftningen. Detta betyder att en hänvisning till en produkt som syftar till saluföring av denna i sig kan utgöra olagligt innehåll, bland annat om produkten är olaglig, vilket betyder att en sådan hänvisning måste anses utgöra information i den mening som avses i förordning 2022/2065. Av detta följer att erbjudanden om försäljning av produkter som tredjepartssäljare framför inom ramen för Partner Programm måste anses utgöra information tillhandahållen av tjänstemottagare i den mening som avses i artikel 3 led i) i den förordningen.

31

För det andra framgår det inte – i motsats till vad sökandebolaget har gjort gällande – av skäl 18 och artiklarna 7 och 8 i förordning 2022/2065, vilka rör ansvaret för leverantörer av förmedlingstjänster, att unionslagstiftarens avsikt skulle ha varit att begreppet ”leverantörer av onlineplattformar” inte skulle innefatta sådana leverantörer som kontrollerar information härrörande från tjänstemottagare innan de sprider den.

32

I skäl 18 i förordning 2022/2065 anges nämligen att leverantörer av förmedlingstjänster som ”spelar en aktiv roll av ett sådant slag att [de] får kännedom om eller kontroll över” information som har tillhandahållits av tjänstemottagare inte bör omfattas av de undantag från ansvar som fastställs i den förordningen. Med anknytning till detta föreskrivs i artikel 6 i förordningen, vars rubrik lyder ”Värdtjänster”, ett undantag från ansvar i fall där en tjänsteleverantör inte har haft faktisk kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olagligt innehåll. I artikel 7 i förordningen anges emellertid att leverantörer av förmedlingstjänster inte ska sakna möjlighet att omfattas av detta undantag från ansvar enbart med hänvisning till att de ”i god tro och aktsamt utför frivilliga undersökningar på eget initiativ eller vidtar andra åtgärder som syftar till att upptäcka, identifiera och avlägsna olagligt innehåll”.

33

Dessutom stadgas i artikel 8 i förordning 2022/2065 att ”[l]everantörer av förmedlingstjänster … inte [ska] åläggas någon allmän skyldighet att övervaka den information som de överför eller lagrar”.

34

Förordning 2022/2065 innebär alltså inte att det ställs något krav på onlineplattformsleverantörer att de ska kontrollera den information som de lagrar, men såvitt avser fastställandet av sådana leverantörers ansvar har unionslagstiftaren likafullt uttryckligen utgått från att dessa på eget initiativ kan tänkas kontrollera denna information. Följaktligen kan den förordningen inte tolkas så, att den utesluter möjligheten att sådana leverantörer skulle kunna göra sådana kontroller.

35

Därutöver ska det också framhållas att det i skäl 41 i förordning 2022/2065 anges att ”[k]raven på tillbörlig aktsamhet är oberoende av frågan om ansvar för leverantörer av förmedlingstjänster, som därför måste bedömas separat”. Bestämmelserna om ansvar för leverantörer av förmedlingstjänster, där artiklarna 7 och 8 i den förordningen ingår, kan således inte användas för att fastställa huruvida sökandebolaget borde ha omfattats av de krav på tillbörlig aktsamhet som föreskrivs i kapitel III i samma förordning, inbegripet de krav som gäller för leverantörer av mycket stora onlineplattformar i enlighet med artikel 33.1 i förordningen. Följaktligen kan inte heller bestämmelserna om ansvar för leverantörer av förmedlingstjänster användas för att fastställa huruvida plattformen Zalando borde ha utsetts till mycket stor onlineplattform.

36

För det tredje är det inte – i motsats till vad sökandebolaget har gjort gällande – möjligt att klargöra innebörden av begreppet förmedlingstjänst i den mening som avses i artikel 3 led g i förordning 2022/2065 med ledning av EU-domstolens praxis rörande möjliga undantag från ansvar för sådana leverantörer av värdtjänster som avsågs i artikel 14 i direktiv 2000/31.

37

I artikel 14 i direktiv 2000/31 föreskrevs att en leverantör av värdtjänster kunde sakna ansvar för information som hade lagrats på begäran av en tjänstemottagare bland annat om leverantören inte faktiskt hade kännedom om ”förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information”.

38

EU-domstolen uttalade visserligen, i sin dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punkterna 112 och 113), att det, för att en tjänsteleverantör på internet skulle omfattas av tillämpningsområdet för artikel 14 i direktiv 2000/31, var ”viktigt att vederbörande kunde betraktas som ’en tjänstelevererande mellanhand’ i den mening som lagstiftaren ha[de] avsett i avsnitt 4 i kapitel II i detta direktiv”. Närmare bestämt fann EU-domstolen att en tjänsteleverantör på internet inte var någon sådan tjänstelevererande mellanhand om leverantören, i stället för att på ett neutralt sätt tillhandahålla sin tjänst genom en rent teknisk och automatisk behandling av uppgifter från kunderna, snarare utövade en aktiv roll som kunde ge leverantören kännedom om eller kontroll över dessa uppgifter.

39

EU-domstolen framhöll emellertid till att börja med att den vid sin tolkning av artikel 14 i direktiv 2000/31 hade beaktat sammanhanget för den artikeln och de mål som eftersträvades med det direktivet (dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl., C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 111). Därvidlag påpekade EU-domstolen att avsnitt 4 i kapitel II i det direktivet, där artikel 14 återfanns, hade rubriken ”Tjänstelevererande mellanhänders ansvar” och syftade till att begränsa de fall där en tjänstelevererande mellanhand kunde hållas ansvarig enligt nationell lagstiftning på området (dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl., C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 107). EU-domstolens avsikt med att begränsa begreppet tjänstelevererande mellanhand var följaktligen även att begränsa tillämpningsområdet för de undantag från ansvar som leverantörer av de ifrågavarande tjänsterna kunde omfattas av.

40

Vidare ska det noteras att EU-domstolen, i samband med att den definierade begreppet tjänstelevererande mellanhand i den mening som avsågs i avsnitt 4 i kapitel II i direktiv 2000/31, hänvisade till sin tidigare dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkterna 112–116). Av den domen framgår att tolkningen av det begreppet grundar sig på skäl 42 i det direktivet, där det anges att ”[d]e undantag från ansvar som fastställs enligt [bland annat artikel 14 i] detta direktiv omfattar endast fall när tjänsteleverantörens verksamhet är begränsad till den tekniska processen att driva [vissa kommunikationsnät]” och att den ”[v]erksamheten är av rent teknisk, automatisk och passiv natur”.

41

Av detta följer att EU-domstolens tolkning av begreppet tjänstelevererande mellanhand inskränker sig, i enlighet med vad EU-domstolen uttryckligen har angett, till ”den mening som lagstiftaren har avsett i avsnitt 4 i kapitel II i [direktiv 2000/31]” (dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl., C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 112) och att den tolkningen inte kan användas i samband med tillämpningen av förordning 2022/2065, där det – såsom har påpekats i punkterna 31–35 ovan – föreskrivs en separat ansvarsordning. Att artikel 89.1 i den förordningen medförde att det av EU-domstolen tolkade avsnitt 4 i kapitel II i direktiv 2000/31 ströks från det direktivet ger än starkare stöd för den bedömningen.

42

För den händelse att sökandebolaget vid förhandlingen avsåg att göra gällande att det av skäl 19 i förordning 2022/2065 följer att EU-domstolens praxis rörande direktiv 2000/31 ska ”införlivas” såvitt avser tolkningen av den förordningen, måste det vidare framhållas att det skälet rör skillnaderna mellan tre kategorier av förmedlingstjänster, nämligen enbart vidarebefordran (”mere conduit”), cachning och värdtjänster. Unionslagstiftaren har visserligen gjort bedömningen att dessa tre kategorier av förmedlingstjänster bör omfattas av särskilda regler, i överensstämmelse med EU-domstolens praxis, men däremot har nämnda lagstiftare inte angett att begreppet förmedlingstjänster – som EU-domstolen hade definierat med hänvisning till skäl 42 i direktiv 2000/31 – bör bibehållas såvitt avser tillämpningen av förordning 2022/2065.

43

Under dessa omständigheter måste det anses att plattformen Zalando inom ramen för Partner Programm på tjänstemottagarnas begäran lagrar och sprider information som dessa har tillhandahållit.

44

Till yttermera visso har det inte hävdats att den aktuella lagrings- och spridningsverksamheten enbart skulle utgöra ”en extrafunktion av mindre betydelse inom en annan tjänst eller en funktion av mindre betydelse inom den huvudsakliga tjänsten [som] av objektiva och tekniska skäl inte kan användas utan denna andra tjänst”. Tvärtom har sökandebolaget självt uppgett att den försäljning som sker inom ramen för Partner Programm står för 37 procent av bruttovärdet av de produkter som säljs på plattformen Zalando.

45

Under dessa omständigheter måste plattformen Zalando anses vara en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065 till den del som tredjepartssäljare på den plattformen saluför produkter inom ramen för Partner Programm. Detta är för övrigt också – såsom har påpekats i punkt 7 ovan – vad sökandebolaget självt uppgav i sina synpunkter på kommissionens preliminära slutsatser.

46

Av detta följer att plattformen Zalando även är en förmedlingstjänst och en värdtjänst i den mening som avses i artikel 3 led g iii) i förordning 2022/2065.

47

Det konstaterandet kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till sökandebolagets övriga argument.

48

För det första har sökandebolaget gjort gällande att de kontroller som det genomför är av sådan beskaffenhet att information som bolaget erhåller från tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm borde behandlas på samma sätt som fotografier som bolaget skulle kunna erhålla från en fotograf som det anlitade i samband med direktförsäljning av bolagets egna produkter inom ramen för tjänsten Zalando Retail.

49

Det är emellertid tillräckligt att påpeka att en onlineplattform enligt artikel 3 led i och k i förordning 2022/2065 är en värdtjänst som lagrar och till allmänheten sprider information ”på begäran av den tjänstemottagare som tillhandahållit informationen”. Såsom sökandebolaget också vitsordade vid förhandlingen är till att börja med en sådan fotograf som åsyftas i dess exempel inte någon tjänstemottagare i förhållande till plattformen Zalando, eftersom detta inte är en person som använder den plattformen i den mening som avses i artikel 3 led b i nämnda förordning. Vidare sker lagringen och spridningen på den plattformen av de fotografier som en sådan fotograf har tagit inte på fotografens begäran, utan på sökandebolagets initiativ.

50

Fotografen i sökandebolagets exempel använder alltså inte någon onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065, vilket däremot tredjepartssäljarna inom ramen för Partner Programm gör. Av detta följer att den skiljaktiga behandlingen av fotografier tagna av en fotograf och fotografier tillhandahållna av tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm är en direkt följd av den förordningens systematik och således inte kan göra det angripna beslutet rättsstridigt.

51

För det andra har sökandebolaget hävdat att det följer av domen av den 22 december 2022, Louboutin (Användning av ett intrångsgörande kännetecken på en elektronisk marknadsplats) (C‑148/21 och C‑184/21, EU:C:2022:1016), att bolaget med stöd av artikel 9.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1) ”använder” de varumärken som förekommer i tredjepartssäljares saluföring inom ramen för Partner Programm. I detta hänseende har sökandebolaget framhållit att de erbjudanden som visas ser likadana ut inom ramen för tjänsten Zalando Retail och inom ramen för Partner Programm, varför sökandebolaget är ansvarigt för eventuella intrång i varumärkesrättigheter som följer av saluföringen av produkter inom ramen för Partner Programm.

52

Det är emellertid tillräckligt att konstatera att frågan huruvida varumärken som förekommer i tredjepartssäljares saluföring inom ramen för Partner Programm ”används” av sökandebolaget i den mening som avses i artikel 9.2 i förordning 2017/1001 är ovidkommande för bedömningen av huruvida plattformen Zalando utgör eller inte utgör en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065.

53

Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.

54

Inom ramen för den andra delen av sin första grund har sökandebolaget, med stöd av bevh, kritiserat kommissionen för att ha gjort den felaktiga bedömningen att plattformen Zalando hade ett månadsgenomsnitt som översteg 45 miljoner. Sökandebolaget har påpekat att kommissionen i enlighet med artikel 3 led p i förordning 2022/2065 enbart skulle ta hänsyn till de aktiva mottagarna av den plattformen, det vill säga de tjänstemottagare som i praktiken hade exponerats för information härrörande från tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm, och således inte skulle ta hänsyn till de tjänstemottagare som hade exponerats för information tillhandahållen av sökandebolaget självt inom ramen för tjänsten Zalando Retail. Med tanke på att det saknades andra metoder för att identifiera dessa aktiva mottagare, anser sökandebolaget att det var lämpligt att fastställa antalet sådana mottagare genom att beakta den andel av försäljningen som hade genomförts av tredjepartssäljare och således att det var påkallat att göra bedömningen att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando uppgick till endast 30,836 miljoner.

55

Kommissionen har med stöd av EISi bestritt sökandebolagets argument.

56

En aktiv mottagare av en onlineplattform är enligt artikel 3 led p i förordning 2022/2065 en tjänstemottagare som har interagerat med en onlineplattform antingen genom att be onlineplattformen att agera värd för information eller genom att exponeras för information som onlineplattformen agerar värd för och som sprids via dess onlinegränssnitt.

57

Vidare följer det av artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 att kommissionen ska utse onlineplattformar med ett månadsgenomsnitt på minst 45 miljoner till mycket stora onlineplattformar, varvid kommissionen ska grunda sin bedömning bland annat på de uppgifter som leverantörer av sådana plattformar har rapporterat till kommissionen i enlighet med artikel 24.2 i samma förordning eller på eventuella andra uppgifter som kommissionen har tillgång till.

58

Slutligen föreskrivs det i artikel 24.2 i förordning 2022/2065 att leverantörerna, senast den 17 februari 2023 och minst en gång var sjätte månad därefter, i en allmänt tillgänglig del av sitt onlinegränssnitt ska offentliggöra information för varje onlineplattform om det genomsnittliga antalet aktiva tjänstemottagare per månad i unionen, beräknat som ett genomsnitt under de senaste sex månaderna och i enlighet med den metod som fastställs i de delegerade akter som avses i artikel 33.3 i förordningen, om sådana delegerade akter har antagits.

59

Tribunalen noterar såvitt avser det aktuella fallet för det första att sökandebolaget den 17 februari 2023, i en allmänt tillgänglig del av sitt onlinegränssnitt, offentliggjorde information om det genomsnittliga antalet aktiva tjänsteanvändare i unionen. Därvid angav sökandebolaget till att börja med att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando i dess helhet (det vill säga inbegripet både Zalando Retail och Partner Programm) uppgick till 83,341 miljoner. Vidare angav sökandebolaget att eftersom bruttovärdet av de produkter som hade sålts inom ramen för Partner Programm motsvarade 37 procent av bruttovärdet av samtliga produkter som hade sålts på plattformen Zalando, uppgick månadsgenomsnittet – motsvarande 37 procent av 83,341 miljoner – till 30,836 miljoner.

60

För det andra måste det konstateras, i linje med vad kommissionen har påpekat, att det framgår av artikel 3 led p i förordning 2022/2065 att det enda som krävs för att en tjänstemottagare ska betraktas som aktiv mottagare av en onlineplattform är att denne har interagerat med onlineplattformen, exempelvis genom att exponeras för information som onlineplattformen agerar värd för och som sprids via dess onlinegränssnitt. Av den bestämmelsen följer således att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” i det aktuella fallet inte inskränker sig till de personer som har genomfört en transaktion på plattformen Zalando. Tvärtom innefattar detta begrepp samtliga personer som har ”exponerats” för information tillhandahållen av tredjepartssäljare, inbegripet genom att få kännedom om benämningar på och tillverkare av produkter som saluförs av sådana säljare eller ta del av beskrivningar och fotografier av sådana produkter.

61

Denna tolkning av artikel 3 led p i förordning 2022/2065 får dessutom stöd i skäl 77 i samma förordning, där det anges att en mottagare kan exponeras för information enbart genom att ”se de[n] eller lyssna på de[n]” samt att ”interaktion inte [är] begränsat till att interagera med information genom att klicka på, kommentera, länka [till eller] dela [den eller] köpa eller utföra transaktioner på en onlineplattform”.

62

Skäl 77 i förordning 2022/2065 kan inte – i motsats till vad sökandebolaget har gjort gällande – anses sakna relevans vid tolkningen av artikel 3 led p i den förordningen. Ingressen till en unionsrättsakt kan nämligen precisera innehållet i bestämmelserna i denna rättsakt och ge ett tolkningsunderlag som kan belysa lagstiftarens vilja, även om den inte är juridiskt bindande och inte kan åberopas för att göra avsteg från själva bestämmelserna i rättsakten eller för att tolka dessa bestämmelser på ett sätt som uppenbart strider mot deras lydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2024, LEA,C‑10/22, EU:C:2024:254, punkt 51 och där angiven rättspraxis). Såvitt avser det aktuella fallet måste det framhållas att det berörda skälet enbart utgör en precisering av den berörda artikeln, utan att vare sig innebära något undantag från denna eller motsäga denna, något som sökandebolaget för övrigt vitsordade vid förhandlingen, med tanke på att en aktiv mottagare kan ”interagera” med information i bemärkelsen ”exponeras” för denna utan att interagera i mer aktiv bemärkelse med informationen.

63

För det tredje ska det noteras att sökandebolaget har förklarat att det för vissa produkter som saluförs både av detta och av tredjepartssäljare förhåller sig så, att ”produkterna alltid visas på ett enhetligt sätt, oberoende av vem som säljer dem”. Då finns det enligt sökandebolaget ”endast en sida med uppgifter om produkten som innehåller identisk information och identiska bilder”, och konsumenten får inte veta vem det är som säljer produkten förrän han eller hon väljer närmare egenskaper för denna, exempelvis storlek på kläder.

64

I detta hänseende har sökandebolaget hävdat att informationen om produkter som saluförs både av sökandebolaget och av tredjepartssäljare ”i majoriteten av fallen” härrör från sökandebolaget och inte från tredjepartssäljarna, men framhållas bör att sökandebolaget inte har gjort gällande att det systematiskt skulle förhålla sig så.

65

Dessutom kan det inte uteslutas att konsumenter tar del av information om produkter som saluförs enbart av tredjepartssäljare men slutligen väljer att köpa en annan produkt som säljs direkt av sökandebolaget.

66

Under dessa omständigheter kan antalet aktiva mottagare i den mening som avses i artikel 3 led p i förordning 2022/2065 inte fastställas på grundval av den andel av försäljningen som genereras av tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm. Således måste det anses att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att plattformen Zalando hade ett månadsgenomsnitt som uppgick till 30,836 miljoner och således låg under det tröskelvärde på 45 miljoner som åsyftas i artikel 33.1 i den förordningen.

67

Den slutsatsen kan inte framgångsrikt bestridas med hänvisning till sökandebolagets argument att det i artikel 3 led p i förordning 2022/2065 anges att en tjänstemottagare är att betrakta som aktiv mottagare av en onlineplattform enbart om denne faktiskt har exponerats för information och att det inte förslår att tjänstemottagaren kan ha exponerats för information. Därvidlag är det nämligen tillräckligt att konstatera att det i enlighet med artikel 24.2 i den förordningen var sökandebolagets eget ansvar att identifiera de personer som faktiskt hade exponerats för den aktuella informationen. Med tanke på att sökandebolaget har gjort gällande att det saknade möjlighet att bland de 83,341 miljoner personer som låg till grund för beräkningen av månadsgenomsnittet särskilja dem som hade exponerats för information härrörande från tredjepartssäljare från dem som inte hade exponerats för sådan information, måste det anses att kommissionen hade fog för sin bedömning att alla dessa personer skulle anses ha exponerats för nämnda information. Således hade kommissionen även fog för sin bedömning att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando uppgick till 83,341 miljoner.

68

Sökandebolaget anser också att det angripna beslutet strider mot proportionalitetsprincipen därför att det resonemang som kommissionen förde i det beslutet skulle ha föranlett slutsatsen att plattformen Zalando var att anse som en mycket stor onlineplattform även om ”99,99 procent” av den information som spreds till allmänheten hade härrört från sökandebolaget. Därvidlag är det tillräckligt att konstatera att sökandebolaget inte har hävdat att det fallet skulle motsvara verkligheten. Tvärtom har sökandebolaget, såsom har påpekats i punkt 44 ovan, gjort gällande att försäljningen inom ramen för Partner Programm motsvarade 37 procent av bruttovärdet av de produkter som hade sålts på plattformen Zalando, något som ger vid handen att den information som härrörde från tredjepartssäljare utgjorde en väsentlig del av den information som spreds på den plattformen.

69

Till yttermera visso har sökandebolaget inte angett varför en spridning av information härrörande från tredjepartssäljare som motsvarade endast 0,01 procent av all information som spreds på plattformen Zalando, vilket skulle vara fallet i dess exempel, inte skulle ha utgjort en extrafunktion eller en funktion av mindre betydelse för den plattformen i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065.

70

Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra delen av den första grunden, varför den ska ogillas såvitt avser den grunden i dess helhet.

71

Inom ramen för sin andra grund har sökandebolaget gjort gällande att artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning är rättsstridig. Denna grund består av tre delar.

72

Såvitt avser den första delen har sökandebolaget i allt väsentligt gjort gällande att artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot rättssäkerhetsprincipen.

73

Inom ramen för den andra och den tredje delen har sökandebolaget hävdat att artikel 33.1 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot likabehandlingsprincipen respektive proportionalitetsprincipen.

74

Inom ramen för den första delen av sin andra grund har sökandebolaget, med stöd av bevh, gjort gällande att artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot rättssäkerhetsprincipen av det skälet att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” inte är tillräckligt preciserat och att det därför inte är tillräckligt förutsägbart vad som kommer att utses till en mycket stor onlineplattform.

75

Kommissionen har med stöd av parlamentet, rådet och EISi bestritt sökandebolagets argument.

76

Rättssäkerhetsprincipen fordrar bland annat att bestämmelser ska vara klara och precisa, så att enskilda på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och vidta åtgärder i enlighet därmed (dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 68, och dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt),C‑205/20, EU:C:2022:168, punkt 46). Denna princip är särskilt viktig i fråga om lagstiftning som kan vara ekonomiskt betungande (se dom av den 29 april 2021, Banco de Portugal m.fl.,C‑504/19, EU:C:2021:335, punkt 52 och där angiven rättspraxis), vilket är fallet med förordning 2022/2065.

77

Emellertid kräver rättssäkerhetsprincipen inte att alla tvivel beträffande tolkningen av en bestämmelse ska vara uteslutna. Det som är avgörande är snarare huruvida rättsakten i fråga är så tvetydigt formulerad att det inte är möjligt att med tillräcklig säkerhet skingra eventuella tvivel om bestämmelsens räckvidd eller innebörd (förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet FCD och FMB, C‑106/14, EU:C:2015:93, punkt 55, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2005, Belgien/kommissionen,C‑110/03, EU:C:2005:223, punkt 31). Att unionsdomstolen har behövt tillgripa andra metoder än bokstavstolkning för att tolka en bestämmelse med allmän giltighet är i linje med detta inte i sig tillräckligt för att rättssäkerhetsprincipen ska anses ha åsidosatts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 september 2021, Irish Ferries,C‑570/19, EU:C:2021:664, punkt 167).

78

Att det i en bestämmelse inte föreskrivs några konkreta metoder eller förfaranden innebär vidare enligt EU-domstolens praxis inte att den bestämmelsen strider mot rättssäkerhetsprincipen (se dom av den 22 februari 2022, Stichting Rookpreventie Jeugd m.fl.,C‑160/20, EU:C:2022:101, punkt 43 och där angiven rättspraxis). Då ankommer det nämligen på den berörda myndigheten eller de berörda aktörerna att välja en tillförlitlig metod som kan säkerställa att kravet enligt den bestämmelsen iakttas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2019, Planta Tabak,C‑220/17, EU:C:2019:76, punkt 33).

79

Tribunalen framhåller, i likhet med kommissionen, att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” kan tillämpas på många olika situationer. Av artikel 3 led i och skäl 13 i förordning 2022/2065 framgår nämligen att begreppet onlineplattform innefattar både sociala nätverk och marknadsplatser. Sökandebolaget har dessutom vitsordat att det finns en ”stor mångfald bland onlineplattformar”, vilka ”skiljer sig åt i fråga om arten av de tjänster som de erbjuder”. Detta betyder att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” måste kunna anpassas till olika typer av onlineplattformar som kan tänkas visa olika typer av innehåll, däribland ljud- och bildinnehåll, på olika villkor, exempelvis genom användning av en webbplats eller en app, och som kan tänkas kräva, eller avstå från att kräva, att den som vill få tillgång till innehållet måste registrera sig och öppna ett konto.

80

Under dessa omständigheter måste det hos begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” anses finnas en viss grad av inneboende osäkerhet beträffande dess innebörd och räckvidd (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 14 april 2005, Belgien/kommissionen,C‑110/03, EU:C:2005:223, punkt 31).

81

Sökandebolaget och bevh har gjort gällande att det oprecisa i begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” har medfört att kommissionen och leverantörer av onlineplattformar i praktiken har använt olika metoder för att beräkna månadsgenomsnittet för sådana plattformar.

82

Sökandebolagets första exempel på detta handlar om att vissa leverantörer påstås underskatta månadsgenomsnittet för sina onlineplattformar.

83

För det första har sökandebolaget hävdat att vissa leverantörer av onlineplattformar har underlåtit att beakta internetprotokolladresser (IP-adresser) belägna inom unionen men utanför de medlemsstater där dessa leverantörer var verksamma eller till vilka deras produkter kunde levereras. I detta hänseende har sökandebolaget tillagt att det i artikel 33.1 i förordning 2022/2065 hänvisas enbart till aktiva mottagare i unionen, utan precisering av huruvida det rör sig om mottagare med sin hemvist eller vanliga vistelseort i unionen eller om mottagare med någon annan form av ”territoriell anknytning” till unionen.

84

Härvidlag finner tribunalen till att börja med för gott att påpeka att sökandebolagets argument förefaller grunda sig på den tyska versionen av artikel 2.1 i förordning 2022/2065, enligt vilken den förordningen är tillämplig bland annat på förmedlingstjänster som erbjuds till tjänstemottagare, däribland fysiska personer, som har sin ”Sitz” (hemvist) i unionen. I övriga språkversioner av den bestämmelsen ställs emellertid enbart krav på att de aktuella tjänstemottagarna ska ”befinna sig” i unionen, utan närmare precisering.

85

Av fast rättspraxis följer att den formulering som har använts i en av språkversionerna av en unionsbestämmelse inte ensam kan ligga till grund för tolkningen av denna bestämmelse eller ges företräde framför övriga språkversioner (dom av den 21 mars 2024, Cobult,C‑76/23, EU:C:2024:253, punkt 25, och dom av den 17 januari 2023, Spanien/kommissionen,C‑632/20 P, EU:C:2023:28, punkt 40).

86

Därför är det påkallat att göra bedömningen att det enda som är relevant är den plats där de ifrågavarande tjänstemottagarna befinner sig när de exponeras för information som den aktuella onlineplattformen agerar värd för, oberoende av var dessa mottagare har sin hemvist eller sin vanliga vistelseort. De olika språkversionerna av artikel 2.1 i förordning 2022/2065 sammantagna ger således inte vid handen att unionslagstiftaren – som sökandebolaget gjorde gällande vid förhandlingen – borde ha definierat begreppet hemvist såvitt avsåg tillämpningen av den bestämmelsen. Till yttermera visso framgår det av punkt 41 i ansökan att sökandebolaget vid sin beräkning av månadsgenomsnittet för plattformen Zalando gjorde en korrekt tolkning av den ovannämnda bestämmelsen, med tanke på att sökandebolaget i den beräkningen tog hänsyn enbart till den plats från vilken de till den plattformen knutna webbplatserna och apparna hade besökts respektive använts.

87

Vidare medger ingen av språkversionerna av artikel 2.1 i förordning 2022/2065 att mottagare av en tjänst som befinner sig i unionen bortses från i beräkningen av det skälet att de befinner sig i en medlemsstat där leverantören av onlineplattformen inte är verksam eller till vilken dess produkter inte kan levereras.

88

Av detta följer, som kommissionen också har påpekat, att det av sökandebolaget beskrivna tillvägagångssättet vid beräkning av månadsgenomsnittet för en onlineplattform strider mot förordning 2022/2065. Att vissa leverantörer av onlineplattformar har använt det tillvägagångssättet – om det antas vara styrkt att så är fallet – kan därför inte föranleda slutsatsen att rättssäkerhetsprincipen skulle ha åsidosatts på grund av det oprecisa i begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” i den förordningen.

89

För det andra har sökandebolaget gjort gällande att vissa leverantörer av onlineplattformar uteslutande har beaktat aktiva mottagare på sina webbplatser och således har bortsett från aktiva mottagare i sina motsvarande appar. Dessutom har sökandebolaget hävdat att leverantörer av vissa onlineplattformar som medger åtkomst både till leverantörens eget innehåll och till innehåll från tredjepartssäljare enbart har beaktat ”mottagare av tredjepartsinnehåll”, även i fall där sådana leverantörer visar sitt eget innehåll i samma gränssnitt. Vidare har sökandebolaget påstått att vissa leverantörer av onlineplattformar underlåter att beakta aktiva mottagare som inte godkänner användning av kakor (cookies). Därutöver har sökandebolaget låtit förstå att leverantörer av vissa onlineplattformar som enbart kan användas av registrerade personer men vilkas innehåll är tillgängligt för oregistrerade personer har underlåtit att beakta oregistrerade användare. Slutligen har sökandebolaget hävdat att vissa leverantörer av onlineplattformar betraktar aktiva mottagare som bottar om de är inaktiva i 30 minuter och därför bortser från dessa mottagare när de beräknar månadsgenomsnittet.

90

Tribunalen noterar emellertid att även dessa av sökandebolaget beskrivna tillvägagångssätt strider mot förordning 2022/2065 – något som sökandebolaget för övrigt vitsordade vid förhandlingen – och därför inte med framgång kan anföras till styrkande av att den förordningen skulle brista i precision.

91

Till att börja med anges det nämligen i skäl 77 i förordning 2022/2065 att en tjänstemottagare ”om möjligt [bör] räknas bara en gång”, att den förordningen inte ”kräver … att leverantörer av onlineplattformar … utför specifik spårning av enskilda personer online” och att leverantörerna, ”[o]m [de] kan”, får ”bortse från automatiserade användare, såsom bottar eller skrapor, utan ytterligare behandling av personuppgifter och spårning”. Det är emellertid inte möjligt att med ledning av detta dra slutsatsen att leverantörerna vid beräkning av månadsgenomsnittet skulle få låta bli att beakta vissa aktiva mottagare med motiveringen att dessa inte godkänner användning av kakor eller med motiveringen att bottar inte ska räknas.

92

Tvärtom framgår det av skäl 77 i förordning 2022/2065 att leverantörer av onlineplattformar kan behöva räkna bottar om de inte kan bortse från dessa utan att genomföra ytterligare personuppgiftsbehandling eller spårningsåtgärder, liksom att leverantörer kan behöva räkna en och samma aktiva mottagare flera gånger, även om målet är att aktiva mottagare ”om möjligt” endast ska räknas en gång. Således innebär nämnda förordning att leverantörerna under vissa omständigheter kan behöva överskatta månadsgenomsnittet för sin onlineplattform. Däremot medger förordningen inte att leverantörerna underskattar detta genomsnitt. Såsom framgår av den rättspraxis som har erinrats om i punkt 78 ovan, ankommer det bland annat på leverantörerna att välja en tillförlitlig metod som kan säkerställa efterlevnaden av kravet på att genomsnittet inte får underskattas.

93

Den slutsatsen kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till att det, som sökandebolaget har framhållit, är månadsgenomsnittet och inte det månatliga genomsnittsantalet besök per månad på den berörda onlineplattformen som nämns i artikel 33.1 i förordning 2022/2065. Den bestämmelsen, tolkad mot bakgrund av skäl 77 i den förordningen, innebär nämligen inte något krav på att samtliga sådana besök ska räknas, även om den kan föranleda överskattning av antalet aktiva mottagare av en viss onlineplattform.

94

Vidare är, som har erinrats om i punkt 60 ovan, det enda kravet för att en tjänstemottagare ska anses som aktiv mottagare av en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led p i förordning 2022/2065 att tjänstemottagaren har interagerat med plattformen, exempelvis genom att exponeras för information som plattformen agerar värd för och som sprids via dess onlinegränssnitt.

95

Av detta följer att en leverantör av en onlineplattform vid beräkning av månadsgenomsnittet inte får bortse från tjänstemottagare som har exponerats för information som plattformen agerar värd för men inte är registrerade användare av den, inte har genomfört någon transaktion där, har varit inaktiva under en viss tid, har tackat nej till kakor eller har fått åtkomst till plattformen från en app.

96

Sökandebolagets andra exempel handlar om att vissa leverantörer av onlineplattformar påstås vara rädda för att en och samma aktiva mottagare ska bli räknad flera gånger om de förlitar sig enbart på antalet besök på deras onlineplattformar. I detta sammanhang har sökandebolaget tillagt att leverantörerna gör olika bedömningar av antalet sådana dubbletter. Tribunalen noterar emellertid att sådana omständigheter inte är ägnade att styrka ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen på grund av bristande precision hos begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” i förordning 2022/2065.

97

Sökandebolagets tredje exempel gäller att vissa leverantörer påstås underlåta att offentliggöra månadsgenomsnittet för sina onlineplattformar och nöja sig med att ange att detta antal understiger 45 miljoner, något som de uppges motivera med att det enda som artikel 24.2 i förordning 2022/2065 ålägger dem att göra är att offentliggöra ”information om det genomsnittliga antalet aktiva tjänstemottagare per månad” – inte månadsgenomsnittet som sådant. Tribunalen noterar emellertid även här att en sådan omständighet inte är ägnad att styrka ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen på grund av bristande precision hos begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” i den förordningen.

98

Sökandebolagets fjärde exempel handlar om att vissa leverantörer av onlineplattformar vid beräkningen av månadsgenomsnittet påstås beakta enbart de tjänstemottagare som tillbringar tillräckligt lång tid på de aktuella plattformarna. Därvid har sökandebolaget angett att den nedre tidsgräns som olika leverantörer tillämpar ligger mellan 3 och 45 sekunder samt att valet av tidsgräns kan få en avsevärd inverkan på beräkningen av månadsgenomsnittet för deras onlineplattformar.

99

Tribunalen noterar att månadsgenomsnittet för en onlineplattform tvivelsutan kan variera beroende på huruvida gränsen för den tid som tjänstemottagare minst måste tillbringa på plattformen för att räknas som aktiva mottagare sätts till 3 sekunder eller 45 sekunder.

100

I skäl 77 i förordning 2022/2065 anges emellertid att sättet att beräkna månadsgenomsnittet för en onlineplattform, och därmed också sättet att beräkna antalet personer som har exponerats för information som den plattformen agerar värd för, kan bero på ”tjänstens art och hur tjänstemottagarna interagerar med den”. Att det i den förordningen inte fastställs, på en abstrakt nivå och för samtliga onlineplattformar, vilken nedre tidsgräns som leverantörer av sådana plattformar ska tillämpa när de beräknar månadsgenomsnittet är därför inte tillräckligt för att det ska kunna anses styrkt att nämnda förordning inte gör det möjligt att fastställa månadsgenomsnittet för en enskild onlineplattform med hänsyn tagen till dess särskilda kännetecken.

101

Dessutom ska det påpekas, i linje med vad kommissionen har framhållit, att sökandebolaget inte har gjort gällande att det i det aktuella fallet skulle ha varit omöjligt för nämnda bolag att fastställa en sådan nedre tidsgräns i samband med beräkningen av månadsgenomsnittet för plattformen Zalando. Tvärtom framgår det av sökandebolagets argumentation att detta valde en nedre tidsgräns på 10 sekunder, inbegripet såvitt avser det antal på 83,341 miljoner som kommissionen slutligen fastställde. Till yttermera visso har sökandebolaget inte anfört några argument till styrkande av att denna nedre tidsgräns mot bakgrund av den plattformens kännetecken inte gjorde det möjligt att anse att en tjänstemottagare hade kunnat exponeras för information härrörande från tredjepartssäljare, utan att nämnda tidsgräns i stället hade valts slumpmässigt och uteslutande för efterlevnaden av offentliggörandeskyldigheten enligt artikel 24.2 i förordning 2022/2065.

102

Det femte exemplet, som har anförts av bevh, grundar sig på påståendet att vissa aktiva mottagare inte nödvändigtvis exponeras för den information som en onlineplattform agerar värd för, något som uppges skapa ett behov av att leverantörer av onlineplattformar ska kunna göra ”justeringar” vid beräkningen av månadsgenomsnittet för sina plattformar. För övrigt har bevh påpekat att kommissionen godtar att sökandebolaget fick göra sådana justeringar i det aktuella fallet, bland annat för att undvika att en och samma aktiva mottagare räknades flera gånger eller att nämnda genomsnitt kom att inbegripa ”oavsiktlig användning” av plattformen Zalando som inte hade inneburit någon faktisk exponering för innehåll på den plattformen. Därvidlag har bevh emellertid gjort gällande att förordning 2022/2065 inte innehåller någon uttömmande förteckning över tillåtna justeringar. Med hänvisning till detta har bevh kritiserat unionslagstiftaren för att ha definierat begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” genom att hänvisa till det likaledes oprecisa begreppet exponering.

103

Tribunalen noterar i detta hänseende till att börja med att det framgår av artikel 3 led p i förordning 2022/2065 att en aktiv mottagare av en onlineplattform antingen är en person som ber plattformen att agera värd för information eller en person som exponeras för sådan information via plattformens gränssnitt. Såvitt avser det aktuella fallet innebär detta att en konsument, för att räknas som aktiv mottagare av plattformen Zalando, nödvändigtvis behövde ha exponerats för den information som den plattformen agerade värd för på begäran av tredjepartssäljare. I motsats till vad bevh har gjort gällande är det därför inte möjligt att bland de aktiva mottagarna hitta några konsumenter som inte har exponerats för denna information. Således var det visserligen möjligt att ”justera” antalet besök eller antalet tjänstemottagare i samband med fastställandet av antalet konsumenter som skulle räknas som aktiva mottagare av den plattformen, men däremot saknades det skäl att justera antalet aktiva mottagare i samband med beräkningen av månadsgenomsnittet för nämnda plattform.

104

Vidare ska det påpekas att syftet med de justeringar som bevh har hänvisat till i själva verket var att undvika att en och samma aktiva mottagare räknades flera gånger eller att månadsgenomsnittet kom att innefatta personer som oavsiktligt befann sig på plattformen Zalando utan att i praktiken exponeras för information härrörande från tredjepartssäljare. Därför är det – i motsats till vad bevh har gjort gällande – inte möjligt att med ledning därav dra slutsatsen att kommissionen skulle ha godtagit att aktiva mottagare kunde tänkas inte ha exponerats för information härrörande från tredjepartssäljare. Slutligen har bevh inte styrkt sitt påstående att begreppet exponering skulle brista i precision, särskilt mot bakgrund av de förklaringar som återfinns i skäl 77 i förordning 2022/2065.

105

Det sjätte exemplet, som har anförts av sökandebolaget, handlar om att kommissionen själv påstås ha använt olika metoder för att beräkna månadsgenomsnittet för plattformen Zalando. Närmare bestämt har sökandebolaget påpekat att kommissionen genom ett beslut av den 27 september 2023, alltså efter det att det angripna beslutet antogs, fastställde beloppet för den tillsynsavgift som bolaget skulle betala i enlighet med artikel 43 i förordning 2022/2065. Då gjorde kommissionen enligt sökandebolaget bedömningen att månadsgenomsnittet för den aktuella plattformen uppgick till endast 47,5 miljoner, och alltså inte längre till 83,341 miljoner, som kommissionen hade angett i det angripna beslutet. Vidare har sökandebolaget konstaterat att det på motsvarande sätt finns betydande skillnader mellan de uppgifter som andra leverantörer av mycket stora onlineplattformar har offentliggjort i enlighet med artikel 24.2 i förordning 2022/2065 och de belopp som kommissionen har utgått från vid beräkning av deras tillsynsavgift.

106

Tribunalen påpekar i detta hänseende för det första att det i artikel 43 i förordning 2022/2065 bland annat stadgas att leverantörer av förmedlingstjänster vilka har utsetts till mycket stora onlineplattformar ska erlägga en tillsynsavgift till kommissionen. Tillsynsavgiften för ett visst år ska motsvara de beräknade kostnaderna för kommissionens fullgörande av sina uppgifter enligt förordningen.

107

Vidare föreskrivs det i artikel 4.1 och 4.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2023/1127 av den 2 mars 2023 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2065 vad gäller detaljerade metoder och förfaranden för de tillsynsavgifter som kommissionen tar ut av leverantörer av mycket stora onlineplattformar och mycket stora onlinesökmotorer (EUT L 149, 2023, s. 16) att grundbeloppet för tillsynsavgiften ska fördelas mellan de berörda leverantörerna av förmedlingstjänster, bland annat med ledning av deras respektive månadsgenomsnitt. I samma artikel stadgas också att kommissionen får grunda sin bedömning bland annat på det månadsgenomsnitt som leverantören av den ifrågavarande mycket stora onlineplattformen har offentliggjort i enlighet med artikel 24.2 i förordning 2022/2065 eller på ”annan information” som finns tillgänglig den 31 augusti det år för vilket avgiften ska erläggas.

108

Således måste det framhållas att det i artikel 4 i förordning 2023/1127 uttryckligen föreskrivs en möjlighet för kommissionen att åberopa information från andra källor, exempelvis uppgifter från utomstående bolag, och därmed att vid beräkningen av grundbeloppet för sökandebolagets tillsynsavgift utgå från ett annat belopp för månadsgenomsnittet än det belopp som bolaget den 17 februari 2023 i enlighet med artikel 24.2 i förordning 2022/2065 hade offentliggjort för bedömningen av huruvida plattformen Zalando skulle utses till en mycket stor onlineplattform. I detta hänseende framgår det också av punkt 67 ovan att kommissionen i det angripna beslutet på goda grunder utgick från det månadsgenomsnitt på 83,341 miljoner som sökandebolaget hade offentliggjort i enlighet med den sistnämnda bestämmelsen.

109

För det andra påpekade kommissionen, både i sitt beslut av den 27 september 2023 och i det meddelande som den före det beslutet riktade till sökandebolaget i enlighet med artikel 6.3 i förordning 2023/1127, att den föredrog att grunda sin beräkning av månadsgenomsnittet för plattformen Zalando på uppgifter från utomstående bolag snarare än på uppgifter från sökandebolaget. Kommissionen motiverade valet att grunda sig på uppgifter från utomstående bolag med att detta gjorde det möjligt att använda en gemensam beräkningsmetod för alla de 19 förmedlingstjänster som var tillsynsavgiftspliktiga år 2023 och därmed se till att beloppet fördelades rättvist mellan leverantörerna av dessa tjänster, i överensstämmelse med likabehandlingsprincipen. Det var i detta sammanhang som kommissionen gjorde sin bedömning att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando inte längre uppgick till mer än 47,5 miljoner.

110

Det måste emellertid konstateras att kommissionen även har vitsordat att uppgifterna från utomstående bolag enbart utgjorde skattningar, vilka till sin natur var mindre tillförlitliga än uppgifter från plattformarna själva, något som sökandebolaget inte har bestritt. Oberoende av frågan om lagenligheten av beslutet av den 27 september 2023, som inte ska prövas inom ramen för förevarande talan, måste det framhållas att den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet grundade sig på de mest tillförlitliga uppgifterna när den fastställde månadsgenomsnittet inte är ägnad att styrka att begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” skulle sakna den precision som behövs för att uppfylla rättssäkerhetsprincipens krav. Således kan inte heller den omständigheten med framgång anföras till bestridande av det angripna beslutets lagenlighet, särskilt inte med tanke på att kommissionen även i beslutet av den 27 september 2023 fastställde ett månadsgenomsnitt som översteg 45 miljoner.

111

Följaktligen måste det anses att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att förekomsten av olika metoder för att beräkna plattformars månadsgenomsnitt skulle vara ägnad att styrka att artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot rättssäkerhetsprincipen.

112

För det första har sökandebolaget påpekat att det i artikel 33.3 i förordning 2022/2065 föreskrivs att ”[k]ommissionen får … anta delegerade akter … för att komplettera bestämmelserna i denna förordning genom att fastställa metoden för beräkning av [månadsgenomsnittet], för tillämpningen av [artikel 33.1] och artikel 24.2 [i förordningen], så att det säkerställs att metoden tar hänsyn till marknadsutvecklingen och den tekniska utvecklingen”.

113

Tribunalen finner emellertid för gott att erinra om att det inte är nödvändigt att en lagstiftningsakt i sig innehåller tekniska preciseringar, utan unionslagstiftaren kan betjäna sig av en allmän rättslig ram som vid behov ska preciseras närmare vid ett senare tillfälle (dom av den 4 oktober 2024, Litauen m.fl./parlamentet och rådet (Mobilitetspaketet), C‑541/20–C‑555/20, EU:C:2024:818, punkt 160). Till yttermera visso kan det, såsom framgår av punkt 78 ovan, i avsaknad av sådana preciseringar ankomma på de berörda aktörerna att välja en tillförlitlig metod som kan säkerställa att kraven enligt den aktuella lagstiftningsakten iakttas.

114

Att det i förordning 2022/2065 föreskrivs en möjlighet för kommissionen att anta en delegerad akt är således inte – i motsats till vad sökandebolaget har gjort gällande – tillräckligt för att det ska kunna anses styrkt att den förordningen i avsaknad av en sådan delegerad akt är så oklar att det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen att tillämpa den.

115

Såvitt avser det argument som bevh har anfört med innebörden att artikel 33.3 i förordning 2022/2065 skulle vara rättsstridig av det skälet att det i den bestämmelsen föreskrivs, i strid med artikel 290.1 FEUF, att det ska antas en delegerad akt som inte inskränker sig till att komplettera eller ändra vissa icke väsentliga delar av den förordningen, är det tillräckligt att erinra om att de enda bestämmelser i en rättsakt med allmän giltighet som med giltig verkan kan bli föremål för en invändning om rättsstridighet i samband med en talan mot ett individuellt beslut är bestämmelser som utgör grunden för det angripna individuella beslutet eller har ett direkt rättsligt samband med det beslutet, medan en invändning om rättsstridighet inte kan upptas till sakprövning om den riktas mot en rättsakt med allmän giltighet i förhållande till vilken det angripna individuella beslutet inte utgör en genomförandeåtgärd (se dom av den 8 september 2020, kommissionen och rådet/Carreras Sequeros m.fl., C‑119/19 P och C‑126/19 P, EU:C:2020:676, punkterna 69 och 70 samt där angiven rättspraxis).

116

Artikel 33.3 i förordning 2022/2065 saknar direkt rättsligt samband med det angripna beslutet. Eftersom kommissionen inte har utnyttjat sin möjlighet enligt den bestämmelsen att anta en delegerad akt, kunde kommissionen inte heller använda den metod som skulle ha angetts i en sådan akt vid beräkningen av månadsgenomsnittet för plattformen Zalando. Därför kan den aktuella invändningen om rättsstridighet inte upptas till sakprövning, varvid kommissionens påstående om att nämnda invändning skulle ha framförts för sent blir ovidkommande.

117

För det andra har sökandebolaget konstaterat att Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (förordningen om digitala marknader) (EUT L 265, 2022, s. 1) innehåller en bilaga som syftar till att specificera metoden för att identifiera och beräkna ”aktiva slutanvändare”. Den omständigheten är emellertid ovidkommande för bedömningen av huruvida definitionen av ”aktiv mottagare av en onlineplattform” i förordning 2022/2065 uppfyller de krav på precision som följer av rättssäkerhetsprincipen.

118

Mot bakgrund av ovanstående måste det konstateras att varken sökandebolaget eller bevh har anfört någon omständighet som föranleder bedömningen att de ytterligare upplysningarna i förordning 2022/2065 var otillräckliga för att det med beaktande av samtliga omständigheter i det aktuella fallet, i synnerhet den berörda plattformens särskilda kännetecken, skulle kunna fastställas hur många personer som hade exponerats för information som lagrades och spreds på den plattformen samt beräkna ett medelvärde under en sexmånadsperiod för det antalet.

119

Av detta följer att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att artikel 33.1 och 33.4 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot rättssäkerhetsprincipen.

120

Således kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första delen av den andra grunden.

121

Inom ramen för den andra delen av sin andra grund har sökandebolaget med stöd av bevh gjort gällande att artikel 33.1 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot likabehandlingsprincipen därför att den innebär dels att likadana onlineplattformar behandlas olika, dels att olika onlineplattformar behandlas lika.

122

Kommissionen har med stöd av parlamentet, rådet och EISi bestritt sökandebolagets argument.

123

Likabehandlingsprincipen, som har stadfästs i artikel 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 23 november 2023, Seven.One Entertainment Group,C‑260/22, EU:C:2023:900, punkt 45 och där angiven rättspraxis). Vid bedömning av huruvida den principen har åsidosatts ska hänsyn enligt fast rättspraxis bland annat tas till föremålet för och syftet med den bestämmelse som påstås strida mot nämnda princip (se dom av den 6 september 2018, Piessevaux/rådet, C‑454/17 P, ej publicerad, EU:C:2018:680, punkt 79 och där angiven rättspraxis).

124

På områden där unionslagstiftaren har stort utrymme för skönsmässig bedömning gäller vidare att likabehandlingsprincipen ska anses ha åsidosatts endast när nämnda lagstiftare har gjort en åtskillnad som är godtycklig eller uppenbart oändamålsenlig i förhållande till det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2022, kommissionen/VW m.fl.,C‑116/21 P–C‑118/21 P, C‑138/21 P och C‑139/21 P, EU:C:2022:557, punkt 127, och dom av den 9 mars 2023, Grossetête/parlamentet, C‑714/21 P, ej publicerad, EU:C:2023:187, punkt 48).

125

I det aktuella fallet har sökandebolaget till att börja med gjort gällande att den bristande precisionen hos begreppet ”aktiv mottagare av en onlineplattform” föranleder leverantörer av onlineplattformar och kommissionen att fastställa månadsgenomsnittet på olika sätt beroende på vilken onlineplattform det är fråga om.

126

Tribunalen noterar emellertid dels att varken sökandebolaget eller bevh, såsom framgår av punkterna 118 och 119 ovan, har styrkt att de ytterligare upplysningarna i förordning 2022/2065 var otillräckliga för att månadsgenomsnittet för en onlineplattform skulle kunna fastställas, dels att sökandebolaget inte har hänvisat till någon onlineplattform som är jämförbar med plattformen Zalando men som på grund av den förordningens påstådda oklarhet inte har utsetts till mycket stor onlineplattform av kommissionen.

127

Vidare har sökandebolaget hävdat att det kan tänkas att en leverantör av en onlineplattform aldrig tvingas att i enlighet med artikel 24.3 i förordning 2022/2065 tillhandahålla information om månadsgenomsnittet för den plattformen till kommissionen eller till samordnaren för digitala tjänster i sitt etableringsland, nämligen om kommissionen eller samordnaren aldrig begär detta. Sökandebolaget har också konstaterat att det innebär en konkurrensfördel för en leverantör av en onlineplattform om dess plattform inte utses till mycket stor onlineplattform. Med ledning av detta har sökandebolaget dragit slutsatsen att sådana leverantörer kan uppnå en sådan konkurrensfördel genom att – avsiktligt eller oavsiktligt – underskatta antalet aktiva mottagare eller genom att åsidosätta sin skyldighet enligt artikel 24.2 i den förordningen att offentliggöra information om månadsgenomsnittet. I detta hänseende har sökandebolaget framhållit att unionslagstiftaren visserligen har föreskrivit en möjlighet för kommissionen att bötfälla leverantörer vilkas onlineplattformar ännu inte har utsetts till mycket stora onlineplattformar om dessa leverantörer bryter mot den förordningen, men att unionslagstiftaren däremot inte har föreskrivit någon ”kompensationsbetalning” tänkt att uppväga den ”konkurrensnackdel” som drabbar leverantörer vilkas plattformar redan har utsetts till mycket stora onlineplattformar.

128

Tribunalen noterar att artikel 24.2 i förordning 2022/2065 ålägger leverantörerna att för var och en av sina onlineplattformar offentliggöra information om månadsgenomsnittet för antalet aktiva mottagare av respektive plattform senast den 17 februari 2023 och därefter minst en gång var sjätte månad.

129

Att vissa leverantörer av onlineplattformar har åsidosatt artikel 24.2 i förordning 2022/2065 – om detta antas vara styrkt – kan för det första inte framgångsrikt anföras till styrkande av att artikel 33.1 i den förordningen skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Till yttermera visso har sökandebolaget inte förklarat varför de böter som kommissionen i enlighet med artikel 74 i den förordningen kan ålägga vid ett sådant åsidosättande skulle vara otillräckliga för att kompensera den ”konkurrensnackdel” som påstås drabba andra leverantörer som, på grund av att de har iakttagit artikel 24.2 i förordningen, har fått sina plattformar utsedda till mycket stora onlineplattformar.

130

För det andra är det visserligen riktigt att kommissionen i enlighet med artikel 24.3 i förordning 2022/2065 får begära att leverantörer av onlineplattformar ska förse kommissionen med ytterligare information som komplement till den information som avses i artikel 24.2 i samma förordning. Att den förstnämnda bestämmelsen ger kommissionen utrymme för skönsmässig bedömning i det aktuella hänseendet kan emellertid inte i sig föranleda slutsatsen att kommissionen nödvändigtvis kommer att utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen.

131

Slutligen har sökandebolaget påpekat att det enda kriterium som enligt artikel 33.1 i förordning 2022/2065 beaktas vid utseende till mycket stor onlineplattform är månadsgenomsnittet, medan ingen hänsyn tas till de berörda onlineplattformarnas beskaffenhet eller till de samhällsrisker som dessa plattformar kan ge upphov till. I detta sammanhang har sökandebolaget hävdat att marknadsplatser, till skillnad från sociala nätverk, inte borde omfattas av de ytterligare skyldigheter som mycket stora onlineplattformar åläggs genom den bestämmelsen. Dessutom anser sökandebolaget att plattformen Zalando, där det enbart är tredjepartssäljare utvalda av sökandebolaget som kan saluföra produkter, är mindre farlig än de plattformar där säljarna är anonyma eller inte har genomgått någon urvalsprocess. För övrigt har det enligt sökandebolaget hittills aldrig hänt att en förfalskad produkt har bjudits ut till försäljning på plattformen Zalando.

132

Tribunalen noterar att artikel 34.1 i förordning 2022/2065 innehåller en förteckning över systemrisker som mycket stora onlineplattformar kan tänkas ge upphov till.

133

Därvidlag anges i artikel 34.1 a i förordning 2022/2065 att en av dessa systemrisker avser spridning av olagligt innehåll via mycket stora onlineplattformar. Enligt artikel 3 led h i förordningen handlar det närmare bestämt om risken för spridning av ”information som i sig eller i förhållande till en verksamhet, däribland försäljning av produkter …, inte är förenlig med unionsrätten eller gällande rätt i en medlemsstat som står i överensstämmelse med unionsrätten, oavsett denna rätts exakta sakinnehåll eller art”.

134

Vidare anges i artikel 34.1 b i förordning 2022/2065 att en annan av dessa systemrisker avser ”[f]aktiska eller förutsebara negativa effekter på utövandet av grundläggande rättigheter, särskilt den grundläggande rätten till … en hög konsumentskyddsnivå i enlighet med artikel 38 i stadgan”.

135

Sökandebolaget har för det första inte bestritt att marknadsplatser, särskilt sådana där säljarna inte har genomgått någon urvalsprocess, kan underlätta saluföring av farliga eller olagliga produkter. Att vissa leverantörer av marknadsplatser, exempelvis sökandebolaget, hittills noggrant har valt ut de säljare som får vara verksamma på deras marknadsplatser innebär inte att det kan uteslutas att dessa leverantörer i framtiden kan komma att möjliggöra saluföring av sådana produkter till en betydande del av unionens befolkning, under förutsättning att deras månadsgenomsnitt fortsätter att uppgå till minst 45 miljoner.

136

Mot bakgrund av detta måste det konstateras att alla marknadsplatser kan tänkas sprida olagligt innehåll med koppling till försäljning av produkter och kan tänkas ge upphov till en negativ effekt på utövandet av den grundläggande rätten till en hög konsumentskyddsnivå i enlighet med artikel 38 i stadgan.

137

Således har unionslagstiftaren inte gjort någon uppenbart felaktig bedömning genom att utgå från att marknadsplatser kan ge upphov till systemrisker i den mening som avses i artikel 34.1 i förordning 2022/2065. Att den bestämmelsen även avser risker som marknadsplatser inte kan tänkas ge upphov till, något som bevh har gjort gällande, kan till yttermera visso – om man antar att det är styrkt att så är fallet – inte föranleda slutsatsen att marknadsplatser inte skulle kunna ge upphov till någon av de risker som avses i den bestämmelsen.

138

För det andra har sökandebolaget gjort gällande att vissa onlineplattformar, däribland sociala nätverk, kan ge upphov till fler samhällsrisker än vad marknadsplatser kan. Den omständigheten kan emellertid inte framgångsrikt anföras till styrkande av att de skyldigheter som marknadsplatser åläggs skulle vara uppenbart oändamålsenliga i förhållande till målen för förordning 2022/2065.

139

I synnerhet måste det framhållas att sökandebolaget inte har anfört några argument till styrkande av att de kompletterande skyldigheter, angivna i artiklarna 34–43 i förordning 2022/2065, som i kraft av artikel 33.1 i den förordningen åvilar leverantörer av marknadsplatser vilka har utsetts till mycket stora onlineplattformar skulle vara uppenbart oändamålsenliga när det gäller att minska de systemrisker som sådana marknadsplatser ger upphov till.

140

Visserligen har bevh gjort gällande att artiklarna 34–43 i förordning 2022/2065 inte gör det möjligt att stärka konsumentskyddet, men det argumentet måste avvisas med hänvisning till att det är verkningslöst. De kompletterande skyldigheterna i dessa bestämmelser avser nämligen, såsom framgår av punkterna 132–134 ovan, inte enbart konsumentskydd, utan de har även andra syften, bland annat bekämpning av olagligt innehåll. Således är det inte möjligt att med hänvisning till de av bevh anförda argumenten styrka att dessa skyldigheter uppenbart inte är ändamålsenliga för att minska åtminstone vissa av de systemrisker som marknadsplatser ger upphov till.

141

Därutöver ska det också framhållas att bevh i alla händelser inte har anfört någon omständighet som kan föranleda slutsatsen att artiklarna 34–43 i förordning 2022/2065 inte bidrar till konsumentskyddet. I själva verket har bevh inte underbyggt sitt påstående att artiklarna 34–37 i den förordningen skulle vara alltför oprecisa för att kunna skydda konsumenterna. Inte heller har bevh förklarat varför artikel 38 i förordningen – där det föreskrivs en möjlighet för konsumenter att välja ett rekommendationssystem som inte är baserat på profilering – inte skulle vara ägnad att skydda konsumenter. Visserligen har bevh gjort gällande att artiklarna 39–42 i förordningen bidrar till förståelsen av systemriskerna och således inte ”direkt” skyddar konsumenterna, men bevh har ändå inte uteslutit att dessa bestämmelser åtminstone kan möjliggöra ett ”indirekt” skydd av dem, med tanke på att förståelse av de aktuella riskerna kan vara ett steg på vägen mot förebyggande av dem. Slutligen är artikel 43 i förordningen, i så måtto att den säkerställer att kommissionen förfogar över erforderliga resurser för att kunna genomföra förordningen, nödvändigtvis ägnad att skydda konsumenterna.

142

För det tredje ska det noteras – utifrån antagandet att sökandebolaget avser att kritisera unionslagstiftaren för underlåtenhet att ange ”kvalitativa” kriterier för utseende av mycket stora onlineplattformar – att kommissionen i den konsekvensbedömning som den fogade till förslaget till förordning nämnde att den hade övervägt andra kriterier utöver det enda kriteriet avseende månadsgenomsnittet, däribland ”kvalitativa” kriterier som skulle ha inneburit att den berörda onlineplattformens påverkan på samhället och ekonomin beaktades. Kommissionen angav emellertid att sådana kvalitativa kriterier skulle kunna beaktas endast om det användes ett tillvägagångssätt som baserades på omständigheterna i varje enskilt fall, vilket skulle kunna ge upphov till rättsosäkerhet och även medföra att processen för utseende av mycket stora onlineplattformar blev lång och dyr.

143

Sökandebolaget har inte bestritt att det skulle bli en lång och dyr process om kommissionen beaktade beskaffenheten hos de enskilda onlineplattformarna och de risker som dessa kunde ge upphov till när den avgjorde vilka av dem som skulle utses till mycket stora onlineplattformar. Under dessa omständigheter är det tillräckligt att konstatera att de ”kvalitativa” kriterier som sökandebolaget har hänvisat till vore ägnade att försena genomförandet av skyldigheterna enligt artikel 33.1 i förordning 2022/2065 och hindra kommissionen från att få tillgång till en del av de resurser som den behöver för att kunna fullgöra sina skyldigheter enligt den förordningen. Därför måste det anses att sådana kriterier inte gör det möjligt att uppnå dessa mål på ett lika effektivt sätt som kriteriet avseende månadsgenomsnittet.

144

Mot bakgrund av detta måste det konstateras att kriteriet avseende månadsgenomsnittet vid utseende av mycket stora onlineplattformar inte framstår som uppenbart oändamålsenligt när det gäller att uppnå målen för förordning 2022/2065.

145

Den slutsatsen påverkas inte av den av bevh anförda omständigheten att företrädare för ett flertal medlemsstater vid ett möte för en grupp av experter på elektronisk handel som hölls den 14 juni 2018 angav, ”i allmänna ordalag”, att ”de stora plattformarna snarast var aktiva och benägna att samarbeta” med myndigheterna kring spridning av olagligt innehåll online och att företrädaren för en medlemsstat angav att ”små leverantörer av värdtjänster” däremot ”i allmänhet” inte önskade samarbeta med myndigheterna.

146

Utsagorna av de medlemsstatsföreträdare som var närvarande vid mötet den 14 juni 2018 gällde nämligen till att börja med värdtjänster generellt och inte marknadsplatser specifikt. Att vissa företag är mer villiga att samarbeta med myndigheterna i kampen mot spridning av olagligt innehåll är vidare inte något som med hänvisning till likabehandlingsprincipen kan hindra unionslagstiftaren från att ålägga dessa företag skyldigheter i fråga om hantering av risker knutna till spridning av sådant innehåll – i all synnerhet inte med tanke på att de aktuella företagen, på grund av att deras onlineplattformar har så höga månadsgenomsnitt, kan tänkas exponera en betydande del av unionens befolkning för innehåll av det aktuella slaget.

147

Mot denna bakgrund måste det anses att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att artikel 33.1 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot likabehandlingsprincipen.

148

Således kan talan inte bifallas såvitt avser den andra delen av den andra grunden.

149

Inom ramen för den tredje delen av sin andra grund har sökandebolaget med stöd av bevh gjort gällande att artikel 33.1 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot proportionalitetsprincipen.

150

Kommissionen har med stöd av parlamentet, rådet och EISi bestritt sökandebolagets argument.

151

Proportionalitetsprincipen, som ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten, innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande, och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se dom av den 30 april 2019, Italien/rådet (Fiskekvoter för svärdfisk i Medelhavet),C‑611/17, EU:C:2019:332, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

152

Eftersom unionslagstiftaren har stort utrymme för skönsmässig bedömning på områden där nämnda lagstiftare ställs inför val av politisk, ekonomisk eller social art, ska emellertid domstolsprövningen av villkoren för genomförandet av proportionalitetsprincipen på sådana områden inskränkas till en bedömning av huruvida en åtgärd är så uppenbart olämplig i förhållande till det mål som den behöriga institutionen eftersträvar att detta kan påverka åtgärdens lagenlighet. Det handlar således inte om att avgöra huruvida unionslagstiftarens åtgärd var den enda eller bästa möjliga, utan endast huruvida den var uppenbart olämplig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl.,C‑58/08, EU:C:2010:321, punkt 52, och dom av den 30 april 2019, Italien/rådet (Fiskekvoter för svärdfisk i Medelhavet),C‑611/17, EU:C:2019:332, punkt 56).

153

Tribunalen noterar såvitt avser det aktuella fallet för det första att sökandebolaget i allt väsentligt anser att månadsgenomsnittet inte utgör något lämpligt kriterium för att avgöra vilka onlineplattformar som är farligast.

154

Av punkterna 135–137 ovan framgår emellertid att marknadsplatser kan användas för att underlätta saluföring av farliga eller olagliga produkter till en betydande del av unionens befolkning om deras månadsgenomsnitt fortsätter att uppgå till minst 45 miljoner.

155

I detta hänseende har sökandebolaget visserligen gjort gällande att det framgår av den transparensrapportering som har skett i enlighet med artiklarna 15, 24 och 42 i förordning 2022/2065 att plattformen Zalando vissa månader år 2023 blev föremål för avsevärt färre anmälningar enligt artikel 16 i den förordningen rörande potentiellt olagligt innehåll än vad plattformen Amazon Store blev. Därvid har sökandebolaget framhållit att information från tjänstemottagare kontrolleras innan den sprids till allmänheten på plattformen Zalando, till skillnad från vad som är fallet för plattformen Amazon Store.

156

Att sökandebolaget hittills effektivt har kontrollerat informationen innan den har spridits till allmänheten på bolagets plattform – om detta antas vara styrkt – gör det emellertid, såsom följer av punkt 135 ovan, inte möjligt att utesluta att bolaget i framtiden kan komma att exponera en betydande del av unionens befolkning för olagligt innehåll, förutsatt att bolagets månadsgenomsnitt förblir minst 45 miljoner. Kriteriet avseende månadsgenomsnittet framstår därför inte som uppenbart oändamålsenligt när det gäller att uppnå målen för förordning 2022/2065.

157

Därutöver har bevh gjort gällande att unionslagstiftaren skulle ha kunnat välja ”kvalitativa” kriterier, vilket den enligt bevh har gjort på andra unionsrättsliga områden, däribland produkters överensstämmelse och cybersäkerhet, eller också skulle ha kunnat välja ett system grundat på en enkel presumtion, vilket den enligt bevh har gjort i förordning 2022/1925. Att unionslagstiftaren skulle ha kunnat välja andra kriterier är emellertid, såsom följer av punkt 152 ovan, ovidkommande för bedömningen av huruvida det kriterium som nämnda lagstiftare faktiskt valde, nämligen det avseende månadsgenomsnittet, är uppenbart oändamålsenligt när det gäller att uppnå målen för förordning 2022/2065. Till yttermera visso framgår det av punkterna 142 och 143 ovan att sådana ”kvalitativa” kriterier som bevh har hänvisat till i alla händelser inte skulle ha gjort det möjligt att uppnå de målen på ett lika effektivt sätt som kriteriet avseende månadsgenomsnittet.

158

För det andra har sökandebolaget hävdat att onlineplattformar och säljare verksamma inom onlinehandel redan innan förordning 2022/2065 trädde i kraft omfattades av skyldigheter som gjorde det möjligt att uppnå de mål som anges i den förordningen. Utifrån detta har sökandebolaget dragit slutsatsen att de skyldigheter som införs genom den förordningen inte är nödvändiga.

159

Sökandebolaget har emellertid inte underbyggt det argumentet. Den relevanta frågan är dessutom, såsom framgår av punkt 152 ovan, inte huruvida tillämplig rätt före ikraftträdandet av förordning 2022/2065 var tillräcklig för att målen för den förordningen skulle kunna uppnås, utan huruvida de nya skyldigheter som i enlighet med artikel 33.1 i den förordningen föreskrivs i denna är uppenbart oändamålsenliga eller mindre effektiva när det gäller att uppnå dessa mål. Av detta följer att ett argument av det aktuella slaget i alla händelser inte med framgång kan anföras till styrkande av att proportionalitetsprincipen har åsidosatts.

160

För det tredje anser sökandebolaget att det är oproportionerligt att beakta samtliga tjänstemottagare vid fastställandet av månadsgenomsnittet för en onlineplattform även i sådana fall som det nu aktuella där dessa mottagare faktiskt inte har exponerats för information som härrör från tredjepartssäljare.

161

I detta hänseende måste det konstateras att det, såsom framgår av punkt 67 ovan, i överensstämmelse med förordning 2022/2065 var tillåtet för sökandebolaget att vid fastställandet av månadsgenomsnittet för plattformen Zalando bortse från de tjänstemottagare som faktiskt inte hade exponerats för information som härrörde från tredjepartssäljare. Det ska emellertid också erinras om att det antal på 30,836 miljoner som sökandebolaget har åberopat inte, av de skäl som har redovisats i punkterna 63–66 ovan, motsvarar antalet aktiva mottagare som faktiskt hade exponerats för information härrörande från tredjepartssäljare.

162

Därutöver har bevh gjort gällande att de skyldigheter som föreskrivs i artiklarna 34–37 i förordning 2022/2065 ”går utöver regelverken för ’offlinemiljön’”. Såvitt avser det argumentet är det emellertid tillräckligt att konstatera att bevh inte har förklarat varför en sådan jämförelse med ”fysiska” butiker skulle kunna göra det möjligt att fastställa att kriteriet avseende månadsgenomsnittet strider mot proportionalitetsprincipen.

163

Mot bakgrund av ovanstående måste det anses att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att artikel 33.1 i förordning 2022/2065 jämförd med artikel 24.2 i samma förordning strider mot proportionalitetsprincipen.

164

Det är möjligt att anta att sökandebolaget anser att åsidosättandet av proportionalitetsprincipen har undergrävt näringsfriheten, den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster. Såvitt avser det argumentet är det emellertid tillräckligt att konstatera att något sådant undergrävande inte kan ha skett, eftersom sökandebolaget inte har styrkt att proportionalitetsprincipen har åsidosatts. Vidare är det också möjligt att anta att även bevh avser att åberopa en kränkning av näringsfriheten, men därvidlag är det tillräckligt att påpeka att dess invändning inte är tillräckligt utförlig för att det välgrundade i den ska kunna bedömas.

165

Således kan talan inte bifallas såvitt avser den andra grundens tredje del. Följaktligen ska talan ogillas såvitt avser den grunden i dess helhet, utan att tribunalen behöver uttala sig om huruvida nämnda grund kan upptas till sakprövning, vilket kommissionen har gjort gällande att den inte kan.

166

Inom ramen för sin tredje grund har sökandebolaget med stöd av bevh gjort gällande att kommissionen har brutit mot artikel 296 FEUF, och således åsidosatt en väsentlig formföreskrift, genom att underlåta att tillräckligt motivera det angripna beslutet. Närmare bestämt har sökandebolaget till att börja med kritiserat kommissionen för att inte ha förklarat sin bedömning att plattformen Zalando var en sådan tjänst som åsyftas i artikel 3 led g iii) och artikel 3 led i) i förordning 2022/2065. Vidare har sökandebolaget gjort gällande att kommissionen inte närmare angav varför den hade beaktat ”rena direktförsäljningsmottagare”.

167

Kommissionen har bestritt sökandebolagets argument.

168

Den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska således bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 63, dom av den 22 juni 2004, Portugal/kommissionen,C‑42/01, EU:C:2004:379, punkt 66, och dom av den 15 april 2008, Nuova Agricast,C‑390/06, EU:C:2008:224, punkt 79).

169

Såvitt avser det nu aktuella fallet påpekar tribunalen för det första att kommissionen, såsom denna själv har framhållit, i skäl 1 i det angripna beslutet angav att plattformen Zalando på begäran av tjänstemottagare lagrade information och spred information till allmänheten.

170

Det ska också noteras att kommissionen i det angripna beslutet erinrade om sammanhanget för antagandet av det beslutet. Av detta sammanhang framgår att sökandebolaget innan det beslutet antogs hade förstått varför plattformen Zalando utgjorde en onlineplattform.

171

Kommissionen angav nämligen till att börja med, i skäl 2 i det angripna beslutet, att sökandebolaget i enlighet med artikel 24.2 i förordning 2022/2065 hade offentliggjort information om månadsgenomsnittet för antalet aktiva mottagare av plattformen Zalando samt att bolaget genom att göra detta hade vitsordat att den plattformen utgjorde en onlineplattform i den mening som avses i den bestämmelsen.

172

Vidare angav kommissionen i allt väsentligt, i skäl 5 i det angripna beslutet, att sökandebolaget i sina synpunkter på kommissionens preliminära slutsatser hade vitsordat att plattformen Zalando såvitt avsåg Partner Programm utgjorde en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065. Därvid framhöll kommissionen att sökandebolaget i det aktuella hänseendet hade inskränkt sig till att ifrågasätta beaktandet av mottagare av tjänsten Zalando Retail i samband med utseendet till mycket stor onlineplattform.

173

Under dessa omständigheter måste det anses att kommissionen mot bakgrund av det sammanhang i vilket det angripna beslutet antogs, såsom detta sammanhang erinrades om i det beslutet, tillräckligt klart och tydligt redovisade skälen för sin bedömning att plattformen Zalando utgjorde en onlineplattform i den mening som avses i artikel 3 led i) i förordning 2022/2065 och följaktligen utgjorde en värdtjänst i den mening som avses i artikel 3 led g iii) i samma förordning.

174

För det andra framgår det av punkterna 8 och 9 ovan att kommissionen i det angripna beslutet förklarade att de tjänstemottagare som köpte produkter inom ramen för tjänsten Zalando Retail tidigare kunde ha exponerats för information som härrörde från tredjepartssäljare inom ramen för Partner Programm. Således redovisade kommissionen tillräckligt klart och tydligt skälen för sin bedömning att månadsgenomsnittet för plattformen Zalando inte kunde fastställas med ledning av värdet av den försäljning som sådana tredjepartssäljare genererade.

175

Av detta följer att sökandebolaget och bevh saknar fog för sitt påstående att det angripna beslutets motivering skulle vara bristfällig i förhållande till kraven enligt artikel 296 FEUF och att kommissionen således skulle ha åsidosatt en väsentlig formföreskrift.

176

Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas såvitt avser den tredje grunden, varför talan i sin helhet ska ogillas.

177

Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandebolaget ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandebolaget har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

178

Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska vidare institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Parlamentet och rådet ska således bära sina rättegångskostnader.

179

Med tillämpning av artikel 138.3 i rättegångsreglerna ska även EISi och bevh bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (sjunde avdelningen i utökad sammansättning)

följande: