FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ATHANASIOS RANTOS

föredraget den 27 mars 2025 ( 1 )

Förenade målen C‑764/23–C‑766/23

Cairo Network Srl (C‑764/23)

Persidera SpA (C‑766/23)

mot

Ministero delle Imprese e del Made in Italy,

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (C‑764/23 och C‑766/23),

ytterligare deltagare i rättegången:

Radiotelevisione italiana SpA (RAI),

Persidera SpA,

Mediaset SpA,

Elettronica Industriale SpA,

Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,

Europa Way Srl,

Prima TV SpA,

Associazione di Categoria Aeranti-Corallo,

Radiotelevisione italiana SpA (RAI),

Elettronica Industriale SpA,

3lettronica Industriale SpA,

Espansione Srl,

Prima TV SpA,

Cairo Network Srl,

Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,

Europa Way Srl

och

Europa Way Srl (C‑765/23)

mot

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Presidenza del Consiglio dei Ministri,

Ministero dell’Economia e delle Finanze

ytterligare deltagare i rättegången:

Radiotelevisione italiana SpA (RAI),

Persidera SpA,

Cairo Network Srl,

Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,

Prima TV SpA,

3lettronica Industriale SpA,

Mediaset SpA,

Elettronica Industriale SpA

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Elektroniska kommunikationstjänster – Direktiven 2002/20/EG, 2002/21/EG och 2002/77/EG – Nyttjanderätter till radiofrekvenser för digital markbunden radio och tv – Omvandling av nyttjanderätter – Tilldelning av nyttjanderätter – Förfarande för tilldelning mot vederlag – Beaktande av analoga radiofrekvenser som använts olagligen – Nationella regleringsmyndigheters oberoende – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 47 – Effektivt domstolsskydd – Nationell lagstiftning som begränsar verkningarna av en talan om ogiltigförklaring”

Inledning

1.

Förevarande begäranden om förhandsavgörande avser förfarandet för omfördelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital markbunden tv (nedan kallad omfördelning av frekvenser), genom övergången från sändningssystemet med DVB-T‑teknik till ett (mer avancerat) sändningssystem med DVB-T2-teknik, ( 2 ) till följd av att frekvensbandet 694–790 MHz (nedan kallat 700 MHz-bandet) i stället skulle avsättas för femte generationens mobilnät (nedan kallat 5G‑nätet). ( 3 )

2.

Begäran i målen har framställts inom ramen för tvister mellan operatörer av nät för digital markbunden tv och Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (tillsynsmyndigheten för kommunikationer, Italien) (nedan kallad AGCOM) och andra myndigheter. ( 4 ) Tvisterna rör förfarandena för omvandling av nyttjanderätter till frekvenser med DVB-T‑teknik till nyttjanderätter till sändningskapacitet via nationella multiplexrar med DVB-T2-teknik ( 5 ) och förfarandena för tilldelning av nyttjanderätter till ytterligare sändningskapacitet som frigjorts genom övergången mellan DVB-T‑ och DVB-T2-teknikerna (nedan kallad ytterligare sändningskapacitet).

3.

I detta sammanhang uppkommer frågan om hur flera bestämmelser i unionens regelverk för elektronisk kommunikation ( 6 ) och i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) ska tolkas. Frågan gäller, i huvudsak, verkningarna av rättsmedlen för att angripa de rättsakter som har antagits i samband med omfördelningen av frekvenserna och AGCOM:s befogenheter i detta avseende, samt ett åsidosättande av klagandenas rättigheter, bland annat med hänsyn till principen om berättigade förväntningar, i samband med den omfördelningen, även med tanke på den tidigare utvecklingen inom den italienska audiovisuella sektorn.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Auktorisationsdirektivet

4.

Artikel 3 i auktorisationsdirektivet, med rubriken ”Allmän auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster”, har följande lydelse i punkterna 1 och 2:

”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa friheten att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster i enlighet med de villkor som anges i detta direktiv. För detta ändamål får medlemsstaterna hindra ett företag från att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, endast om detta är nödvändigt [av de skäl som anges i artikel 52.1 FEUF].

2.   Tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster får, utan att det påverkar tillämpningen av … nyttjanderätten enligt artikel 5, endast underkastas allmän auktorisation. Det får krävas att det berörda företaget skall göra en anmälan, men inte att det skall ha erhållit ett uttryckligt beslut eller någon annan administrativ handling från den nationella regleringsmyndigheten, innan det börjar utöva de rättigheter som följer av auktorisationen. Företaget får inleda sin verksamhet direkt efter ingiven anmälan, om sådan krävs, under förutsättning att bestämmelserna om nyttjanderätt i artiklarna 5, 6 och 7 är uppfyllda.

…”

5.

I artikel 5 i det direktivet, med rubriken ”Nyttjanderätter till radiofrekvenser och nummer”, föreskrivs följande i punkt 2:

”Om individuella rättigheter måste beviljas för nyttjandet av radiofrekvenser och nummer ska medlemsstaterna på begäran bevilja företag sådana rättigheter för tillhandahållandet av nät eller tjänster enligt den allmänna auktorisation som avses i artikel 3, om detta inte strider mot bestämmelserna i artikel 6, artikel 7 och artikel 11.1 c i det här direktivet eller andra bestämmelser som ska säkerställa att dessa resurser används på ett effektivt sätt i enlighet med [ramdirektivet].

Utan att det påverkar de särskilda kriterier och förfaranden som medlemsstaterna antagit för att bevilja nyttjanderätter till radiofrekvenser för leverantörer av innehåll i radio- och tv-sändningar för att verka för de mål som avser allmänintressena i enlighet med [union]slagstiftningen, ska nyttjanderätterna till radiofrekvenser och nummer beviljas genom öppna, objektiva, icke-diskriminerande och proportionella förfaranden med god insyn och, i fråga om radiofrekvenser, i enlighet med bestämmelserna i artikel 9 i [ramdirektivet]. Ett undantag från kravet på öppna förfaranden kan tillämpas om det krävs att man beviljar leverantörerna av innehållstjänster för radio- eller tv-sändning individuella nyttjanderätter till radiofrekvenser för att uppnå ett mål av allmänt intresse som medlemsstaterna fastställt i enlighet med [union]slagstiftningen.

…”

6.

I artikel 7 i det direktivet, med rubriken ”Förfarande för att begränsa det antal nyttjanderätter som skall beviljas till radiofrekvenser”, föreskrivs följande i punkt 3:

”Om beviljandet av nyttjanderätter till radiofrekvenser måste begränsas ska medlemsstaterna bevilja sådana rättigheter på grundval av objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella urvalskriterier. För urvalskriterierna ska vederbörlig vikt fästas vid huruvida målen i artikel 8 i [ramdirektivet] och kraven i artikel 9 i samma direktiv har uppnåtts.”

7.

I artikel 14 i samma direktiv, med rubriken ”Ändring av rättigheter och skyldigheter”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska säkerställa att rättigheter, villkor och förfaranden avseende allmänna auktorisationer och nyttjanderätter eller rättigheter att installera faciliteter endast ändras i sakligt motiverade fall och på ett proportionellt sätt, i tillämpliga fall med beaktande av de särskilda villkor som är tillämpliga på överföring av rättigheter att utnyttja radiofrekvenser. …

2.   Medlemsstaterna ska inte begränsa eller återkalla rättigheter att installera faciliteter eller rättigheter att utnyttja radiofrekvenser före utgången av den tidsperiod för vilken de tilldelats utom när detta är berättigat och sker i enlighet med bilagan och relevanta nationella bestämmelser om kompensation för återkallande av rättigheter.”

Ramdirektivet

8.

Artikel 3 i ramdirektivet, med rubriken ”Nationella regleringsmyndigheter”, ( 7 ) har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa att alla uppgifter som åvilar de nationella regleringsmyndigheterna enligt detta direktiv och enligt särdirektiven fullgörs av ett behörigt organ.

2.   Medlemsstaterna skall garantera sina respektive nationella regleringsmyndigheters oberoende genom att säkerställa att de är rättsligt åtskilda från och verksamhetsmässigt oberoende av alla organisationer som tillhandahåller nät, utrustning eller tjänster för elektronisk kommunikation. Medlemsstater som behåller äganderätten till eller kontrollen över företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster skall säkerställa att en faktisk organisatorisk åtskillnad görs mellan regleringsverksamheten och sådan verksamhet som har samband med ägande eller kontroll.

3.   Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna utövar sina befogenheter på ett sätt som är opartiskt, öppet redovisat och punktligt. Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna har tillräckliga finansiella och personella resurser för att kunna utföra de uppgifter de tilldelats.

3a.   Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i punkterna 4 och 5 ska de nationella regleringsmyndigheter som har ansvaret för förhandsreglering av marknaden … agera oberoende och inte begära eller ta emot instruktioner från något annat organ i samband med utövandet av dessa uppgifter som tilldelats dem enligt den nationella lagstiftning som genomför [union]slagstiftningen. Detta ska inte förhindra översyn i enlighet med nationell konstitutionell rätt. Endast överklagandeinstanser som inrättats i enlighet med artikel 4 ska ha befogenheter att upphäva eller undanröja de nationella regleringsmyndigheternas beslut.

…”[ ( 8 )]

9.

I artikel 4 i det direktivet, med rubriken ”Rätt att överklaga”, föreskrivs följande i punkt 1:

”Medlemsstaterna ska säkerställa att det på nationell nivå finns fungerande system enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster, som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att överklaga beslutet till en besvärsinstans som är oberoende av de inblandade parterna. Denna instans, som kan vara en domstol, ska ha den kompetens som är nödvändig för att den effektivt ska kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna ska säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överklagande.

I väntan på utgången av överklagandet ska den nationella regleringsmyndighetens beslut fortsätta att gälla, såvida inte interimistiska åtgärder beviljas i enlighet med nationell lagstiftning.”

10.

Artikel 8 i nämnda direktiv, med rubriken ”Allmänna mål och regleringsprinciper”, har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna, i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av punkterna 2, 3 och 4. Åtgärderna skall stå i proportion till dessa mål.

2.   De nationella regleringsmyndigheterna skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster …

3.   De nationella regleringsmyndigheterna skall bidra till utvecklingen av den inre marknaden …

4.   De nationella regleringsmyndigheterna skall främja de intressen som medborgarna i Europeiska unionen har …”

11.

I artikel 9 i samma direktiv, med rubriken ”Förvaltning av radiofrekvenser för elektroniska kommunikationstjänster”, föreskrivs följande i punkt 1:

”Med hänsyn till att radiofrekvenser är en kollektiv nyttighet av stort socialt, kulturellt och ekonomiskt värde ska medlemsstaterna säkerställa en effektiv förvaltning av radiofrekvenserna för elektroniska kommunikationstjänster inom sitt territorium i enlighet med artiklarna 8 och 8a. De ska säkerställa att spektrumallokering för elektroniska kommunikationstjänster och utfärdande av allmän auktorisation eller individuella nyttjanderätter till sådana radiofrekvenser som utförs av behöriga nationella myndigheter grundas på objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella kriterier.

Vid tillämpningen av denna artikel ska medlemsstaterna respektera relevanta internationella avtal, inbegripet Internationella telekommunikationsunionens (ITU) radioreglemente, och får ta hänsyn till allmänintresset.”

Konkurrensdirektivet

12.

I artikel 2 i konkurrensdirektivet, med rubriken ”Exklusiva och särskilda rättigheter för elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster”, preciseras följande:

”1.   Medlemsstaterna får inte bevilja eller bibehålla exklusiva eller särskilda rättigheter för upprättande och/eller tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster som är tillgängliga för allmänheten.

2.   Medlemsstaterna skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att alla företag har rätt att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster samt att upprätta, utvidga eller tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät.

3.   Medlemsstaterna skall säkerställa att det inte införs eller bibehålls några begränsningar för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster via elektroniska kommunikationsnät som installerats av tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster, över tredje parts infrastruktur eller genom gemensam drift av telenät, andra installationer och lokaliteter, utan att det påverkar bestämmelserna i direktiv 2002/19/EG, ( 9 ) [auktorisationsdirektivet], [ramdirektivet] och [direktiv] 2002/22/EG. ( 10 )

4.   Medlemsstaterna skall säkerställa att en allmän auktorisation som beviljas företag för att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster eller för att upprätta och/eller tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät samt villkoren för dessa grundas på objektiva, icke-diskriminerande, proportionerliga och genomblickbara kriterier.

5.   Varje beslut som fattas på de grunder som anges i artikel 3.1 i [auktorisationsdirektivet] och som förhindrar ett företag från att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster eller kommunikationsnät skall motiveras. Den part som berörs negativt av beslutet skall ha möjlighet att överklaga det hos ett organ som är fristående från de parter som deltar och, i sista instans, inför domstol.”

13.

I artikel 4 i det direktivet, med rubriken ”Rätt att nyttja radiofrekvenser”, föreskrivs följande:

”Utan att det påverkar de särskilda kriterier och förfaranden som medlemsstaterna antagit för att bevilja tillhandahållare av innehållstjänster för radio- och TV-sändningar rätt att nyttja radiofrekvenser i syfte att fullfölja allmänna intressemål i enlighet med [union]slagstiftningen gäller följande:

1.

Medlemsstaterna skall inte bevilja exklusiva eller särskilda rättigheter att nyttja radiofrekvenser för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster.

2.

Tilldelningen av radiofrekvenser för särskilda kommunikationstjänster skall grundas på objektiva, genomblickbara, icke-diskriminerande och proportionerliga kriterier.”

Beslut 2017/899

14.

Beslut 2017/899 reglerar användningen av 700 MHz‑bandet. I artikel 1.1 i det beslutet föreskrivs följande:

”Senast den 30 juni 2020 ska medlemsstaterna tillåta att [700 MHz‑bandet] används för markbundna system som kan tillhandahålla trådlösa bredbandstjänster …

Medlemsstaterna får dock, på grundval av ett eller flera av de vederbörligen motiverade skäl som anges i bilagan till det här beslutet, bestämma att senarelägga tillståndet att använda 700 MHz-bandet med upp till två år. … Om nödvändigt ska medlemsstaterna genomföra auktorisationsprocessen eller ändra relevanta befintliga rättigheter att nyttja spektrumet i enlighet med [auktorisationsdirektivet], för att tillåta sådan användning.

…”

15.

I artikel 5.1 i det beslutet föreskrivs följande:

”Så snart som möjligt och inte senare än den 30 juni 2018 ska medlemsstaterna anta och offentliggöra sina nationella planer och tidsplaner (nedan kallad nationell färdplan), inbegripet detaljerade åtgärder för fullgörandet av sina skyldigheter enligt artiklarna 1 och 4. Medlemsstaterna ska utarbeta sina nationella färdplaner efter samråd med alla relevanta intressenter.”

Italiensk rätt

16.

De bestämmelser som är i fråga i de här aktuella målen har införts genom artikel 1.1030–1.1037 i lag nr 205/2017. ( 11 )

17.

Artikel 1.1031 i den lagen har följande lydelse:

”I linje med målen för den europeiska och den nationella audiovisuella politiken om social sammanhållning, mediepluralism och kulturell mångfald och i syfte att garantera den mest effektiva spektrumförvaltning som kan uppnås genom att använda de mest avancerade teknikerna ska alla nationellt och lokalt tilldelade frekvenser för digital markbunden tv i VHF-III‑bandet och frekvensbandet 470‑694 MHz frigöras i överensstämmelse med tidsplanen i punkt 1032. I samma syfte som i första meningen ska nyttjanderätter till frekvenser som nationella nätoperatörer innehar det datum då denna lag träder i kraft omvandlas till nyttjanderätter till sändningskapacitet via nya nationella multiplexrar med DVB-T2-teknik på grundval av de kriterier för tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser som AGCOM ska ha fastställt senast den 31 mars 2019. AGCOM ska senast den 31 mars 2019 fastställa kriterierna för att på nationellt plan tilldela nationella nätoperatörer [i frekvensbandet 470694 MHz] de i enlighet med punkt 1030 planerade nyttjanderätterna till frekvenser för digital markbunden tv. Detta ska ske med beaktande av behovet av att hålla nere eventuella kostnader för ombyggnad och anläggning av näten, minska tidsåtgången under övergångsperioden i punkt 1032 samt minimera kostnaderna och verkningarna för slutanvändarna. Sedan den 30 juni 2019 ska Ministero dello sviluppo economico [ministeriet för ekonomisk utveckling, Italien] tilldela nyttjanderätterna till de frekvenser som avses i tredje meningen till de nationella nätoperatörerna på grundval av de kriterier som AGCOM kommer att fastställa i enlighet med tredje meningen. …”

18.

I artikel 1.1031-bis i den lagen föreskrivs följande:

”Tilldelningen av den ytterligare sändningskapacitet som är tillgänglig på nationellt plan och av de markbundna frekvenserna utöver dem som är avsedda för omvandling av nyttjanderätterna som avses i punkt 1031 och ingår i AGCOM:s [nationella plan för frekvensallokering], och som är avsedda för digital markbunden tv för nationella nätoperatörer och koncessionshavaren för public service för radio-, tv- och multimedietjänster, ska ske genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag utan förnyad inbjudan att lämna anbud, som ministeriet för ekonomisk utveckling ska inleda senast den 30 november 2019 för genomförande av de förfaranden som AGCOM ska ha fastställt senast den 30 september 2019 …, på grundval av följande principer och kriterier: a) Sändningskapacitet och frekvenser ska tilldelas på grundval av delkontrakt av en storlek som motsvarar hälften av en multiplex. b) Det ska fastställas ett minimivärde på anbuden på grundval av de marknadsvärden som AGCOM har identifierat. c) Värdet på de lämnade ekonomiska anbuden ska beaktas. d) Det ska säkerställas kontinuitet i tjänsterna, snabb teknikövergång och kvalitet på den tekniska infrastruktur som görs tillgänglig av de nationella nätoperatörerna inom sektorn, däribland koncessionshavaren för public service för radio-, tv- och multimedietjänster). e) Det ska tas tillvara på den erfarenhet som de nationella nätoperatörerna inom sektorn besitter, i synnerhet vad gäller anläggning av nät för digital radio. f) Det ska tas tillvara på den strukturella kapaciteten att säkerställa spektral effektivitet, den professionalism och den kompetens som finns inom sektorn, den teknologiska innovationen och det optimala, effektiva och punktliga nyttjandet av sändningskapaciteten och av de resterande frekvenserna. g) Det ska säkerställas den bästa exploateringen av spektrumet, genom att beakta den nuvarande spridningen av innehåll av hög kvalitet via digital markbunden tv-teknik till så stor del av den italienska befolkningen som möjligt. …”

19.

I artikel 1.1037 i samma lag stadgas följande:

”Rättsliga förfaranden om tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser, urvalsförfarandet och de övriga förfarandena i punkterna 1026–1036, närmare bestämt förfarandena för att frigöra frekvenser för digital markbunden tv, ska omfattas av förvaltningsdomstolarnas exklusiva behörighet … Mot bakgrund av att det finns ett överordnat nationellt intresse av att snabbt frigöra och tilldela frekvenserna ska ogiltigförklaring av lagstiftningsakter och beslut som fattas inom ramen för förfarandena i punkterna 1026–1036 inte medföra gottgörelse eller fullgörande in natura, med den följden att eventuell skada endast ska ersättas ekonomiskt med ett värde som motsvarar den lidna skadan. Det rättsliga skyddet är begränsat till förskottsbetalning.”

Målen vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

20.

Klagandena i de nationella målen, det vill säga Cairo Network Srl, Europa Way och Persidera SpA, är företag som driver nät för digital markbunden tv och som innehade kapacitet för DVB-T‑sändning via multiplexrar. ( 12 )

21.

I samband med omfördelningen av frekvenserna ( 13 ) gav den italienska lagstiftaren AGCOM befogenhet att anta en ny nationell plan för att tilldela frekvenserna för digital markbunden tv och att fastställa kriterierna för att omvandla sändningsrättigheterna (nedan kallade omvandlingskriterierna) samt att tilldela nyttjanderätter till ytterligare sändningskapacitet genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag, utan inbjudan att lämna anbud, på grundval av vissa principer och kriterier. ( 14 )

22.

AGCOM utövade denna befogenhet genom att för det första anta beslut nr 39/19/CONS, genom vilket AGCOM utarbetade en ny nationell plan för tilldelning av frekvenser för digital markbunden tv, ( 15 ) för det andra beslut nr 129/19/CONS, genom vilket AGCOM dels fastställde omvandlingskriterierna, ( 16 ) dels tilldelade nyttjanderätter till ytterligare sändningskapacitet, och för det tredje beslut nr 562/20/CONS, genom vilket den myndigheten fastställde villkoren för förfarandet för tilldelning mot vederlag av nyttjanderätter till ytterligare sändningskapacitet (nedan kallat tilldelningsförfarandet), ett förfarande som i slutändan inleddes genom beslut nr 564/20/CONS.

23.

Klagandena i de nationella målen erhöll i detta sammanhang nyttjanderätter till sändningskapacitet i nationella multiplexrar med DVB-T2-teknik i enlighet med omvandlingskriterierna ( 17 ) och förvärvade nyttjanderätter till ytterligare sändningskapacitet efter tilldelningsförfarandet. ( 18 ) De har emellertid väckt talan om ogiltigförklaring av flera rättsakter som antogs till följd av det förfarandet vid Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) och har överklagat de domar varigenom deras talan ogillades vid Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen.

24.

Den hänskjutande domstolen anser att avgörandet av de mål som den har att pröva ger upphov till flera svårigheter i fråga om hur unionsrätten ska tolkas när det gäller en nationell lagstiftning som, i huvudsak, begränsar möjligheten till gottgörelse eller fullgörande in natura i händelse av ett överklagande, undergräver AGCOM:s oberoende, missgynnar klagandena i de nationella målen, inte beaktar den tidigare utvecklingen inom den italienska audiovisuella sektorn och åsidosätter de berättigade förväntningarna hos Cairo Network, som tidigare har förvärvat sina nyttjanderätter i ett förfarande för tilldelning mot vederlag.

25.

Mot denna bakgrund har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) beslutat att vilandeförklara målen och att i mål C‑764/23 hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

”1)

Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 6 och 19.1 andra stycket FEU, tolkade mot bakgrund av artikel 47 i [stadgan], artikel 4.1 första stycket i [ramdirektivet] samt artikel 31 i [den europeiska kodexen för elektronisk kommunikation, nedan kallad kodexen ( 19 )], tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som den som är relevant i den italienska rättsordningen (artikel 1.1037 i lag nr 205/2017), som i en situation som regleras av unionsrätten begränsar verkningarna av en talan om ogiltigförklaring genom att utesluta gottgörelse eller fullgörande in natura och inskränker det rättsliga skyddet till förskottsbetalning, vilket äventyrar ett effektivt rättsligt skydd?

2)

Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 3.3, 3.3a, 8 och 9 i [ramdirektivet] … samt artiklarna 5, 6, 8, 9 och 45 i [den europeiska kodexen], tolkas så, att den utgör hinder för ett system – som det som har införts i Republiken Italien genom artikel 1.1031-bis i 2018 års finanslag, i dess lydelse enligt artikel 1.1105 i 2019 års finanslag – som fråntar den oberoende administrativa myndigheten dess utrymme för skönsmässig bedömning i samband med myndighetsutövande eller under alla omständigheter väsentligt begränsar det genom att fastställa att ytterligare sändningskapacitet ska tilldelas den operatör som lämnar det högsta anbudet inom ramen för ett förfarande för tilldelning mot vederlag i vilket redan befintliga operatörer på marknaden deltar?

3)

Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 8 och 9 i [ramdirektivet], artiklarna 3, 5, 7 och 14 i [auktorisationsdirektivet], artiklarna 2 och 4 i [konkurrensdirektivet], skälen 11 och 20 i beslut [2017/899] samt principerna om rimlighet, förbud mot diskriminering, fri konkurrens och skydd för berättigade förväntningar, tolkas så, att den utgör hinder för ett system – som det som har införts i relevant nationell lagstiftning (artikel 1.1030, 1.1031, 1.1031-bis, 1.1031-ter och 1.1032 i lag nr 205/2017), beslut nr 39/19/CONS, nr 128/19/CONS och nr 564/2020/CONS från AGCOM … samt de motsvarande besluten om tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital tv – som i syfte att omvandla ’nyttjanderätter till frekvenser’ till ’nyttjanderätter till sändningskapacitet’ inte fastställer en omvandling till motsvarande kapacitet, utan reserverar en del av kapaciteten till ett förfarande för tilldelning mot vederlag och medför ytterligare kostnader för en operatör för att denne ska få bibehålla de rättigheter som denne lagligen har förvärvat över tid?

4)

Utgör unionsrätten, särskilt artiklarna 8 och 9 i [ramdirektivet], artiklarna 3, 5, 7 och 14 i [auktorisationsdirektivet], artiklarna 2 och 4 i [konkurrensdirektivet], skälen 11 och 20 i beslut [2017/899] samt principerna om rimlighet, förbud mot diskriminering, fri konkurrens, skydd för berättigade förväntningar, proportionalitet och lämplighet, hinder för [ett system] – som det som har införts i relevant nationell lagstiftning (artikel 1.1030, 1.1031, 1.1031-bis, 1.1031-ter och 1.1032 i lag nr 205/2017), AGCOM:s beslut nr 39/19/CONS, nr 128/19/CONS och nr 564/2020/CONS samt de motsvarande besluten om tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital tv – som inte vidtar åtgärder av strukturell karaktär för att råda bot på den skillnad i behandling som tidigare har uppstått bland annat på grund av oegentligheter vilka redan har konstaterats i nationell och överstatlig rättspraxis, och som inte ger en operatör särställning för det fall denne har förvärvat en frekvens genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag och räknar med rätten att få behålla denna frekvens, eller är tvärtom de åtgärder AGCOM vidtagit lämpliga och proportionerliga icke-strukturella åtgärder med avseende på redan befintliga operatörer, vilka ursprungligen var innehavare av de så kallade överflödiga näten?

5)

Utgör unionsrätten, särskilt artiklarna 8 och 9 i [ramdirektivet], artiklarna 3, 5, 7 och 14 i [auktorisationsdirektivet], artiklarna 2 och 4 i [konkurrensdirektivet], skälen 11 och 20 i beslut [2017/899] samt principerna om rimlighet, förbud mot diskriminering, fri konkurrens, skydd för berättigade förväntningar, proportionalitet och lämplighet, hinder för [ett system] – som det som har införts i relevant nationell lagstiftning (artikel 1.1030, 1.1031, 1.1031-bis, 1.1031-ter och 1.1032 i lag nr 205/2017), AGCOM:s beslut nr 39/19/CONS, nr 128/19/CONS och nr 564/2020/CONS samt de motsvarande besluten om tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital tv – som inte beaktar en operatörs berättigade förväntningar när denne har förvärvat nyttjanderätten till en frekvens genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag i samband med vilket det uttryckligen fastställdes att operatören skulle ges rätten till en frekvens med motsvarande täckning och under en lika lång period som för den förvärvade nyttjanderätten?”

26.

Den hänskjutande domstolen har även beslutat att vilandeförklara målen och att i mål C‑765/23 hänskjuta fyra tolkningsfrågor till EU-domstolen, vilka motsvarar den första till den fjärde frågan i mål C‑764/23, och att i mål C‑766/23 hänskjuta tre tolkningsfrågor, varav två motsvarar den andra och den tredje frågan i mål C‑764/23 och den tredje har formulerats på ett liknande sätt som den fjärde frågan i de målen. ( 20 )

27.

Cairo Network, Europa Way, Persidera, Elettronica Industriale och Mediaset, RAI, den italienska och den kroatiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden vid EU-domstolen.

Bedömning

28.

Den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor kan i allt väsentligt delas in i tre kategorier:

Den första kategorin avser ett eventuellt åsidosättande av principen om ett effektivt rättsligt skydd (den första frågan i målen C‑764/23 och C‑765/23).

Den andra avser ett eventuellt åsidosättande av AGCOM:s exklusiva befogenheter (den andra frågan i målen C‑764/23 och C‑765/23 samt den första frågan i mål C‑766/23).

Den tredje kategorin avser, i huvudsak, den omständigheten att förfarandet för omfördelning av frekvenserna kan strida mot unionens regelverk för elektronisk kommunikation vad för det första gäller avsaknaden av omvandling till motsvarande kapacitet (den tredje frågan i målen C‑764/23 och C‑765/23 och den andra frågan i mål C‑766/23), för det andra avsaknaden av strukturella åtgärder för att kompensera de oegentligheter som följer av utvecklingen av den italienska audiovisuella sektorn (den fjärde frågan i målen C‑764/23 och C‑765/23 och den tredje frågan i mål C‑766/23) och, för det tredje, ett åsidosättande av de berättigade förväntningarna om att få behålla nyttjanderätter som redan har förvärvats i ett förfarande för tilldelning mot vederlag ( 21 ) (den femte frågan i mål C‑764/23) ( 22 ).

Huruvida det föreligger ett effektivt rättsligt skydd i samband med överklaganden i fråga om omfördelning av frekvenser

29.

Genom den första kategorin frågor vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida unionsrätten ( 23 ) ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning ( 24 ) som begränsar verkningarna av överklaganden av rättsakter om frekvenstilldelning i samband med omfördelning av frekvenser till ekonomisk ersättning och som inskränker det rättsliga skyddet till förskottsbetalning och således hindrar gottgörelse eller fullgörande in natura, vilket äventyrar ett effektivt rättsligt skydd.

30.

Jag vill härvidlag erinra om det i artikel 4.1 i ramdirektivet bland annat föreskrivs att det ska finnas fungerande system på nationell nivå enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster och som berörs av ett beslut av en regleringsmyndighet har rätt att överklaga beslutet till en oberoende instans, som ska ha tillgång till den kompetens som är nödvändig för att den ska kunna utföra sina uppgifter på ett effektivt sätt. Medlemsstaterna ska härvidlag säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överklagande. Det är i ljuset av den bestämmelsen, tolkad mot bakgrund av artikel 47 i stadgan, som förevarande fråga ska prövas, ( 25 ) utan att det under omständigheterna i det enskilda fallet är nödvändigt att pröva denna även mot bakgrund av de andra bestämmelser som den hänskjutande domstolen har nämnt, särskilt inte artiklarna 6 och 19.1 FEU. ( 26 )

31.

Det ska emellertid påpekas att det i artikel 4 i ramdirektivet inte anges några konkreta åtgärder som den behöriga domstolen ska kunna besluta om inom ramen för ett sådant överklagande. ( 27 ) I avsaknad av unionsbestämmelser ankommer det således i princip på varje medlemsstat att, inom ramen för sin processuella autonomi och med förbehåll för de krav som följer av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, fastställa de förfaranderegler som gäller för ett sådant överklagande som det som är aktuellt i det nationella målet. ( 28 )

32.

Även om likvärdighetsprincipen, under de här aktuella omständigheterna, inte medför några särskilda svårigheter i förevarande fall, eftersom de relevanta nationella bestämmelserna, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, ska tillämpas utan åtskillnad på såväl överklaganden som grundar sig på nationell rätt som sådana som grundar sig på unionsrätten, förhåller det sig emellertid annorlunda när det gäller tillämpningen av effektivitetsprincipen. ( 29 )

33.

Det ska härvidlag påpekas att EU-domstolen, i princip, har tillerkänt medlemsstaterna rätten att fastställa sina egna nationella förfaranderegler efter eget skön och att följaktligen inte bevilja något direkt skydd, utan endast ett skydd i form av skadeersättning. ( 30 ) EU‑domstolen har icke desto mindre slagit fast att en nationell domstol som har att pröva ett överklagande av ett beslut som fattas av den nationella regleringsmyndigheten ska ha möjlighet att upphäva detta beslut med retroaktiv verkan, om den finner att detta är nödvändigt för att säkerställa ett effektivt skydd för de rättigheter som tillkommer det företag som överklagat beslutet. ( 31 )

34.

Vad för det första gäller omöjligheten, för den nationella domstolen, att besluta om gottgörelse eller fullgörande in natura för de konstaterade oegentligheterna, är det i förevarande fall riktigt att enbart ekonomisk ersättning, i händelse av att nyttjanderätterna till frekvenserna har tilldelats på ett rättsstridigt sätt, skulle kunna vara otillfredsställande för den berörda personen, eftersom den lagstridiga situationen likväl skulle kvarstå och skulle äventyra målen med skydd av konkurrensen samt mångfald eller kontinuitet i markbundna digitala tv-tjänster ( 32 ). Det ska emellertid konstateras att avhjälpande åtgärder såsom gottgörelse eller fullgörande in natura, i samband med omfördelningen av 700 MHz-bandet, är föga tänkbara och till med skulle kunna innebära ett åsidosättande av beslut 2017/899 ( 33 ) genom att de således skulle kunna äventyra 5G-nätets funktion och orsaka störningar i de angränsande länderna. ( 34 )

35.

Under dessa omständigheter anser jag att, även om det i princip inte är önskvärt att den nationella lagstiftningen inför begränsningar för de nationella domstolarna vad gäller enskildas möjligheter att väcka talan, kan det förhållandet att rättsmedlen begränsas till ekonomiska kompensationsåtgärder inte i sig strida mot principen om ett effektivt rättsligt skydd i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. ( 35 ) För detta ändamål är det nödvändigt att visa att förbudet mot gottgörelse eller fullgörande in natura, med beaktande av de allmänna intressen som står på spel (vilka står i motsatsställning till privata intressen), utgör hinder för att tillämpa ett förfarande för ett effektivt rättsmedel, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

36.

För det fall den hänskjutande domstolen konstaterar att rätten till effektivt rättsligt skydd kan säkerställas genom beviljande av ekonomisk ersättning under omständigheterna i förevarande fall, måste den eventuella ersättningen under alla omständigheter vara i linje med effektivitetsprincipen och följaktligen täcka hela den skada som de berörda parterna har lidit, så att den situation som skulle ha förelegat om unionsrätten inte hade åsidosatts kan återställas, åtminstone i ekonomiskt hänseende.

37.

Detsamma gäller, för det andra, inskränkningen av det rättsliga skyddet till förskottsbetalning. Om den hänskjutande domstolen anser att ekonomisk ersättning inte är tillräckligt för att garantera de berörda parterna ett effektivt rättsligt skydd, är det nämligen uppenbart att inskränkningen av det rättsliga skyddet till förskottsbetalning inte kan säkerställa gottgörelse eller fullgörande in natura och således riskerar att äventyra de rättigheternas ändamålsenliga verkan. ( 36 ) Om den hänskjutande domstolen däremot anser att ekonomisk ersättning är tillräckligt för att garantera de berörda parterna ett effektivt rättsligt skydd, framstår även det rättsliga skyddet till förskottsbetalning som lämpligt för att garantera detta skydd.

38.

Sammanfattningsvis föreslår jag att den första frågan i målen C‑764/23 och C‑765/23 ska besvaras så, att artikel 4.1 i ramdirektivet, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som begränsar verkningarna av överklaganden av rättsakter avseende frekvenstilldelning i samband med omfördelning av frekvenser till ekonomisk ersättning och som inskränker det rättsliga skyddet till förskottsbetalning, så länge som den beviljade ersättningen täcker hela den skada som de berörda parterna har lidit, så att den situation som skulle ha förelegat om unionsrätten inte hade åsidosatts kan återställas, åtminstone i ekonomiskt hänseende.

Huruvida AGCOM:s exklusiva befogenheter har åsidosatts

39.

Genom den andra kategorin frågor vill det hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida unionsrätten ( 37 ) ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning ( 38 ) som föreskriver att ytterligare sändningskapacitet ska tilldelas inom ramen för ett förfarande för tilldelning mot vederlag och fastställer de allmänna särdragen för det förfarandet och som således påverkar AGCOM:s oberoende i egenskap av regleringsmyndighet.

40.

Jag vill härvidlag erinra om att enligt ramdirektivet är medlemsstaterna skyldiga att inrätta en oberoende och opartisk regleringsmyndighet som, i huvudsak, ska få i uppdrag att utföra reglerings-, tvistlösnings- och sanktionsuppgifter.

41.

Vad för det första gäller begreppet oberoende föreskrivs i artikel 3 i det direktivet bland annat att uppgifter som åvilar de nationella regleringsmyndigheterna ska fullgöras av ett behörigt organ och att de nationella regleringsmyndigheterna ska agera oberoende och inte begära eller ta emot instruktioner från något annat organ i samband med utövandet av dessa uppgifter som tilldelats dem enligt den nationella lagstiftning som genomför unionslagstiftningen, samtidigt som det bland annat klargörs att detta inte ska förhindra översyn i enlighet med nationell konstitutionell rätt. ( 39 ) Begreppet oberoende definieras emellertid inte i det direktivet. I sin praxis om regleringsmyndigheter inom ramen för den inre marknaden för energi har EU-domstolen icke desto mindre klargjort ramarna för det begreppet, ( 40 ) genom att bland annat ange att de nationella tillsynsmyndigheternas exklusiva befogenhet och oberoende även ska säkerställas gentemot den nationella lagstiftaren. ( 41 ) EU-domstolen har således betonat att de befogenheter som är förbehållna de nationella tillsynsmyndigheterna hänför sig till genomförandet, på grundval av en specialiserad teknisk bedömning av verkligheten, men har dock klargjort att de nationella tillsynsmyndigheterna, vid utövandet av dessa befogenheter, är underkastade principer och regler som fastställts genom ett detaljerat regelverk på unionsnivå, vilket begränsar deras utrymme för skönsmässig bedömning och hindrar dem från att göra politiska val. ( 42 )

42.

Vad för det andra gäller de uppgifter som är förbehållna de nationella regleringsmyndigheterna enligt kapitel III i ramdirektivet, överlåts det åt ”behöriga nationella myndigheter” i artikel 9.1 första stycket i det direktivet ( 43 ) att utföra spektrumallokering för elektroniska kommunikationstjänster och utfärdande av allmän auktorisation eller individuella nyttjanderätter till sådana radiofrekvenser. Enligt den bestämmelsen överlåts det emellertid åt medlemsstaterna att säkerställa att dessa uppgifter grundas på objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella kriterier. ( 44 ) I detta hänseende har EU-domstolen dels slagit fast att anordnande av ett urvalsförfarande för tilldelning av digitala radiofrekvenser utgör en regleringsuppgift i den mening som avses i ramdirektivet vilken det åligger en nationell regleringsmyndighet att utföra, ( 45 ) dels konstaterat att medlemsstaterna fritt kan välja mellan konkurrensförfaranden eller jämförande förfaranden, oavsett om tilldelning sker gratis eller mot vederlag. ( 46 )

43.

Jag anser härvidlag att, även om det inte är enkelt att i samtliga fall, på grundval av de relevanta bestämmelserna i ramdirektivet, urskilja exakt vilka uppgifter som uteslutande ska överlåtas på de nationella regleringsmyndigheterna, ( 47 ) följer det av de bestämmelserna att det inte är uteslutet att den nationella lagstiftaren deltar i fastställandet av vissa aspekter av förfarandena för tilldelning av nyttjanderätter, men att detta icke desto mindre ska vara mycket tydligt reglerat. Enligt min mening kan medlemsstaterna visserligen anta bestämmelser för att de, med iakttagande av unionsrätten, ska kunna föra sin radiospektrumpolitik, och dessutom ska de anta bestämmelser för att säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna iakttar skyldigheterna i artikel 8 i det direktivet. De måste däremot avstå från att vidta åtgärder som omfattas av de nationella regleringsmyndigheternas tekniska behörighetsområde eller som inkräktar på detta. Denna begränsning följer, enligt min mening, inte bara av de specifika bestämmelser som ger de nationella regleringsmyndigheterna vissa befogenheter, utan även av den lagstiftningens mål och grundläggande principer, såsom målet att främja konkurrensen och principen om icke-diskriminering.

44.

Enligt den befogenhetsfördelning som den italienska lagstiftaren har fastställt hade AGCOM i förevarande fall befogenhet att anta en ny nationell plan för tilldelning av frekvenser för digital markbunden tv och för att fastställa omvandlingskriterierna, medan ministeriet för företagande och Made in Italy ansvarade för att fastställa färdplanen för genomförandet av beslut 2017/899 ( 48 ) och för inledandet av ett förfarande för tilldelning mot vederlag, utan inbjudan att lämna anbud, för att tilldela den resterande sändningskapaciteten. Vad som är relevant i förevarande fall är dessutom att lagstiftaren själv har föreskrivit att tilldelningen av ytterligare sändningskapacitet ”ska ske genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag” och att den, som ett ytterligare tilldelningskriterium för det förfarandet, har lagt till att den kapaciteten ska tilldelas ”på grundval av delkontrakt av en storlek som motsvarar hälften av en multiplex”, ( 49 ) vilket ger upphov till tvivel om huruvida lagstiftaren har inkräktat på AGCOM:s företrädesrätt.

45.

Enligt den hänskjutande domstolen har lagstiftaren därigenom fråntagit AGCOM möjligheten att fastställa omvandlingskriteriet vid omfördelningen, fastställa kriterierna och principerna för förfarandet för tilldelning mot vederlag (i nivå med delkontraktens storlek och förfarandereglerna) och låta redan befintliga operatörer delta eller inte delta i det förfarandet. Den italienska regeringen anser däremot att AGCOM har utformat omvandlingskriteriet på ett helt oberoende sätt och av rent tekniska skäl, ( 50 ) medan den italienska lagstiftaren har valt att tilldela den ytterligare sändningskapaciteten genom ett förfarande som dels är konkurrensutsatt, eftersom det enligt unionsrätten ska kontrolleras huruvida nya aktörer finns på marknaden när nya resurser finns tillgängliga, ( 51 ) dels är ett förfarande för tilldelning mot vederlag som är förenligt med de unionsrättsliga principerna, till exempel att spektrumet ska användas så effektivt som möjligt.

46.

Jag anser att den italienska lagstiftarens val att införa förfaranderegler för tilldelning av ytterligare sändningskapacitet och i synnerhet den omständigheten att tilldelningen sker mot vederlag inte kan inkräkta på AGCOM:s exklusiva befogenheter, ( 52 ) i den mån villkoren för det förfarandet inte är omständigheter som hänför sig till en oberoende teknisk bedömning från AGCOM:s sida utan ett legitimt politiskt val från lagstiftarens sida, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera ( 53 ). Härvidlag ankommer det på den hänskjutande domstolen att i synnerhet kontrollera i vilken utsträckning de villkor som den italienska lagstiftaren har uppställt inom ramen för det förfarandet enbart utgör ett införlivande av de principer som AGCOM redan har tagit fram och huruvida de villkoren, i en sådan situation, i själva verket har styrt den myndigheten vid utarbetandet av de tekniska reglerna för förfarandet för omfördelning av frekvenser. ( 54 )

47.

Sammanfattningsvis föreslår jag att den tredje till den femte tolkningsfrågan i mål C‑764/23, den tredje och den fjärde frågan i mål C‑765/23 samt den andra och den tredje frågan i mål C‑766/23 ska besvaras så, att unionens regelverk för elektronisk kommunikation ( 55 ) inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som fastställer förfaranderegler för omfördelning av frekvenser, i den mån dessa inte innefattar tekniska villkor som omfattas av den nationella regleringsmyndighetens exklusiva befogenhet.

Huruvida förfarandet för omfördelning av frekvenser är förenligt med unionsrätten

48.

Den tredje kategorin frågor avser framför allt huruvida de nationella åtgärderna för omfördelning av frekvenser är förenliga med unionens regelverk för elektronisk kommunikation. Den hänskjutande domstolen vill, i huvudsak, få klarhet i huruvida unionsrätten ( 56 ) ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning och reglering ( 57 ) som, i samband med omfördelning av frekvenser, först och främst inte föreskriver omvandling till motsvarande kapacitet och som reserverar en del av kapaciteten till ett förfarande för tilldelning mot vederlag, som dessutom inte medför några strukturella åtgärder för att kompensera de oegentligheter som tidigare har uppstått på den italienska marknaden för sändningstjänster och som slutligen inte beaktar en operatörs berättigade förväntningar när denne har förvärvat nyttjanderätterna till en frekvens genom ett tidigare förfarande för tilldelning mot vederlag.

49.

Jag vill erinra om att det i de relevanta bestämmelserna i unionens regelverk för elektronisk kommunikation, i huvudsak, anges att de allmänna målen med lagstiftningen bland är att främja och skydda konkurrensen samt att främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser ( 58 ) och att det föreskrivs att nyttjanderätter till radiofrekvenser ska tilldelas på grundval av objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella kriterier. ( 59 ) Dessa kriterier ska inte bara beaktas vid den första tilldelningen av radiofrekvenser, utan även vid varje ytterligare radiofrekvenstilldelning, vid varje förnyelse eller vid radiofrekvensomvandling i samband med den digitala övergången. ( 60 ) Nyttjanderätter får således endast ändras i sakligt motiverade fall och på ett proportionerligt sätt. ( 61 ) Vad särskilt gäller förfarandet för omfördelning av frekvenser efter den ändrade användningen av 700 MHz-bandet, har det i artikel 1.1 i beslut 2017/899 bland annat fastställts att medlemsstaterna, om nödvändigt, ska ändra relevanta befintliga rättigheter att nyttja spektrumet i enlighet med auktorisationsdirektivet.

50.

Jag anser således att unionsrätten tillåter, och i vissa fall räknar med, en ändring av befintliga nyttjanderätter och att i princip ingen av de relevanta bestämmelserna, i samband med teknikövergång, föreskriver att nyttjanderätter till tidigare använda frekvenser ska omvandlas till motsvarande kapacitet eller att nya frekvenser som uppstår genom en sådan övergång ska tilldelas genom anbudsinfordringar utan vederlag. ( 62 ) Härav följer att medlemsstaterna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller förfaranden för tilldelning eller omfördelning av frekvenser, samtidigt som de är skyldiga att tillämpa objektiva, öppet redovisade, icke‑diskriminerande och proportionella kriterier, utan att de faktiska villkoren för de förfarandena preciseras ytterligare.

51.

Enligt EU-domstolens praxis har det, på grundval av ovannämnda bestämmelser, hittills ansetts strida mot unionsrätten att vidta nationella åtgärder som ger en allmän auktorisation för att bedriva verksamhet på marknaden för sändningstjänster som endast gäller befintliga kanaler ( 63 ) och att tillämpa olika omvandlingskoefficienter på operatörer som befinner sig i samma situation. ( 64 ) Dessutom har EU‑domstolen konstaterat att gratis tilldelning av radiofrekvenser inte återfinns bland de unionsrättsliga principer på grundval av vilka urvalsförfaranden ska anordnas. ( 65 )

52.

I förevarande fall har de italienska myndigheterna, inom ramen för förfarandet för omfördelning av frekvenser, dels tillämpat en gemensam omvandlingskoefficient på 0,5 på alla befintliga operatörer, dels tilldelat ytterligare sändningskapacitet genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag som grundar sig på asymmetriska kriterier som syftar till att främja operatörer med ett nät och nya aktörer. ( 66 ) Den hänskjutande domstolen har således att fastställa huruvida de nya nyttjanderätterna till sändningskapaciteten bland annat har beviljats på grundval av icke-diskriminerande och proportionella kriterier, i enlighet med de principer som anges i punkt 49 i förevarande förslag till avgörande. ( 67 ) Den hänskjutande domstolen måste således bland annat beakta särdragen och de tekniska begränsningarna vad gäller omfördelningen av frekvenserna ( 68 ) samt den tidigare utvecklingen på den italienska marknaden för sändningstjänster och de särskilda omständigheterna kring tilldelningen av frekvenserna till operatören Cairo Network.

53.

Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att uttala sig om dessa synnerligen tekniska aspekter, genom att bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet, ankommer det icke desto mindre på EU-domstolen att ge användbar vägledning till den hänskjutande domstolen i detta avseende. Jag kommer därför att för det första undersöka behovet av en omvandling till motsvarande kapacitet, för det andra behovet av asymmetriska strukturella åtgärder för att kompensera de rådande rättsstridigheterna på den italienska marknaden för sändningstjänster och, för det tredje, huruvida det föreligger ett åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar vad gäller den operatör som hade förvärvat sina nyttjanderätter till frekvenserna genom ett tidigare förfarande för tilldelning mot vederlag.

Huruvida det är nödvändigt med omvandling till motsvarande kapacitet

54.

Vad inledningsvis gäller behovet av en omvandling till motsvarande kapacitet, anser den hänskjutande domstolen att valet av en gemensam omvandlingskoefficient på 0,5 ger upphov till tvivel, eftersom små operatörer ( 69 ) inte befann sig i samma situation som befintliga operatörer, som innehade flera multiplexrar med DVB‑T‑teknik.

55.

Jag vill härvidlag påpeka att omfördelningen av frekvenser i förevarande fall inte har skett genom tilldelning av nya resurser utan, i huvudsak, genom en ”uppdatering” av befintliga nyttjanderätter till förmån för ett nytt sändningssystem med bättre prestanda. Under dessa omständigheter anser jag att de nationella myndigheterna, i princip, var skyldiga att garantera innehavarna av dessa befintliga nyttjanderätter samma rättigheter – eller, när detta inte var möjligt, att ersätta de berörda parterna för den skada som lidits – innan de tilldelade de nya nyttjanderätterna. ( 70 ) Det kan således inte uteslutas att de nationella myndigheterna, för att garantera upprätthållandet av den befintliga sändningskapaciteten, kan behöva tillämpa ett kriterium avseende omvandling till motsvarande kapacitet. För att undersöka huruvida de myndigheterna var skyldiga att agera på detta sätt, måste den hänskjutande domstolen emellertid beakta nedan angivna omständigheter.

56.

För det första ankommer det på den hänskjutande domstolen att undersöka huruvida, och i vilken mån, det var tekniskt möjligt att tillämpa en annan omvandlingskoefficient, med hänsyn till det begränsade antal multiplexrar som fanns tillgängliga. ( 71 )

57.

För det andra skulle en omvandling till motsvarande kapacitet inte bara kunna leda till ett bevarande av de berörda operatörernas befintliga sändningskapacitet, utan även till en ökning av denna, eftersom multiplexrar med DVB-T2-teknik har en större prestanda än multiplexrar med DVB-T‑teknik. ( 72 )

58.

För det tredje ska det fastställas på vilket sätt förfarandet för tilldelning av frekvenser mot vederlag, vilket innefattade asymmetriska villkor för att kompensera de strukturella nackdelarna för de mindre (inte de befintliga) aktörerna, har gjort det möjligt för dem att i viss mån kompensera sin ofördelaktiga ställning på den relevanta marknaden. ( 73 )

59.

För det fjärde ska det undersökas huruvida den omständigheten att varje multiplex ska drivas på ett odelbart sätt skulle kunna tala för en skillnad i behandling, i den mån detta bland annat innebär att operatörer med ett nät, som har tilldelats en nyttjanderätt till en halv multiplex, inte kan bedriva sin verksamhet på ett självständigt sätt, medan befintliga operatörer som har erhållit nyttjanderätter till 2,5 multiplexrar kan göra detta. ( 74 )

60.

För det femte ska det fastställas huruvida tillämpningen av ett omvandlingskriterium som inte grundar sig på antalet operatörer utan på befintliga nyttjanderätter skulle kunna främja operatörer med flera nät. ( 75 )

Om behovet av asymmetriska åtgärder

61.

Vad vidare gäller behovet av ytterligare asymmetriska åtgärder, anser den hänskjutande domstolen att de rättsstridigheter som tidigare har upptäckts på den italienska marknaden för sändningstjänster ( 76 ) fortfarande påverkar den marknaden, eftersom tilldelningen av multiplexrar med DVB-T2-teknik i stort sett har grundat sig på fördelningen av multiplexrar med DVB-T‑teknik, vilken i sig, till viss del, grundade sig på en omvandling av nyttjanderätter till analoga kanaler.

62.

Jag anser härvidlag i princip att eftersom de nationella domstolarna, bland annat till följd av EU-domstolens domar, ( 77 ) slog fast att de italienska myndigheterna hade åsidosatt unionsrätten genom att olagligen tilldela och bibehålla tv‑frekvenser till förmån för vissa operatörer, ska dessa överträdelser korrigeras. ( 78 ) Det är emellertid så att vare sig EU-domstolen, i sina domar, eller den hänskjutande domstolen, i samband med besluten i de här aktuella målen, har lämnat några exakta uppgifter om vilka åtgärder som ska vidtas för att korrigera de konstaterade rättsstridigheterna. Det framgår dessutom inte av förhandsavgörandena om, och i vilken mån, de efterföljande åtgärderna har lett till att den olagliga situationen har fortsatt, ( 79 ) vilken i dagsläget under alla omständigheter får vitt skilda konsekvenser för var och en av klagandena i de nationella målen. ( 80 )

63.

Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida den olagliga situationen kunde återställas genom de asymmetriska åtgärder som de italienska myndigheterna vidtog inom ramen för det förfarande för tilldelning mot vederlag som föreskrivs i italiensk rätt ( 81 ) eller huruvida ytterligare strukturella åtgärder var nödvändiga, såsom den hänskjutande domstolen tycks anse.

64.

Utan att vilja inkräkta på den hänskjutande domstolens behörighet vill jag påpeka att den, för att göra denna bedömning, i synnerhet måste fastställa huruvida det var nödvändigt att vidta ytterligare asymmetriska åtgärder för att uppnå målet att främja och skydda konkurrensen, vilket kräver en analys av de eventuella återverkningar som ovannämnda oegentligheter i förevarande fall har på marknaden för sändningstjänster i Italien. För detta ändamål ska det även kontrolleras huruvida de ytterligare asymmetriska åtgärderna var tekniskt genomförbara. ( 82 )

Om tillämpningen av principen om berättigade förväntningar

65.

Vad slutligen gäller tillämpningen av principen om skydd för berättigade förväntningar med hänsyn till Cairo Networks situation, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den omständigheten att den operatören hade förvärvat nyttjanderätten till frekvensen genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag i samband med omfördelningen av frekvenser i vilket det uttryckligen fastställdes att operatören skulle ges rätten till en frekvens med motsvarande täckning och under en lika lång period inte ger operatören berättigade förväntningar på att få bibehålla sin sändningsrätt vid omfördelningen av frekvenserna. ( 83 )

66.

Enligt EU-domstolens fasta praxis omfattar rätten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar – som utgör en av unionens grundläggande principer och som ska iakttas av unionsinstitutionerna, men även av medlemsstaterna när de utövar sina befogenheter enligt unionsdirektiv – varje enskild person hos vilken en förvaltningsmyndighet har väckt grundade förhoppningar genom att ge vederbörande tydliga försäkringar. Tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter från behörig och tillförlitlig källa utgör, oavsett i vilken form de har lämnats, en sådan försäkran som kan väcka grundade förhoppningar. ( 84 ) EU-domstolen har icke desto mindre slagit fast att en näringsidkare inte kan ha berättigade förväntningar på att det inte kommer att göras någon som helst lagändring, utan kan endast ifrågasätta de närmare bestämmelserna om en sådan ändring, ( 85 ) vilket är fallet här. Unionsrätten krävde dessutom att frekvenserna skulle omfördelas, eftersom det hade föreskrivits i beslut 2017/899 att användningen av 700 MHz-bandet skulle ändras, vilket nödvändiggjorde en omfördelning av frekvenserna.

67.

Med hänsyn till denna rättspraxis ska det påpekas att enbart den omständigheten att en operatör innehar nyttjanderätter till ett kommunikationsnät inte i sig kan ligga till grund för operatörens berättigade förväntningar på att dennes rättigheter, vid en omfördelning av frekvenserna, fortfarande kommer att garanteras eller omvandlas till nyttjanderätter till motsvarande sändningskapacitet. Det förhåller sig emellertid annorlunda om de behöriga myndigheterna har gett operatören tydliga och ovillkorliga garantier om att operatören kommer att få bibehålla sina nyttjanderätter eller tilldelas motsvarande rättigheter i en sådan situation.

68.

Med hänsyn till de uppgifter som EU-domstolen har erhållit från den hänskjutande domstolen förefaller de försäkringar som de italienska myndigheterna hade lämnat i förevarande fall kunde ge grund för berättigade förväntningar hos operatören i fråga, vilket det under alla omständigheter ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka. Om den omständigheten konstateras föreligga behöver den hänskjutande domstolen dessutom även undersöka huruvida tilldelningen av de nya nyttjanderätterna inom ramen för förfarandet för omfördelning av frekvenserna, mot bakgrund av det förbättrade sändningssystemet, har inneburit att den operatören, trots tillämpningen av ett omvandlingskriterium på 0,5, har kunnat bibehålla en sändningskapacitet som motsvarar den tidigare och således uppfyller dessa förväntningar. ( 86 )

69.

Sammanfattningsvis föreslår jag att den tredje till den femte tolkningsfrågan i mål C‑764/23, den tredje och den fjärde frågan i mål C‑765/23 samt den andra och den tredje frågan i mål C‑766/23 ska besvaras så, att unionens regelverk för elektronisk kommunikation ( 87 ) ska tolkas så, att det inte utgör hinder för en nationell lagstiftning och reglering som, inom ramen för förfarandet för omfördelning av frekvenser, inte föreskriver att befintliga nyttjanderätter till frekvenser ska omvandlas till nyttjanderätter till överförbar sändningskapacitet till motsvarande kapacitet och som reserverar en del av sändningskapaciteten till ett förfarande för tilldelning mot vederlag, under förutsättning att dessa åtgärder är förenliga med principerna om förbud mot diskriminering och proportionalitet, med beaktande av de befintliga verkningarna av tidigare överträdelser av unionsrätten och på att omvandlingskriterierna beaktar tydliga och ovillkorliga garantier från de behöriga myndigheterna i fråga om bibehållande av nyttjanderätter eller tilldelning av motsvarande nyttjanderätter vid omfördelningen av frekvenserna.

Förslag till avgörande

70.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU‑domstolens svar på de frågor som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har ställt blir att unionens regelverk för elektronisk kommunikation, bland annat artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009, jämförd med artikel 47 i stadgan, artiklarna 3.3 och 3.3a, 8 och 9 i ramdirektivet, artiklarna 3, 5, 7 och 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektivet), i dess lydelse enligt direktiv 2009/140, artiklarna 2 och 4 i kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt skälen 11 och 20 i Europaparlamentets och rådets beslut (EU) 2017/899 av den 17 maj 2017 om användningen av frekvensbandet 470–790 MHz i unionen,

ska tolkas så,

att det inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som, inom ramen för förfarandet för omfördelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital markbunden tv,

begränsar verkningarna av överklaganden av rättsakter avseende frekvenstilldelning till ekonomisk ersättning och inskränker det rättsliga skyddet till förskottsbetalning, i den mån den beviljade ersättningen täcker hela den skada som de berörda parterna har lidit, så att den situation som skulle ha förelegat om unionsrätten inte hade åsidosatts kan återställas i ekonomiskt hänseende,

fastställer förfaranderegler för omfördelning av frekvenser, i den mån dessa inte innefattar tekniska villkor som omfattas av den nationella regleringsmyndighetens exklusiva befogenhet, och

inte föreskriver att befintliga nyttjanderätter till frekvenser ska omvandlas till nyttjanderätter till överförbar sändningskapacitet till motsvarande kapacitet och som reserverar en del av sändningskapaciteten till ett förfarande för tilldelning mot vederlag, eftersom dessa åtgärder är förenliga med principerna om förbud mot diskriminering och proportionalitet, med tanke på de befintliga verkningarna av tidigare överträdelser av unionsrätten och på att omvandlingskriterierna beaktar tydliga och ovillkorliga garantier från de behöriga myndigheterna i fråga om bibehållande av nyttjanderätter eller tilldelning av motsvarande nyttjanderätter vid omfördelningen av frekvenserna.


( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Såsom den italienska regeringen har påpekat i sina skriftliga yttranden säkerställer övergången till sändningsstandarden DVB-T2 i sig en betydande ökning av den tillgängliga sändningskapaciteten, vilken kan uppgå till hela 100 procent av den sändningskapaciteten. Vart och ett av de nationella DVB-T2-näten frigör närmare bestämt en uppskattad kapacitet på 37 Mbit/s, vilken kan öka till 40 Mbit/s utan att någon betydande täckning går förlorad, medan det tidigare DVB-T-systemet frigjorde en genomsnittlig kapacitet på 19,9 Mbit/s.

( 3 ) Denna ändrade användning föreskrevs i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets beslut (EU) 2017/899 av den 17 maj 2017 om användningen av frekvensbandet 470–790 MHz i unionen (EUT L 138, 2017, s. 131). Avsättningen av 700 MHz‑bandet för 5G-nätet har medfört en betydande minskning av det spektrum som tilldelas för tv-sändningar (vilken motsvarar 30 procent av det tidigare använda frekvensbandet).

( 4 ) I förevarande fall Ministero delle imprese e del Made in Italy (ministeriet för företagande och Made in Italy, Italien) i målen C‑764/23 och C‑766/23, samt Presidenza del Consiglio dei Ministri (premiärministerns kansli, Italien) och Ministero dell’Economia e delle Finanze (ekonomi- och finansministeriet, Italien) i mål C‑765/23.

( 5 ) Ur teknisk synvinkel innebar denna omvandling en övergång från nationella multiplexrar med DVB-T-teknik till nya nationella multiplexrar med DVB‑T2‑teknik. En multiplex är den signal som överför flera markbundna digitala tv-tjänster samtidigt, varvid varje multiplex gör det möjligt att sända ett visst antal tv- eller radioprogram.

( 6 ) Det regelverket består i synnerhet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (EUT L 337, 2009, s. 37), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektivet) (EGT L 108, 2002, s. 21), i dess lydelse enligt direktiv 2009/140 (nedan kallat auktorisationsdirektivet), och kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 249, 2002, s. 21) (nedan kallat konkurrensdirektivet).

( 7 ) I artikel 2 g i ramdirektivet definieras en nationell regleringsmyndighet (nedan kallad nationell regleringsmyndighet) som ”ett eller flera organ som av en medlemsstat har fått i uppdrag att utföra någon av de regleringsuppgifter som fastställs i detta direktiv och i särdirektiven”.

( 8 ) Artikel 3.3 och 3.3a i ramdirektivet har ändrats genom direktiv 2009/140. I skäl 13 i det sistnämnda direktivet anges följande: ”De nationella regleringsmyndigheternas oberoende bör stärkas för att säkerställa en effektivare tillämpning av regelverket samt öka deras befogenheter och förutsägbarheten i deras beslut. I den nationella lagstiftningen bör det därför införas uttryckliga regler som säkerställer att den nationella regleringsmyndighet som har ansvaret för förhandsreglering av marknaden, eller för lösning av tvister mellan företag, skyddas mot extern inblandning eller politiska påtryckningar som kan äventyra dess oberoende bedömning av frågor som förelagts den när den fullgör sina åligganden. På grund av sådan yttre påverkan är det olämpligt att ett nationellt lagstiftande organ agerar som regleringsmyndighet enligt regelverket”.

( 9 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 7).

( 10 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, 2002, s. 51).

( 11 ) Legge n. 205 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018–2020 (lag nr 205 om statens preliminära budget för budgetåret 2018 och den fleråriga budgeten för treårsperioden 2018‑2020) av den 27 december 2017 (GURI nr 302 av den 29 december 2017, ordinarie tillägg till GURI nr 62), i dess lydelse enligt legge n. 145 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019–2021 (lag nr 145 om statens preliminära budget för budgetåret 2019 och den fleråriga budgeten för treårsperioden 2019–2021) av den 30 december 2018 (ordinarie tillägg nr 62 till GURI nr 302 av den 31 december 2018) (nedan kallad lag nr 205/2017).

( 12 ) I förevarande fall innehade såväl Cairo Network som Europa Way nyttjanderätter till en multiplex vardera, och Persidera innehade nyttjanderätter till fem multiplexrar.

( 13 ) Se punkt 1 i förevarande förslag till avgörande.

( 14 ) AGCOM tilldelades närmare bestämt denna befogenhet med stöd av artikel 1.1030–1.1037 i lag nr 205/2017. Dessutom överlät den italienska lagstiftaren det åt ministeriet för företagande och Made in Italy att utarbeta ”färdplanen” för genomförandet av beslut 2017/899 och att inleda förfarandet för tilldelning av ytterligare sändningskapacitet.

( 15 ) Denna plan innehöll sammanlagt 12 nationella frekvenser med DVB-T2-teknik och fastställde kriterierna för omvandling av de 20 nationella DVB-T-näten till 10 multiplexrar med DVB-T2-teknik, medan de två andra multiplexrarna skulle tilldelas enligt förfarandet för tilldelning mot vederlag.

( 16 ) Omvandlingsfaktorn mellan de gamla DVB-T-näten och de nya planerade DVB‑T2-näten fastställdes till 0,5. Med tillämpning av det kriteriet erhöll således de operatörer som innehade fem nät eller multiplexrar som kunde drivas med DVB‑T-teknik (nämligen Radiotelevisione italiana SpA (RAI), Elettronica Industriale och Persidera) fem ”allmänna nyttjanderätter till en halv [DVB-T2-]multiplex”, medan de operatörer som innehade en multiplex som kunde användas med DVB-T-teknik (däribland Cairo Network och Europa Way) var och en erhöll en allmän nyttjanderätt till en halv DVB-T2-multiplex.

( 17 ) Klagandena erhöll en sändningskapacitet på 2,5 multiplexrar (vad Persidera beträffar) respektive på 0,5 multiplex (vad Cairo Network och Europa Way beträffar).

( 18 ) Var och en på en halv multiplex.

( 19 ) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation (EUT L 321, 2018, s. 36).

( 20 ) Den tolkningsfrågan lyder som följer: ”3) Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 8 och 9 i [ramdirektivet], artiklarna 3, 5, 7 och 14 i [auktorisationsdirektivet], artiklarna 2 och 4 i [konkurrensdirektivet], skälen 11 och 20 i beslut [2017/899] samt principerna om rimlighet, förbud mot diskriminering, fri konkurrens, skydd för berättigade förväntningar, proportionalitet och lämplighet, tolkas så, att den utgör hinder för ett system – som det som har införts i Republiken Italien genom artikel 1.1101–1.1108 i 2019 års finanslag, artikel 1.1030, 1.1031, 1.1031-bis, 1.1031-quater, 1.1032, 1.1033, 1.1034 och 1.1037 i 2018 års finanslag, AGCOM:s beslut nr 39/19/CONS …, nr 128/19/CONS och nr 129/19/CONS samt de motsvarande besluten om tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser för digital tv – som inte inbegriper åtgärder av strukturell karaktär och vilket, vid sidan av icke‑strukturella åtgärder för att kompensera och/eller åter hitta rätt balans, föreskriver ett förfarande för tilldelning mot vederlag för att råda bot på den skillnad i behandling som tidigare har uppstått, med den följden att den berörda operatören påförs ytterligare kostnader och bördor? Utgör unionsrätten, mot bakgrund av bland annat principerna om proportionalitet och lämplighet, samt de principer som slogs fast i domen av den 26 juli 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597) (nedan kallad domen i målet Persidera), hinder för ett system som det beskrivna, även mot bakgrund av systemets övergripande utveckling samt dess ’onormala förhållanden’, ’kritiska aspekter’ och ’oegentligheter’, som identifierats i nationell och överstatlig rättspraxis som anges i skälen till begäran om förhandsavgörande, eller är tvärtom de icke-strukturella åtgärder som AGCOM vidtagit tillräckliga för att åter få systemet i balans?”

( 21 ) Den aspekten avser närmare bestämt Cairo Network.

( 22 ) Innan jag behandlar dessa frågor vill jag, för det första, påpeka att de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt till EU-domstolen till viss del rör tolkningen av den europeiska kodexen, men att denna, enligt min mening, inte förefaller vara tillämplig i tiden (ratione temporis) i de nationella målen, eftersom dess införlivandebestämmelser ska tillämpas från och med den 21 december 2020, det vill säga efter den dag då de faktiska omständigheterna i nationella målet inträffade (se artikel 124.1 i den europeiska kodexen). Detta konstaterande får emellertid inte några betydande praktiska konsekvenser, eftersom den europeiska kodexen i huvudsak enbart kodifierar de rättsakter som utgör unionens regelverk för elektronisk kommunikation. För det andra anser jag inte att det, för förevarande förslag till avgörande, behöver göras en grundlig undersökning av RAI:s och Mediasets argument att begärandena om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning. Jag anser nämligen först och främst att det är uppenbart att besluten om hänskjutande innehåller en detaljerad beskrivning av den nationella rättsliga ramen och skälen till att den hänskjutande domstolen betvivlar att den italienska lagstiftning som är i fråga i det nationella målet är förenlig med unionsrätten. Vidare anser jag att EU domstolen är behörig att besvara tolkningsfrågorna även om de avser den italienska lagstiftningen i allmänhet och att det inte är uppenbart att de frågor som har ställts inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet.

( 23 ) Nämligen artiklarna 6 och 19.1 andra stycket FEU, tolkade mot bakgrund av artikel 47 i stadgan, artikel 4.1 första stycket i ramdirektivet och artikel 31 i den europeiska kodexen.

( 24 ) I förevarande fall, artikel 1.1037 i lag nr 205/2017.

( 25 ) Enligt EU-domstolens fasta praxis är artikel 4 i ramdirektivet är ett uttryck för principen om ett effektivt domstolsskydd, som garanteras i artikel 47 i stadgan och enligt vilken det åligger medlemsstaternas domstolar att säkerställa det rättsliga skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten (se dom av den 20 april 2023, DIGI Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, punkt 33 och där angiven rättspraxis). EU-domstolen har även påpekat i detta avseende att tolkningen av artikel 4.1 i ramdirektivet måste ske med beaktande av betydelsen av denna grundläggande rättighet, såsom den följer av den ordning som genomförts genom stadgan i dess helhet. Det ska bland annat beaktas att även om artikel 52.1 i stadgan tillåter begränsningar i utövandet av de rättigheter som anges i den, krävs det enligt bestämmelsen att ingen av dessa begränsningar får strida mot det väsentliga innehållet i den grundläggande rättigheten i fråga. Enligt bestämmelsen krävs också att proportionalitetsprincipen iakttas, vilket innebär att varje begränsning ska vara nödvändig och faktiskt eftersträva de mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen (se dom av den 20 april 2023, DIGI Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

( 26 ) Artikel 6 FEU utgör nämligen en allmän bestämmelse genom vilken unionen erkänner att stadgan har samma rättsliga värde som fördragen, i vilken det anges att bestämmelserna i stadgan inte på något sätt ska utöka unionens befogenheter så som de definieras i fördragen och vilken innehåller preciseringar om metoden för tolkning av de rättigheter, friheter och principer som anges i stadgan, och under dessa omständigheter förefaller den bestämmelsen sakna relevans för de aktuella tolkningsfrågorna (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2021, IS (Hänskjutandebeslutets rättsstridighet), C‑564/19, EU:C:2021:949, punkt 98). Enligt artikel 19.1 andra stycket FEU ska medlemsstaterna fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa att enskildas rätt till ett effektivt domstolsskydd iakttas inom de områden som omfattas av unionsrätten. I förevarande fall har det emellertid inte bestritts att det finns ett rättsmedel vid oavhängiga domstolar i Italien, och diskussionen rör inte införandet av ett rättsmedel, utan arten av de avhjälpande åtgärder som finns att tillgå för de behöriga domstolarna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2021, Randstad Italia,C‑497/20, EU:C:2021:1037, punkterna 56 och 65 samt där angiven rättspraxis). Se, bland annat, i doktrinen, Scarcello, O., Effective judicial protection and procedural autonomy beyond rule of law judgments: Randstad Italia, Common Market Law Review, vol. 59, nr 5, 2022, s. 1461.

( 27 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 oktober 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej och Petrotel (C‑231/15, EU:C:2016:769, punkt 22).

( 28 ) Se dom av den 13 oktober 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej och Petrotel (C‑231/15, EU:C:2016:769, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

( 29 ) Enligt EU-domstolens praxis ska vad avser effektivitetsprincipen, varje fall där frågan uppkommer huruvida en nationell processuell bestämmelse medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet vid nationella domstolar och andra myndigheter betraktat som en helhet samt förfarandets förlopp och särdrag. Utifrån detta perspektiv måste, i förekommande fall, grundläggande principer i det nationella domstolsväsendet beaktas, såsom skyddet av rätten till försvar, rättssäkerhetsprincipen och principen om en ändamålsenlig handläggning (se dom av den 25 januari 2024, Caixabank (Preskription för återbetalning av hypoteksavgifter), C‑810/21–C‑813/21, EU:C:2024:81, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

( 30 ) Enligt EU-domstolens praxis innebär inte unionsrätten att medlemsstaterna är skyldiga att införa andra rättsmedel än dem som föreskrivs i nationell rätt. Det förhåller sig emellertid annorlunda om det av den nationella rättsordningens systematik framgår att det inte finns något rättsmedel som ens prejudiciellt ger den berörda domstolen möjlighet att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten, eller om de enskildas enda möjlighet att få till stånd en domstolsprövning är att bryta mot gällande rätt (se dom av den 21 december 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punkt 62 och där angiven rättspraxis). EU-domstolen har även, i huvudsak, klargjort att i en situation där enskilda har lidit skada till följd av ett åsidosättande av deras rätt till ett effektivt rättsmedel till följd av ett avgörande av en domstol som dömer i sista instans, får dessa enskilda väcka skadeståndstalan mot nämnda medlemsstat, under förutsättning att överträdelsen är tillräckligt klar och det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de drabbade personerna har lidit (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punkt 80 och där angiven rättspraxis).

( 31 ) Se dom av den 13 oktober 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej och Petrotel (C‑231/15, EU:C:2016:769, punkterna 24 och 25 samt där angiven rättspraxis). I detta mål, som avsåg en anpassning av taxor till följd av en marknadsanalys, hade EU-domstolen att uttala sig om valet mellan ett upphävande med verkan för framtiden (ex nunc) och ett upphävande med retroaktiv verkan (ex tunc).

( 32 ) Den hänskjutande domstolen anser även att en begränsning av rättsverkan av de aktuella målen inte kan motiveras av kravet på en snabb tilldelning av frekvenser, eftersom detta krav hade kunnat uppfyllas av ett förfarande för skyndsam handläggning. Detta gäller i än högre grad då tv-marknaden i Italien sedan länge präglas av oegentligheter och rättsstridigheter.

( 33 ) I artikel 1.1 i det beslutet föreskrevs nämligen, i huvudsak, att användningen av 700 MHz-bandet skulle ändras senast den 30 juni 2020 eller upp till två år därefter på grundval av de motiverade skäl som angavs i bilagan till det beslutet. I artikel 1.1037 i lag nr 205/2017 har det införts begränsningar för ifrågavarande rätt till överklagande i detta hänseende ”på grund av ett överordnat nationellt intresse av att snabbt frigöra och tilldela frekvenserna”.

( 34 ) Kommissionen har dessutom påpekat att det i de nationella målen inte är klarlagt vad som avses med den gottgörelse eller det fullgörande in natura som klagandena i de nationella önskar och att de företagen under alla omständigheter, genom förfarandet för tilldelning mot vederlag, har lyckats erhålla en sändningskapacitet motsvarande den som de eftersträvade, dock mot ytterligare kostnader. Europa Way har emellertid påpekat att Europa Way, under tilldelningsförfarandet, har erhållit ett nät som inte kan täcka en betydande del av landet och av befolkningen. Detta är uppgifter som den hänskjutande domstolen måste beakta vid sin bedömning av omständigheterna i förevarande fall.

( 35 ) Såsom Mediaset dessutom har påpekat i sina skriftliga yttranden innehåller den italienska lagstiftningen andra exempel på åtgärder som har godkänts av de nationella domstolarna och som innebär att skadestånd motsvarande den lidna skadan utgår när det gäller situationer som kännetecknas av ett stort allmänintresse, där tidsfaktorn är av avgörande betydelse.

( 36 ) Se dom av den 19 juni 1990, Factortame m.fl. (C‑213/89, EU:C:1990:257, punkt 21).

( 37 ) Nämligen artiklarna 3.3, 3.3a, 8 och 9 i ramdirektivet och artiklarna 5, 6, 8, 9 och 45 i den europeiska kodexen.

( 38 ) I förevarande fall artikel 1.1031-bis i 2018 års finanslag, införd genom artikel 1.1105 i 2019 års finanslag.

( 39 ) Se artikel 3.1, 3.3 och 3.3a första stycket i ramdirektivet. Såsom EU-domstolen har erinrat om har unionslagstiftaren ändrat och lagt till artikel 3.3 och 3.3a genom direktiv 2009/140 för att stärka de nationella regleringsmyndigheternas oberoende för att säkerställa en effektivare tillämpning av regelverket samt för att öka deras befogenheter och förutsägbarheten i deras beslut, såsom följer av skäl 13 i det direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juli 2016, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, C‑240/15, EU:C:2016:608, punkterna 34 och 35, och dom av den 26 juli 2017, Europa Way och Persidera, C‑560/15, EU:C:2017:593, punkt 53 samt där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Europa Way och Persidera).

( 40 ) EU-domstolen har i synnerhet påpekat att detta begrepp normalt betecknar en status som säkerställer att det berörda organet kan agera helt fritt utan instruktioner eller påtryckningar från de organ i förhållande till vilka oberoendet ska säkerställas, utan några instruktioner och påverkan utifrån, och att detta oberoende i fråga om beslutsfattande innebär att den nationella tillsynsmyndigheten, inom ramen för sina uppgifter och tillsynsbefogenheter fattar sina beslut självständigt, enbart på grundval av allmänintresset, för att säkerställa att de mål som eftersträvas med direktivet iakttas, utan att behöva följa några externa instruktioner från andra offentliga eller privata organ (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 september 2021, kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73), C‑718/18, EU:C:2021:662, punkterna 108 och 109 samt där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73)). Se, även, mitt förslag till avgörande av den 5 september 2024 i målet Alajärven Sähkö Oy m.fl. och Elenia Verkko (C‑48/23, EU:C:2024:695, punkterna 3539 och där angiven rättspraxis).

( 41 ) EU-domstolen slog i det fallet fast att den befogenhet som uteslutande tillkommer de nationella tillsynsmyndigheterna enligt unionsrätten, tillsammans med dessa myndigheters oberoende, ska säkerställas gentemot alla politiska organ, och således inte enbart gentemot regeringen, utan även gentemot den nationella lagstiftaren, vilken inte kan frånta de nationella tillsynsmyndigheterna en del av dessa befogenheter och tilldela andra offentliga organ dem (se domen i målet kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73), punkt 130). EU-domstolen påpekade dessutom att det är nödvändigt att de nationella tillsynsmyndigheterna är fullständigt oberoende i förhållande till ekonomiska och offentliga aktörer, oavsett om det rör sig om förvaltningsorgan eller politiska organ, och i det sistnämnda fallet innehavare av den verkställande makten eller lagstiftningsmakten, så att de beslut som fattas av de nationella tillsynsmyndigheterna verkligen är opartiska och icke‑diskriminerande, genom att utesluta möjligheten att gynna företag och ekonomiska intressen som är knutna till regeringen, till majoriteten eller i vilket fall som helst den politiska makten. Den strikta åtskillnaden i förhållande till den politiska makten gör det dessutom möjligt för de nationella tillsynsmyndigheterna att inlemma sina åtgärder i ett långsiktigt perspektiv, vilket är nödvändigt för att uppnå målen i unionslagstiftningen i fråga (se domen i målet kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73), punkt 112).

( 42 ) Se domen i målet kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73), punkt 132.

( 43 ) Jag vill påpeka att ”nationella regleringsmyndigheter” användes i den ursprungliga versionen av den bestämmelsen, medan det i den ändrade versionen enligt direktiv 2009/140 mer allmänt hänvisas till ”behöriga nationella myndigheter”, samtidigt som skäl 19, som motsvarar den bestämmelsen, inte har ändrats och fortfarande hänvisar till ”nationella regleringsmyndigheter”. Även om syftet med denna ändring, vilket inte angavs i kommissionens förslag till ändring av ramdirektivet (KOM(2007) 697 slutlig), inte klart framgår av förarbetena, anser jag icke desto mindre att unionslagstiftaren ville ge medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller valet av behörig myndighet på området, utan att för den delen föregripa det nödvändiga i att vissa uppgifter utförs av oberoende myndigheter.

( 44 ) I artikel 8.1 i ramdirektivet föreskrivs, i huvudsak, att medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna, i samband med att de fullgör regleringsuppgifterna, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av punkterna 2–4 i den artikeln, vilka i synnerhet består i att främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, bidra till utvecklingen av den inre marknaden och främja de intressen som unionsmedborgarna har (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Europa Way och Persidera, punkt 62 och där angiven rättspraxis) och därvid bland annat främja en effektiv användning av radiofrekvenser och utesluta all diskriminering i behandlingen av företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, i enlighet med artikel 8.2 d och 8.3 c i det direktivet.

( 45 ) Se domen i målet Europa Way och Persidera (punkt 55). I det fallet slog EU‑domstolen i synnerhet fast att den nationella regleringsmyndighetens oberoende skulle äventyras om det vore tillåtet för externa enheter, i förevarande fall ministern för ekonomisk utveckling och den italienska lagstiftaren, att tills vidare ställa in eller till och med ogiltigförklara – bortsett från den översyn och överprövning som avses i artikel 3.3a första stycket i ramdirektivet – ett pågående urvalsförfarande för tilldelning av radiofrekvenser som anordnas av nämnda myndighet under dennes ansvar (domen i målet Europa Way och Persidera, punkt 56).

( 46 ) Se domen i målet Europa Way och Persidera (punkt 65), där EU-domstolen påpekade att det kan finnas skäl för att tilldelning sker mot vederlag mot bakgrund av behovet av att säkerställa en effektiv förvaltning av radiofrekvenser och med hänsyn till att radiofrekvenser är av stort socialt, kulturellt och ekonomiskt värde, vilket ska beaktas av medlemsstaterna enligt artikel 9.1 i ramdirektivet, samt med hänsyn till att spektret för radiofrekvenser är begränsat. EU-domstolen har dessutom slagit fast att det ankommer på regleringsmyndigheterna och inte på de nationella lagstiftarna att göra en avvägning mellan de mål med regleringen som anges i artikel 8 i ramdirektivet vid definitionen och analysen av en relevant marknad, som kan komma att omfattas av reglering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland, C‑424/07, EU:C:2009:749, punkt 91). Inom området för den inre marknaden för energi har EU-domstolen dessutom gett regeringen befogenhet inte bara att fastställa villkoren för tillträde till nätet, utan även att besluta i vilka fall och under vilka villkor den nationella tillsynsmyndigheten får fastställa dessa villkor eller metoder, eller godkänna dem på begäran av den systemansvarige, samt i vilka särskilda fall av nätanvändning eller under vilka förutsättningar den nationella tillsynsmyndigheten, i enskilda fall, får godkänna eller vägra godkänna enskilda tariffer för tillträde till nätet (se domen i målet kommissionen/Tyskland (Införlivande av direktiven 2009/72 och 2009/73), punkt 114). I samma dom slog EU-domstolen fast att befogenhetsförbehållet till förmån för den nationella tillsynsmyndigheten åsidosätts när den nationella lagstiftningen direkt ger regeringen vissa befogenheter som uteslutande är förbehållna den nationella tillsynsmyndigheten, samtidigt som den ges befogenhet att ge den nationella tillsynsmyndigheten befogenhet att utöva dessa befogenheter (punkt 115).

( 47 ) Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Europa Way och Persidera (C‑560/15, EU:C:2017:251, punkterna 67 och 68 samt där angiven rättspraxis).

( 48 ) Syftet med denna färdplan, som föreskrivs i artikel 5 i det beslutet, är enligt skäl 20 i detta att ”främja användningen av 700-MHz-bandet för markbundna trådlösa bredbandstjänster och samtidigt garantera kontinuiteten för marksänd tv som lämnar frekvensbandet”.

( 49 ) Det kriteriet anges i artikel 1.1031-bis led a i lag nr 205/2017. Cairo Network har hävdat att svårigheter även kan uppstå i och med att det finns ett kriterium för bedömningen av ”de nationella nätoperatörernas erfarenhet inom sektorn”, vilket föreskrivs i led e i samma bestämmelse, om att hänsyn särskilt ska tas till ”anläggning av nät för digital radio”. Enligt min mening förefaller dock det kriteriet, vid första anblicken, vara tillräckligt brett för att kunna inkräkta på AGCOM:s befogenheter, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

( 50 ) Detta framgår av det förslag som lades fram för offentligt samråd genom AGCOM:s beslut nr 474/18/CONS av den 27 september 2018, vilket hade utarbetats före antagandet av lag nr 145/2018, i vilken den myndighetens omvandlingskriterium användes i sin helhet vid införlivandet av artikel 1.1031-bis i lag nr 205/2017.

( 51 ) Den italienska regeringen har dessutom hävdat att AGCOM självt, vid utövandet av sin rapporteringsskyldighet, påtalade för regeringen att det behövdes en lagstiftningsåtgärd för att den sändningskapacitet som var reserverad för lokala programföretag i stället skulle användas för att omorganisera den nationella rundradion, såsom framgick av beslut 480/14/CONS, långt före det att lag nr 205/2017 antogs.

( 52 ) Se fotnot 46 i förevarande förslag till avgörande.

( 53 ) Se fotnoterna 50 och 51 i förevarande förslag till avgörande. Den hänskjutande domstolen uppmanas att kontrollera huruvida, mot bakgrund av ramdirektivet, anordnandet av ett urvalsförfarande för omfördelning av radiofrekvenser och framför allt utarbetandet av de tekniska kriterierna för det förfarandet utgör särskilda regleringsuppgifter som de nationella regleringsmyndigheterna har anförtrotts och som enbart omfattas av de myndigheternas tekniska och opartiska behörighetsområde för att bland annat utföra de särskilda uppdrag som de har tilldelats genom artikel 8 i det direktivet, med uteslutande av all otillbörlig inblandning från de nationella lagstiftarnas sida, vilka enbart ska anta lagstiftningsakter som fastställer principerna och de allmänna reglerna för tilldelning av digitala radiofrekvenser, i enlighet med relevant unionslagstiftning.

( 54 ) Den hänskjutande domstolen har understrukit i detta avseende att AGCOM självt har medgett att myndigheten i sin bedömning avsevärt har påverkats av bestämmelserna i lag nr 205/2017 och framför allt av behovet av att identifiera ytterligare sändningskapacitet enligt artikel 1.1031-bis i den lagen.

( 55 ) Det vill säga artiklarna 3.3, 3.3a, 8 och 9 i ramdirektivet.

( 56 ) I synnerhet artiklarna 8 och 9 i ramdirektivet, artiklarna 3, 5, 7 och 14 i auktorisationsdirektivet, artiklarna 2 och 4 i konkurrensdirektivet, skälen 11 och 20 i beslut 2017/899 samt principerna om rimlighet, förbud mot diskriminering, fri konkurrens, skydd för berättigade förväntningar, proportionalitet och lämplighet.

( 57 ) I förevarande fall artikel 1.1030, 1.1031, 1.1031-bis, 1.1031-ter, 1.1031-quater, 1.1032, 1.1033, 1.1034, 1.1037 och 1.1101–1.1108 i lag nr 205/2017, AGCOM:s beslut nr 39/19/CONS, 128/19/CONS, 129/19/CONS och 564/2020/CONS samt besluten om tilldelning av frekvenser.

( 58 ) Se, bland annat, artikel 8.2 b och d i ramdirektivet.

( 59 ) Se, bland annat, artiklarna 5.2 andra stycket och 7.3 i auktorisationsdirektivet och artikel 9.1 i ramdirektivet samt artikel 4.2 i konkurrensdirektivet. I skälen 11 och 20 i beslut 2017/899 preciseras bland annat att, inom ramen för användningen av 700 MHz-bandet, behöver användare av digital markbunden tv ett långsiktigt förutsebart regelverk för att garantera ett hållbart tillhandahållande och en hållbar utveckling av sina tjänster och att de medlemsstater som avser att behålla digital markbunden television bör överväga alternativet att främja uppgradering av sändningsutrustning till mer spektrumeffektiv teknik, såsom DVB-T2-teknik.

( 60 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Persidera (punkt 40). I förevarande fall avses omvandling av radiofrekvenser i samband med digitaliseringen.

( 61 ) Se artikel 14.1 i auktorisationsdirektivet. I artikel 14.2 preciseras dessutom att medlemsstaterna inte ska begränsa eller återkalla rättigheter att installera faciliteter eller nyttjanderätter före utgången av den tidsperiod för vilken de tilldelats utom när detta är berättigat.

( 62 ) Tvärtom förefaller artikel 6 i beslut 2017/899, såsom kommissionen har betonat, ge medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, i den del där det föreskrivs att medlemsstaterna, när det är lämpligt och i överensstämmelse med unionsrätten, får säkerställa att adekvat ersättning för direkta kostnader vid migrering eller omfördelning av spektrumanvändning. I bilagan till beslutet anges dessutom att ett av de skäl som kan motivera en senareläggning av omfördelningen med två år är att de ”ekonomiska kostnaderna för övergången överskrider den förväntade inkomst som skulle inbringas genom tilldelningsförfarandena”, vilket tyder på att medlemsstaterna har möjlighet att genomföra anbudsförfaranden mot vederlag.

( 63 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punkterna 9698) (nedan kallad domen i målet Centro Europa 7). EU-domstolen slog fast att dessa åtgärder kunde förstärka den restriktiva verkan för operatörer utan sändningsfrekvenser, dels eftersom de åtgärderna kan hindra tillhandahållandet av tjänster på området för tv-sändningar genom att begränsa antalet operatörer som kan sända på den relevanta marknaden, dels eftersom de leder till att de nationella marknadsstrukturerna befästs samt till att skydda nationella operatörers ställning som redan är aktiva på den marknaden.

( 64 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Persidera (punkterna 47–49).

( 65 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Europa Way och Persidera (punkt 64). EU-domstolen har preciserat att likabehandlingsprincipen inte heller utgör hinder mot att en medlemsstat, som tidigare delat ut analoga radiofrekvenser gratis, genomför ett urvalsförfarande avseende tilldelning mot vederlag av nya radiofrekvenser, eftersom i och med att olika teknik används för analoga respektive digitala radiofrekvenser krävs det inte enligt likabehandlingsprincipen att de behandlas likadant vid radiofrekvenstilldelningen (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Europa Way och Persidera, punkterna 70 och 71).

( 66 ) Såsom den italienska regeringen har påpekat var de tilldelade frekvenserna indelade i fyra delkontrakt som vart och ett avsåg en nyttjanderätt av en storlek som motsvarade hälften av en multiplex och som var indelade i tre kategorier: den första kategorin (som innefattade ett delkontrakt) var reserverad för nya aktörer och redan befintliga innehavare av endast ett DVB-T-nät, den andra kategorin (som innefattade ett delkontrakt) var reserverad för ovannämnda enheter såsom Persidera (varvid operatörerna inom de två första kategorierna erhöll en minskningsfaktor på 50 procent av det lägsta pris som hade fastställts för respektive delkontrakt) och den tredje kategorin (som innefattade de resterande två delkontrakten) var öppen för alla aktörer på marknaden. AGCOM har dessutom fastställt ett nytt tak för de nyttjanderätter som respektive operatör kan tilldelas, vilket således har ändrats från högst 5 av 20 multiplexrar inom DVB-T-systemet till högst 3 av 12 multiplexrar i DVB-T2-systemet. RAI har även påpekat att AGCOM, genom beslut nr 25/23/CONS, förbehöll enheter som inte hade deltagit i förfarandet för tilldelning mot vederlag (däribland Europa Way) ett särskilt förfarande för gratis tilldelning av multiplex nr 12.

( 67 ) Jag anser däremot att det, i princip, inte råder någon tvekan om att objektiva och öppet redovisade kriterier har tillämpats i förevarande fall, eftersom förfarandet för omfördelning av frekvenser grundade sig på kriterier som inte ger myndigheterna något utrymme för skönsmässig bedömning och som är klart definierade i lagen och dess genomförandebestämmelser, som har antagits av AGCOM eller ministeriet för företagande och Made in Italy.

( 68 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Persidera (punkt 55).

( 69 ) Den hänskjutande domstolen hänvisar vid flera tillfällen till ”små operatörer”, som förefaller avse alla operatörer med ett nät.

( 70 ) Se, bland annat, fotnot 61 i förevarande förslag till avgörande.

( 71 ) Det framgår av besluten om hänskjutande i detta hänseende att AGCOM, i huvudsak, ansåg att en matematisk omvandlingsfaktor på 0,54 var tekniskt möjlig, men att den inte har tillämpats eftersom det skulle medföra att alla de 12 nya DVB‑T2-näten skulle omvandlas utan vederlag, vilket skulle innebära att inget nät skulle kunna bli föremål för det förfarande för tilldelning mot vederlag som den nationella lagstiftaren har föreskrivit.

( 72 ) Under dessa omständigheter skulle ett omvandlingskriterium som är mer fördelaktigt för små operatörer inte vara motiverat på grundval av proportionalitetskriteriet, men skulle eventuellt kunna vara detta på grundval av kriteriet om icke-diskriminering, eftersom den hänskjutande domstolens bedömning bekräftar behovet av att vidta asymmetriska åtgärder till förmån för små operatörer. Europa Way har till exempel hävdat att bolaget har missgynnats av att ha erhållit sändningsrättigheter på ett nät (multiplex nr 12), som inte kan ge täckning för en betydande del av territoriet eller befolkningen i landet och att bolaget var den enda operatör som fortfarande sände med DVB-T2-teknik, varför tillämpningen av omvandlingskriteriet på 0,5 har orsakat den operatören större förluster jämfört med andra operatörer.

( 73 ) Den italienska regeringen har påpekat att eventuellt missgynnade operatörer även kunde kompensera dessa nackdelar genom att, i stället för förfarandet för tilldelning mot vederlag, välja att ingå ett handelsavtal med andra operatörer som innehar liknande nyttjanderätter. Europa Way har emellertid betonat att ökningen av antalet multiplexrar som är fullt tillgängliga för operatörer med flera nät motsvarar tilldelning av en halv multiplex till operatörer med ett nät. Detta innebär således att två operatörer som tidigare har bedrivit sin verksamhet på ett helt självständigt och oberoende sätt tvingas att förvalta en multiplex tillsammans och skapar en obalans mellan olika operatörer.

( 74 ) EU-domstolen har nämligen slagit fast, vad gäller övergången från digitala till analoga nät, att det förhållandet att det tekniskt sett är omöjligt att dela radiofrekvenser, för att förhindra resultat i form av brutna tal, kunde motivera att operatörer tilldelas fler eller färre digitala nät i förhållande till det antal kanaler som de drivit (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Persidera, punkt 54). I förevarande fall har klagandena i de nationella målen betonat att omvandlingsfaktorn på 0,5 missgynnar små operatörer på grund av att det tekniskt sett är omöjligt att dela frekvenser, vilket innebär att operatörer som innehar en halv multiplex måste ingå avtal med andra operatörer och på sätt hindrar dem från att förvalta frekvenser på ett självständigt sätt.

( 75 ) EU-domstolen har nämligen redan riktat kritik mot tillämpningen av ett formellt sett unikt omvandlingskriterium, som emellertid ledde till proportionellt sett olika resultat mellan RAI och Mediaset, å ena sidan, och Persidera, å andra sidan (domen i målet Persidera, punkterna 48 och 49). Även om detta inte är fallet i de nationella målen, ställer jag mig frågande till huruvida ett strikt proportionalitetskriterium vid tilldelningen av DVB-T2-näten (enligt vilket varje multiplex som tidigare drivits motsvarar en ny halv multiplex) är tillräckligt för att uppnå målet att främja konkurrensen och garantera principen om likabehandling, med tanke på att det kriteriet innebär att större operatörer, i absoluta termer, får bibehålla sin ställning på marknaden.

( 76 ) Den hänskjutande domstolen har, i huvudsak, hänvisat till tre olika rättstridigheter som har påverkat regleringen av den italienska marknaden för sändningstjänster: För det första innehade RAI och Mediaset olagligen, före övergången till digital markbunden tv, ”överskjutande” analoga kanaler i förhållande till de i nationell rätt lagstadgade gränserna för koncentration. För det andra tilldelades Europa 7 (numera Europa Way) en koncession utan att i praktiken erhålla en frekvens som gav den operatören rätt till faktisk sändning (denna situation behandlades domen i målet Centro Europa 7 och i Europadomstolens dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 och Di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309). För det tredje hade ett förfarande för gratis tilldelning av nya frekvenser först ställts in och därefter ogiltigförklarats av den italienska lagstiftaren i samband med övergången till digital markbunden tv och dessutom hade de omvandlingskoefficienter som hade använts för den digitala övergången missgynnat Persidera i förhållande till RAI och Mediaset (dessa oegentligheter blev föremål för domen i målet Europa Way och Persidera respektive domen i målet Persidera).

( 77 ) Nämligen domen i målet Centro Europa 7, domen i målet Europa Way och Persidera och domen i målet Persidera.

( 78 ) I mål Persidera till exempel slog EU-domstolen fast att en enda multiplex hade räckt, under omständigheterna i det fallet, för att operatörer som RAI och Mediaset skulle kunna säkerställa ett kontinuerligt utbud av deras tre analoga kanaler med jämförbar kvalitet, och att tilldelningen av en andra multiplex till de operatörerna gick utöver vad som var nödvändigt i detta avseende (domen i målet Persidera, punkt 55).

( 79 ) Det ska härvidlag erinras om att de italienska myndigheterna redan hade vidtagit åtgärder för att kompensera de avvikelser som påverkade den italienska marknaden för analog tv, vilka bland annat bestod i att ålägga RAI och Mediaset särskilda tillfälliga skyldigheter eller att ge deras konkurrenter en förtursposition vid förfaranden för tilldelning av nya nyttjanderätter. Persidera berördes emellertid inte av dessa kompensationsåtgärder, eftersom oegentligheten vad Persidera beträffar uppstod senare och eftersom Persidera likväl innehar det högsta antal nyttjanderätter som är tillåtet enligt de italienska reglerna för att förhindra koncentration.

( 80 ) Såsom framgår av handlingarna i målet och vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka, erhöll Europa Way i slutändan en multiplex med DVB-T-teknik, vilken motsvarar de nyttjanderätter som Europa Way i alla händelser hade kunnat erhålla vid den digitala övergången, även om den är otillräcklig enligt Europa Way. Dessutom innehade Persidera redan före omplaneringen av 700 MHz-bandet det högsta antal multiplexrar med DVB‑T‑teknik som en operatör får inneha enligt den italienska lagstiftningen och bibehöll denna ställning efter övergången till DVB-T2-tekniken. Slutligen föreföll det inte som om Cairo Network berördes direkt av dessa oegentligheter, eftersom den operatören kom in på marknaden senare, i samband med 2014 års anbudsinfordran som resulterade i att Cairo Network erhöll nyttjanderätterna till sina frekvenser.

( 81 ) Den italienska regeringen har i detta hänseende bland annat gjort gällande att AGCOM själv hade medgett att det, för att följa de domstolsbeslut som hade meddelats på nationell nivå och unionsnivå, inte kunde vidtas ytterligare strukturella åtgärder, som i slutändan skulle överlappa och kumuleras med de åtgärder som hade vidtagits mellan år 2005 och år 2012.

( 82 ) Med tanke på det begränsade antal multiplexrar som stod till förfogande, skulle en höjning av omvandlingskoefficienten för små operatörer, i synnerhet genom omvandlingen till motsvarande kapacitet, med nödvändighet innebära en sänkning av omvandlingskoefficienten för operatörer med flera nät, vilket kunde vara komplicerat eller till och med omöjligt att genomföra ur teknisk synvinkel.

( 83 ) Den hänskjutande domstolen har preciserat att nämnda operatör hade tilldelats nyttjanderätter till frekvenser för DVB-system (DVB-T eller senare tekniska utvecklingar därav) genom ett förfarande för tilldelning mot vederlag som genomfördes år 2014, medan det var allmänt känt att 700 MHz-bandet senare skulle avsättas för en del av de frekvenser som var föremål för det förfarandet, och att det i anbudsinfordran uttryckligen angavs att den utvalda anbudsgivaren, vid frigörandet av frekvenserna, skulle erhålla en frekvens som (i fråga om täckning och tidsperiod) motsvarade den förvärvade nyttjanderätten.

( 84 ) Se domen i målet Europa Way och Persidera (punkterna 79 och 80 samt där angiven rättspraxis).

( 85 ) Se dom av den 20 december 2017, Global Starnet (C‑322/16, EU:C:2017:985, punkt 47 och där angiven rättspraxis). EU-domstolen har, i andra sammanhang men i samma riktning, påpekat att tillämpningsområdet för principen om skydd för berättigade förväntningar inte får utsträckas så långt att denna princip allmänt hindrar att en ny reglering tillämpas på de framtida verkningarna av situationer som har uppkommit när den tidigare regleringen gällde (dom av den 3 september 2015, A2A, C‑89/14, EU:C:2015:537, punkt 38 och där angiven rättspraxis). Dessutom har EU-domstolen påpekat att när en försiktig och medveten näringsidkare kan förutse att en åtgärd kommer att vidtas som kan påverka hans intressen, kan han inte åberopa en sådan princip när denna åtgärd har vidtagits och att näringsidkare inte heller med fog kan förvänta sig att rådande förhållanden ska bestå när dessa kan ändras inom ramen för de nationella myndigheternas skön (dom av den 10 september 2009, Plantanol, C‑201/08, EU:C:2009:539, punkt 53 och där angiven rättspraxis). Se, även, mitt förslag till avgörande i målet Secab (C-423/23, EU:C:2025:63, punkterna 52 och 53 samt där angiven rättspraxis).

( 86 ) Om den hänskjutande domstolen, till följd av sin prövning, däremot konstaterar att Cairo Network erhöll en motsvarande sändningskapacitet enbart till följd av förfarandet för tilldelning mot vederlag, ska det undersökas huruvida den operatören behöver ersättas för de kostnader som denne eventuellt har burit för att upprätthålla den kapaciteten.

( 87 ) Närmare bestämt artiklarna 8 och 9 i ramdirektivet, artiklarna 3, 5, 7 och 14 i auktorisationsdirektivet, artiklarna 2 och 4 i konkurrensdirektivet samt skälen 11 och 20 i beslut 2017/899.