1.

Dessa förenade mål avser de överklaganden genom vilka klagandeföretagen har yrkat att de beslut som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 29 november 2021, Grupa Azoty m.fl./kommissionen (T‑762/20, ej publicerat), och, Advansa Manufacturing m.fl./kommissionen (T‑741/20, ej publicerat) (nedan kallade de överklagade besluten) ska upphävas. I de besluten avvisade tribunalen deras talan om delvis ogiltigförklaring av kommissionens meddelande av den 25 september 2020, Riktlinjer för vissa statliga stödåtgärder inom ramen för systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser efter 2021 (nedan kallade de omtvistade riktlinjerna). ( 2 )

2.

Domstolen kommer således att ges tillfälle att göra mycket viktiga förtydliganden rörande tolkningen av vissa villkor för att en talan som enskilda väcker vid tribunalen ska kunna tas upp till prövning, nämligen begreppet ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” och rekvisitet direkt berörd, samt förhållandet mellan dessa båda villkor.

3.

Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32) har det införts ett system för handel med utsläppsrätter inom Europeiska unionen (nedan kallat unionens utsläppshandelssystem), vilket syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser. Detta direktiv har ändrats bland annat genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/410 av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv 2003/87 (EUT L 76, 2018, s. 3), vilket bland annat syftar till att förbättra och förlänga unionens utsläppshandelssystem till perioden 2021–2030.

4.

I artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna bör införa ekonomiska åtgärder i enlighet med andra och fjärde styckena till förmån för sektorer eller delsektorer som är utsatta för en verklig risk för koldioxidläckage till följd av avsevärda indirekta kostnader som faktiskt uppstår från kostnader för utsläpp av växthusgaser som förs vidare till elpriserna, förutsatt att sådana ekonomiska åtgärder är förenliga med regler för statligt stöd och i synnerhet inte leder till otillbörlig snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden...”

5.

De omtvistade riktlinjerna, ersätter från och med den 1 januari 2021 meddelandet av den 5 juni 2012, Riktlinjer för vissa statliga stödåtgärder inom ramen för systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser efter 2012 (EUT C 158, 2012, s. 4).

6.

I punkt 7 i de omtvistade riktlinjerna anger kommissionen att den i de riktlinjerna anger villkoren för när stödåtgärder inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem kan anses som förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF.

7.

I punkt 9 i de omtvistade riktlinjerna preciserar kommissionen att de principer som anges däri ”är tillämpliga endast på de specifika stödåtgärder som anges i artikel 10a.6 och artikel 10b i direktiv 2003/87/EG”.

8.

Punkt 21 i de omtvistade riktlinjerna har följande lydelse:

”För att begränsa risken för snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden måste stödet begränsas till sektorer som är utsatta för en verklig risk för koldioxidläckage till följd av avsevärda indirekta kostnader som faktiskt uppstår från kostnader för utsläpp av växthusgaser som förs vidare till elpriserna. I dessa riktlinjer anses en verklig risk för koldioxidläckage föreligga endast om stödmottagaren är verksam inom en sektor som förtecknas i bilaga I.”

9.

Klagandena, Grupa Azoty SA, Azomureș SA och Lipasmata Kavalas LTD Ypokatastima Allodapis, är företag som bedriver verksamhet inom tillverkning av kväveprodukter och gödningsmedel, som för närvarande omfattas av Nace-kod 20.15.

10.

Den sektorn finns inte med i förteckningen i bilaga I till de omtvistade riktlinjerna, medan den däremot fanns med i förteckningen i bilaga II till 2012 års riktlinjer, som gällde till och med den 31 december 2020.

11.

Genom ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 15 respektive den 16 december 2020 väckte klagandena, med stöd av artikel 263 FEUF, talan om ogiltigförklaring av bilaga I till de omtvistade riktlinjerna.

12.

Tribunalen avvisade respektive talan i de överklagade besluten.

13.

I punkt 26 i de besluten erinrade tribunalen om att villkoret, enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF, för att en talan som väckts av en fysisk eller juridisk person mot en rättsakt som riktar sig mot någon annan än personen i fråga ska kunna upptas till sakprövning, är att den personen har talerätt. Sådan talerätt föreligger i två fall. För det första får en sådan talan väckas på villkor att akten direkt och personligen berör personen. För det andra får talan väckas mot en regleringsakt som inte medför genomförandeåtgärder, om denna akt direkt berör personen.

14.

I punkt 27 i ovannämnda beslut konstaterade tribunalen att det fanns anledning att undersöka huruvida klagandena, som inte är dem till vilka de omtvistade riktlinjerna riktar sig, befinner sig i någon av dessa två situationer vad dessa beträffar. Eftersom båda dessa situationer förutsätter att klaganden är direkt berörd av den angripna rättsakten, ansåg tribunalen att detta kriterium skulle prövas först.

15.

I punkt 29 i samma beslut erinrade tribunalen i detta hänseende om att villkoret att en fysisk eller juridisk person ska vara direkt berörd av den rättsakt som talan avser är uppfyllt om två kriterier samtidigt är uppfyllda. För det första måste den omtvistade rättsakten ha direkt inverkan på den enskildes rättsliga ställning. För det andra får rättsakten inte lämna något utrymme för skönsmässig bedömning för dem till vilka den riktar sig, och som ska genomföra den, vilket innebär att genomförandet ska ha en rent automatisk karaktär och endast följa av unionslagstiftningen, utan tillämpning av några mellanliggande bestämmelser.

16.

Enligt tribunalen har inte de omtvistade riktlinjerna någon direkt inverkan på klagandenas rättsliga ställning.

17.

Till stöd för denna bedömning uttalade tribunalen bland annat, i punkterna 40–42 i de överklagade besluten, att bedömningen i de omtvistade riktlinjerna att en verklig risk för koldioxidläckage endast föreligger om stödmottagaren är verksam inom en av de sektorer som förtecknas i bilaga I i de riktlinjerna inte innebär att det ur rättslig synvinkel är uteslutet, även om det av lämplighetsskäl är föga sannolikt att så sker, att medlemsstaterna till kommissionen kan anmäla stödåtgärder till förmån för företag som är verksamma inom andra sektorer än de som förtecknas i den bilagan och kan försöka visa att ett stöd till dessa företag är förenligt med artikel 107.3 c FEUF, trots att något av de kriterier som anges i nämnda riktlinjer inte är uppfyllda. Tribunalen medgav att det i ett sådant fall är mycket troligt att kommissionen, med stöd av rådets förordning (EU) 2015/1589 av den 13 juli 2015 om genomförandebestämmelser för artikel 108 [FEUF] (EUT L 248, 2015, s. 9), antar ett beslut där den slår fast att det planerade stödet är oförenligt med den inre marknaden. Tribunalen angav dock samtidigt att endast ett sådant beslut kan medföra rättsverkningar som uppkommer direkt i förhållande till de företag som skulle ha åtnjutit av stödet och att det, i den mån det direkt skulle beröra dessa företag, kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring från deras sida.

18.

Tribunalen konstaterade dessutom, i punkt 38 i de överklagade besluten, att om en medlemsstat inte vidtar någon stödåtgärd som omfattas av de omtvistade riktlinjerna, antar kommissionen inte något beslut med stöd av förordning 2015/1589. Riktlinjerna skulle därför inte heller i detta fall direkt inverka på klagandenas rättsliga ställning.

19.

I sina överklaganden har klagandena yrkat att domstolen ska

20.

Kommissionen har yrkat att domstolen ska

21.

Genom beslut av domstolens ordförande av den 16 september 2022 förenades mål C‑73/22 P och mål C‑77/22 P med avseende på den eventuella muntliga delen av förfarandet och domen.

22.

Förevarande överklagande bygger på två grunder. Den första avser bristande motivering av de överklagade besluten medan klagandena, genom den andra grunden, i första hand har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast att klagandena inte är direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna och, i andra hand, att tribunalen skulle ha prövat de faktiska omständigheterna innan den prövade huruvida respektive talan skulle avvisas.

23.

På domstolens begäran kommer endast den andra grunden att behandlas i detta förslag till avgörande.

24.

Enligt klagandena har tribunalen grundat sin bedömning av rekvisitet direkt berörd i de överklagade besluten på tre irrelevanta, och till och med felaktiga, antaganden.

25.

För det första har tribunalen utgått från antagandet att enligt artikel 263 FEUF ska alla kommissionens riktlinjer kvalificeras på samma sätt, vilket är felaktigt. Tribunalen har i detta avseende felaktigt grundat sig på prejudikat avseende riktlinjerna som ger ett utrymme för skönsmässig bedömning eller anger undantag som medlemsstaterna kan åberopa. Tribunalen anser dessutom att de omtvistade riktlinjerna endast är bindande för kommissionen. Därigenom förbises det faktum att riktlinjerna har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, serie C, att de riktar sig direkt till medlemsstaterna och inte ger dessa något utrymme för skönsmässig bedömning eller undantag när det gäller vilka ekonomiska sektorer som kan komma i fråga för de stöd som kan beviljas enligt artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, samt att de är avsedda att ha karaktären av en normativ lagstiftning.

26.

För det andra har tribunalen felaktigt utgått från att en medlemsstat till kommissionen kan anmäla stödåtgärder till förmån för företag som är verksamma inom andra sektorer än de som förtecknas i bilaga I till de omtvistade riktlinjerna och försöka visa att de åtgärderna ändå är förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF. Klagandena har i detta hänseende påpekat att, även om denna möjlighet finns rättsligt sett, ändrar inte den omständigheten på något sätt det faktum att de omtvistade riktlinjerna utesluter beviljande av sådant stöd som avses i artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, till ekonomiska aktörer som är verksamma inom andra sektorer än de som nämns i bilaga I till detta. Detta uteslutande uppvägs inte på något sätt av den allmänna möjligheten till statligt stöd enligt artikel 107.3 c FEUF. Alla förutsägelser om erhållande av sådant stöd skulle i själva verket vara rena spekulationer, medan det stöd som avses i artikel 10a.6 i direktiv 2003/87 däremot formellt föreskrivs och uppmuntras genom den bestämmelsen.

27.

För det tredje har tribunalen utgått från det felaktiga antagandet att en ekonomisk aktör endast kan vara direkt berörd om kommissionen antar ett beslut enligt förordning 2015/1589. Klagandena har därmed fråntagits alla möjligheter att väcka talan. Eftersom medlemsstaterna inte är skyldiga att inrätta en stödordning enligt artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, är det sannolikt så att någon anmälan inte kommer att göras och att kommissionen därför inte kommer att anta något beslut. En sådan situation, som kännetecknas av att klagandena inte erhåller stöd, är identisk med den där en stödordning som omfattar sektorn för tillverkning av kväveprodukter och gödningsmedel, vilken har inrättats med stöd av artikel 10a.6 och som har anmälts till kommissionen, blir föremål för ett avslag från kommissionens sida. Skillnaden är dock att i den första situationen har klagandena inte några som helst möjligheter att väcka talan, medan de har det i den andra, vilket är oacceptabelt eftersom klagandena är berörda på samma sätt i båda situationerna.

28.

Klagandena har i andra hand yrkat att domstolen ska upphäva de överklagade besluten med motiveringen att tribunalen skulle ha prövat de faktiska omständigheterna innan den prövade huruvida respektive talan skulle avvisas.

29.

Kommissionen har bestridit alla dessa argument.

30.

I förevarande förslag till avgörande kommer mitt resonemang att struktureras enligt följande: Efter att ha lämnat några inledande synpunkter kommer jag för det första att ange skälen till varför jag anser att de omtvistade riktlinjerna inte kan kvalificeras som en ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” och, i sig, bli föremål för en talan enligt artikel 263 FEUF. För det andra kommer jag att hävda att det inte går att göra någon meningsfull prövning av huruvida rekvisitet direkt berörd är uppfyllt när det rör sig om ett sådant instrument som de omtvistade riktlinjerna, vilket stöder tolkningen att de inte utgör rättsakter mot vilka talan kan väckas. För det tredje kommer jag att förklara varför resonemanget i domen i målet Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( 3 ) inte är tillämpligt på de omtvistade riktlinjerna. För det fjärde kommer jag att påpeka att tribunalen inte hade någon som helst skyldighet att pröva de faktiska omständigheterna innan den prövade huruvida respektive talan skulle avvisas.

31.

Den fråga som har ställts till domstolen huruvida den talan som de juridiska personerna har väckt inom området för rätten till statligt stöd kan tas upp till prövning har hittills, såvitt jag vet, endast avsett överklaganden av beslut som kommissionen har antagit efter en preliminär granskning (artikel 4 i förordning 2015/1589) eller om att avsluta det formella granskningsförfarandet (artikel 9 i förordning 2015/1589), och huruvida en stödåtgärd som är planerad och anmäld, eller som har beviljats utan anmälan, utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och, i förekommande fall, huruvida en sådan åtgärd är förenlig med den inre marknaden på grund av något av de skäl som anges i artikel 107.2 och 107.3 FEUF.

32.

Den rättsliga fråga som har ställts genom den aktuella grunden, som närmare bestämt rör möjligheten att angripa kommissionens riktlinjer, är således ny för domstolen och är dessutom utan tvekan en svår fråga, eftersom den handlar om tillgången till rättslig prövning i unionen.

33.

Med de överklagade besluten inräknade är det tredje gången som tribunalen uttalar sig i denna fråga. Vid de två tidigare tillfällena ( 4 ) följde tribunalen samma rättsliga resonemang som i förevarande fall, vilket gör det än viktigare att domstolen, i sin kommande dom, tar ställning till huruvida ett sådant resonemang är korrekt.

34.

Det ska erinras om det relevanta sammanhanget. Genom artikel 108.3 FEUF införs en förhandskontroll av planerat nytt stöd (samt ändringar av befintligt stöd). Den förhandskontroll som härvid införs syftar till att enbart åtgärder som är förenliga med den inre marknaden ska genomföras. Bedömningen av huruvida dessa åtgärder är förenliga med den inre marknaden, i enlighet med artikel 107.3 FEUF, omfattas av kommissionens exklusiva befogenhet, vars beslut kan prövas av unionsdomstolarna. Kommissionen har härvid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, i vilket ingår att göra ekonomiska och sociala bedömningar, och har därför rätt att fastställa de kriterier som ska utgöra grunden för bedömningen av huruvida de stödåtgärder som planeras av medlemsstaterna är förenliga med den inre marknaden.

35.

I detta syfte använder sig kommissionen i stor utsträckning, inom ramen för sin administrativa praxis, av icke-bindande lagstiftningsinstrument (soft law-instrument), såsom riktlinjer, rambestämmelser och meddelanden, för att strukturera utövandet av sin befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar. Såsom domstolen har medgett ( 5 ) bidrar sådana instrument i själva verket till att säkerställa insyn, förutsägbarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande.

36.

Instrumenten i fråga innefattar allmänna regler för särskilda kategorier av stöd (bland annat regionalstöd, stöd till forskning, utveckling och innovation samt undsättnings- och omstruktureringsstöd för företag i svårigheter), regler för specifika stödinstrument (i fråga om garantier, skatter och kortfristig exportkreditförsäkring), sektorsspecifika regler (bland annat inom sektorerna jordbruk, energi och miljö, finanser och medier) samt regler för stöd för att understödja ekonomin under covid-19-pandemins utbrott och till följd av Ryska federationens angrepp mot Ukraina. De omtvistade riktlinjerna innehåller sektorsspecifika regler för stöd inom ramen för systemet med handel med utsläppsrätter för växthusgaser.

37.

Såsom redan har nämnts ovan prövade tribunalen, i de överklagade besluten, endast frågan huruvida klagandena var direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna för att avgöra huruvida klagandena hade den talerätt som krävs för att väcka talan mot den aktuella rättsakten. De inlagor som utbyttes mellan klagandena och kommissionen inom ramen för det förfarandet handlade om denna rättsliga fråga.

38.

Jag är dock övertygad om att domstolen, i sin kommande dom, först och främst måste undersöka huruvida de omtvistade riktlinjerna utgör en rättsakt som kan bli föremål för en talan enligt artikel 263 FEUF i den mening som avses i relevant rättspraxis, det vill säga en ”rättsakt mot vilken talan kan väckas”. Det ska nämligen erinras om att frågan huruvida dessa riktlinjer kan angripas, vilken har samband med huruvida den talan om ogiltigförklaring som väcktes vid tribunalen kan tas upp till prövning, omfattas av tvingande rätt som domstolen, i samband med ett överklagande, ska pröva ex officio. ( 6 )

39.

Enligt fast rättspraxis anses alla rättsakter, oavsett form, som antas av unionsinstitutionerna och som är avsedda att ha bindande rättsverkningar utgöra akter mot vilka talan kan väckas, varvid dessa verkningar ska bedömas mot bakgrund av objektiva kriterier, såsom den aktuella aktens innehåll, i förekommande fall med beaktande av det sammanhang i vilket den antogs och den antagande institutionens befogenheter. ( 7 ) Dessutom står det klart, enligt domstolens praxis, att när klaganden är en fysisk eller juridisk person kan en sådan talan väckas endast om ovannämnda bindande rättsverkningar kan påverka klagandens intressen genom att på ett tydligt sätt förändra dennes rättsliga ställning. ( 8 ) Med andra ord är det i detta fall endast en rättsakt som medför bindande rättsverkningar för klagandens rättsliga ställning som utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas.

40.

Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att klagandena inte kan väcka talan om ogiltigförklaring av de omtvistade riktlinjerna med stöd av artikel 263 FEUF.

41.

Det ska inledningsvis klargöras att det, utifrån den normativa innebörd som följer av att förteckningen i bilaga I till de omtvistade riktlinjerna är uttömmande, inte kan konstateras att riktlinjerna utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Om de omtvistade riktlinjerna inte kan medföra bindande rättsverkningar för klagandenas rättsliga ställning, såsom jag kommer att försöka visa i förevarande förslag till avgörande, är det i själva verket inte nödvändigt, såsom redan har förklarats ovan, att undersöka innehållet i den rättsakten (eller det sammanhang i vilket den antogs).

42.

I detta hänseende ska det först och främst erinras om att domstolen, i sin praxis inom området för statligt stöd, redan har fastställt riktlinjernas verkan genom att anse att kommissionen, när den antar förhållningsregler och, genom offentliggörande av dessa, tillkännager att den fortsättningsvis skulle tillämpa dem på de fall som omfattas av dem, själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och riskerar, om den frångår dessa regler, att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar. ( 9 ) Nämnda verkan innebär, med andra ord, att kommissionen själv begränsar utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Den institutionen är således skyldig att godkänna stödåtgärder som är förenliga med riktlinjerna och får inte frångå denna regel såvida det inte finns ett giltigt skäl till detta, enligt principen ”comply or explain”. I annat fall kan en underlåtenhet från kommissionens sida att följa sina självpåtagna regler medföra ett åsidosättande av ovannämnda allmänna principer.

43.

Domstolen har vidare klargjort, i domen Kotnik m.fl., ( 10 ) att riktlinjernas verkan begränsas av att kommissionen själv inskränkt sitt utrymme för skönsmässig bedömning, och har avvisat argumentet att riktlinjerna i själva verket har en bindande verkan för medlemsstaterna, eftersom det allra minst skulle vara föga sannolikt att en medlemsstat anmäler en stödåtgärd som inte uppfyller kraven i riktlinjerna och därmed utsätter sig för risken för ett eventuellt avslag från kommissionen om genomförandet av stödåtgärden i fråga. Domstolen har i själva verket konstaterat, i detta hänseende, att medlemsstaterna behåller möjligheten att till kommissionen anmäla planerat statligt stöd som inte uppfyller villkoren i riktlinjerna och att kommissionen under exceptionella omständigheter kan godkänna sådant planerat stöd, genom en direkt tillämpning av artikel 107.3 FEUF. ( 11 )

44.

Den rättskraft som riktlinjerna har tillskrivits utgör således inte, enligt den rättspraxis som har behandlats i de två föregående punkterna, någon inneboende egenskap hos dem, utan är knuten till genomförandet av dessa inom ramen för kommissionens beslutspraxis. Med andra ord är det endast ett beslut av den sistnämnda om huruvida en stödåtgärd är förenlig med den inre marknaden som kan medföra bindande rättsverkningar i förhållande till tredje part.

45.

Jag anser att denna tolkning har stöd i rättspraxis avseende riktlinjer på konkurrensrättsområdet. Även om domstolen, i domen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen och i domen Ziegler/kommissionen, visserligen konstaterade att ”[d]et kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar”, ( 12 ) kvarstår det faktum att klagandena, vid dessa tillfällen, ifrågasatte lagenligheten av ett beslut som antagits av kommissionen mot bakgrund av bestämmelserna i de då aktuella riktlinjerna. Domstolen uttalade sig således i frågan huruvida de bestämmelserna ingick i den rättsliga ramen för antagandet av kommissionens beslut och därmed medförde rättsverkningar för den institutionen på så sätt att den inte kunde frångå dessa utan att bli föremål för åtgärder på grund av att den åsidosatt allmänna unionsrättsliga principer. ( 13 )

46.

En tolkning som innebär att de omtvistade riktlinjerna kan angripas är däremot föga övertygande i den mån den medför att bindande rättsverkningar i förhållande till tredje part skulle kunna uppstå innan den berörda medlemsstaten anmäler stödåtgärden och kommissionen granskar denna inom ramen för det administrativa förfarandet. Jag anser därför att det åtminstone kan ifrågasättas huruvida den är förenlig med de grundläggande principerna för kontroll av statligt stöd, och detta av framför allt två skäl.

47.

För det första tar den tolkningen inte tillräcklig hänsyn till den centrala roll som anmälningar spelar i kontrollen av statligt stöd. Det ska erinras om i detta avseende att den anmälningsskyldighet som föreskrivs i artikel 108.3 FEUF utgör en grundläggande del av det kontrollsystem som genom fördragen har inrättats på detta område. Såsom domstolen redan har slagit fast ( 14 ) är denna anmälningsskyldighet väsentlig för att göra det möjligt för kommissionen att fullt ut utöva det kontrolluppdrag som den anförtrotts enligt artiklarna 107 och 108 FEUF i fråga om statligt stöd och, i synnerhet, för att, med utövande av sin exklusiva befogenhet i detta avseende, bedöma huruvida stödåtgärderna är förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 FEUF.

48.

Jag är dock inte övertygad av resonemanget att medlemsstaterna förmås att anmäla en stödordning som endast är till förmån för företag som är verksamma inom de sektorer som faktiskt finns förtecknade i bilaga I, med uteslutande av klagandena, dels eftersom medlemsstaterna uppmuntras, i artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, att införa ekonomiska åtgärder till förmån för sektorer som är utsatta för en verklig risk för koldioxidläckage till följd av indirekta kostnader (”bör”), dels eftersom bilaga I innehåller en uttömmande förteckning över dessa sektorer som inte inbegriper den inom vilken klagandena är verksamma. Jag konstaterar i själva verket att domstolen, på senare tid, underförstått har avvisat det argument som framfördes i generaladvokatens förslag till avgörande, att det faktum att ett soft law-instrument utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas enbart följer av det instrumentets förmåga att medföra en ändring av beteendet hos dem som det är riktat till, utan att instrumentet nödvändigtvis måste ge upphov till formellt sett bindande verkningar i förhållande till dem. ( 15 )

49.

För det andra skulle nämnda tolkning, enligt min mening, framför allt urholka principen om att riktlinjerna inte får påverka primärrättens räckvidd. Det står nämligen klart att kommissionen endast är bunden av de rambestämmelser och de meddelanden (såväl som riktlinjer) som den antar på området för statligt stöd i den mån dessa texter inte avviker från en korrekt tillämpning av fördragsbestämmelserna, eftersom dessa texter inte kan ges en tolkning som innebär att räckvidden av artiklarna 107 och 108 FEUF inskränks eller som går emot syftena med nämnda artiklar. ( 16 )

50.

En korrekt bedömning av räckvidden för artikel 107 FEUF i ett enskilt fall kan emellertid inte garanteras om kommissionen inte antar något beslut om att avsluta det administrativa förfarandet (eller en del av detta), genom vilket kommissionen beslutar huruvida den faktiska och ekonomiska situationen vid den tidpunkt då kommissionen antog sitt beslut kräver att den avviker från bestämmelserna i riktlinjerna för att iaktta artiklarna 107 och 108 FEUF. ( 17 )

51.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen fastställer att de omtvistade riktlinjerna inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas, vilka i sig, kan bli föremål för en talan enligt artikel 263 FEUF.

52.

Efter en strikt nedbrytning av villkoret ”direkt berörd” i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF följer det, enligt min mening, av prövningen av huruvida det villkoret är uppfyllt vad de omtvistade riktlinjerna beträffar att antagandet att den aktuella rättsakten kan angripas är felaktigt, vilket stöder den tolkning som har föreslagits i föregående avsnitt i detta förslag till avgörande.

53.

Det är fastslaget att rekvisitet direkt berörd kräver att två kriterier är uppfyllda samtidigt. ( 18 ) För det första måste den ifrågasatta akten ha direkt inverkan på den enskildes rättsliga ställning. För det andra får rättsakten inte lämna något utrymme för skönsmässig bedömning för dem till vilka den riktar sig, och som ska genomföra den, vilket innebär att genomförandet ska ha en rent automatisk karaktär och endast följa av unionslagstiftningen, utan tillämpning av några mellanliggande bestämmelser. ( 19 )

54.

Det första kriteriet innebär att det ska fastställas huruvida kommissionens åtagande i de omtvistade riktlinjerna, vilket består i att sådant stöd som avses i artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, ska anses som förenligt med den inre marknaden när det beviljas de sektorer som på ett uttömmande sätt förtecknas i bilaga I till de riktlinjerna, direkt inverkar på klagandenas rättsliga ställning.

55.

I punkterna 38–42 i de överklagade besluten fann tribunalen först att den omständigheten att medlemsstaterna har möjlighet att till kommissionen anmäla en stödåtgärd som inte uppfyller villkoren i riktlinjerna utgör hinder för att erkänna ovannämnda direkta karaktär. I förevarande fall kan det enligt tribunalen, på grundval av den omständigheten att det finns en uttömmande förteckning över stödberättigade sektorer i bilaga I till riktlinjerna, ”ur rättslig synvinkel” inte uteslutas att medlemsstaterna har möjlighet att till kommissionen anmäla en stödåtgärd till förmån för företag som är verksamma inom andra sektorer än de som förtecknas i nämnda bilaga.

56.

Vidare påpekade tribunalen att den omständigheten att en medlemsstat kanske inte alltid skulle vara beredd att ta risken att till kommissionen anmäla stödåtgärder som inte överensstämmer med de omtvistade riktlinjerna, är irrelevant i förevarande fall, eftersom det avgörande är att en medlemsstat, ”ur rättslig synvinkel”, kan bevisa att ett stöd som har beviljats till ett företag som är verksamt inom en annan sektor än de som förtecknas i bilaga I är förenligt med artikel 107.3 c FEUF, även om villkoren i de riktlinjerna inte är uppfyllda. Det är visserligen mycket troligt att kommissionen, med tillämpning av de omtvistade riktlinjerna, skulle anta ett beslut i vilket det konstateras att stödet är oförenligt med den inre marknaden. Det är dock ”endast det beslutet som skulle kunna medföra direkta rättsverkningar i förhållande till de företag som skulle ha åtnjutit stödet”. ( 20 )

57.

Enligt min mening skulle tribunalens resonemang vara korrekt om det utvecklades inom ramen för en prövning av huruvida riktlinjerna kan kvalificeras som en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Resonemanget grundar sig nämligen i praktiken på att det inte finns några bindande rättsverkningar för medlemsstaterna, vilket, såsom tidigare har förklarats, leder till slutsatsen att de omtvistade riktlinjerna inte medför några sådana verkningar i förhållande till klagandena.

58.

Det ska i detta hänseende påpekas att kärnan i tribunalens argument, nämligen att tribunalen i punkt 41 i de överklagade besluten endast tillämpar det rättsliga spår som generaladvokaten Wahl valde i punkterna 43 och 44 i sitt förslag till avgörande i målet Kotnik m.fl. ( 21 ) Såsom framgår ovan handlade det målet bland annat om huruvida de riktlinjer som hade antagits inom området för statligt stöd kunde medföra bindande rättsverkningar med avseende på medlemsstaterna.

59.

Tribunalens slutsats att frågan huruvida klagandena är direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna inte påverkas av det faktum att en medlemsstat kanske inte alltid skulle vara beredd att ta den risk som det innebär att anmäla en stödåtgärd som inte är helt förenlig med riktlinjerna stöds av följande motivering: ”detta är dock praktiska överväganden som kan ha betydelse när en regering fattar politiska beslut, men som inte påverkar arten och effekterna av en unionsrättsakt som härrör sig från fördragsbestämmelserna.” ( 22 ) Denna motivering, vars ordalydelse är nästan identisk med den i generaladvokaten Wahls förslag till avgörande, visar mycket tydligt, enligt min mening, att tribunalens resonemang, i punkterna 38–42 i de överklagade besluten, inte utgör någon prövning av huruvida rekvisitet direkt berörd är uppfyllt.

60.

När det gäller det andra kriteriet för direkt berörd anser jag att varje försök att tillämpa det i förevarande fall är dömt att misslyckas. Det kriteriet har nämligen fastställts av domstolen för att utesluta att rekvisitet direkt berörd är uppfyllt när en sådan påverkan följer av att den till vilken den aktuella akten riktar sig, och som ska genomföra den, har utnyttjat sitt utrymme för skönsmässig bedömning, varvid den sistnämnda alltid hänför sig till en annan EU-institution eller till nationella myndigheter.

61.

Inom området för statligt stöd är det i regel medlemsstaterna som är dem som ”en akt... är riktad till”, eftersom det administrativa förfarande som tillämpas huvudsakligen består i en dialog mellan kommissionen och medlemsstaten i fråga. Jag anser dock inte att medlemsstaterna kan kvalificeras som ”dem till vilka riktlinjerna riktar sig, och som ska genomföra dem”. Tvärtom följer det av domen i målet Kotnik att kommissionen är ensam ansvarig för att genomföra sina riktlinjer.

62.

Enligt min mening förefaller denna slutsats visa att det kriterium som har prövats, vilket syftar till att identifiera en eventuell självständig vilja som inträder mellan en unionsrättsakt och dess återverkning på sökanden, ( 23 ) inte kan tillämpas med framgång på ett soft law-instrument, såsom de omtvistade riktlinjerna, vilket endast har en självbegränsande effekt för den institution som har antagit det. I ett sådant fall finns det i själva verket ingen anledning att undersöka huruvida en sådan självständig vilja föreligger eftersom de omtvistade riktlinjerna endast får verkningar för kommissionens rättsliga ställning, i och med att det endast är ett beslut av den sistnämnda om huruvida en stödåtgärd som har vidtagits enligt artikel 10a.6 i direktiv 2003/87, i des lydelse enligt direktiv 2018/410, är förenlig med den inre marknaden som kan medföra bindande rättsverkningar för klagandena.

63.

För fullständighetens skull vill jag tillägga att den omständigheten att testet för direkt berörd inte kan tillämpas på de omtvistade riktlinjerna logiskt sett innebär att den lösning som domstolen valde i domen i målet Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen ( 24 ) inte är relevant i förevarande fall. Denna lösning är för övrigt helt i linje med den föreslagna tolkningen i förevarande förslag till avgörande, enligt vilken de omtvistade riktlinjerna inte får bindande rättsverkningar i förhållande till tredje part.

64.

I domen Montessori valde domstolen, i huvudsak, en tolkning av rekvisitet direkt berörd som gör det möjligt för ett företag som har ingett ett klagomål till kommissionen att kunna vända sig till tribunalen för att denna ska pröva lagenligheten av kommissionens beslut avseende den åtgärd som avses med klagomålet, under förutsättning att det företaget på ett relevant sätt vid tribunalen redogör för att företaget riskerar att drabbas av en konkurrensnackdel till följd av beslutet i fråga. ( 25 ) Enligt min mening kan varje ekonomisk aktörs rätt att inte drabbas av en snedvridning av konkurrensen till följd av en nationell åtgärd, vilken denna tolkning grundar sig på, inte motivera att det kriteriet tillämpas på ett fall som det aktuella, som inte rör ett beslut utan riktlinjer från kommissionen som inte medför bindande rättsverkningar i förhållande till klagandeföretagen.

65.

I detta skede är det nödvändigt att klargöra att domstolens resonemang i domen Deutsche Post inte är tillämpligt i förevarande fall. I den domen konstaterade domstolen först och främst att den rättspraxis enligt vilken en talan endast kan väckas mot en rättsakt om de bindande rättsverkningar som den medför kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, avser sådana mål där fysiska eller juridiska personer har väckt talan mot rättsakter som riktats till dem. Dessutom framhöll domstolen framför allt att när en talan om ogiltigförklaring väcks av en fysisk eller juridisk person mot en rättsakt som är riktad till någon annan, överlappar ovannämnda krav villkoren i artikel 263 fjärde stycket FEUF (direkt och personligen berörd eller endast direkt berörd när det är fråga om en regleringsakt). ( 26 )

66.

Detta resonemang är, enligt min mening, inte motiverat när det rör sig om ett soft law-instrument, såsom de omtvistade riktlinjerna, vars enda verkan är att de begränsar upphovsmannens utrymme för skönsmässig bedömning.

67.

Det instrument vars angripbara art det tvistades om i det mål som låg till grund för ovannämnda dom Deutsche Post var ett kommissionsbeslut där en medlemsstat förelades att lämna upplysningar om ett påstått olagligt stöd, såsom föreskrivs i artikel 10.3 i den tidigare förordningen om förfarandet för statligt stöd (nu artikel 12.3 i förordning 2015/1589). ( 27 ) Det rörde sig således inte om ett soft law-instrument som syftade till att begränsa utrymmet för skönsmässig bedömning för den institution som hade antagit det, utan om en rättsakt som tjänade syftena med det administrativa förfarandet och som var riktad till någon helt annan (till alla medlemsstater) än dess upphovsman (kommissionen), och domstolen hade där att avgöra frågan huruvida en talan som väckts av Deutsche Post, som var mottagare av det stöd som det begärdes upplysningar om i beslutet om föreläggande, kunde tas upp till prövning.

68.

Det ska även påpekas att den domen fram tills nu aldrig har tagits upp av domstolen inom området för statligt stöd, utan endast vid ett tillfälle i ett mål som rörde en annan gren av unionsrätten, ( 28 ) på vilken samma överväganden är tillämpliga som dem i föregående punkt. Det rörde sig i själva verket om möjligheten till upptagande till sakprövning av en talan som riktades mot en skrivelse från Conseil de Résolution Unique (Gemensamma resolutionsnämnden) om skälen till varför det organet inte avsåg att göra en definitiv efterhandsvärdering av Banco Popular Español SA till följd av antagandet av en resolutionsordning avseende den banken, eftersom klagandena var förvaltare av investeringsfonder som innehade olika typer av kapitalinstrument i denna.

69.

Jag anser därför att den föreslagna tolkningen, enligt vilken de omtvistade riktlinjerna inte kan medföra bindande rättsverkningar i förhållande till klagandena och således inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt artikel 263 FEUF, inte kan bestridas genom åberopande av att det resonemang som domstolen förde i domen Deutsche Post ska tillämpas i förevarande fall.

70.

Avslutningsvis vill jag göra två anmärkningar.

71.

Först och främst kan jag inte låta bli att nämna att om det fastställs att en talan inte kan väckas mot de omtvistade riktlinjerna, kan klagandena i förevarande mål inte heller, i avsaknad av genomförandeåtgärder på nationell nivå, vända sig till den nationella domstolen för att bestrida lagenligheten av bilaga I till de omtvistade riktlinjerna. I detta hänseende är det tillräckligt att erinra om att, även om villkoret om bindande rättsverkningar ska tolkas mot bakgrund av rätten till ett effektivt domstolsskydd, som garanteras i artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), har domstolen redan angett att ändamålet med den rätten inte är att det i fördragen föreskrivna systemet för domstolsprövning ska ändras, särskilt inte bestämmelserna om upptagande till prövning av talan som väcks direkt vid unionsdomstolen. Tolkningen av begreppet ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” mot bakgrund av artikel 47 i stadgan får nämligen inte medföra att nyss nämnda villkor sätts åt sidan. Annars skulle de befogenheter som unionsdomstolen tilldelas i EUF‑fördraget överskridas. ( 29 )

72.

Även om jag är medveten om den rådande uppfattningen när det gäller behovet av att utöka möjligheterna för enskilda att få tillgång till rättslig prövning, undrar jag om det vore önskvärt att domstolen fastställer att ett soft law-instrument, såsom de omtvistade riktlinjerna, utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas och att varje konkurrent som kan visa att den uppfyller rekvisitet direkt berörd, såsom följer av domen Montessori, därmed har rätt att bestrida den vid domstol, eftersom den utgör en ”regleringsakt”, i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF. Jag noterar härvidlag att sådana soft law-instrument, på grund av den skyndsamhet med vilken de antas och möjligheten att anpassa dem till förekommande ekonomiska situationer, har använts exempelvis för att fungera som en ram för medlemsstaternas svar på den senaste tidens krissituationer till följd av banksystemets kollaps, utbrottet av covid-19-pandemin och krigsutbrottet i Ukraina. Kan vi i sådana situationer kräva att kommissionen antar rättsakter för att dess utövande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning ska bli mer förutsägbart och öppet för insyn, samtidigt som vi är medvetna om att lagenligheten hos vissa bestämmelser kan bestridas direkt vid tribunalen? Skulle inte en mångdubbling av sådana rättsliga förfaranden, vilken då är lätt att förutse enligt min mening, kunna lamslå den institutionens klargörande uppdrag? Är det inte tillräckligt tillfredsställande för de ekonomiska aktörerna i fråga att kommissionen själv ser över de problematiska bestämmelserna i dessa rättsakter?

73.

Klagandena har i andra hand yrkat att domstolen, såsom har angetts ovan, ska upphäva de överklagade besluten med motiveringen att tribunalen skulle ha prövat de faktiska omständigheterna innan den prövade huruvida respektive talan skulle avvisas.

74.

De har härvid erinrat om att enligt artikel 130.7 i tribunalens rättegångsregler ska tribunalen besluta att rättegångshinder eller andra rättegångsfrågor ska prövas i samband med att målet avgörs i sak ”om det framstår som befogat på grund av särskilda omständigheter”. För att säkerställa en god rättskipning borde tribunalen ha ansett att sådana omständigheter föreligger i förevarande fall, eftersom det finns en överlappning mellan de bedömningar som tribunalen var skyldig att göra för att fastställa huruvida klagandena var direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna, med hänsyn tagen till riktlinjernas art, innehåll och syfte och de bedömningar som tribunalen var skyldig att göra för att avgöra den första grunden i sak. Den sistnämnda avsåg huruvida kommissionen är behörig att ålägga medlemsstaterna fristående rättsliga skyldigheter och därmed genomföra en överföring av befogenheter som, enligt klagandena, innehas av de staterna.

75.

Enligt min mening har tribunalen, enligt artikel 130 i rättegångsreglerna, befogenhet att så snart som möjligt självständigt besluta huruvida talan kan tas upp till prövning eller låta den frågan anstå till dess att den avgör målet i sak, med hänsyn till att särskilda omständigheter föreligger. Tribunalen har därmed inte gjort sig skyldig till det som den har klandrats för, genom att enbart pröva invändningen om rättegångshinder. ( 30 ) Nämnda särskilda omständigheter föreligger i vart fall inte i förevarande fall, eftersom tribunalen av skäl hänförliga till god rättskipning inte var skyldig att låta frågan om huruvida klagandenas talan skulle avvisas anstå till ett senare tillfälle, antaget att en överlappning fanns mellan de bedömningar som behövde göras för att avgöra huruvida klagandena var direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna och de bedömningar som var nödvändiga för att avgöra den första grunden i sak. Tvärtom var tribunalen enligt den principen skyldig att fatta beslut så snart som möjligt, i enlighet med artikel 130.7 i rättegångsreglerna. Överklagandena kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

76.

Mot bakgrund av ovanstående anser jag att tribunalen, genom att grunda sig på slutsatsen att klagandena inte var direkt berörda av de omtvistade riktlinjerna för att fastställa att deras talan om delvis ogiltigförklaring av dessa skulle avvisas, underförstått men med nödvändighet har kvalificerat dessa riktlinjer som en rättsakt mot vilken talan kan väckas och därmed har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

77.

Enligt min mening kan emellertid inte den felaktiga rättstillämpning som tribunalen har gjort sig skyldig till leda till att de överklagade besluten upphävs, eftersom beslutsdelen i de besluten, där talan mot de omtvistade riktlinjerna avvisades, bygger på den rättsliga grunden att en talan inte kan väckas mot de sistnämnda. Domstolen bör därför använda detta domskäl i stället för det felaktiga som tribunalen använde. ( 31 )

78.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ogillar överklagandena såvitt avser den andra grunden och ogillar överklagandena i sin helhet, för det fall att även den första grunden inte kan godtas.