1.

I förevarande begäran om förhandsavgörande ombeds domstolen att klargöra gränserna för sekretessen kring de uppgifter som anbudsgivarna lämnar tillsammans med sina anbud, i samband med offentliga upphandlingsförfaranden.

2.

I domen Klaipèdos, ( 2 ) som meddelades efter att den aktuella begäran om förhandsavgörande registrerades, behandlade domstolen de problem som de artiklar i direktiv 2014/24/EU ( 3 ), i synnerhet artikel 21, som rör sekretessen kring sådana uppgifter ger upphov till.

3.

Övervägandena i den domen underlättar svaret på några av frågorna från Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling, Polen), som är den hänskjutande domstolen. ( 4 )

4.

Artikel 21 (”Sekretess”) har följande lydelse:

”1.   Om inte annat föreskrivs i detta direktiv eller nationell rätt som den upphandlande myndigheten omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information, och utan att det påverkar upplysningsskyldigheten i fråga om tilldelade kontrakt och information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artiklarna 50 och 55, får den upphandlande myndigheten inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna, inklusive men inte begränsat till tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.

2.   En upphandlande myndighet får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet.”

5.

I artikel 50 (”Meddelanden om kontraktstilldelning”) föreskrivs följande:

”…

4.   Viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal behöver inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”

6.

Artikel 55 (”Information till anbudssökande och anbudsgivare”) har följande lydelse:

”…

3.   Den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna ut viss information som avses i punkterna 1 och 2 och som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”

7.

Skäl 18 har följande lydelse:

”Vidare bör anskaffande, utnyttjande eller röjande av företagshemligheter som föreskrivs eller tillåts i lag, anses vara lagligt vid tillämpningen av detta direktiv…. Detta direktiv bör framför allt inte undanta offentliga myndigheter från deras skyldigheter i fråga om konfidentialitet i samband med information som överlämnas av innehavare av företagshemligheter, oavsett om dessa skyldigheter fastställs i unionsrätt eller i nationell rätt. Dessa sekretesskrav omfattar bland annat skyldigheter i fråga om information som lämnas till upphandlande myndigheter i samband med offentlig upphandling, vilka fastställs … i … direktiv 2014/24/EU …”

8.

I artikel 1 (”Syfte och tillämpningsområde”) föreskrivs följande:

”…

2.   Detta direktiv ska inte påverka

…

…”.

9.

Artikel 2 (”Definitioner”) har följande lydelse:

”I detta direktiv avses med

…”.

10.

Artikel 3 (”Lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter”) har följande lydelse:

”…

2.   Anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet ska anses som lagligt i den utsträckning som sådant anskaffande, utnyttjande eller röjande krävs eller medges enligt unionsrätt eller nationell rätt.”

11.

I artikel 7 föreskrivs följande:

”1.   Den upphandlande myndigheten ska förbereda och genomföra ett upphandlingsförfarande på ett sådant sätt att sund konkurrens och likabehandling av ekonomiska aktörer säkerställs och i enlighet med proportionalitetsprincipen och principen om öppenhet.

…”.

12.

I artikel 8 föreskrivs följande:

”1.   Upphandlingsförfarandena ska vara öppna för allmänheten

2.   Den upphandlande myndigheten får endast begränsa tillgången till information om upphandlingsförfarandet i de fall som föreskrivs i lag.

2a.   Den upphandlande myndigheten får i förfrågningsunderlaget uppställa krav på att den information som lämnas till den ekonomiska aktören under förfarandet ska förbli konfidentiell.

3.   Information som utgör en företagshemlighet i den mening som avses i lagstiftningen mot illojal konkurrens ska inte röjas om den ekonomiska aktören, senast inom fristen för att lämna anbud eller ansökningar om att få delta i förfarandet, har preciserat att informationen inte kan göras tillgänglig och har visat att den sekretessbelagda informationen utgör företagshemlighet. Den ekonomiska aktören får inte sekretessbelägga de uppgifter som avses i artikel 86.4. Bestämmelsen gäller i tillämpliga delar för projekttävlingar.

…”.

13.

Artikel 11.2 har följande lydelse:

”Med företagshemligheter avses teknisk, teknologisk och organisatorisk information om företaget eller annan information av ekonomiskt värde som i sin helhet eller i den form deras beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd för personer i de kretsar som normalt sett handskas med denna typ av information, eller inte är lättillgängliga för dessa personer, förutsatt att den som har rätt att använda informationen eller förfoga över informationen, med all den omsorg som krävs, har vidtagit åtgärder för att bevara dem konfidentiella.”

14.

År 2019 ( 8 ) inledde Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (det statliga vattenverket Wody Polskie, Polen) ett öppet förfarande för offentlig upphandling avseende ”utarbetande av projekt II för uppdatering av förvaltningsplaner för avrinningsdistrikt (II aPGW) inklusive metoder”.

15.

I förfrågningsunderlaget angavs att anbuden skulle utvärderas i enlighet med tre kriterier: pris (40 %), koncept för utarbetande (42 %) samt beskrivning av hur kontraktet ska fullgöras (18 %).

16.

Fyra aktörer lämnade anbud, bland annat ett konsortium av företag under ledning av ANTEA POLSKA SA (nedan kallat Antea Polska). ( 9 ) CDM Smith Sp.z o.o. (nedan kallat CDM) tilldelades kontraktet.

17.

Antea Polska, som hamnade på andra plats, överklagade tilldelningsbeslutet till Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling, Polen). Antea Polska yrkade bland annat att det skulle få tillgång till vissa handlingar och uppgifter som sekretessbelagts som affärshemligheter av CDM och av andra anbudsgivare.

18.

Enligt Antea Polska medförde sekretessbeläggandet av dessa uppgifter ett åsidosättande av principerna om likabehandling och öppenhet, vilka innebär att sekretessbestämmelserna ska tolkas strikt. Dessutom menade Antea Polska att det alltför omfattande sekretessbeläggandet av uppgifter och bristen på en adekvat motivering, hade berövat Antea Polska rätten till ett effektivt domstolsskydd, eftersom Antea Polska inte fick kännedom om det närmare innehållet i konkurrenternas anbud.

19.

Den upphandlande myndigheten bemötte detta med bland annat följande argument:

20.

Mot bakgrund av detta har Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling, Polen), som ska pröva överklagandet av den upphandlande myndighetens beslut, hänskjutit sju tolkningsfrågor. På uppmaning av domstolen ska jag bara bedöma de fyra första, vilka har följande lydelse:

21.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 29 januari 2021.

22.

Skriftliga yttranden har getts in av Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Statens vattenförvaltningsföretag), den polska och den österrikiska regeringen samt Europeiska kommissionen.

23.

Vid förhandlingen som hölls den 16 mars 2022 deltog Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Statens vattenförvaltningsföretag), CDM, den polska regeringen och kommissionen.

24.

I domen Klaipėdos (punkterna 96–102) slog domstolen fast att de bestämmelser som är tillämpliga i mål som rör skydd för konfidentiella uppgifter vid offentliga upphandlingsförfaranden finns i direktiv 2014/24, som utgör lex specialis, och inte i direktiv 2016/943.

25.

Domstolen beaktade härvid följande:

26.

Mot bakgrund av detta finns det inget som hindrar att begreppen i direktiv 2016/943 ( 11 ) beaktas när den nationella lagstiftningen hänvisar till dem för att reglera systemet för sekretess vid offentliga upphandlingsförfaranden, vilket är fallet här. Jag ska återkomma till denna fråga längre fram.

27.

Den hänskjutande domstolen vill i första hand veta om artikel 21 i direktiv 2014/24 ( 12 ) ska tolkas så, att en anbudsgivare får sekretessbelägga all information som affärshemlighet som denne inte vill att den röjs för konkurrenterna.

28.

Frågan ska uppfattas så, att den hänskjutande domstolen inte i första hand syftar på anbudsgivarens ensidiga handlande, utan på de konsekvenser som detta får för den upphandlande myndigheten.

29.

Jag anser att svaret kan härledas från domen Klaipėdos, i vilken domstolen slog fast följande:

30.

Såväl den upphandlande myndigheten som de organ som prövar dess beslut ges således i uppgift att pröva den konfidentialitet som anbudsgivaren gör gällande, och inte bara godta den som ett faktum. De har tillräckliga befogenheter för att bekämpa det som enligt beslutet att begära förhandsavgörande utgör ett förfarandemissbruk (”patologiskt missbruk”) hos anbudsgivare som har för vana att på ett orimligt sätt använda sig av möjligheten att beteckna delar av sina anbud som konfidentiella, trots att de i själva verket inte är det.

31.

Av beslutet att begära förhandsavgörande följer att trots att den polska lagstiftaren velat begränsa sekretessens omfattning, gör vissa anbudsgivare systematiskt gällande att en stor del av den information som finns i deras anbud är affärshemligheter och de upphandlande myndigheterna är benägna att sätta tilltro till dessa påståenden. ( 17 )

32.

Om det förhåller sig så och det finns en onormal tillämpning av den nationella bestämmelse som införlivar direktiv 2014/24, ankommer det på de nationella domstolarna att korrigera den för att unionsrätten ska iakttas.

33.

Även om den hänskjutande domstolen inte ägnar någon särskild uppmärksamhet åt det jag nu ska ta upp, diskuterades i parternas yttranden och vid förhandlingen den begränsning som finns i den nationella bestämmelsen (artikel 8.3 i lagen om offentlig upphandling) och som enbart förhindrar röjande av information som utgör affärshemlighet, i den mening som avses i bestämmelserna om illojal konkurrens. ( 18 )

34.

Tvisten har handlat om huruvida den nationella bestämmelsen är förenlig med artikel 21 i direktiv 2014/24, som behandlar sekretess i en vidare mening än enbart avseende tekniska hemligheter och affärshemligheter ( 19 ) (den innefattar till exempel även ”konfidentiella aspekter i anbuden”).

35.

Som jag tidigare har påpekat ( 20 ) är skyddet enligt artikel 21 i direktiv 2014/24 inte begränsat till tekniska hemligheter och affärshemligheter, utan omfattar även bland annat konfidentiella aspekter i anbuden. Således kan denna bestämmelse sträcka sig till information som inte, i strikt mening, kan betecknas som en teknisk hemlighet eller en affärshemlighet. Jag anser att den tanken även ligger bakom flera delar i domen Klaipèdos. ( 21 )

36.

Eftersom den nya lydelsen av artikel 11 i lagen om illojal konkurrens, ( 22 ) genom vilken direktiv 2016/943 införlivas, innehåller den definition av begreppet ”företagshemlighet” som finns i det sistnämnda direktivet, utmynnar den polska lagstiftningen om offentlig upphandling genom denna kedja av hänvisningar i den definition av begreppet ”företagshemlighet” som finns i direktiv 2016/943. ( 23 )

37.

Frågan är således indirekt huruvida en nationell lagstiftning som ger begreppet sekretess en mer begränsad räckvidd än den som anges i artikel 21 i direktiv 2014/21, är förenlig med det direktivet.

38.

Vid första anblicken förefaller det inte finnas något hinder för att den nationella lagen innehåller en sådan begränsning, eftersom artikel 21 i direktiv 2014/24 ska tillämpas ”om inte annat föreskrivs i detta direktiv eller nationell rätt[l] som den upphandlande myndigheten omfattas av”.

39.

Detta förbehåll ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning, på ett liknande sätt som andra bestämmelser i direktiv 2014/24 som hänvisar till den nationella lagstiftningen. Så är fallet med artikel 57.7 i direktiv 2014/24, i vilken det klargörs att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpning av dessa skäl ”med hänsyn till unionsrätten”.

40.

EU-domstolen har emellertid tolkat det så att ”medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning inte är oinskränkt och att en medlemsstat som beslutar att införa ett av de fakultativa skälen för uteslutning enligt direktiv 2014/24 är skyldig att iaktta dess utmärkande egenskaper, så som de beskrivs i direktivet. Det förhållandet att det i artikel 57.7 i direktiv 2014/24 anges att medlemsstaterna ska 'fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel' 'med hänsyn till unionsrätten' innebär att medlemsstaterna inte kan förvanska de fakultativa skälen för uteslutning som anges i den bestämmelsen eller bortse från de mål eller principer som ligger till grund för vart och ett av dessa skäl.” ( 24 )

41.

Jag anser att denna rättspraxis analogivis kan tillämpas i förevarande mål. Under förutsättning att medlemsstaterna iakttar unionsrätten, får de anpassa sekretessens räckvidd, vilket innebär att det i princip inte finns något hinder för dem att begränsa den information som skyddas till ”affärshemligheter”, vilket är mer restriktivt än den allmänna bestämmelsen i artikel 21 i direktiv 2014/24.

42.

För att tolka begreppet affärshemlighet kan det vara användbart att se till direktiv 2016/943, i vilket ramarna för det begrepp som används i artikel 21 i direktiv 2014/24 klargörs. Så är i synnerhet fallet när en nationell lagstiftning, genom det ovan beskrivna användandet av hänvisningar, knyter prövningen av konfidentialiteten inom området offentlig upphandling till affärshemligheter, så som de definieras i den lag genom vilken direktiv 2016/943 införlivas.

43.

Direktiv 2016/643, som har till syfte att generellt reglera företagshemligheter, kan hjälpa den upphandlande myndigheten – och de organ som prövar dess beslut – att hitta en balans mellan de principer som särskilt rör konfidentialiteten och de principer som ligger till grund för det offentliga upphandlingssystemet i direktiv 2014/24, samt tillgången till ett effektivt system med rättsmedel.

44.

Emellertid bör andra bestämmelser i direktiv 2014/24 än artikel 21 beaktas, mot bakgrund av direktivets allmänna syften. En tillämpning av dem innebär att viss konfidentiell information, även om den inte i strikt mening omfattas av begreppet affärshemlighet, ska skyddas för att värna om en icke snedvriden konkurrens mellan de ekonomiska aktörerna eller en ekonomisk aktörs berättigade kommersiella intressen.

45.

Enligt artikel 21 i direktiv 2014/24 ska den upphandlande myndigheten lämna information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artiklarna 50 och 55. Denna information omfattas i princip inte av kravet på konfidentialitet, men den kan bli konfidentiell om de omständigheter föreligger som avses i artikel 50.4 och artikel 55.3 i direktiv 2014/24.

46.

Således ska uppgifter (som inte nödvändigtvis behöver vara affärshemligheter) som om de lämnades ut ”skulle kunna… skada berättigade kommersiella intressen för en viss… ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer” omfattas av sekretesskyldigheten.

47.

Även om artikel 55.3 i direktiv 2014/24 specifikt rör sådana uppgifter som nämns i punkt 1 och 2 i samma artikel, är det viktiga i det här sammanhanget att uppmärksamheten riktas mot syftet att inte skada en ekonomisk aktörs (konkurrents) berättigade kommersiella intressen och att värna om konkurrensen.

48.

Denna dubbla uppmärksamhet har anammats av EU-domstolen i dess praxis rörande offentlig upphandling i vidare mening. Av den kan följande slutsats dras:

49.

Enligt artikel 50.4 och artikel 55.3 i direktiv 2014/24 får de upphandlande myndigheterna besluta att inte lämna ut sådan känslig information som avses i dessa båda artiklar. Ingen av dessa båda bestämmelser innehåller det förbehåll som utmärker artikel 21.1 i samma direktiv (”om inte annat föreskrivs i… nationell rätt”), vilket innebär att tillämpningen av dem inte villkoras av de nationella bestämmelserna.

50.

Under alla förhållanden kan de upphandlande myndigheternas rätt att lämna ut information som finns i anbuden, även om den inte utgör affärshemligheter i egentlig mening, begränsas av andra sektorspecifika bestämmelser där detta föreskrivs. ( 27 )

51.

Sammanfattningsvis anser jag att den första tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artikel 21 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt

52.

Genom dessa frågor, som kan besvaras gemensamt, uttrycker den hänskjutande domstolen sina tvivel rörande möjligheten att den av anbudsgivaren åberopade sekretessen bland annat berör

53.

Även här ger domen Klaipèdos den hänskjutande domstolen hjälp att själv kunna fastställa huruvida denna information (eller annan information som medföljer en anbudsgivares anbud) är konfidentiell eller inte i det mål som den handlägger.

54.

Domen Klaipèdos innebär, enligt min uppfattning, att sekretessen ska vara så specifik som möjligt: ( 28 )

55.

Den tolkning av artikel 21 i direktiv 2014/24 som bygger på denna rättspraxis är förenlig med andra bestämmelser i det direktivet som behandlar sekretessens specifika karaktär. ( 32 )

56.

Vid förhandlingen diskuterades ”principen om minimering”, för att använda sig av den hänskjutande domstolens formulering, som kriterium för att begränsa sekretessen till ett nödvändigt minimum. Endast sådan information och sådana uppgifter, delar eller passager i de handlingar som medföljer anbuden (eller i själva anbuden) får sekretessbeläggas som specifikt anses vara nödvändiga för att skydda anbudsgivarens berättigade intressen och förhindra att någon av dennes konkurrenter snedvrider konkurrensen mellan dem.

57.

Det finns inget att invända mot tillämpningen av en sådan princip, som bara rör vissa delar av den tillhandahållna informationen och inte handlingarna i sin helhet, om den upphandlande myndigheten finner det lämpligt. Under alla förhållanden kan det inte på förhand slås fast när en handling kan sekretessbeläggas, eftersom det är beroende av egenskaperna hos varje enskild handling i ett visst mål.

58.

Det tycks framgå av beslutet att begära förhandsavgörande att den upphandlande myndigheten har förfarit generellt med avseende på vissa kategorier av information och inte behandlat dem individuellt på det sätt som är nödvändigt.

59.

Detta är emellertid något som det uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva. Den ska ingående och med angivande av skälen bedöma följande:

60.

Utan avsikt att träda i den hänskjutande domstolens ställe när det gäller denna uppgift (vilken snarare rör tillämpningen av bestämmelsen än tolkningen av den), ska jag kort behandla den information i anbuden som tolkningsfrågorna handlar om och som den hänskjutande domstolen för samman till två kategorier.

61.

Den första omfattar de handlingar som beskriver ”den personliga situationen för den ekonomiska aktör som tilldelats kontrakt beträffande dennes erfarenhet, de aktörer och den personal som föreslagits för genomförande av kontraktet”.

62.

Enligt den hänskjutande domstolen krävdes i förfrågningsunderlaget bara sådana handlingar som föreskrivs i artiklarna 59 och 60 och i bilaga XII till direktiv 2014/24 (förutom de som krävs enligt nationell rätt).

63.

Om det förhåller sig på det sättet, kan knappast handlingar som direktiv 2014/24 föreskriver att de ska vara offentliga betecknas som affärshemligheter eller någon annan typ av konfidentiell information.

64.

Den hänskjutande domstolen har vidare angett, beträffande uppgifter om anbudsgivarens personliga situation (ekonomiska förmåga), att det i förfrågningsunderlaget bara angavs att den måste ligga över en viss nivå, men denna förmåga behövde inte beskrivas utförligt och det behövde inte preciseras vilka tillgångar som anbudsgivaren hade hos sin bank.

65.

Något liknande kan sägas när det gäller situationen för tredje män eller aktörer som ska fullgöra kontraktet och underentreprenörer som anbudsgivaren föreslår i sitt anbud. Med förbehåll för allmänna skyldigheter när det gäller skydd av personuppgifter, kan uppgifterna om dessa båda kategorier inte hållas hemliga när det i förfrågningsunderlaget anges att de ska offentliggöras och det räcker härvid inte med en hänvisning till en hypotetisk risk för att dennes personal ”bjuds över”.

66.

Vad beträffar den andra kategorin av handlingar, avser den ”handlingar som begärts av den upphandlande myndigheten… för att kunna utvärdera anbuden utifrån kvalitetskriterier”, i form av ”Koncept för utarbetande” och ”Beskrivning av hur kontraktet ska fullgöras”.

67.

I princip kan det inte uteslutas att någon av de handlingar som en ekonomisk aktör har lämnat in tillsammans med sitt anbud innehåller känslig information som omfattas av det immaterialrättsliga skyddet och som tredje man inte ska få tillgång till utan tillstånd. ( 33 )

68.

Vid förhandlingen rådde olika uppfattningar om detta bland parterna, men det bekräftades till sist att det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av omständigheterna i målet bedöma huruvida det skett ett åsidosättande av sådana rättigheter. ( 34 )

69.

Dessa reflektioner visar hur svårt det är att på förhand generellt slå fast att information som ingår i anbudsgivarnas anbud är av konfidentiell karaktär, oavsett om det rör sig om affärshemligheter eller inte. Artikel 21 i direktiv 2014/24 måste oundvikligen innehålla allmänna formuleringar som gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna och de organ som prövar deras beslut att tillämpa dem i varje enskilt fall på ett motiverat sätt.

70.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de fyra tolkningsfrågorna från Krajowa Izba Odwoławcza (nationell prövningsnämnd för offentlig upphandling, Polen) på följande sätt:

Artikel 21 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas på följande sätt: