Mål C‑680/20
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
mot
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato)
Domstolens dom (femte avdelningen) av den 19 januari 2023
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Artikel 102 FEUF – Dominerande ställning – Tillverkaren tillskrivs sina distributörers beteende – Avtalsförhållanden mellan tillverkaren och distributörerna – Begreppet 'ekonomisk enhet' – Tillämpningsområde – Missbruk – Exklusivitetsklausul – Krav på att påvisa effekterna på marknaden”
1. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Överträdelser – Ansvar – Företag – Begrepp – Ekonomisk enhet – Företag som står i ett vertikalt förhållande – Tillverkande företag vars distributionsnät är helt avtalsbaserat – Distributörernas agerande tillskrivs det tillverkande företaget – Tillåtet – Villkor
(Artikel 102 FEUF)
(se punkterna 26–33 samt domslutet)
2. Dominerande ställning – Missbruk – Begrepp – Objektivt begrepp som omfattar beteenden som kan påverka marknadens struktur och medför att hinder skapas för konkurrensens upprätthållande eller utveckling – Skyldigheter som åvilar det dominerande företaget – Pris- och prestationskonkurrens – Bedömningskriterier
(Artikel 102 FEUF)
(se punkterna 35–44)
3. Dominerande ställning – Missbruk – Exklusivitetsklausuler i distributionsavtalen – Missbruk – Förmåga att begränsa konkurrensen och utestängningseffekt – Invändning framställd av det berörda företaget – Skyldighet för konkurrensmyndigheten att styrka det påtalade beteendets förmåga att begränsa konkurrensen
(Artikel 102 FEUF)
(se punkterna 46–55 samt domslutet)
4. Dominerande ställning – Missbruk – Exklusivitetsklausuler i distributionsavtalen – Missbruk – Skyldighet för konkurrensmyndigheten att tillämpa testet avseende en lika effektiv konkurrent – Föreligger inte – Framläggande av det berörda företaget av en analys grundad på nämnda test – Skyldighet för konkurrensmyndigheten att pröva dess bevisvärde
(Artikel 102 FEUF)
(se punkterna 56–62 samt domslutet)
Resumé
Missbruk av dominerande ställning: exklusivitetsklausulerna i distributionsavtalen ska ha förmåga att medföra utestängningseffekter.
Konkurrensmyndigheten är skyldig att pröva denna faktiska utestängningsförmåga med beaktande även av de bevis som lagts fram av företaget i dominerande ställning.
Genom beslut av den 31 oktober 2017 fann den italienska konkurrens- och marknadsmyndigheten (nedan kallad konkurrensmyndigheten)(1) att Unilever Italia Mkt. Operations Srl (nedan kallad Unilever) hade missbrukat sin dominerande ställning på den italienska marknaden för försäljning av glass i styckförpackningar avsedda att förtäras ”ute”, det vill säga utanför konsumenternas hem, vid olika försäljningsställen.
Det missbruk som Unilever kritiserades för avsåg åtgärder som inte rent faktiskt hade vidtagits av detta företag, utan av oberoende distributörer av företagets produkter som hade ålagt innehavarna av försäljningsställena exklusivitetsklausuler. Konkurrensmyndigheten ansåg i detta hänseende bland annat att de förfaranden som var föremål för dess undersökning hade utestängt de konkurrerande aktörerna eller åtminstone begränsat deras möjlighet att konkurrera på grundval av sina produkters förtjänster.
Konkurrensmyndigheten ansåg inte att den var skyldig att analysera de ekonomiska studier som Unilever hade lagt fram för att visa att de ifrågasatta förfarandena inte hade några utestängningseffekter vad gäller åtminstone lika effektiva konkurrenter, med motiveringen att dessa studier helt saknade relevans när det fanns exklusivitetsklausuler, eftersom det är tillräckligt att ett företag i dominerande ställning använder sig av sådana klausuler för att det ska anses vara fråga om missbruk av denna ställning.
Konkurrensmyndigheten ålade därför Unilever böter på 60 668 580 euro för att ha missbrukat sin dominerande ställning, i strid med artikel 102 FEUF.
Unilevers överklagande av detta beslut ogillades i dess helhet av domstolen i första instans.
Förstainstansdomstolens dom överklagades till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), vilken har hänskjutit frågor till EU-domstolen om tolkningen och tillämpningen av unionens konkurrensregler med avseende på konkurrensmyndighetens beslut.
I sin dom preciserar EU-domstolen de närmare bestämmelserna för att tillämpa förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i artikel 102 FEUF gentemot ett dominerande företag vars distributionsnät organiserats uteslutande på grundval av avtal och klargör i detta sammanhang att bevisbördan åvilar den nationella konkurrensmyndigheten.
Domstolens bedömning
Domstolen slog först fast att en tillverkare som har en dominerande ställning, såsom Unilever, kan hållas ansvarig enligt artikel 102 FEUF för åtgärder som vidtas av distributörer som ingår i denna tillverkares distributionsnät, om det visas att distributörerna inte har vidtagit dessa åtgärder självständigt, utan att de ingår i en policy som denna tillverkare ensidigt har beslutat om och som genomförs genom distributörerna.
I ett sådant fall ska distributörerna, och följaktligen det distributionsnät som distributörerna bildar tillsammans med det dominerande företaget, endast anses utgöra ett medel för att geografiskt sprida detta företags affärspolicy och därmed som det medel som, i förekommande fall, har använts för att genomföra det aktuella utestängningsförfarandet.
Detta gäller bland annat när en dominerande tillverkares distributörer, såsom i förekommande fall, är skyldiga att se till att innehavarna av försäljningsställena undertecknar standardavtal, som tillhandahålls av denna tillverkare och som innehåller exklusivitetsklausuler till förmån för tillverkarens produkter.
Domstolen besvarar härefter frågan huruvida den behöriga konkurrensmyndigheten, för att kunna tillämpa artikel 102 FEUF, i ett sådant fall som det som är aktuellt i det nationella målet, måste styrka att de exklusivitetsklausuler som finns i distributionsavtalen leder till att konkurrenter som är lika effektiva som företaget i dominerande ställning utestängs från marknaden och om denna myndighet är skyldig att ingående granska de ekonomiska analyser som lagts fram av det berörda företaget, bland annat när de grundas på testet avseende en ”lika effektiv konkurrent”.
Domstolen erinrar i detta hänseende om att det bland annat kan fastställas att det förekommit missbruk av en dominerande ställning när det kritiserade beteendet har medfört utestängningseffekter för konkurrenter som är lika effektiva som den som har gjort sig skyldig till detta beteende i fråga om kostnads-, innovations- och kvalitetsstruktur eller när detta beteende grundar sig på en användning av andra medel än sådana som räknas till en ”normal” konkurrens, det vill säga en pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits). Det ankommer i princip på konkurrensmyndigheterna att visa att ett beteende utgör missbruk med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till det aktuella beteendet, vilket inbegriper de omständigheter som lyfts fram i den bevisning som företaget i dominerande ställning har lagt fram till sitt försvar.
För att fastställa att ett beteende utgör missbruk behöver en konkurrensmyndighet inte nödvändigtvis visa att beteendet faktiskt har medfört konkurrensbegränsande verkningar. En konkurrensmyndighet kan således konstatera en överträdelse av artikel 102 FEUF genom att visa att det aktuella beteendet, under den tid då det genomfördes, under omständigheterna i det aktuella fallet hade förmågan att begränsa pris- och prestationskonkurrensen (competition on the merits) trots att det inte hade någon verkan. Detta ska emellertid i princip visas med stöd av konkreta bevis som, på ett sätt som inte är helt hypotetiskt, styrker att det aktuella förfarandet rent faktiskt kan medföra sådana verkningar, varvid tvivel i detta hänseende ska tolkas till fördel för det företag som använt sig av ett sådant förfarande.
Även om en konkurrensmyndighet, för att bedöma om ett företags beteende kan begränsa den effektiva konkurrensen på en marknad, kan stödja sig på ekonomiska rön, som bekräftas av empiriska studier eller beteendestudier, ska även andra faktorer som är specifika för omständigheterna i det enskilda fallet, såsom omfattningen av nämnda beteende på marknaden, de kapacitetsbegränsningar som gäller för råvaruleverantörerna eller den omständigheten att företaget i dominerande ställning åtminstone vad gäller en del av efterfrågan är en oundviklig partner, beaktas vid bedömningen av huruvida det aktuella beteendet, mot bakgrund av dessa rön, ska anses ha kunnat leda till utestängningseffekter på den berörda marknaden.
Vad närmare gäller användningen av exklusivitetsklausuler framgår det av domstolens praxis att klausuler genom vilka ena avtalsparten åtar sig att göra alla eller en betydande del av sina inköp från ett företag som har en dominerande ställning, även om inköpen inte åtföljs av rabatter, till sin natur utgör ett utnyttjande av en dominerande ställning, och att detsamma gäller för lojalitetsrabatter som beviljas av ett sådant företag.
I domen Intel(2) klargjorde domstolen denna rättspraxis genom att ange att konkurrensmyndigheten – när ett företag i dominerande ställning under det administrativa förfarandet gör gällande att dess beteende inte har kunnat medföra de utestängningseffekter som företaget kritiserats för och åberopar bevisning till stöd för sina påståenden – måste pröva bland annat om det eventuellt finns en strategi som syftar till att utestänga konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som företaget i dominerande ställning.
Domstolen tillade att även analysen av utestängningsförmågan är relevant för bedömningen av om det kan anses finnas sakliga skäl som motiverar ett rabattsystem som i princip omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF. Den utestängningseffekt som ett rabattsystem ger upphov till, vilken är ofördelaktig för konkurrensen, kan dessutom uppvägas av eller rent av övervinnas genom fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten. En sådan avvägning mellan det omtvistade förfarandets positiva och negativa effekter på konkurrensen kan göras endast om det först gjorts en analys av om det aktuella förfarandet i sig kan anses kunna utestänga konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som företaget i dominerande ställning.
Detta klargörande i domen Intel angående rabattsystem ska förstås så, att det även gäller för exklusivitetsklausuler.
Av detta följer att en konkurrensmyndighet – när den misstänker att ett företag har överträtt artikel 102 FEUF genom att använda sig av sådana klausuler och när detta företag under förfarandet bestrider nämnda klausulers konkreta förmåga att utestänga konkurrenter som är lika effektiva från marknaden och inger bevisning till stöd för detta – i samband med fastställandet av överträdelsen, ska försäkra sig om att dessa klausuler, under omständigheterna i det aktuella fallet, hade faktisk förmåga att utestänga konkurrenter som är lika effektiva som detta företag från marknaden.
Den konkurrensmyndighet som inlett undersökningen måste även konkret bedöma dessa klausulers förmåga att begränsa konkurrensen om det misstänkta företaget under det administrativa förfarandet gör gällande att det finns skäl som motiverar dess beteende.
Under alla omständigheter är den nämnda konkurrensmyndighet, när det under förfarandets gång läggs fram bevisning som kan visa att beteendet inte kan ge upphov till konkurrensbegränsande verkningar, skyldig att pröva bevisningen.
När ett företag i dominerande ställning har lagt fram en ekonomisk studie för att visa att det förfarande som lagts företaget till last inte var ägnat att utestänga konkurrenter, kan den behöriga konkurrensmyndigheten följaktligen inte utesluta att denna studie är relevant utan att ange skälen till att den anser att studien inte kan användas för att visa att de ifrågavarande förfarandena inte kan skada den effektiva konkurrensen på den berörda marknaden och följaktligen utan att ge nämnda företag möjlighet att bestämma vilka bevis som skulle kunna ersätta den.
Domstolen påpekar slutligen, med anledning av den hänskjutande domstolens uttryckliga hänvisning i begäran om förhandsavgörande till testet avseende en ”lika effektiv konkurrent”, att ett sådant test endast är en av flera metoder som gör det möjligt att bedöma huruvida ett förfarande kan medföra utestängningseffekter. Konkurrensmyndigheterna kan följaktligen inte ha någon rättslig skyldighet att använda detta test för att fastställa huruvida ett förfarande utgör missbruk. Om det berörda företaget emellertid lägger fram resultaten av ett sådant test under det administrativa förfarandet är konkurrensmyndigheten skyldig att pröva dess bevisvärde.
1 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Konkurrens- och marknadsmyndigheten, Italien).
2 Dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 138) (nedan kallad domen Intel).