–

Federatie Nederlandse Vakbeweging, genom F.M. Dekker, advocaat,

–

Heitrans International BV och Heiploeg Seafood International BV, genom B. Kraaipoel, J.F. Fliek och I. Spinath, advocaten,

–

Nederländernas regering, genom M.K. Bulterman och J. Langer, båda i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom A. Nijenhuis och B.-R. Killmann, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 3–5 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Federatie Nederlandse Vakbeweging (nederländskt fackförbund) (nedan kallat FNV) och, å andra sidan, Heiploeg Seafood International BV och Heitrans International BV (nedan tillsammans kallade nya Heiploeg), vilka är nederländska bolag. Målet rör bibehållande av de rättigheter som tillkommer arbetstagarna vid dessa bolag till följd av en överlåtelse av företag när överlåtaren har varit föremål för ett konkursförfarande.

3

Direktiv 2001/23 är en kodifiering av rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91) i dess lydelse enligt rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, 1998, s. 88).

4

I skäl 3 i direktiv 2001/23 anges följande:

”Det är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.”

5

I artikel 1.1 a och b i direktivet föreskrivs följande:

6

I artikel 3.1 första stycket i direktivet föreskrivs följande:

”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.”

7

I artikel 4.1 första stycket i direktiv 2001/23 föreskrivs följande:

”En överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet skall inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan.”

8

I artikel 5 i samma direktiv föreskrivs följande:

”1.   Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).

2.   När artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare enligt nationell lagstiftning), kan en medlemsstat föreskriva

…

4.   Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv.”

9

Enligt artikel 7:663 i Burgerlijk Wetboek (civillagen) (nedan kallad BW) övergår, till följd av en överlåtelse av ett företag, de rättigheter och skyldigheter som vid tidpunkten för överlåtelsen följer av ett anställningsavtal mellan arbetsgivaren och den arbetstagare som arbetar i företaget helt och hållet på förvärvaren.

10

I artikel 7:666, inledningen och punkten a, i BW föreskrivs att artikel 7:663 inte är tillämplig på överlåtelse av ett företag när arbetsgivaren har försatts i konkurs och företaget ingår i konkursboet.

11

Artikel 7:663 och artikel 7:666, inledningen och punkten a, i BW syftar till att införliva artikel 3.1 respektive artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

12

I artikel 1.1 i Faillissementswet (konkurslagen) (nedan kallad Fw) föreskrivs att en gäldenär ska försättas i konkurs av domstol, på egen begäran eller på begäran av borgenärerna eller av någon av borgenärerna, om gäldenären har inställt betalningarna och har mer än en fordringsägare.

13

I artikel 10 Fw föreskrivs att tredje man har rätt att invända mot en konkurs under åtta dagar räknat från dagen för meddelandet av det beslut genom vilket gäldenären försattes i konkurs.

14

Konkursbeslutet innehåller även konkursförvaltarens och konkursdomarens namn.

15

I artikel 68 Fw föreskrivs att konkursförvaltaren ansvarar för förvaltningen och avvecklingen av konkursboet. Enligt nationell rättspraxis ska hänsyn tas till samtliga borgenärers intressen, men även till kollektiva intressen, inbegripet intresset av att bevara sysselsättningen.

16

Enligt artikel 40 Fw kan konkursförvaltaren säga upp anställningsavtal för arbetstagare som är anställda av gäldenären i konkurs med iakttagande av en uppsägningstid på högst sex veckor.

17

Enligt artikel 64 Fw utövar konkursdomaren översyn över konkursförvaltaren och kontrollerar att denne inte överskrider sina befogenheter, handlar i samtliga borgenärers intresse och på ett korrekt sätt fullgör sin uppgift.

18

Den hänskjutande domstolen har beskrivit prepack-förfarandet som ett nationellt förfarande som har sitt ursprung i rättspraxis och som gör det möjligt att, i samband med likvidationen av en gäldenärs tillgångar, förbereda försäljningen av hela eller delar av ett företag som ingår i gäldenärens tillgångar för att öka chanserna för att borgenärerna ska få full betalning.

19

Försäljningsförberedelserna består bland annat i att förhandla med en eller flera intressenter om en överenskommelse enligt vilken hela eller en del av företaget i fråga kommer att överlåtas till dem efter det att gäldenären har försatts i konkurs. Prepack-förfarandet skiljer sig från andra försäljningstransaktioner före konkursen på så sätt att de försäljningstransaktioner som genomförs inom ramen för prepack-förfarandet förbereds av en konkursförvaltare, som kallas ”tilltänkt konkursförvaltare” och som är underställd en konkursdomare, som kallas ”tilltänkt konkursdomare”. Dessa utses av behörig domstol och deras ställning och deras uppdrag fastställs i rättspraxis från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol).

20

Det framgår av beslutet om hänskjutande att uppdraget för den ”tilltänkta konkursförvaltaren” enligt denna rättspraxis bestäms av den domstol som utser honom och av de upplysningar som lämnats av denna domstol eller av den ”tilltänkta konkursdomaren” som utsetts för detta ändamål. En ”tilltänkt konkursförvaltare” ska, i likhet med konkursförvaltaren, i det skede som föregår konkursen beakta samtliga borgenärers intressen, men även de kollektiva intressena, inbegripet intresset av bibehållen sysselsättning. Den ”tilltänkta konkursförvaltaren” kan, på samma sätt som konkursförvaltaren, ådra sig skadeståndsansvar för ett fel som begåtts vid utförandet av sina uppdrag.

21

Den hänskjutande domstolen har preciserat att det är av avgörande betydelse att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren” deltar i ett prepack-förfarande, eftersom de vid ett senare konkursbeslut i allmänhet utses till konkursförvaltare och konkursdomare. När de utför sina uppdrag under prepack-förfarandet tar de hänsyn till det lagstadgade uppdrag som de ska fullgöra efter konkursbeslutet.

22

Det ankommer således på den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren” att förbereda överföringen av hela eller delar av företaget, innan den juridiska person som företaget tillhör försätts i konkurs, med beaktande av samtliga borgenärers intressen och kollektiva intressen. Efter konkursbeslutet är de, oavsett i vilken mån de varit inblandade före konkursbeslutet, skyldiga att, i egenskap av konkursförvaltare och konkursdomare, bedöma huruvida denna överlåtelse tillgodoser dessa intressen och, om så inte är fallet, att inte genomföra nämnda överlåtelse.

23

Ett avtal om företagsöverlåtelse som utarbetats inom ramen för ett prepack-förfarande ingås och verkställs först efter konkursbeslutet, när den konkursförvaltare och konkursdomare som utsetts av domstolen har behörighet enligt lag. De sistnämnda kan i allmänhet agera snabbt, eftersom det är brukligt att det är den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta konkursdomaren som utses härtill.

24

Detta förfarande gör det således möjligt att undvika att hela eller en del av det berörda företaget, efter det att konkursbeslutet har meddelats, behöver ställa in verksamheten ens under en kortare tid och att genom en överlåtelse av hela eller en del av ett företag vars verksamhet har fortsatt att bedrivas (going concern) erhålla ett bättre försäljningspris för detta företag i syfte att på bästa sätt tillgodose borgenärerna.

25

Heiploeg-koncernen (nedan kallad gamla Heiploeg) bestod av flera bolag som bedrev grossisthandel med fisk och skaldjur och därmed sammanhängande verksamheter. Under åren 2011 och 2012 gjorde gamla Heiploeg betydande ekonomiska förluster. Europeiska kommissionen ålade dessutom i november 2013 fyra bolag i koncernen böter på 27 miljoner euro för att ha deltagit i en kartell.

26

Med hänsyn till de allvarliga ekonomiska svårigheterna i gamla Heiploeg gick ingen bank med på att finansiera böterna. Så snart böterna hade ålagts prövades möjligheten att använda sig av prepack-förfarandet. För detta ändamål uppmanades flera bolag som är självständiga i förhållande till Heiploeg-koncernen att inkomma med ett anbud på tillgångarna i gamla Heiploeg. Eftersom det anbud som lämnats av Parlevliet en Van der Plas Beheer BV ansågs vara det mest lovande anbudet fortsatte förhandlingarna med detta bolag.

27

Som svar på en begäran från gamla Heiploeg utsåg Rechtbank Noord-Nederland (Domstolen för Noord-Nederland, Nederländerna), den 16 januari 2014, två ”tilltänkta konkursförvaltare” och en ”tilltänkt konkursdomare”. Det framgår av utnämningsskrivelsen att syftet med åtgärden var att uppnå en så hög avkastning som möjligt för samtliga borgenärer och att ge möjlighet att förbereda en försäljning eller en omorganisation utifrån en insolvenssituation. Domstolen erinrade om att de ”tilltänkta konkursförvaltarna” och ”tilltänkta konkursdomarna”, inom ramen för prepack-förfarandet, inte hade någon behörighet eller uppgift enligt lag, utan hade till uppgift att iaktta, inhämta upplysningar och hålla sig informerade samt att yttra sig och, i förekommande fall, ge råd. Domstolen preciserade att de skulle vägledas av samtliga borgenärers intressen som om gäldenären redan hade förklarats insolvent och, vid ett eventuellt senare insolvensförfarande, redogöra för prepack-förfarandet i de offentliga rapporterna. Gamla Heiploeg var skyldigt att samarbeta fullt ut med de ”tilltänkta konkursförvaltarna” och de ”tilltänkta konkursdomarna”.

28

Den 27 januari 2014 ansökte gamla Heiploeg vid Rechtbank Noord-Nederland (Domstolen för Noord-Nederland) om att försättas i konkurs. Dagen därpå biföll nämnda domstol ansökan och utsåg, i egenskap av konkursförvaltare och konkursdomare, de personer som tidigare tjänstgjort som ”tilltänkt konkursförvaltare” och ”tilltänkt konkursdomare”.

29

De två bolag som utgjorde nya Heiploeg, inskrivna i handelsregistret den 21 januari 2014, övertog den största delen av gamla Heiploegs affärsverksamhet. Avtalet om överlåtelse av tillgångar, enligt vilket gamla Heiploegs verksamhet överfördes till nya Heiploeg, ingicks den 29 januari 2014.

30

I enlighet med detta avtal övertog nya Heiploeg anställningsavtalen för cirka två tredjedelar av de anställda i gamla Heiploeg för att de på samma arbetsplats skulle utöva den verksamhet som de tidigare utövade, samtidigt som de underställde dem mindre förmånliga arbetsvillkor. Nya Heiploeg förvärvade gamla Heiploegs lokaler, som det använder, och behöll nästan samma kundkrets som gamla Heiploeg.

31

FNV överklagade det beslut i första instans genom vilket gamla Heiploeg försattes i konkurs. I sin dom ogillade överdomstolen överklagandet med motiveringen att nya Heiploeg hade gjort gällande, utan att det ifrågasatts, att de ekonomiska förluster som uppkommit för gamla Heiploeg och den omständigheten att bankerna inte var beredda att finansiera det bötesbelopp som hade ålagts fyra bolag i koncernen hade gjort det oundvikligt för koncernen att försättas i konkurs. Den domstolen drog härav slutsatsen att de tre villkoren för tillämpning av artikel 5.1 i direktiv 2001/23 var uppfyllda och att nya Heiploeg följaktligen inte var bunden av de arbets- och anställningsvillkor som gällde för dess anställda före överlåtelsen. Den domstolen ansåg nämligen att när gamla Heiploeg övertogs av nya Heiploeg var, för det första, gamla Heiploeg föremål för ett konkursförfarande, för det andra avsåg detta förfarande likvidation av överlåtarens tillgångar och för det tredje stod förfarandet under tillsyn av en offentlig myndighet.

32

FNV överklagade denna dom till Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) och gjorde gällande att de två sista villkoren i denna bestämmelse inte var uppfyllda i ett prepack-förfarande och att överlåtelsen av gamla Heiploeg till nya Heiploeg därför omfattades av bestämmelserna i direktiv 2001/23, vilket innebar att de anställda i gamla Heiploeg skulle anses ha trätt i tjänst hos nya Heiploeg med bibehållna arbetsvillkor.

33

Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt artikel 7:663 BW övergår, till följd av en överlåtelse av ett företag, rättigheter och skyldigheter för arbetsgivaren som vid tidpunkten för överlåtelsen följer av ett anställningsavtal mellan arbetsgivaren och den arbetstagare som arbetar i företaget helt och hållet på förvärvaren. Den hänskjutande domstolen har angett att denna bestämmelse emellertid inte är tillämplig på överlåtelse av företag, i enlighet med artikel 7:666, inledningen och punkten a, BW, när arbetsgivaren har försatts i konkurs och företaget ingår i konkursboet. Den hänskjutande domstolen har tillagt att nämnda bestämmelser i nationell rätt, vilka utgör ett införlivande av direktiv 2001/23, ska tolkas i enlighet med direktivet.

34

Den hänskjutande domstolen har även erinrat om att huvudsyftet med ett prepack-förfarande är att vid likvideringen av gäldenärens tillgångar uppnå högsta möjliga återbetalning för samtliga borgenärer och att ett prepack-förfarande i andra hand bidrar till att en del av sysselsättningen bibehålls. Den hänskjutande domstolen har dessutom preciserat att den offentliga kontrollen i konkursförfarandet inte äventyras av att det finns ett prepack-förfarande som föregår konkursförfarandet.

35

Vad gäller det nationella målet har den hänskjutande domstolen påpekat att det är utrett att gamla Heiploeg var föremål för ett konkursförfarande i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Mot bakgrund av EU-domstolens praxis är den hänskjutande domstolen emellertid osäker på huruvida det prepack-förfarande som är aktuellt i det nationella målet uppfyller de två andra villkoren i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, nämligen huruvida detta förfarande dels kan anses syfta till likvidation av tillgångar tillhörande gamla Heiploeg, dels står under tillsyn av en offentlig myndighet.

36

Mot denna bakgrund har Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen:

37

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, enligt vilket artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av ett företag när överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande ”som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, är uppfyllt när överlåtelsen av hela eller delar av ett företag förbereds, innan ett konkursförfarande inleds för likvidation av överlåtarens tillgångar och under vilket nämnda överlåtelse genomförs, inom ramen för ett prepack-förfarande vars syfte är att under konkursförfarandet möjliggöra en likvidation av det fortlevande företaget (going concern) på ett sådant sätt att alla borgenärer betalas så bra som möjligt och att sysselsättningen bibehålls så långt som möjligt.

38

Domstolen erinrar inledningsvis om att, såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 44 och 45 i sitt förslag till avgörande, införandet av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 utgör en kodifiering av domstolens praxis. Även om rådets direktiv 77/187 inte innehöll någon särskild bestämmelse i detta avseende, hade domstolen nämligen, bland annat i dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), och av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326), godtagit att det – med beaktande av den, med hänsyn till socialrätten, särskilda karaktären hos konkursrätten, som kännetecknas av särskilda förfaranden för att balansera de olika intressena, särskilt intressena hos de olika kategorierna av borgenärer – var möjligt att göra undantag från tillämpningen av systemet för individuellt skydd av arbetstagare när ett överlåtet företag eller en överlåten del av ett företag var föremål för ett förfarande för likvidation av överlåtarens tillgångar.

39

Domstolen har således, i punkt 25 i domen av den 7 december 1995, Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421), slagit fast att direktiv 77/187 inte är tillämpligt på överlåtelser som skett inom ramen för förfaranden som syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar, såsom det konkursförfarande som var i fråga i domen av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), eller det administrativa förfarandet för tvångslikvidation enligt italiensk rätt, vilket var aktuellt i domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326), medan det däremot är tillämpligt på överlåtelser av företag som är föremål för förfaranden som har till syfte att företagets verksamhet ska fortsätta.

40

Det ska preciseras att domstolen i det mål som avgjordes genom domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326), i samband med frågan huruvida arbetstagarna vid en företagsöverlåtelse behöll de rättigheter som följde av anställningstiden före överlåtelsen, prövade en nationell lagstiftning i vilken det föreskrevs ett förfarande för särskild förvaltning av företag med två typer av verkningar för de sistnämnda. Detta mål kännetecknades av dels att det överlåtna företaget kunde omfattas av ett system för tvångslikvidation vars verkningar var jämförbara med dem som följde av konkursen, dels att detta företag, även om det omfattades av detta system, kunde fortsätta sin verksamhet under ledning av en förvaltare, för en period vars beräkningssätt fastställdes i lag. I det sistnämnda fallet skulle förvaltaren föreslå ett program vars genomförande skulle godkännas av tillsynsmyndigheten och som i möjligaste mån, med beaktande av borgenärernas intressen, skulle innefatta en rekonstruktionsplan som var förenlig med huvuddragen i industripolitiken, med särskild uppgift om vilka anläggningar som skulle tas i drift igen och vilka som skulle färdigställas, samt vilka anläggningar och företagskomplex som skulle överlåtas. Nämnda lagstiftning hade således olika egenskaper beroende på om det i dekretet om administrativ tvångslikvidation fattades beslut om huruvida företaget skulle fortsätta med sin verksamhet eller ej (dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl., C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 27–30).

41

Domstolen har slagit fast att den förstnämnda typen av verkningar är jämförbar med en konkurs, eftersom den avser likvidation av gäldenärens tillgångar för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar, varför de överlåtelser som skett i detta sammanhang inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 77/187 (dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl., C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 31). Däremot ansåg domstolen att syftet med förfarandet för särskild förvaltning, när den andra verkan eftersträvades, i huvudsak var att ge företaget en balans som gjorde det möjligt att säkerställa företagets framtida verksamhet. Det ekonomiska och sociala syfte som eftersträvas på detta sätt kan nämligen varken förklara eller motivera att arbetstagarna, när det berörda företaget helt eller delvis har överlåtits, berövas sina rättigheter enligt direktivet på de villkor som anges i direktivet (dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl., C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 32).

42

För det andra kan det konstateras att den första frågan innehåller faktiska och processuella omständigheter som enligt den hänskjutande domstolen antingen inte angavs i beslutet om hänskjutande som gav upphov till domen av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489), eller inte förelåg i det mål som gav upphov till den domen och som följaktligen utgör hinder för att EU-domstolens svar i nämnda dom tillämpas i det här aktuella nationella målet.

43

Domstolen slog i punkt 47 i den domen bland annat fast att det enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/23 krävs att ett konkursförfarande eller ett insolvensförfarande som är jämförbart med detta förfarande inleds i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och erinrade om att detta villkor, enligt dess rättspraxis, inte uppfylls av ett förfarande som syftar till att fortsätta det berörda företagets verksamhet.

44

Vad gäller skillnaderna mellan dessa två typer av förfaranden har domstolen tillagt att ett förfarande syftar till att fortsätta verksamheten när det försöker säkerställa att företaget eller dess bärkraftiga delar ska vara funktionsdugliga. Ett förfarande som inletts i avsikt att likvidera tillgångar syftar däremot till att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas intressen. Det kan visserligen inte uteslutas att dessa båda syften med ett specifikt förfarande i viss mån överlappar varandra, men det huvudsakliga syftet med ett förfarande som har som mål att fortsätta företagets verksamhet är likväl under alla omständigheter att rädda det berörda företaget (dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl., C‑126/16, EU:C:2017:489, punkt 48).

45

Med hänsyn till särdragen i prepack-förfarandet som den hänskjutande domstolen redogjort för i det mål som avgjordes genom domen av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489), särskilt den omständigheten att detta förfarande syftade till att undvika att det berörda företagets verksamhet plötsligt upphörde vid den tidpunkt då konkursen meddelades, i syfte att bevara såväl företagets ekonomiska värde som sysselsättningen, fann domstolen i punkt 50 i den domen att, med förbehåll för den hänskjutande domstolens slutliga kontroll, ett sådant förfarande inte slutgiltigt syftar till likvidation av företaget, vilket innebär att det ekonomiska och sociala syfte som eftersträvas inte kan förklara eller motivera att det berörda företagets anställda fråntas de rättigheter de har enligt direktiv 2001/23 när hela eller delar av företagets verksamhet har överlåtits.

46

I motsats till vad som var fallet i det målet har den hänskjutande domstolen i förevarande mål angett att överlåtarens insolvens var oundviklig när det aktuella prepack-förfarandet hade inletts och att såväl konkursförfarandet som det prepack-förfarande som föregick detta avsåg likvidation av överlåtarens tillgångar, och ett konkursbeslut hade för övrigt meddelats. Den hänskjutande domstolen har framhållit att huvudsyftet med samtliga dessa förfaranden som ledde till denna likvidation var att få största möjliga avkastning för samtliga borgenärer.

47

Det är även utrett att överlåtelsen av det berörda företaget i förevarande fall skedde under ett konkursförfarande som hade till syfte att likvidera samtliga tillgångar i gamla Heiploeg, det vill säga överlåtarens företag.

48

Domstolen konstaterar i detta avseende att eftersom det i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 görs åtskillnad mellan ”överlåtare” och ”företag”, ”verksamhet” eller ”del av ett företag eller en verksamhet” som tillhör överlåtaren, ska det göras åtskillnad mellan överlåtarens totala ekonomiska verksamhet och enskilda verksamheter och olika enheter som ingår bland de tillgångar som ska likvideras.

49

Det framgår av ordalydelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 att tillämpningsområdet för denna bestämmelse och följaktligen för det däri föreskrivna undantaget inte är begränsat till företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter som slutgiltigt har upphört med verksamheten före eller efter överlåtelsen.

50

Eftersom det i denna artikel 5.1 föreskrivs att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen inte ska övergå på förvärvaren när villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda, innebär denna bestämmelse att ett företag eller en del av ett företag som fortfarande är i drift måste kunna överlåtas och samtidigt omfattas av det undantag som föreskrivs i nämnda bestämmelse. Genom detta förfaringssätt förebygger direktiv 2001/23 risken för att företaget, verksamheten eller delen av företaget eller verksamheten i fråga sjunker i värde innan förvärvaren, inom ramen för ett konkursförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar, övertar en del av överlåtarens tillgångar och/eller verksamhet som bedöms vara livskraftiga. Syftet med detta undantag är således att avvärja den allvarliga risken för en övergripande försämring av det överlåtna företagets värde eller av arbetstagarnas levnads- och arbetsvillkor, vilket skulle strida mot fördragets mål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl., C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

51

Denna tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/23 påverkas inte av att överlåtelsen av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet, som skett under ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar, har förberetts innan detta förfarande inleddes, eftersom denna bestämmelse inte avser tiden före inledandet av de berörda konkurs- eller insolvensförfarandena. Detta konstaterande stöds av artikel 5.2, av vilken det klart framgår att de däri föreskrivna undantagen avser de fall då artiklarna 3 och 4 i direktivet är tillämpliga på en överlåtelse ”under” ett insolvensförfarande som inletts mot överlåtaren.

52

När huvudsyftet med ett prepack-förfarande som följs av ett konkursförfarande är att, efter fastställandet av överlåtarens insolvens och dennes likvidation, erhålla den högsta möjliga återbetalningen för samtliga borgenärer, uppfyller dessa förfaranden tillsammans i princip det andra villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

53

Det ska i detta hänseende i varje konkret situation undersökas huruvida prepack-förfarandet och det aktuella konkursförfarandet syftar till likvidation av företaget till följd av överlåtarens insolvens och inte enbart en omorganisation av överlåtaren. Det ska dessutom visas inte endast att huvudsyftet med dessa förfaranden är att maximera betalningen av borgenärernas fordringar, utan också att genomförandet av likvidationen genom en överlåtelse av det företag som är i drift (going concern) eller en del av detta, såsom förbereds i prepack-förfarandet och genomförs efter konkursförfarandet, gör det möjligt att uppnå detta huvudsakliga syfte. Syftet med att tillämpa ett prepack-förfarande för likvidationen av ett bolag är således att göra det möjligt för konkursförvaltaren och konkursdomaren som utsetts av domstolen efter det att bolaget har försatts i konkurs att öka chanserna för betalning till borgenärerna.

54

Det framgår emellertid av handlingarna i målet att prepack-förfarandet i fråga endast regleras av regler i rättspraxis och att de olika nationella domstolarnas tillämpning av detta förfarande inte är enhetlig, varför det, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 83 i sitt förslag till avgörande, föreligger en rättsosäkerhet i detta avseende. Under sådana omständigheter kan det prepack-förfarande som fastställts i den hänskjutande domstolens rättspraxis inte anses reglera tillämpningen av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 och uppfyller inte kravet på rättssäkerhet.

55

Härav följer att den första frågan, oberoende av övervägandena i punkterna 47–53 i förevarande dom, ska besvaras enligt följande. Artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, enligt vilket artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av ett företag när överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande ”som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, är uppfyllt när överlåtelsen av hela eller delar av ett företag förbereds, innan ett konkursförfarande inleds för likvidation av överlåtarens tillgångar och under vilket nämnda överlåtelse genomförs, inom ramen för ett prepack-förfarande vars huvudsyfte är att under konkursförfarandet möjliggöra en likvidation av det fortlevande företaget (going concern) på ett sådant sätt att alla borgenärer betalas så bra som möjligt och att sysselsättningen bibehålls så långt som möjligt, förutsatt att ett sådant prepack-förfarande regleras i lagstiftning eller annan författning.

56

Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, enligt vilket artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av ett företag eller en verksamhet, när ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande som överlåtaren är föremål för ”står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet”, är uppfyllt när en överlåtelse av ett företag eller en del av ett företag har förberetts inom ramen för ett prepack-förfarande före konkursbeslutet av en ”tilltänkt konkursförvaltare” under övervakning av en ”tilltänkt konkursdomare” och avtalet om överlåtelsen ingås och verkställs efter meddelandet av konkursbeslutet avseende likvidering av överlåtarens tillgångar.

57

För att besvara denna fråga ska det erinras om att, såsom domstolen påpekade i sin dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489, punkt 53), och såsom den hänskjutande domstolen har bekräftat, det prepack-förfarande som föregår konkursbeslutet avseende likvidering av överlåtarens tillgångar har sitt ursprung i rättspraxis och saknar stöd i nederländsk lagstiftning eller annan författning.

58

Vad närmare bestämt gäller det prepack-förfarande som var aktuellt i det mål som avgjordes genom domen av den 22 juni 2017Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489), slog domstolen fast, på grundval av handlingarna i målet, i punkt 54 i den domen att detta förfarande inte kontrollerades av en behörig domstol, utan av ledningen för det företag som förde förhandlingarna och antog de beslut som förberedde försäljningen av företaget i konkurs. I punkt 55 i nämnda dom fann domstolen att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren” formellt sett inte hade några befogenheter och att de inte stod under tillsyn av en offentlig myndighet. Domstolen slog dessutom fast att i den mån konkursdomaren omedelbart efter det att konkursförfarandet hade inletts beviljade tillstånd för den överlåtelse som förbereddes under prepack-förfarandet, måste konkursförvaltaren redan ha underrättats och samtyckt till överlåtelsen innan konkursförfarandet inleddes. Av detta drog domstolen, i punkt 57 i samma dom, slutsatsen att det prepack-förfarande som var aktuellt i det målet, med hänsyn till dessa särdrag, i stor utsträckning kunde urholka innehållet i varje eventuell kontroll av konkursförfarandet från en behörig offentlig myndighets sida och således inte uppfyllde villkoret avseende en sådan myndighets kontroll i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

59

I förevarande fall kan det konstateras att den hänskjutande domstolen, som har erinrat om att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren”, även om de utses av en domstol, inte har någon rättslig behörighet när de fullgör sina uppgifter i ett prepack-förfarande, i beslutet om hänskjutande har redogjort för olika omständigheter som kan ifrågasätta domstolens bedömning i punkt 57 i domen av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489), vilket innebär att den inte kan tillämpas i det nationella målet.

60

Det ska särskilt påpekas att enligt den hänskjutande domstolen skiljer sig inte ställningen och funktionen för den ”tilltänkta konkursförvaltaren”, vilka fastställts av den domstol som utnämner denne eller av anvisningarna från den ”tilltänkta konkursdomaren” som utsetts för detta ändamål, väsentligt från konkursförvaltarens ställning och funktioner i konkursförfarandet. Den ”tilltänkta konkursförvaltaren” skulle, på samma sätt som konkursförvaltaren, kunna hållas ansvarig för fel vid utförandet av sina uppgifter, och dennes personliga ansvar ska bedömas på grundval av samma kriterier som dem som gäller för konkursförvaltaren. Den ”tilltänkta konkursdomaren” – liksom konkursdomaren i konkursförfarandet – säkerställer kontrollen, under det prepack-förfarande som föregår konkursen, av den ”tilltänkta konkursförvaltaren” för att denne inte ska överskrida sina befogenheter utan agera i samtliga borgenärers intresse. Den domstol som utsåg den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren” skulle, vid ett senare insolvensförfarande, kontrollera huruvida dessa personer hade följt samtliga instruktioner som de fått och, om så inte var fallet, utse andra personer till konkursförvaltare och konkursdomare vid tidpunkten för konkursbeslutet.

61

Den hänskjutande domstolen har preciserat att i det nationella målet hade avtalet, trots att det avtal på grundval av vilket företaget hade överförts förbereddes under prepack-förfarandet, ännu inte ingåtts vid den tidpunkt då gamla Heiploeg försattes i konkurs. Efter det att konkursförfarandet hade inletts hade konkursförvaltarna och konkursdomaren, som hade till uppgift att följa konkursförfarandet och som utsetts av domstolen i detta syfte, lagstadgade befogenheter i detta avseende och var underkastade samma krav på objektivitet och oberoende som gäller för en konkursförvaltare och en konkursdomare som utsetts i en konkurs som inte föregåtts av ett prepack-förfarande. De var således skyldiga att bedöma huruvida överlåtelsen av de livskraftiga enheterna i gamla Heiploeg, vilken hade förberetts före konkursbeslutet, skedde i samtliga borgenärers intresse. Genomförandet av ett prepack-förfarande, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, saknar följaktligen betydelse för den kontroll som en behörig myndighet, det vill säga konkursförvaltaren och konkursdomaren, senare genomför i ett konkursförfarande, såsom föreskrivs i Fw.

62

Domstolen konstaterar i detta avseende att eftersom den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren” utses av den domstol som är behörig i prepack-förfarandet och denna domstol inte bara definierar deras uppgifter utan även, när konkursförfarandet senare inleds, kontrollerar hur dessa uppgifter uförs och beslutar att utse eller inte utse dessa samma personer, i egenskap av konkursförvaltare och konkursdomare i konkursförfarandet, utövar redan därigenom en behörig offentlig myndighet en kontroll av den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren”.

63

Denna bedömning stöds av den omständigheten att den överlåtelse som förbereds under prepack-förfarandet sker först efter det att konkursförfarandet har inletts, eftersom konkursförvaltaren och konkursdomaren kan vägra att genomföra överlåtelsen om de anser att den strider mot intresset för borgenärerna hos överlåtaren vars tillgångar ska likvideras. För det andra framgår det av handlingarna i målet att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” inte bara ska redogöra för sin förvaltning av den förberedande fasen i konkursrapporten, utan även kan ådra sig ansvar på samma villkor som konkursförvaltaren. Det är dessutom utrett att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” agerar under prepack-förfarandet under överinseende av den ”tilltänkta konkursdomaren” och därmed av behörig domstol. Om den domstolen anser att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” inte har följt det uppdrag som domstolen har gett denne, kan domstolen ersätta den ”tilltänkta konkursförvaltaren” med en annan person eller invända mot att prepack-förfarandet avslutas.

64

Det ska även preciseras att den ”tilltänkta konkursförvaltaren” och den ”tilltänkta konkursdomaren”, för att kunna utföra de uppgifter som de tilldelats inom ramen för prepack-förfarandet och inom ramen för konkursförfarandet, från och med den förberedande konkursfasen, som prepack-förfarandet utgör, ska samråda, bedöma de olika fallen av överlåtelse och undersöka det avtal om överlåtelse som de eventuellt kommer att godkänna och verkställa när konkursförfarandet inleds. Den tid som förflutit mellan inledandet av konkursförfarandet och undertecknandet av det avtal som utarbetats inom ramen för prepack-förfarandet kan följaktligen inte i sig användas som kriterium för att bedöma huruvida den behöriga myndigheten har kunnat utöva den kontroll som föreskrivs i detta avseende.

65

Den omständigheten att överlåtelsen av hela eller delar av ett företag förbereds inom ramen för ett prepack-förfarande som föregår ett konkursförfarande av en ”tilltänkt konkursförvaltare”, som står under tillsyn av en ”tilltänkt konkursdomare”, utgör således inte hinder för att det tredje villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är uppfyllt.

66

Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, enligt vilket artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av ett företag eller en verksamhet, när ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande som överlåtaren är föremål för ”står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet”, är uppfyllt när överlåtelsen av ett företag eller en del av ett företag har förberetts inom ramen för ett prepack-förfarande före konkursbeslutet av en ”tilltänkt konkursförvaltare” under övervakning av en ”tilltänkt konkursdomare” och avtalet om överlåtelsen ingås och verkställs efter meddelandet av konkursbeslutet avseende likvidering av överlåtarens tillgångar, förutsatt att ett sådant prepack-förfarande regleras i lagstiftning eller annan författning.

67

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: