1.

Enligt det berömda citat som tillskrivs Mark Twain finns det ”tre typer av lögner: lögn, förbannad lögn och statistik”. ( 2 ) Det citatet illustrerar hur det går att övertyga med siffror inom EU:s antidiskrimineringsrätt, men manar också till försiktighet när ett argument baseras enbart på siffror. Å ena sidan är siffror och statistik viktiga för att fastställa indirekt diskriminering, eftersom en person som säger sig ha drabbats av sådan diskriminering kan behöva bevisa att den grupp som personen tillhör missgynnas på ett särskilt sätt jämfört med en annan grupp. Å andra sidan kan det vara problematiskt att använda siffror och statistik för att fastställa indirekt diskriminering, eftersom resultatet kan variera beroende på vilken referensgrupp som används för jämförelsen. Som en författare talande uttryckte det är ”diskriminering … ingen statisk företeelse”, den är ”föränderlig, den anpassar sig till nya omständigheter; när den angrips blir den subtil, rentav undanglidande”. ( 3 ) Därför är det oerhört viktigt att identifiera dessa grupper noggrant och exakt.

2.

Tvisten vid den nationella domstolen föreligger mellan KM, en anställd, och Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (det nationella institutet för social trygghet, Spanien) och gäller vägran att erkänna två på varandra följande bidrag för arbetsoförmåga inom ramen för ett och samma socialförsäkringssystem.

3.

Den hänskjutande domstolen, Juzgado de lo Social no 26 de Barcelona (Arbets- och socialförsäkringsdomstol nr 26, Barcelona, Spanien) ber närmare bestämt om vägledning från EU-domstolen om vilka specifika grupper av personer som bör beaktas vid ett beslut om huruvida den berörda nationella lagstiftningen är indirekt diskriminerande på grund av kön och genus. Den hänskjutande domstolen konstaterar att kvinnor utgör 48,09 procent av de arbetstagare som är registrerade i Spaniens allmänna socialförsäkringssystem (Régimen General de la Seguridad Social) (RGSS) och utgör 36,15 procent av de arbetstagare som är anslutna till det särskilda systemet för egenföretagare (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) (RETA). ( 4 ) Därför anser den hänskjutande domstolen att det är mindre sannolikt att kvinnor förenar förmåner från de båda systemen än att män gör det.

4.

Följaktligen uppmanas EU-domstolen att avgöra om det hos det spanska socialförsäkringssystemet förekommer indirekt diskriminering av kvinnor på grund av kön och genus, eftersom systemet tillåter beviljande av två förmåner inom ramen för olika socialförsäkringssystem men förbjuder erhållande av två förmåner inom ramen för ett och samma system, till och med när kraven för berättigande till båda förmånerna är uppfyllda.

5.

Framför allt uppmanas EU-domstolen att avgöra vilken metod som är lämplig för att fastställa indirekt diskriminering, i den mening som avses i artikel 4 i rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling för män och kvinnor i fråga om social trygghet. ( 5 ) På EU-domstolens begäran kommer jag i mitt förslag till avgörande att inrikta mig på de ovannämnda metodaspekterna i samband med förmåner för arbetsoförmåga som beviljas anställda.

6.

I artikel 1 i direktiv 79/7 föreskrivs följande:

”Avsikten med detta direktiv är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd enligt artikel 3 successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, härefter kallad ’likabehandlingsprincipen’.”

7.

Direktivet är enligt artikel 3.1 a däri tillämpligt på lagstadgade system som lämnar skydd vid bland annat sjukdom och invaliditet.

8.

Artikel 4.1 i direktiv 79/7 har följande lydelse:

”Likabehandlingsprincipen innebär att det inte ska förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar

…

9.

I artikel 1 i direktiv 2006/54/EG ( 6 ) föreskrivs följande:

”Syftet med detta direktiv är att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs.

Därför innehåller det bestämmelser för att genomföra principen om likabehandling i fråga om följande:

…

b) Arbetsvillkor, inklusive lön.

c) Företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.

…”

10.

I artikel 2.1 f i det direktivet definieras företags- eller yrkesbaserade socialförsäkringssystem som ”system som inte regleras av [direktiv 79/7] vilkas syfte är att ge dem som arbetar, både anställda och egna företagare, i ett företag eller i en grupp av företag, inom ett område för ekonomisk verksamhet eller yrkessektor eller grupp av sådana sektorer, förmåner som ska komplettera förmånerna enligt lagstadgade system för social trygghet eller ersätta dessa, vare sig deltagandet i sådana system är obligatoriskt eller frivilligt”.

11.

I artikel 9.1 i Ley General de la Seguridad Social (den allmänna lagen om social trygghet), i den konsoliderade version som godkänts genom Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (kungligt lagstiftningsdekret 8/2015 om godkännande av den ändrade lydelsen av den allmänna lagen om social trygghet) av den 30 oktober 2015 ( 7 ) (LGSS), föreskrivs att socialförsäkringssystemet ska bestå av det allmänna systemet enligt avdelning II i den lagen och de särskilda system som avses i artikel 10 i den lagen.

12.

Enligt artikel 10.1 i LGSS ska särskilda system inrättas för yrkesverksamhet som, på grund av dess art, särskilda förutsättningar i fråga om den tidpunkt då eller den plats där verksamheten bedrivs, eller dess typ av produktionsprocess, kräver att det inrättas sådana system för att säkerställa en korrekt tillämpning av socialförsäkringsförmåner. I artikel 10.2 a i LGSS föreskrivs bland annat att egenföretagare ska vara anslutna till särskilda system.

13.

I artikel 163 i LGSS, med rubriken ”Oförenliga bidrag” anges i punkt 1 bidrag som omfattas av det allmänna socialförsäkringssystemet inte ska gå att förena med varandra, om inte annat uttryckligen föreskrivs. Om bidragen inte går att kombinera med varandra måste mottagaren välja ett av dem.

14.

I artikel 34 i Decreto 2530/1970 por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (dekret nr 2530/1970 om det särskilda socialförsäkringssystemet för egenföretagare) av den 20 augusti 1970 ( 8 ) fastställs att de bidrag som beviljas förmånstagarna genom detta särskilda system inte ska gå att kombinera med varandra, om inte annat uttryckligen föreskrivs. Det tilläggs i artikeln att en person som skulle kunna vara berättigad till två eller flera bidrag måste välja något av dem.

15.

I artikel 4.1 i Real Decreto 691/1991 sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social (kungligt dekret nr 691/1991 om gemensam beräkning av ersättningar i socialförsäkringssystemen) av den 12 april 1991 ( 9 ) föreskrivs att i fråga om permanent arbetsoförmåga, där personen har fullgjort på varandra följande eller alternerande avgiftsperioder i mer än ett socialförsäkringssystem – det allmänna systemet och särskilda system inom socialförsäkringssystemet – får dessa perioder och de perioder som behandlas som sådana, som har fullgjorts enligt de regler som de omfattas av, räknas samman på begäran av den berörda personen, för att förvärva rätten till ett bidrag och för att i förekommande fall fastställa det tillämpliga måttet för år av inbetalningar.

16.

Enligt domen i mål 3038/2013 av den 14 juli 2014 i Sala de lo Social del Tribunal Supremo (avdelningen för sociala frågor, Högsta domstolen, Spanien), skulle de två bidragen för bestående och total arbetsoförmåga anses vara förenliga om de hade beviljats inom ramen för olika system.

17.

KM arbetade som biträdande assistent och var därför från maj 1989 till april 1994 ansluten till det spanska allmänna socialförsäkringssystemet RGSS.

18.

Genom ett beslut av INSS den 2 mars 1999 förklarades att KM hade en bestående och total arbetsoförmåga till följd av en icke-arbetsrelaterad sjukdom som hindrade henne från att utöva sitt ordinarie yrke. Därför hade hon rätt att uppbära motsvarande förmån från och med den 19 november 1998. Förmånen beräknades med beaktande av avgifterna till det systemet under den ovan angivna perioden. ( 10 )

19.

KM:s nuvarande ordinarie yrke är barnskötare och hon har varit registrerad vid RGSS som sådan sedan februari 2015. Hon inledde en period av tillfällig arbetsoförmåga den 18 juli 2016.

20.

Den 20 mars 2018 utfärdade INSS ett beslut om att KM hade en permanent och total oförmåga till följd av en icke arbetsrelaterad olycka där hon hade brutit lårbenet. INSS beviljade henne motsvarande bidrag enligt RGSS, med beaktande av avgiftsunderlagen för perioden från februari 2015 till januari 2017. ( 11 ) INSS ansåg att de förmåner som beviljades år 1999 och år 2018 inte var förenliga med varandra, i enlighet med artikel 163.1 LGSS. Därför beslutade INSS att sökanden enbart hade rätt till en av dem.

21.

Sökandens klagomål avvisades genom ett beslut av den 23 januari 2019 av Dirección Provincial del INSS de Barcelona (provinsstyrelsen för INSS i Barcelona, Spanien).

22.

Den 12 mars 2019 begärde KM omprövning av det beslutet vid den hänskjutande domstolen och hänvisade till att artikel 163.1 LGSS strider mot artikel 4 i direktiv 79/7 och artikel 5 i direktiv 2006/54. Enligt KM borde hon beviljas två kumulativa förmåner för permanent arbetsoförmåga. Sökanden hävdar att eftersom andelen kvinnor i de särskilda systemen – och i synnerhet inom RETA – är mycket mindre än andelen män ( 12 ) leder reglerna om oförenlighet hos förmåner till indirekt diskriminering på grund av kön eller genus. Därför innebär dessa regler att det blir svårare för kvinnor att ackumulera förmåner, eftersom de utgör en proportionellt mindre andel av de särskilda systemen än män.

23.

Den hänskjutande domstolen konstaterar att INSS avslag på sökandens begäran är förenlig med den rättspraxis som nyligen fastslogs av Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) ( 13 ) och som innebär att två förmåner anses vara förenliga med varandra när de beviljas inom ramen för olika system (oftast RGSS och RETA, eftersom dessa är de två största systemen sett till medlemsantal) ( 14 ) och avser samma arbetsoförmåga. Inom ramen för samma system (oftast RGSS, som är det största systemet sett till medlemsantal) är förmånerna dock oförenliga, även om rätten till förmånerna har tjänats in genom separata avgifter.

24.

Den hänskjutande domstolen undrar om ett sådant system utgör indirekt diskriminering på grund av kön, vilket är förbjudet enligt artikel 4 i direktiv 79/7 och artikel 5 i direktiv 2006/54. Den hänskjutande domstolen tillägger att sökanden i det nationella målet har styrkt att hon har betalat in tillräckliga och oberoende avgifter för åtnjutande av båda förmånerna, såväl den som beviljades år 1999 och den som beviljades år 2018. ( 15 )

25.

Den hänskjutande domstolen påpekar att Tribunal Supremos (Högsta domstolen) rättspraxis för lagstiftning om förmånernas oförenlighet verkar vara könsneutral, eftersom den inte gör någon åtskillnad på den punkten utan enbart gör åtskillnad när det gäller antalet socialförsäkringssystem som den berörda personen har betalat in avgifter till. Den hänskjutande domstolen ifrågasätter emellertid tillämpningen av denna rättspraxis, eftersom den har större inverkan på kvinnliga arbetstagare. I de båda största systemen med avseende på antalet medlemmar – RGSS och RETA – skulle män ha betydligt större möjligheter att kombinera olika system än kvinnor, eftersom andelen manliga medlemmar i RETA är betydligt större än andelen kvinnor. ( 16 ) Eftersom det endast är möjligt att förena två bidrag om rätten till dem har förvärvats inom ramen för två olika system och med hänsyn till den större andelen män i RETA verkar det alltså vara mycket enklare för män än för kvinnor att kunna göra en sådan kombination.

26.

Den hänskjutande domstolen menar dessutom att det faktum att färre kvinnor är anslutna till RETA speglar det förhållandet att det är svårare för kvinnor att bedriva verksamhet som egenföretagare till följd av deras traditionella och socialt påtagna roll som vårdare och hemmafruar. Därför undrar den hänskjutande domstolen om den berörda nationella bestämmelsen skulle kunna leda till diskriminering, inte enbart på grund av kön, utan även på grund av genus.

27.

Slutligen förklarar den hänskjutande domstolen att två förmåner för permanent total arbetsoförmåga inte kan beviljas med avseende på samma oförmåga inom ramen för samma system. Däremot hindrar inte samma sjukdomsbild tillgång till två förmåner för total och bestående arbetsoförmåga som är förenliga med varandra i två olika system.

28.

Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de lo Social no 26 de Barcelona (arbets- och socialförsäkringsdomstol nr 26 i Barcelona) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

29.

Skriftliga yttranden har getts in till domstolen av KM, INSS, den spanska regeringen och av Europeiska kommissionen. Domstolen ställde ett antal skriftliga frågor till INSS och den spanska regeringen som de skulle besvara skriftligen. Sistnämnda parter svarade den 6 december 2021. Samtliga ovannämnda parter framförde muntligen synpunkter till domstolen vid förhandlingen den 12 januari 2022.

30.

Till att börja med vill jag påpeka att tolkningsfrågorna avser bestämmelser i både direktiv 79/7 och direktiv 2006/54. Den hänskjutande domstolen anger att den har nämnt det sistnämnda direktivet i sin begäran om förhandsavgörande för den händelse att det är tillämpligt. INSS, den spanska regeringen och kommissionen anser att direktiv 2006/54 inte verkar vara tillämpligt på det berörda bidraget för arbetsoförmåga i det nationella målet, eftersom dess räckvidd är begränsad till företags- eller yrkesbaserade socialförsäkringssystem.

31.

I detta avseende måste jag betona att man i unionsrätten skiljer mellan tjänstepensionsplaner, som omfattas av begreppet lön i artikel 157.1 och 157.2 FEUF, ( 17 ) och lagstadgade socialförsäkringssystem som inte gör det. ( 18 ) Enligt fast rättspraxis omfattas ett sådant bidrag vid arbetsoförmåga inte av begreppet lön, i den mening som avses i artikel 157.1 och 157.2 FEUF och inte heller av direktiv 2006/54. ( 19 )

32.

I förevarande mål ingår de bidrag som är aktuella i det nationella målet i ett lagstadgat system och erbjuder skydd mot risken för sjukdom och invaliditet. Sådana bidrag förefaller i mindre grad vara baserade på ett anställningsförhållande än på sociala överväganden. ( 20 ) Såsom den hänskjutande domstolen konstaterar i sin begäran om förhandsavgörande behövdes ingen tidigare avgiftsperiod för den förmån som KM beviljades år 2018, eftersom den härrörde från en icke arbetsrelaterad olycka; det var tillräckligt med anslutningen till Seguridad Social. I det avseendet är, enligt artikel 1 i direktiv 79/7, avsikten med det direktivet att på området social trygghet, och när det gäller andra inslag av socialt skydd enligt artikel 3 i samma direktiv, att successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet. Därför menar jag att de berörda bidragen i det nationella målet utgör skydd mot två av de risker som anges i artikel 3.1 i direktiv 79/7, nämligen sjukdom och invaliditet, som enbart det sistnämnda direktivet är tillämpligt på. ( 21 ) Bidragen omfattas däremot inte av direktiv 2006/54.

33.

Därför kommer jag att behandla frågarna enbart med hänvisning till direktiv 79/7.

34.

När det för det andra gäller frågan huruvida den tolkning som en högsta domstol i en medlemsstat har gjort av en lagbestämmelse ska anses omfattas av direktiv 79/7, ska det erinras om att räckvidden av nationella lagar och andra författningar ska bedömas med beaktande av de nationella domstolarnas tolkning av dessa och i synnerhet av nationella högsta domstolar. ( 22 ) Att den berörda nationella bestämmelsen är en tolkning som har gjorts för rättsväsendet ( 23 ) av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) innebär alltså inte att den nationella bestämmelsen – eller den nationella lagstiftning som utgör grunden för den – kan undantas från tillämpningen av bestämmelserna i det direktivet.

35.

För det tredje är det, precis som kommissionen har påpekat, värt att notera att den andra tolkningsfrågan inte behöver prövas separat av domstolen, eftersom den utgör en delmängd av den första frågan. Den andra tolkningsfrågan är enbart en specificering av den situation som är föremål för det nationella målet, det vill säga den situation där två på varandra följande arbetsoförmågor har uppstått på grund av sjukdom och invaliditet som inte har något samband med varandra, vilket redan omfattas av den första tolkningsfrågan.

36.

Eftersom prövningen av möjligheten att det uppstår två på varandra följande arbetsoförmågor som orsakas av samma sjukdom eller invaliditet skulle vara hypotetisk, anser jag att det inte finns något behov av att pröva den frågan separat.

37.

Genom sin första och andra tolkningsfråga, som bör prövas tillsammans eftersom de handlar om samma fråga, vill den hänskjutande domstolen får klarhet i huruvida artikel 4.1 i direktiv 79/7 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som tillåter beviljande av två eller fler förmåner vid arbetsoförmåga som har erhållits inom ramen för olika socialförsäkringssystem till följd av två eller fler arbetsoförmågor, men samtidigt förbjuda mottagandet av två eller flera sådana förmåner inom ramen för ett enskilt system, trots att kraven för att åtnjuta samtliga sådana förmåner är uppfyllda.

38.

Inledningsvis måste jag betona att EU-domstolen konsekvent har slagit fast att det ankommer på medlemsstaterna att reglera sina system för social trygghet och, i avsaknad av harmonisering på unionsnivå, fastställa villkoren för beviljande av sociala trygghetsförmåner. När de gör detta är medlemsstaterna emellertid skyldiga att iaktta unionsrätten. ( 24 )

39.

Enligt artikel 4.1 i direktiv 79/7 innebär principen om likabehandling att det inte ska förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt vad gäller räckvidden för system för social trygghet, villkoren för tillgång till dessa system och beräkningen av sociala trygghetsförmåner. När medlemsstaterna utövar sina befogenheter i fråga om social trygghet måste de följa den bestämmelsen, som ger ett konkret uttryck för den allmänna principen om icke-diskriminering som nu har slagits fast i artikel 21 i stadgan. ( 25 )

40.

Enligt EU-domstolens fasta praxis föreligger diskriminering när olika bestämmelser tillämpas på jämförbara situationer eller när samma bestämmelse tillämpas på olika situationer, förutsatt att detta inte är objektivt motiverat. ( 26 )

41.

I förevarande mål går det att utesluta att den berörda nationella bestämmelsen ger upphov till direkt diskriminering. Enligt bestämmelsen är det inte möjligt att åtnjuta två förmåner inom ramen för ett och samma försäkringssystem, trots att kraven för att ha rätt till båda förmånerna är uppfyllda. Eftersom bestämmelsen tillämpas utan åtskillnad på både manliga och kvinnliga arbetstagare är den inte direkt diskriminerande på grund av kön. Det ska därför prövas om den kan utgöra indirekt diskriminering. ( 27 )

42.

Indirekt diskriminering definieras inte i direktiv 79/7. Enligt fast rättspraxis föreligger emellertid indirekt diskriminering på grund av kön i en situation där en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet. ( 28 )

43.

Av den definitionen följer att det krävs en analys i tre steg för att fastställa förekomsten av indirekt diskriminering: för det första en analys av neutraliteten i den bestämmelse, det kriterium eller den praxis som berörs, för det andra vilka personer som berörs och vilka personer som befinner sig i en jämförbar situation och för det tredje vilken nackdel som bestämmelsen, kriteriet eller praxisen medför.

44.

I förevarande mål anser jag att det är tydligt att det första ledet i analysen inte påvisar några problem, eftersom det är ostridigt att den berörda nationella bestämmelsen, som tillämpas på båda könen utan åtskillnad, är fullständigt neutral. Därför kommer jag i mitt förslag till avgörande inrikta mig på de återstående två leden. EU-domstolen måste först avgöra vilka personer som ska jämföras. Därefter behöver domstolen pröva om den berörda nationella bestämmelsen är särskilt missgynnande för personer av det ena könet. Eftersom domstolen har begärt ett förhandsavgörande som enbart inriktas på dessa två frågor kommer jag inte att pröva frågan om eventuella motiveringar av den påstådda nackdelen.

45.

KM hävdar i princip att INSS har brutit mot principen om icke-diskriminering på grund av kön, eftersom två förmåner som beviljas inom ramen för olika socialförsäkringssystem är förenliga med avseende på exakt samma arbetsoförmågor, medan det inte är tillåtet att bevilja samma två förmåner inom ramen för ett och samma system, till exempel RGGS. INSS och den spanska regeringen hävdar i korta drag att personer som har betalat in avgifter till andra socialförsäkringssystem än RGSS befinner sig i en annan slags situation än de som enbart har betalat in avgifter till RGSS.

46.

För att avgöra om två situationer är jämförbara måste hänsyn tas till föremålet för och syftet med den berörda lagstiftningen. Först därefter kan domstolen identifiera relevanta jämförbara grupper.

47.

Jag vill påminna om att enligt fast rättspraxis ska prövningen av om situationerna är jämförbara inte ske på ett allmänt och abstrakt sätt, utan specifikt och konkret. Prövningen måste göras med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dessa situationer, i synnerhet med hänsyn till föremålet för och syftet med den nationella lagstiftning där den berörda åtskillnaden görs. ( 29 ) Kravet på att situationerna ska vara jämförbara innebär dessutom inte att situationerna måste vara identiska, utan kräver endast att de liknar varandra. ( 30 )

48.

I förevarande mål framgår det av handlingarna i målet att det berörda beslutet avser beviljandet av två bidrag för permanent arbetsoförmåga till KM. Det aktuella föremålet handlar alltså om frågan huruvida en person med två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor har rätt att ta emot en eller flera socialförsäkringsförmåner. Med iakttagande av kontroller som ska utföras av den hänskjutande domstolen med hänsyn till målen för den nationella lagstiftning om beviljande av sådana förmåner förefaller syftet med dessa förmåner vid första påseendet vara att bevilja socialt skydd till den person som är ansluten till ett socialförsäkringssystem mot risker i samband med sjukdom och/eller invaliditet.

49.

Med hänsyn till föremålet för och syftet med de berörda förmånerna är det ingen skillnad mellan en person som har drabbats av två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor och som har betalat in avgifter till endast ett socialförsäkringssystem, till exempel RGSS, och en person som har drabbats av samma arbetsoförmågor men har betalat in avgifter till flera system. Båda kategorierna av personer behöver samma sociala skydd mot risker i samband med sjukdom och/eller invaliditet.

50.

INSS hävdade däremot och betonade starkt vid förhandlingen att de personer som har betalat avgifter till RGSS och de personer som har betalat avgifter till RETA befinner sig i olika situationer, eftersom systemen inte omfattar samma risker. Jag håller inte med om detta. Tvärtom anser jag att bedömningen av jämförbarhet vid tillämpningen av artikel 4.1 i direktiv 79/7 inte bör göras med avseende på sådana risker utan med avseende på rätten till socialt skydd.

51.

Därför menar jag att en person som drabbas av två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor och har betalat in avgifter till endast ett socialförsäkringssystem, till exempel RGSS, och en person som har samma arbetsoförmågor men har betalat in avgifter till flera system befinner sig i en jämförbar situation med avseende på det sociala skydd som de behöver.

52.

I målet Seymour-Smith ( 31 ) slog EU-domstolen fast att den bästa metoden för jämförelse av statistik är att dels jämföra den andel av den manliga arbetskraften som uppfyller det berörda villkoret med den andel män som inte gör det, dels jämföra motsvarande andelar med avseende på andelen kvinnor i arbetskraften. Av detta följer att situationen för de personer som kan kvalificera sig för en viss rättighet måste jämföras med situationen för de personer som inte kan göra det. ( 32 )

53.

Denna metod tillämpades nyligen av domstolen i målet YS där det i princip prövades huruvida män, som är de främsta mottagarna av särskilt stora pensioner, jämfört med kvinnor, som i genomsnitt fick betydligt lägre pensioner, diskriminerades indirekt genom österrikisk lagstiftning där det bland annat infördes en avgift från särskilt stora ”specialpensioner” för att trygga pensionsintäkterna. ( 33 ) För att besvara den frågan identifierade domstolen för det första de berörda missgynnade personerna. Den gruppen omfattade tidigare anställda i företag som kontrolleras av staten, vilka uppbär pension i form av en ”utfästelse om direkta förmåner” som till sitt belopp överstiger vissa tröskelvärden. ( 34 ) Därefter identifierade domstolen den jämförbara gruppen, som bestod av personer som uppbär tjänstepension från den federala staten eller den berörda provinsen. När den gjorde detta uteslöt domstolen uttryckligen tidigare anställda i företag som inte kontrolleras av staten eller personer som uppbär annan tjänstepension än pension i form av en ”utfästelse om direkta förmåner”, till exempel utbetalningar från ett pensionsinstitut eller en livförsäkring. ( 35 ) Eftersom domstolen utesluter de personer som inte direkt påverkas av den berörda bestämmelsen verkar den ha en ganska strikt inställning när det gäller definitionen av vilka grupper som ska jämföras.

54.

Eftersom det i förevarande mål har fastställts att KM är en arbetstagare som har betalat in avgifter enbart till RGSS, framgår det tydligt av begäran om förhandsavgörande att de personer som eventuellt missgynnas av den berörda nationella bestämmelsen är arbetstagare som är anslutna till RGSS och som har två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor inom ramen för det systemet. Med hänsyn till för det första det ovannämnda kravet på en specifik och konkret bedömning av om situationerna är jämförbara, ( 36 ) och, för det andra, att det relevanta kriteriet är socialförsäkringsskyddet för personer med två eller flera på varandra följande funktionsnedsättningar, ( 37 ) menar jag att den missgynnade gruppen i förevarande mål endast omfattar de personer med två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor som har betalat in avgifter enbart till RGSS.

55.

För fullständighetens skull vill jag betona att eftersom det aktuella nationella målet rör en arbetstagare som begär kumulativt beviljande av förmåner för två arbetsoförmågor inom ramen för RGSS, bör domstolen inte beakta de arbetstagare som har betalat in avgifter enbart till något annat system än RGSS. Den missgynnade gruppen i förevarande mål är de arbetstagare som är anslutna till RGSS – och enbart RGSS – som inte kan kombinera förmåner för två eller flera arbetsoförmågor på grund av att dessa arbetstagare är anslutna till endast det systemet. Det är sant att den spanska bestämmelsen om oförenlighet är tillämplig på alla de olika spanska socialförsäkringssystemen, men situationen för personer som är anslutna till endast ett av de andra systemen och som har betalat in avgifter till endast det systemet är inte relevant i förevarande mål. I motsats till kommissionens ståndpunkt anser jag att det enbart är genom att pröva situationen för personer som har betalat in avgifter till ett specifikt socialförsäkringssystem – RGSS i förevarande mål – som domstolen kan ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar som gör det möjligt att fälla ett avgörande i den föreliggande tvisten, som alltså gäller de förmåner som beviljas en person som under två perioder har varit ansluten till RGSS.

56.

Därefter kommer jag att undersöka hur man fastställer en jämförbar grupp för att avgöra om den identifierade missgynnade gruppen är utsatt för indirekt diskriminering på grund av kön. Jag anser att den jämförbara gruppen är de personer som också har två eller flera på varandra följande oförmågor, men som kan kombinera två eller flera förmåner från olika socialförsäkringssystem, eftersom de har betalat in avgifter till dessa system.

57.

När det gäller beviljande av socialförsäkringsförmåner till personer med två eller flera på varandra följande arbetsoförmågor befinner sig alltså en person som har betalat in avgifter enbart till RGSS, såsom KM, i en situation som är jämförbar med situationen för en person som har betalat in avgifter till två eller flera socialförsäkringssystem, till exempel RGSS och RETA. Efter att ha fastställt den missgynnade gruppen och dess jämförbara grupp, kommer jag nu att pröva om det finns någon skillnad i behandling mellan män och kvinnor som tillhör dessa båda grupper. ( 38 )

58.

Enligt fast rättspraxis kan det föreligga särskilt missgynnade om det styrks att en sådan lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet missgynnar betydligt fler personer av det ena könet än personer av det andra könet. ( 39 ) Det innebär att alla medel, inbegripet statistiska bevis, kan användas för att fastställa att indirekt diskriminering föreligger. ( 40 ) I princip ankommer det på den nationella domstolen att pröva om det föreligger ett sådant särskilt missgynnande, eftersom det ankommer på den nationella domstolen att redovisa sakförhållandena. ( 41 ) Såsom nämns i punkt 52 i detta förslag till avgörande har EU-domstolen framför allt när det gäller könsdiskriminering tidigare slagit fast att den bästa metoden för att göra jämförelsen är att ta hänsyn till respektive andelar av män inom arbetskraften som påverkas av den berörda bestämmelsen och de som inte påverkas av den och sedan jämföra dessa andelar när det gäller kvinnor i arbetskraften. ( 42 )

59.

I till exempel målet YS slog EU-domstolen för det första fast att den hänskjutande domstolen måste ta hänsyn till samtliga arbetstagare som omfattas av den nationella lagstiftning som skillnaden i behandling har sitt ursprung i. För det andra upprepade EU-domstolen att den bästa jämförelsemetoden är att jämföra den andel av den kvinnliga arbetskraften på vilken bestämmelserna ska tillämpas, och som påverkas av särbehandlingen, med motsvarande andel av den manliga arbetskraften, på vilken bestämmelserna också ska tillämpas. ( 43 )

60.

Därför menar jag att begreppet andel innebär att det inte är möjligt att jämföra absoluta antal, ( 44 ) utan att jämförelsen måste göras mellan decimaler, fraktioner eller procentandelar som avspeglar en viss grupps del av gruppen som helhet. ( 45 ) För att i förevarande mål pröva huruvida män och kvinnor behandlas olika behöver den hänskjutande domstolen titta på situationen för kvinnor i förhållande till situationen för män. Den bör närmare bestämt jämföra följande två specifika andelar.

61.

Den måste för det första beakta andelen kvinnor i den missgynnade gruppen, det vill säga den grupp av kvinnor som är anslutna enbart till RGSS och som har två eller flera arbetsoförmågor inom ramen för det systemet i förhållande till kvinnor i den gynnade gruppen, det vill säga den grupp av kvinnor som är anslutna till två eller flera socialförsäkringssystem och som har två eller flera arbetsoförmågor som erkänns inom ramen för de systemen.

62.

För det andra måste den nationella domstolen fastställa andelen män som har två eller flera arbetsoförmågor och som inte kan kombinera två eller flera socialförsäkringsförmåner i förhållande till antalet män med sådana arbetsoförmågor som kan kombinera två eller flera socialförsäkringsförmåner.

63.

Att döma av svaren på de frågor EU-domstolen ställt skriftligen och vid förhandlingen råder det ingen brist på uppgifter. I sina svar på dessa frågor uppgav till exempel INSS och den spanska regeringen att per den 10 november 2021, fanns det 3388 kvinnor som hade flera arbetsoförmågor och som hade betalat in avgifter enbart till RGSS, medan 3460 kvinnor hade flera arbetsoförmågor och hade betalat in avgifter till flera socialförsäkringssystem. Således är förhållandet mellan antalet kvinnor i den missgynnade gruppen och antalet kvinnor i den gynnade gruppen ungefär ett till ett. Motsvarande siffror för män är 4047 respektive 7723, vilket innebär att förhållandet för män är ungefär ett till två.

64.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om det statistiska underlaget är godtagbart, representativt och signifikant. ( 46 ) Vad beträffar dessa specifika siffror bör den kontrollera huruvida de kan beaktas, ( 47 ) framför allt med hänsyn till tidpunkten för de omständigheter som gett upphov till tvisten.

65.

Vidare vill jag understryka att det argument som KM har framfört, och som den hänskjutande domstolen också framhållit, i fråga om antalet män och kvinnor som är anslutna till RGSS och RETA, inte är relevant i förevarande mål. Framför allt betonade den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande att den 31 januari 2020 utgjorde kvinnor 48,09 procent av de anslutna till RGSS, medan de utgjorde 36,15 procent av de anslutna till RETA. ( 48 ) Dessa siffror är inte relevanta i förevarande mål, eftersom de enbart avser det totala antalet kvinnor bland de anslutna till RGSS och RETA, men inte visar andelen kvinnor eller män som missgynnas. Inte heller kan siffrorna påvisa att det föreligger något orsakssamband mellan det påstådda missgynnandet till följd av att det inte går att kombinera två eller flera förmåner inom ramen för samma system och de berörda arbetstagarnas kön.

66.

Av samma skäl anser jag att de siffror som INSS och den spanska regeringen har lämnat i sina skriftliga svar och som avser andelen män respektive kvinnor som var anslutna till ett eller flera socialförsäkringssystem i oktober 2021 ( 49 ) inte bör beaktas av EU-domstolen. Precis som kommissionen framförde vid förhandlingen visar de siffrorna endast hur många personer som var anslutna till ett eller flera socialförsäkringssystem vid det tillfälle då siffrorna gjordes tillgängliga, medan den metod som presenteras i punkt 63 innefattar siffror som med nödvändighet ger ett bättre historiskt perspektiv, eftersom de avser förekomsten av på varandra följande arbetsoförmågor under en längre tidsperiod, vilket innebär att de siffrorna är mindre beroende av lyckliga omständigheter. ( 50 ) En sådan metod har också den stora fördelen att de andelar som beaktas inte berörs av frågan om verksamheter som innebär högre risker, till exempel vissa verksamheter som bedrivs av egenföretagare som omfattas av RETA, vilket INSS och den spanska regeringen tog upp vid förhandlingen. När man jämför de respektive andelarna kvinnor och män som har flera arbetsoförmågor och som har betalat in avgifter enbart till RGSS med de som har betalat in avgifter till flera socialförsäkringssystem har de berörda grupperna redan snävats in till de som omfattar personer med flera arbetsoförmågor. En sådan jämförelse baseras alltså på andelarna för personer som redan har flera arbetsoförmågor och inte på absoluta antal.

67.

Om den nationella domstolen skulle besluta sig för att beakta de uppgifter som nämns i punkt 63, så måste den bedöma huruvida andelen kvinnor med två eller flera arbetsoförmågor som har betalat in avgifter enbart till RGSS i förhållande till kvinnor med flera arbetsoförmågor som har betalat in avgifter till två eller flera socialförsäkringssystem är betydligt större än andelen män, i sådan omfattning att föreligger ett ”särskilt missgynnande”, i den mening som avses i EU-domstolens rättspraxis. ( 51 )

68.

Som jag redan har nämnt ( 52 ) måste det i enlighet med de kriterier som EU‑domstolen har utarbetat för att fastställa indirekt diskriminering avgöras om den berörda nationella bestämmelsen särskilt missgynnar kvinnor jämfört med män. ( 53 ) EU-domstolen har i det avseendet slagit fast att personer kan anses vara särskilt missgynnade om det styrks att den berörda nationella lagstiftningen missgynnar en betydligt större andel personer av det ena könet än av det andra könet. ( 54 ) Det är viktigt att fastställa denna andel för att avgöra om de berörda uppgifterna avspeglar rena sammanträffanden eller kortlivade företeelser, och om de rent generellt pekar på signifikanta skillnader. ( 55 )

69.

I målet Villar Láiz överlät EU-domstolen visserligen på den nationella domstolen att kontrollera huruvida den berörda nationella bestämmelsen missgynnade en betydligt större andel kvinnor än män, men den beaktade den omständigheten att ungefär 75 procent av alla arbetstagare som arbetade deltid var kvinnor. ( 56 ) Domstolen noterade vidare att 65 procent av de som arbetar deltid missgynnades på grund av nämnda minskningskoefficient. När nästan två tredjedelar av alla deltidsarbetande påverkas av den aktuella lagstiftningen och när tre fjärdedelar av samtliga deltidsarbetande är kvinnor, verkar domstolen underförstått påstå att kvinnor kan vara särskilt missgynnade i förhållande till män.

70.

Om den hänskjutande domstolen i förevarande mål beslutar att ta hänsyn till de siffror som INSS och den spanska regeringen lämnat i de skriftliga svar ( 57 ) som nämns i punkt 63, verkar de siffrorna tyda på att medan ungefär två av tre män med flera oförmågor sannolikt kommer att kunna kombinera förmånerna från två eller flera system, ( 58 ) är det endast ungefär en av två kvinnor med flera oförmågor som sannolikt kommer att kunna göra det. ( 59 ) Å andra sidan missgynnas ungefär hälften av de kvinnor som har flera arbetsoförmågor av den berörda nationella bestämmelsen, medan motsvarande andel är enbart en tredjedel för män med flera arbetsoförmågor. Samtidigt som det helt och hållet ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka de berörda uppgifterna menar jag att dessa siffror därmed visar att proportionellt fler kvinnor än män kommer att påverkas av den berörda nationella bestämmelsen, eftersom en betydligt större andel kvinnor än män missgynnas av bestämmelsen. Därför skulle det kunna gå att dra slutsatsen att den berörda nationella bestämmelsen leder till indirekt diskriminering av kvinnor. Om de siffror som läggs fram för den nationella domstolen och som den beaktar skiljer sig från dem som har lagts fram för EU-domstolen, så kan resultatet dock bli ett annat.

71.

Avslutningsvis anser jag att tolkningsfrågorna bör besvaras enligt följande. Artikel 4.1 i direktiv 79/7 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som i praktiken missgynnar en betydligt större andel kvinnor än män genom att den tillåter beviljande av två eller fler förmåner vid arbetsoförmåga som har erhållits inom ramen för olika socialförsäkringssystem till följd av två eller fler arbetsoförmågor, men samtidigt förbjuder mottagandet av två eller flera sådana förmåner inom ramen för ett enskilt system, trots att kraven för att åtnjuta samtliga sådana förmåner är uppfyllda, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

72.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag därför att domstolen ska besvara de frågor som hänskjutits av Juzgado de lo Social no 26 de Barcelona (Arbets- och socialförsäkringsdomstol nr 26, Barcelona, Spanien) på följande sätt:

Artikel 4.1 i direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling för män och kvinnor i fråga om social trygghet ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som i praktiken missgynnar en betydligt större andel kvinnor än män genom att den tillåter beviljande av två eller fler förmåner vid arbetsoförmåga som har erhållits inom ramen för olika socialförsäkringssystem till följd av två eller fler arbetsoförmågor, men samtidigt förbjuder mottagandet av två eller flera sådana förmåner inom ramen för ett enskilt system, trots att kraven för att åtnjuta samtliga sådana förmåner är uppfyllda, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.