I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2014/24

2. Tjänstedirektivet

B. Spansk rätt

II. De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna

III. Bedömning

A. Inledande synpunkter

B. Den första och den andra frågan

1. Ifrågavarande sociala tjänsters beskaffenhet

2. Villkoren för tillämpningen av direktiv 2014/24

a) Begreppet ”upphandling”

b) Kännetecken för ett offentligt kontrakt

1) Ett kontrakt som ingåtts med ekonomiska villkor

2) Ett kontrakt mellan en ekonomisk aktör och en eller flera upphandlande myndigheter

3) Ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster

c) Kriterierna för tröskelvärdet

3. Reserverade kontrakt och de förenklade reglerna enligt direktiv 2014/24

a) Reserverade kontrakt

1) Reserverade kontrakt enligt artikel 20 i direktiv 2014/24

2) Reserverade kontrakt enligt artikel 77 i direktiv 2014/24

b) Reglerna enligt artiklarna 75 och 76 i direktiv 2014/24

4. Etableringsfrihet

C. Den tredje frågan

1. Ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24

2. Urvalskriteriets förenlighet med tjänstedirektivet

3. Urvalskriteriets förenlighet med de grundläggande friheterna

IV. Förslag till avgörande

1.

Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (statlig sammanslutning av hemtjänstleverantörer, nedan kallad ASADE, Spanien) är en branschorganisation för privata företag. Den har vid den hänskjutande domstolen – Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Överdomstolen i regionen Valencia, Spanien) – begärt ogiltigförklaring av dekret 181/2017 ( 2 ) som antagits av Comunitat Valenciana (autonoma regionen Valencia, Spanien) till den del som detta dekret hindrar enheter med vinstsyfte att ingå ”avtal om samordnat agerande” med offentliga myndigheter. ( 3 )

2.

Enligt dessa avtal uppdrar de offentliga myndigheterna ombesörjandet av vissa sociala tjänster till organisationer med sociala verksamhetsmål. De är därvid inte skyldiga att tillämpa det förfarande som fastställs i unionens lagstiftning om offentlig upphandling. På grund av dekret 181/2017 får emellertid endast privata organisationer utan vinstsyfte ingå dessa avtal för att tillhandahålla sociala tjänster, som kan innefatta stöd till barn, tonåringar, unga människor, äldre, personer med funktionshinder, migranter, kvinnor i utsatta situationer, HBTI‑personer ( 4 ) och romska befolkningsgrupper (nedan kallade tjänsterna i fråga). ( 5 )

3.

Det är i detta sammanhang som domstolen i huvudsak ombeds att klarlägga huruvida unionsrätten och i synnerhet artiklarna 49 och 56 FEUF, artiklarna 74, 76 och 77 i direktiv 2014/24/EU ( 6 ) och artikel 15.2 i direktiv 2006/123/EG ( 7 ) (nedan kallat tjänstedirektivet) utgör hinder för nationell lagstiftning som utesluter organisationer med vinstsyfte från att ingå avtal om samordnat agerande med offentliga myndigheter för att tillhandahålla sociala tjänster medan den tillåter organisationer utan vinstsyfte att ingå sådana avtal.

4.

Ämnets komplexitet och tillämpliga reglers tekniska karaktär som uppkommer i olika unionsrättsliga lagstiftningsakter ska inte dölja den tveklösa betydelsen av denna fråga, eftersom domstolen har ombetts att fastställa förhållandet mellan ekonomisk verksamhet och sociala frågor och även förhållandet mellan unionsrätt och nationell rätt.

5.

I detta avseende är det värt att citera generaladvokaten Tesauro, som för mer än 20 år sedan betonade förhållandet att sektorn för social trygghet inte ”utgör en liten ö som är oemottaglig för inverkan från [EU-]rätten”. ( 8 ) Detta var riktigt då och det är i ännu högre grad riktigt nu. Medan medlemsstaterna förblir självständiga i fråga om organisationen av deras system för social trygghet hindrar inte denna självständighet tillämpningen av grundläggande friheter som fastställs i fördragen, ( 9 ) av vilka regler om offentlig upphandling utgör en väsentlig del. ( 10 )

6.

Direktiv 2014/24 fastställer regler som avser samordna nationella förfaranden för tilldelning av offentliga kontrakt över ett visst tröskelvärde så att de kan vara förenliga med principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster samt säkerställa genomförande av sådana principer som principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet. Detta direktiv avser också säkerställa effektiv konkurrens i offentlig upphandling.

7.

Skäl 1 och 6 i direktiv 2014/24 anger följande:

…

8.

Skäl 114 i detta direktiv klarlägger skälen för särskilda förenklade regler för vissa personliga tjänster såsom vissa sociala hälsovårdstjänster och utbildningstjänster och skäl 118 däri förklarar reglerna rörande reserverade kontrakt för tjänster som anges i artikel 77.1 i samma direktiv.

9.

Under avdelning I i direktiv 2014/24 med rubriken ”Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer” föreskriver artikel 1.1, 1.2, 1.4 och 1.5 följande:

”1.   I detta direktiv fastställs regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter med avseende på offentliga kontrakt samt om projekttävlingar, vars värde uppskattas till minst de tröskelvärden som fastställs i artikel 4.

2.   Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte.

…

4.   Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas frihet att i enlighet med unionsrätten definiera vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, hur dessa tjänster bör organiseras och finansieras i enlighet med bestämmelserna om statligt stöd samt vilka särskilda krav de bör underställas. Detta direktiv påverkar inte heller myndigheters beslut om huruvida, hur och i vilken omfattning de önskar utöva offentliga funktioner själva, i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26.

5.   Detta direktiv påverkar inte hur medlemsstaterna organiserar sina system för social trygghet.”

10.

Artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24 definierar offentligt kontrakt som ”ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.”

11.

Artikel 2.1.10 i detta direktiv definierar ekonomisk aktör som ”varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden”.

12.

Artikel 4 i samma direktiv med rubriken ”Tröskelvärden” föreskriver följande:

”Detta direktiv ska tillämpas på upphandlingar vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst följande tröskelvärden:

…

13.

Artikel 20 i direktiv 2014/24 med rubriken ”Reserverade kontrakt” anger följande:

”1.   Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, förutsatt att minst 30 % av arbetstagarna i sådana verkstäder, ekonomiska aktörer eller program är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare.

…”

14.

Avdelning III i direktivet med rubriken ”Särskilda upphandlingssystem” innehåller ett kapitel I som omfattar artiklarna 74–77. Dessa artiklar innehåller bestämmelser om förenklade regler, som är tillämpliga på ”sociala tjänster och andra särskilda tjänster”.

15.

Artikel 74 i direktiv 2014/24 med rubriken ”Tilldelning av kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster” anger följande:

”Offentliga kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga XIV ska tilldelas i enlighet med detta kapitel när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger det tröskelvärde som anges i artikel 4 d.”

16.

Artikel 75 i detta direktiv med rubriken ”Offentliggörande av meddelanden” innehåller bestämmelser rörande offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling som anges i artikel 74.

17.

Artikel 76 i direktiv 2014/24 med rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt” föreskriver följande:

”1.   Medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av kontrakt som omfattas av detta kapitel för att se till att de upphandlande myndigheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga.

2.   Medlemsstaterna ska se till att de upphandlande myndigheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster.”

18.

Artikel 77.1 i direktiv 2014/24 med rubriken ”Reserverade kontrakt för vissa tjänster” anger att medlemsstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna får reservera rätten för en organisation att delta i offentlig upphandling exklusivt för de hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och kulturella tjänster som avses i artikel 74, som omfattas av CPV-koderna som förtecknas i denna artikel. ( 11 ) Artikel 77.2 i detta direktiv fastställer villkoren som dessa organisationer ska uppfylla för att kunna delta i reserverade kontrakt. Enligt artikel 77.3 i direktiv 2014/24 får den maximala löptiden för kontraktet inte överstiga tre år.

19.

Bilaga XIV till direktiv 2014/24 innehåller en förteckning över tjänster som anges i artikel 74.

20.

Skäl 27 i tjänstedirektivet har följande lydelse:

”Detta direktiv bör inte omfatta sådana sociala tjänster som rör boende, barnomsorg och stöd till behövande familjer och enskilda och som på nationell, regional eller lokal nivå utförs av staten, av tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av välgörenhetsorganisationer erkända av staten, i syfte att ge stöd till personer som tillfälligt eller permanent är särskilt behövande på grund av otillräckliga inkomster i familjen eller på grund av att de, helt eller delvis befinner sig i beroendeställning och till personer som riskerar att bli marginaliserade. Dessa tjänster är nödvändiga för att garantera den grundläggande rätten till mänsklig värdighet och integritet och är ett uttryck för principerna om social sammanhållning och solidaritet och bör inte påverkas av detta direktiv.”

21.

Artikel 2 i detta direktiv föreskriver följande:

”1.   Detta direktiv skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.

2.   Detta direktiv skall inte tillämpas på följande verksamheter:

…

…”

22.

I kraft av de befogenheter som den tilldelats med avseende på sociala tjänster i den spanska författningen har regionen Valencia utfärdat lag 5/1997. Av betydelse är artiklarna 44 bis, 53, 56, 62, 63, 64, 66, 67 och 68 i lag 5/1997.

23.

Dekret 181/2017 genomför lag 5/1997 och är föremål för målet vid den nationella domstolen. Fastän lag 5/1997 har upphävts genom lag 3/2019 ( 12 ) är dekret 181/2017 fortfarande i kraft enligt sistnämnda lag. Artiklarna 3, 6, 11, 13, 15, 17, 19 och 21–26 i dekret 181/2017 ska tas i beaktande, vilka genomför bestämmelserna i lag 5/1997.

24.

ASADE har väckt talan vid den hänskjutande domstolen om både ogiltigförklaring av dekret 181/2017 och upphävande av vissa bestämmelser i lag 5/1997. ( 13 ) Enligt dess uppfattning är dekret 181/2017 rättsstridigt då det utesluter vinstdrivande enheter från att tillhandahålla offentliga tjänster enligt ett offentligt-privat avtal om samordnat agerande medan det tillåter icke-vinstdrivande organisationer, inte endast frivilligorganisationer, ( 14 ) att tillhandahålla sådana tjänster mot betalning utan att dessa organisationer behöver genomgå ett öppet konkurrensutsatt förfarande som säkerställer likabehandling.

25.

ASADE har påstått att dekret 181/2017 och vissa bestämmelser i lag 5/1997 står i strid med för det första etableringsfriheten som fastställs i artikel 49 FEUF, för det andra med direktiv 2014/24 genom att dessa regler inte iakttar principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och för det tredje med artikel 15.2 i tjänstedirektivet. Dessutom motiveras inte enligt dess uppfattning inskränkningen av etableringsfriheten, som den nationella lagstiftningen i fråga medför, av hänsyn till allmänintresset. ASADE har framhållit att den nationella lagstiftningen i fråga inte begränsas till områdena för hälsa och social trygghet utan avser alla typer av sociala tjänster och gäller för alla icke-vinstdrivande organisationer och inte endast frivilligorganisationer. ( 15 ) Enligt dess mening betyder detta att undantagen från tillämpning av unionens regler om offentlig upphandling som fastställts i domstolens praxis ( 16 ) inte är tillämpliga på förevarande mål.

26.

För sin del anser svaranden Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana (autonoma regionregeringen Valencias departement för jämlikhet och inkluderande politik, Spanien) att både lag 5/1997 och dekret 181/2017 är förenliga med direktiv 2014/24 och tjänstedirektivet.

27.

För det första har svaranden hävdat att domstolen redan har tillåtit undantag från principen om fri konkurrens avseende kontrakt som ingåtts med icke-vinstdrivande organisationer beträffande det sociala trygghetssystemet mot bakgrund av att sociala hälsovårdstjänster uppvisar ett antal kännetecken som kräver att de behandlas olika såvitt gäller regler om offentlig upphandling. ( 17 )

28.

För det andra har svaranden gjort gällande att i enlighet med principen om budgetmässig effektivitet erbjuder avtal om samordnat agerande ett alternativ till direkt eller indirekt ombesörjande av icke-ekonomiska tjänster som tillhandahålls av icke-vinstdrivande organisationer som erhåller betalning i form av ersättning för kostnader som inte innefattar affärsvinst. Svaranden anser också att avtal om samordnat agerande inte strider mot tjänstedirektivet, eftersom detta inte är tillämpligt på icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse eller på sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, som tillhandahålls av staten, tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av staten erkända välgörenhetsorganisationer.

29.

För det tredje har svaranden uppfattningen att begäran om förhandsavgörande saknar grund, eftersom lag 5/1997 har upphävts genom lag 3/2019.

30.

Den hänskjutande domstolens tvivel härrör i synnerhet från två avgöranden av domstolen, nämligen domarna i målen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce och Piepenbrock. ( 18 ) I dessa två domar definierade domstolen begreppet ”kontrakt med ekonomiska villkor” på det sättet att det även innefattade kontrakt för vilka den avtalade ersättningen begränsades till ersättning motsvarande kostnaderna för att tillhandahålla de avtalade tjänsterna. Den hänskjutande domstolen frågar därför huruvida hänvisningen till avtal om samordnat agerande enligt lag 5/1997, ändrad genom lag 13/2016, ( 19 ) är förenlig med artiklarna 49 och 56 FEUF, artiklarna 76 och 77 i direktiv 2014/24, jämförda med artikel 74 och bilaga XIV därtill och artikel 15.2 i tjänstedirektivet.

31.

Under dessa omständigheter beslutade den hänskjutande domstolen att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:

32.

Skriftliga yttranden har getts in av sökanden, svaranden, den spanska, den italienska och den norska regeringen samt av Europeiska kommissionen. Efter att ha beslutat att avgöra målet utan att hålla en förhandling har domstolen ställt ett antal frågor för skriftligt besvarande till parterna och berörda personer som anges i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, vilka sökanden, svaranden, den spanska och den nederländska regeringen samt kommissionen har besvarat.

33.

Inledningsvis är det min uppfattning att tolkningsfrågorna såvitt de avser lag 5/1997 kan tas upp till sakprövning. Den hänskjutande domstolen har tydligt förklarat att lagenligheten av dekret 181/2017 endast kan bedömas genom att pröva huruvida dess rättsliga grund, det vill säga lag 5/1997, är förenlig med unionsrätten. Den har ombetts att avgöra lagenligheten av dekret 181/2017 vid den tid som detta antogs. Den nationella domstolen anger i sitt beslut om hänskjutande att lag 5/1997, ändrad genom lag 13/2016, vid denna tid fortfarande var i kraft. Därför ska svarandens avvisningsyrkande ogillas.

34.

För det andra kommer jag att behandla den italienska regeringens invändning att begäran om förhandsavgörande inte anger de typer av sociala tjänster som kan bli föremål för avtal om samordnat förfarande som är i fråga i det nationella målet.

35.

Enligt fast rättspraxis är det nödvändigt att den nationella domstolen åtminstone i någon mån förklarar varför den begär tolkning av just de angivna unionsbestämmelserna samt redogör för det samband som den har funnit föreligga mellan dessa bestämmelser och den i målet tillämpliga nationella lagstiftningen. ( 20 )

36.

Jag konstaterar att denna begäran om förhandsavgörande inte anger de sociala tjänster som är i fråga och att det är olyckligt att denna information saknas. Det framgår emellertid tydligt av de tillämpliga bestämmelser som beskrivits i beslutet om hänskjutande och av utformningen av tolkningsfrågorna att den i huvudsak kan omfatta ”alla slags sociala tjänster”. Enligt min uppfattning har den hänskjutande domstolen därför tillräckligt förklarat den rättsliga bakgrunden till dess begäran om tolkning av EU-rätten.

37.

För det tredje är det min uppfattning att såvitt tolkningsfrågorna rör artiklarna 49 och 56 FEUF ska de anses vara prövningsbara. Det är visserligen riktigt att det inte framgår av beslutet om hänskjutande huruvida tvisten i det nationella målet har något gränsöverskridande inslag.

38.

Det förefaller mig dock som att förevarande begäran om förhandsavgörande föreligger i exakt samma situation som den som förelåg i målet Libert m.fl. ( 21 ) till vilken domstolen hänvisade i punkt 51 i domen i målet Ullens de Schooten. ( 22 ) I denna punkt förklarade domstolen att en begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning i en rent inhemsk situation när ”den hänskjutande domstolen har ställt frågor till EU-domstolen i samband med ett förfarande om ogiltigförklaring av bestämmelser som inte enbart är tillämpliga på inhemska medborgare utan även på medborgare i andra medlemsstater.” ( 23 ) Detta förefaller vara fallet i det nationella målet mot bakgrund av att ASADE har väckt en talan om ogiltigförklaring av dekret 181/2017, som inte endast är tillämpligt på inhemska medborgare utan även på medborgare i andra medlemsstater.

39.

Enligt min mening är följden att i den mån som dessa frågor rör de ovannämnda fördragsbestämmelserna ska de förklaras vara möjliga att pröva i sak.

40.

Genom sina två första frågor, som bör behandlas tillsammans då de rör samma förhållanden, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 49 FEUF och artiklarna 74, 76 och 77 i direktiv 2014/24 ska tolkas på det sättet att en offentlig myndighet, utan iakttagande av de krav på förfarandet som föreskrivs i EU-rätten, får ingå avtal enbart med icke-vinstdrivande organisationer enligt vilka denna myndighet anförtror dessa enheter vissa sociala tjänster mot ersättning för de kostnader som dessa organisationer ådrar sig med avseende på tillhandahållande av dessa tjänster.

41.

Besvarandet av dessa frågor är som att försöka ta sig genom en labyrint av olika rättsliga problem. För att göra det lättare kommer jag att bryta ned den i fyra separata delar. Som en inledande punkt är det nödvändigt att fastställa ifrågavarande tjänsters karaktär i det nationella målet för att avgöra huruvida de ska betecknas som ”ekonomisk verksamhet” enligt de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling. Sedan kommer jag att bedöma villkoren för tillämpligheten av direktiv 2014/24. Därefter övergår jag till en prövning av de ”förenklade reglerna” som anges i artiklarna 74–77 i detta direktiv och slutligen reglerna om etableringsfrihet som fastställs i artikel 49 FEUF.

42.

Innan jag emellertid övergår till att behandla dessa frågor vill jag framföra följande två synpunkter. För det första anser den nationella domstolen genom att nämna artikel 49 FEUF i tolkningsfrågorna att förevarande mål rör etableringsfriheten snarare än friheten att tillhandahålla tjänster.

43.

Enligt min mening är detta antagande riktigt, eftersom det är fast rättspraxis att tillhandahållande av tjänster ska skiljas från etablering i det att denna innefattar en verksamhet som är stabil och varaktig medan tillhandahållande av tjänster innebär en verksamhet av tillfällig karaktär. ( 24 ) Det förefaller som att bestämmelsen om de sociala tjänsterna i fråga i det nationella målet kräver sådan stabilitet och att sådan verksamhet således omfattas av etableringsfriheten.

44.

För det andra förefaller det föreligga ett antagande att avtalen om samordnat agerande i fråga inte är koncessionsavtal som omfattas av direktiv 2014/23, eftersom den hänskjutande domstolen hänvisar till direktiv 2014/24. ( 25 ) Tjänstekoncession är ett avtal av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med undantag för att vederlaget för tillhandahållande av tjänster antingen enbart består i rätten att utföra tjänsten eller i den rätten tillsammans med betalning. Tjänstekoncession innebär en överföring av en offentlig myndighet till koncessionshavaren av verksamhetsrisken vid utnyttjande av dessa tjänster. ( 26 ) Medan den nationella lagstiftningen i det nationella målet inte hindrar att användarna ska vara skyldiga att betala delvis för de sociala tjänster som är föremål för dessa avtal ( 27 ) förefaller inte en sådan överföring ha ägt rum enligt denna lagstiftning. ( 28 ) Min uppfattning är därför att avtalen om samordnat agerande i fråga inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/23/EU.

45.

Jag kommer således att behandla tolkningsfrågorna utifrån direktiv 2014/24 eller bestämmelserna om etableringsfrihet i EUF-fördraget.

46.

Jag vill inledningsvis understryka att huvudsyftet med unionens regler om offentlig upphandling, främst direktiv 2014/24, är etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. ( 29 ) Då detta direktiv har utformats för att genomföra bestämmelserna i EUF-fördraget rörande dessa friheter ( 30 ) omfattas de sociala tjänsterna i fråga i det nationella målet av det materiella tillämpningsområdet för dessa grundläggande friheter.

47.

Det följer härav att om de sociala tjänster som avsågs med avtalen i fråga om samordnat agerande skulle anses som icke-ekonomisk verksamhet i den mening som avses i dessa fördragsbestämmelser skulle dessa avtal också vara undantagna från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, eftersom detta inte kan utsträcka tillämpningsområdet för de grundläggande friheter som det avser genomföra. ( 31 )

48.

Det framgår dessutom av ordalydelsen i artikel 1.4 och av skäl 6 i direktiv 2014/24 att medlemsstaterna har rätt att definiera sina ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” och att ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” inte omfattas av detta direktiv. Det ska samtidigt konstateras att direktiv 2014/24 inte särskilt definierar begreppen ”icke-ekonomiska tjänster” och ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”.

49.

Jag har därför uppfattningen att vid tillämpning av direktiv 2014/24 ska begreppen ”ekonomisk verksamhet” och ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” som anges i direktiv 2014/24 tolkas i ljuset av domstolens praxis rörande etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster som föreskrivs i EUF-fördraget. ( 32 )

50.

Medan de två första tolkningsfrågorna endast nämner artikel 49 FEUF, och inte artikel 56 FEUF, definieras begreppen ”tjänster” och ”ekonomisk verksamhet” till stor del i den sistnämnda fördragsbestämmelsen. Det finns inte något enkelt kriterium för att skilja mellan de två friheterna fastän skillnaden förefaller ligga i verksamhetens tillfälliga karaktär. ( 33 ) På grund av den grå zonen mellan dessa två friheter och då de tillsammans utgör grunden för direktiv 2014/24 görs i bedömningen av den första och andra frågan i förevarande förslag till avgörande hänvisning inte endast till etableringsfriheten utan även till friheten att tillhandahålla tjänster.

51.

I detta sammanhang bestämmer ettvart av begreppen ”ekonomisk verksamhet” och ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” huruvida en viss verksamhet omfattas eller inte omfattas av unionslagstiftningen. ( 34 ) Det bör också framhållas att en sådan bestämning inte är en exakt vetenskap. Det finns ändå en gemensam utgångspunkt för definition av dessa begrepp. Då begreppet ”ekonomisk verksamhet” fastställer omfattningen av de grundläggande friheterna som anges i EUF-fördraget ska det inte tolkas restriktivt. ( 35 )

52.

Då reglerna om offentlig upphandling i unionsrätten ursprungligen utvecklades i samband med grundläggande friheter och samtidigt som jag konstaterar att det föreligger viss överlappning mellan dessa friheter och andra rättsområden, nämligen konkurrensrätt eller statligt stöd, ( 36 ) förefaller begreppen ”tjänster av allmänt intresse” och ”ekonomisk verksamhet” som används i samband med grundläggande friheter skilja sig från dem som utvecklats i konkurrensrätten. ( 37 ) Enligt rättspraxis rörande etableringsfrihet är det således tillhandahållande av tjänster mot vederlag som ska anses vara en ekonomisk verksamhet. ( 38 )

53.

Det viktigaste kännetecknet för en ersättning är att den utgör den ekonomiska motprestationen för tjänsten i fråga, ( 39 ) det vill säga att ”verksamheten bedrivs mot vederlag”. ( 40 ) Jag betonar därför att den avgörande faktor som medför att en verksamhet omfattas av EUF-fördraget avseende grundläggande friheter är dess ekonomiska karaktär, oberoende av vem som betalar för tjänsten, antingen användaren eller medlemsstaten. ( 41 ) Domstolen har exempelvis förklarat att förhållandet att staten deltar i finansiering av medicinska förmåner inte betyder att en medicinsk verksamhet inte ska betecknas som en tjänst. ( 42 )

54.

Med beaktande av den breda definitionen av begreppet ”ekonomisk verksamhet” i samband med de grundläggande friheterna har domstolen inte tvekat att exempelvis som tjänster enligt direktiv 2004/18/EG ( 43 ) beteckna avtal om medicinsk transport, även när den upphandlande myndigheten ingick dessa avtal med frivilligorganisationer och dessa avtal grundades på principen om solidaritet. ( 44 ) Förhållandet att verksamheten genomförs utan vinstsyfte av en privat deltagare såsom ideella institutioner för social solidaritet hindrar inte att den kan betecknas som en ekonomisk verksamhet. ( 45 )

55.

I förevarande mål förtecknar bilagan till dekret 181/2017 de tjänster som kan bli föremål för avtalen i fråga om samordnat agerande. ( 46 ) Som nämnts tidigare i detta förslag till avgörande kan tjänsterna i fråga innefatta tjänster för barn, tonåringar, unga människor, äldre, personer med funktionshinder, migranter, kvinnor i utsatta situationer och personer i kategorin ”jämställdhet i mångfald” (LGBTI och romer) ( 47 )

56.

Såvitt gäller innehållet i tjänsterna i fråga erinras om att den verksamhet som tillhandahålls enligt avtalen om samordnat agerande innefattar ett brett urval av olika verksamheter ( 48 ) såsom till exempel bostadstjänster, dagcenter, vård i hemmet och mottagning av personer, stöd till utsatta personer, tillhandahållande av finansiellt stöd och även program för verkställande av domstolsbeslut. För att endast nämna några exempel innefattar tjänsterna tillhandahållande av medel för mottagning av minderåriga som står under regionala myndigheters vård eller förvaltarskap, inrättningar för verkställighet av domstols beslut avseende minderåriga, stöd till unga personers utveckling och självständighet som står under förvaltarskap men har nått myndighetsåldern, program för domstolsbeslut avseende minderåriga, platser för möten inom familjen, ingripanden i värdfamiljer avseende minderåriga, åtgärder för adoption och adoptivfamiljer, dagcenter för minderåriga i utsatta situationer, bostadstjänster och stöd för unga personers levnadskostnader, center för yrkesutbildning av unga personer, vård i hemmet och dagcenter för äldre, subventionerat boende för äldre och center för kvinnor som riskerar social uteslutning och mottagningscenter för kvinnliga våldsoffer.

57.

Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida tjänsterna i fråga erbjuds mot erhållande av ersättning och således utgör en ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i ovan angiven rättspraxis.

58.

I detta avseende förefaller inte mottagarna av tjänsterna som avses med avtalen om samordnat agerande normalt betala för dessa tjänster utom i undantagsfall när de kan vara skyldiga att betala en avgift som tidigare har godkänts av den upphandlande myndigheten. ( 49 ) Då emellertid den ekonomiska karaktären av en verksamhet inte beror av huruvida tjänsten betalas av användaren eller av den upphandlande myndigheten ( 50 ) och då enligt den nationella lagstiftningen i fråga sådan betalning erläggs ( 51 ) kan dessa tjänster anses utgöra en ”ekonomisk verksamhet” enligt artikel 49 FEUF. Härav följer också att den rättsliga karaktären och solidaritetsmekanismen som genomförs av de enheter som tillhandahåller tjänsterna i fråga saknar betydelse. ( 52 )

59.

Jag kommer därför att gå vidare med utgångspunkten att åtminstone vissa av de tjänster som är föremål för avtalen i fråga om samordnat agerande kan anses vara ”ekonomisk verksamhet” om dessa tjänster faktiskt erbjuds mot ersättning även om denna ersättning inte betalas direkt av mottagarna av tjänsterna utan av myndigheterna.

60.

För fullständighetens skull bör man undersöka huruvida tjänsterna i fråga omfattas av begreppet ”utövande av offentlig makt” i den mening som avses i artikel 51 FEUF då detta utgör ett undantag från artikel 49 FEUF. Fastän den nationella domstolen inte i tolkningsfrågorna uttryckligt berört det undantag som föreskrivs i artikel 51 första stycket FEUF kan det inte uteslutas att vissa av dessa verksamheter kan omfattas av begreppet ”utövande av offentlig makt” i den mening som avses i denna bestämmelse. Det förefaller exempelvis som att bilagan till dekret 181/2017 innehåller vissa åtgärder som verkställighet av domstolsbeslut av enheter med sociala verksamhetsmål enligt avtalen om samordnat agerande.

61.

Begreppet ”utövande av offentlig makt” ska tolkas restriktivt, eftersom det är ett undantag från etableringsfriheten. ( 53 ) Detta undantag begränsas till verksamhet som i sig är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt. ( 54 ) Det utsträcks dessutom inte till viss verksamhet som är underordnad eller förberedande till utövande av offentlig makt ( 55 ) eller till verksamhet vars utövande, fastän den medför kontakter med administrativa eller rättsliga myndigheter, även om dessa sker regelbundet, hör organiskt till förfarandet och går ut på en obligatorisk medverkan vid deras fullgörande av sina uppgifter men som inte påverkar deras bedömning eller rättsskipningsbefogenhet. ( 56 ) Inte heller avser det viss verksamhet som innefattar utövandet av rättsskipningsbefogenheter, ( 57 ) exekutiva befogenheter, ( 58 ) eller tvångsåtgärder. ( 59 )

62.

Under alla förhållanden ankommer det på den hänskjutande domstolen och inte domstolen att fastställa den specifika karaktären av den verksamhet som anförtrotts dessa enheter genom avtal om samordnat agerande och att avgöra huruvida de kan ha ett direkt och specifikt samband med utövandet av offentlig makt. Om detta är fallet är denna verksamhet inte av ekonomisk karaktär.

63.

När det har klarlagts att en specifik verksamhet med beaktande av karaktären av verksamheten i fråga utgör ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i artikel 49 FEUF och direktiv 2014/24 blir nästa steg att avgöra huruvida lex specialis i reglerna om offentlig upphandling, direktiv 2014/24, är tillämplig på den nationella lagstiftningen i fråga.

64.

Tillämpningen av direktiv 2014/24 förutsätter att ett antal villkor uppfylls. För det första ska det förfarande som anges i den nationella lagstiftningen omfattas av begreppet ”upphandling” enligt artikel 1.2 i direktiv 2014/24. För det andra ska avtalen i fråga om samordnat förfarande omfattas av begreppet ”offentligt kontrakt” som definieras i artikel 2.1.5 i detta direktiv. För det tredje ska dessa avtal vara lika med eller överstiga det tröskelvärde som anges i artikel 4 d i detta direktiv. Jag kommer att behandlat ettvart av dessa villkor var för sig.

65.

Enligt artikel 1.2 i direktiv 2014/24 är detta direktiv tillämpligt på ”upphandling” som definieras som en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av bland annat tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål.

66.

Det följer av denna definition att upphandling bland annat innebär ett val av en eller flera ekonomiska aktörer av en eller flera upphandlande myndigheter. Enbart finansiering av sociala tjänster eller beviljande av licenser eller tillstånd för samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som angetts av den upphandlande myndigheten i förväg utan att ange gränser eller kvoter utgör däremot inte upphandling i den mening som avses i artikel 1.2 i detta direktiv. ( 60 )

67.

Frågan om val behandlades första gången i målet Falk Pharma. ( 61 ) I detta mål rörande direktiv 2004/18 förklarade domstolen att när den upphandlande myndigheten inte väljer ut någon ekonomisk aktör som ska ges ensamrätt till ett kontrakt innebär detta att det inte är nödvändigt att låta denna upphandlande myndighets agerande omfattas av de precisa bestämmelserna i detta direktiv. ( 62 ) Domstolen betonade därför att urvalet av ett anbud och därmed av en vinnande anbudsgivare därför ska anses vara ett grundläggande kriterium med avseende på begreppet offentligt kontrakt i detta direktiv. ( 63 )

68.

Efter denna dom har domstolen i målet Tirkkonen ( 64 ) förklarat att när den upphandlande myndigheten inte angav något tilldelningskriterium för att jämföra och rangordna de godtagbara anbuden kan det inte föreligga ett offentligt kontrakt i direktivets mening. ( 65 ) Domstolen förklarade att ”ett system för jordbruksrådgivning … genom vilket ett offentligt organ väljer ut samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller de lämplighetskrav som anges i anbudsinfordran och som har klarat det prov som nämns däri, inte ska anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i direktivet även om inga nya ekonomiska aktörer tillåts ansluta sig därtill under systemets begränsade giltighetstid.” ( 66 )

69.

Det förefaller mig som att valkriteriet som definierats i de två nyssnämnda domarna i målen Falk Pharma och Tirkkonen kan leda till en tveksam situation där medlemsstaterna kan utesluta vissa förfaranden från tillämpning av direktiv 2014/24 genom att undanta ”val” som det definierats i dessa domar. Som vissa kritiker har påpekat, och jag är böjd att hålla med dem, kan den restriktiva inställning som domstolen intagit i dessa domar bland annat uppmuntra medlemsstaterna att inte tillämpa direktiv 2014/24 och äventyra tillämpligheten av de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling. ( 67 ) En upphandlande myndighet kan exempelvis i upphandlingen införa ett skräddarsytt villkor som endast kan uppfyllas av ett antal specifika aktörer och föreskriva att samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller detta villkor kommer att väljas för att underminera tillämpligheten av dessa bestämmelser.

70.

Jag bör också tillägga att dessa domar gör linjen otydlig mellan å ena sidan kriteriet rörande val i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2014/24 och å andra sidan urvals- och tilldelningskriterierna som föreskrivs i samma direktiv. ( 68 ) Jag anser att det vid första påseende är tveksamt att ett enda moment är både ett kriterium för tillämpligheten av direktiv 2014/24 och ett villkor som ska uppfyllas av anbudsgivarna enligt detta direktiv. ( 69 ) Jag råder därför domstolen att inte följa denna rättspraxis. Domstolen bör i stället ge termen ”upphandling” en vidare innebörd som omfattar förfaranden som innefattar tilldelning av kontrakt till vissa tjänsteleverantörer medan andra undantas för en viss tidsperiod.

71.

Om domstolen emellertid skulle besluta att följa denna rättspraxis är det oklart i förevarande mål huruvida på samma sätt som i nyssnämnda domar den nationella lagstiftningen i fråga föreskriver ett system varigenom de upphandlande myndigheterna beviljar ett ”tillstånd” och användarna av de relevanta tjänsterna väljer mellan de enheter som tillhandahåller tjänsterna eller huruvida valet slutligt ligger hos de upphandlande myndigheterna. ( 70 )

72.

Dekret 181/2017 förefaller föreskriva en anbudsinfordran som ska fastställa ett minsta antal och kriterierna för urval av enheter för antaganden av avtal om samordnat agerande ( 71 ) och anbud ska prövas av utvärderingskommittén. ( 72 ) Beslutet rörande framgångsrika sociala enheter, ( 73 ) som sedan kan ingå avtal för tillhandahållande av sociala tjänster, offentliggörs i Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. ( 74 ) Det är emellertid inte klart för mig huruvida det finns ett begränsat antal framgångsrika enheter som tilldelas ett ”tillstånd” i den mening som avses i målet Falk Pharma eller om det finns ett begränsat antal enheter som faktiskt väljs av de upphandlande myndigheterna. Kriterierna för urval som anges i artikel 64.2 och 3 i lag 5/1997 förefaller rymmas inom ramen för begreppet val och således utgöra ”upphandling” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2014/24. Under alla förhållanden ankommer det på den nationella domstolen att avgöra huruvida det faktiska valet har övergått till användarna av tjänsterna i fråga eller huruvida det görs av de upphandlande myndigheterna själva. Av de skäl som angetts i detta förslag till avgörande ( 75 ) anser jag i vart fall att frågan om tillämpligheten av direktiv 2014/24 inte ska vara beroende av det sätt varpå medlemsstaterna väljer framgångsrika enheter utan snarare på föremålet för kontrakten.

73.

Icke desto mindre måste jag ånyo betona att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida avtalen i fråga om samordnat agerande är föremål för val i sig i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2014/24.

74.

Förekomsten av ett offentligt kontrakt är ett materiellt villkor för tillämpligheten av direktiv 2014/24. Enligt artikel 2.1.5 i detta direktiv är ett ”offentligt kontrakt” ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.

75.

Bortsett från det självklara kravet att ett sådant kontrakt ska vara skriftligt, vilket klart inte är en fråga i förevarande mål, ( 76 ) är ett offentligt kontrakts huvudsakliga kännetecken grundat på denna definition följande: förekomsten av ett kontrakt med ekonomiska villkor, som ingåtts mellan en ekonomisk aktör och en eller flera upphandlande myndigheter vars föremål är tillhandahållande av tjänster.

76.

Det bör inledningsvis erinras om att definitionen av ett offentligt kontrakt är en unionsrättslig fråga och att vid bestämningen av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 den avgörande faktorn inte är vare sig hur kontraktet i fråga betecknas enligt nationell lagstiftning eller den nationella lagstiftarens eller parternas avsikter. Klassificeringen av avtalen i fråga styrs av de regler som anges i detta direktiv. ( 77 ) Det saknar därför betydelse enligt min mening att artikel 62.1 i lag 5/1997 och artikel 3 c i dekret 181/2017 klassificerar avtalet om samordnat agerande som ”icke-kontraktuellt”. ( 78 )

77.

Beträffande innebörden av uttrycket ”med ekonomiska medel” har domstolen redan förklarat att det avser ett kontrakt varigenom varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. ( 79 ) Då tillhandahållande av en tjänst kan ersättas med olika former av vederlag, såsom ersättning för utgifter som uppkommit för tillhandahållandet av den avtalade tjänsten, ( 80 ) kvarstår faktum att ett offentligt kontrakts ömsesidiga karaktär nödvändigtvis medför tillkomsten av rättsligt bindande skyldigheter för båda parter i avtalet, vars utförande ska vara rättsligt verkställbart. Kontraktets ömsesidigt förpliktande karaktär är således en väsentlig beståndsdel av ett offentligt kontrakt. ( 81 )

78.

I förevarande mål vad först beträffar det offentliga kontraktets ömsesidiga karaktär följer det av de definitioner som anges i artikel 3 och artiklarna 21–26 i dekret 181/2017 att de dokument som kan upprättas av parterna kan utgöra formella avtal. Det framgår dessutom av artikel 65.2 i lag 5/1997 att avtalen om samordnat agerande föranleder skyldigheter för de enheter som tillhandahåller tjänsterna i fråga, vilka specifikt definieras i avdelningarna IV och V i detta dekret. Artikel 66.2 i denna lag och artikel 22.1 i dekret 181/2017 fastställer dessa enheters tariffer och ersättningsmekanismer. Artikel 26 i dekret 181/2017 föreskriver ett system för rättsliga åtgärder och avdelning V däri innehåller en förteckning över skyldigheter rörande utförande av tjänsterna. På grundval av dessa moment är jag benägen att inta uppfattningen att avtalen om samordnat agerande innebär ett ömsesidigt förpliktande förhållande. ( 82 )

79.

Vad för det andra beträffar begreppet ekonomiska medel föreskriver artikel 22.2 i dekret 181/2017 att den upphandlande myndigheten som mest ska betala de rörliga, fasta och permanenta kostnaderna för tjänsterna i fråga utan att innefatta affärsvinst för denna enhet. Fastän användarna av tjänsterna i fråga vanligtvis inte betalar för tillhandahållande av dessa tjänster, utom i undantagsfall när de kan vara skyldiga att betala en avgift som tidigare godkänts, ( 83 ) ersätts enheterna i fråga för kostnaderna för tjänsterna. I detta avseende har domstolen redan uttalat att ett kontrakt inte kan falla utanför tillämpningsområdet för detta begrepp på grund av att ersättningen är begränsad till ersättning för utgifter som ådragits för tillhandahållande av tjänsten. Med andra ord uppfyller en ersättning som endast avser kostnadstäckning kriteriet ”ekonomiska medel” vid tillämpning av direktiven om offentlig upphandling. ( 84 ) Härav följer att den nationella domstolens roll endast är att säkerställa att ett värde tillhandahålls men inte att pröva lämpligheten av vederlaget. Avsaknad av vinst för de enheter som tillhandahåller tjänsterna saknar således betydelse vid fastställandet av förekomsten av ekonomiska medel.

80.

Följden är att det i förevarande mål föreligger ett vederlag enligt avtalen i fråga om samordnat agerande, eftersom å ena sidan enheterna tillhandahåller sociala tjänster till enskilda enligt villkoren som anges av den offentliga myndigheten och å andra sidan mottager dessa enheter i gengäld ersättning i form av ersättning för kostnader av den offentliga myndigheten. Min slutsats är att kriteriet förekomst av ett kontrakt med ekonomiska medel är uppfyllt i förevarande mål.

81.

Det är viktigt att understryka att begreppen ”ekonomisk aktör” och ”upphandlande myndigheter” båda är mycket vida enligt direktiv 2014/24 och enligt rättspraxis rörande regler om offentlig upphandling. Enligt min mening är det senare begreppet uppenbart inte en fråga i förevarande mål, eftersom avtalen om samordnat agerande ingås av myndigheterna i regionen Valencia. ( 85 )

82.

Beträffande begreppet ”ekonomisk aktör” enligt artikel 2.1.10 i direktiv 2014/24 omfattar det varje enhet oavsett dess karaktär som bland annat erbjuder tillhandahållande av tjänster på marknaden. Denna definition återspeglar rättspraxis enligt vilken vid tillämpning av unionens regler om offentlig upphandling det saknar betydelse vad enheten är, i stället betonas vad den gör. ( 86 )

83.

I förevarande mål är den nationella lagstiftningen i fråga tillämplig på ”enheter med sociala verksamhetsmål” vilka definieras i artikel 3 e i dekret 181/2017 som stiftelser, sammanslutningar, frivilligorganisationer och andra enheter utan vinstsyfte som utövar verksamhet avseende sociala tjänster. Denna definition avser också kooperativa sammanslutningar som betecknas som organisationer utan vinstsyfte i enlighet med den specifika lagstiftningen därom. ( 87 ) Enligt fast rättspraxis är det irrelevant att en upphandlande myndighet och en organisation utan vinstsyfte är parter. ( 88 )

84.

Jag kommer således till slutsatsen att villkoret avseende ett kontrakt mellan en ekonomisk aktör och en eller flera upphandlande myndigheter är uppfyllt.

85.

Villkoret avseende ”kontrakt för tillhandahållande av tjänster” avser kontraktets materiella innehåll och förutsätter identifiering av dess syfte.

86.

Artikel 6.2 i dekret 181/2017 definierar de tjänster som kan tillhandahållas enligt avtalen i fråga om samordnat agerande, vilka förtecknas i bilaga till detta dekret. Som nämnts i punkt 57 ovan måste den hänskjutande domstolen först kontrollera huruvida dessa tjänster innebär en ”ekonomisk verksamhet” och följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna och för direktiv 2014/24. ( 89 )

87.

Svaranden och den spanska regeringen har lagt avsevärd vikt vid det faktum att artikel 1.5 i direktiv 2014/24 uttryckligen anger att detta direktiv inte påverkar det sätt varpå medlemsstaterna organiserar sina system för social trygghet och att skäl 6 i samma direktiv anger att ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde”. Min uppfattning är emellertid att i förevarande mål ifrågasätts inte direkt medlemsstaternas frihet att avgöra hur offentliga medel ska fördelas. När en offentlig myndighet beslutar att genomföra en upphandling i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2014/24 och att ingå ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 2.1.5 däri, omfattas det senare av tillämpningsområdet för detta direktiv och reglerna om offentlig upphandling som anges i detta direktiv ska därför tillämpas.

88.

Om detta är fallet innehåller direktiv 2014/24 specifika bestämmelser avseende sociala och andra specifika tjänster som förtecknas i bilaga XIV till detta direktiv. Denna förteckning innefattar flera CPV-koder, som omfattas av de förenklade reglerna som fastläggs i artiklarna 74–76 i direktiv 2014/24. Denna bilaga specificerar i en fotnot att endast tjänster avseende obligatorisk socialförsäkring, under CPV 75300000–9, ”omfattas inte av detta direktiv om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse”. ( 90 )

89.

Av den information som föreligger vid domstolen framgår inte klart huruvida tjänsterna i fråga finns i denna förteckning eller bland de obligatoriska sociala tjänster som medlemsstaterna kan undanta från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. De skriftliga frågor som ställts till parterna har inte löst detta problem.

90.

Jag intar därför ståndpunkten att den hänskjutande domstolen ska genomföra nödvändiga kontroller och jämföra förteckningen som är bilagd dekret 181/2017 med förteckningen i bilaga XIV till direktiv 2014/24. ( 91 ) Om tjänsterna i bilagan till dekret 181/2017 omfattas av CPV-koderna i bilaga XIV till direktivet med undantag för de ovannämnda obligatoriska tjänsterna för social trygghet, omfattas dessa förtecknade tjänster av tillämpningsområdet för de ”förenklade reglerna” som fastläggs i artiklarna 74–76 i direktiv 2014/24. I den följande bedömningen kommer jag att utgå från att några av de tjänster som är i fråga omfattas av dessa regler. Eftersom förfaranden, parter och materiellt innehåll har definierats övergår jag till prövning av huruvida avtalen i fråga om samordnat agerande överstiger tröskelvärdet som angetts i direktiv 2014/24.

91.

Tröskelvärdet för tjänstekontrakt avseende sociala tjänster och andra specifika tjänster som anges i bilaga XIV till direktiv 2014/24, för vilka ”förenklade regler” gäller som fastställs i artiklarna 74–76 i samma direktiv, framgår av artikel 4 d i detta direktiv. Denna anger att direktiv 2014/24 ska tillämpas på upphandlingar vars värde beräknas uppgå till minst 750000 EUR. ( 92 )

92.

I detta avseende är det viktigt att framhålla att enligt skäl 114 i direktiv 2014/24 har vissa kategorier av tjänster, bland annat vissa sociala tjänster, en begränsad gränsöverskridande dimension och hör därför till en specifik ordning med ett högre tröskelvärde än det som gäller för andra tjänster. ( 93 )

93.

De regler som fastställs i direktiv 2014/24 är således inte tillämpliga på upphandlingar med ett värde under det tröskelvärde som fastställs i artikel 4 d i detta direktiv. ( 94 ) Sådana upphandlingar ska ändå uppfylla reglerna om fri rörlighet samt principerna om likabehandling, ömsesidigt erkännande, icke-diskriminering och proportionalitet. ( 95 )

94.

I förevarande mål förefaller inte den nationella lagstiftningen i fråga ge någon information om det ekonomiska värdet av de tjänster som avses med avtalen om samordnat agerande. Mot bakgrund av att tröskelvärdet i artikel 4 d i direktiv 2014/24 är avsevärt kan det inte uteslutas att värdet i vissa fall överstiger detta tröskelvärde medan det i andra fall kan vara lägre än detta tröskelvärde. Det ankommer därför på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida detta villkor i direktiv 2014/24 uppfylls av avtalen i fråga om samordnat agerande.

95.

Om samtliga förutnämnda villkor i artiklarna 1.2, 2.1.5 och 4 d i direktiv 2014/24 är uppfyllda omfattas avtalen i fråga om samordnat agerande av tillämpningsområdet för detta direktiv. Som svar, i synnerhet, på den hänskjutande domstolens frågor har jag uppfattningen att enbart förhållandet att dessa avtal grundas på principen om solidaritet betyder inte att de sistnämnda ska undantas från begreppet offentliga kontrakt i den mening som avses i artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24. Vidare saknar omständigheterna att tjänsterna i fråga ersätts av myndigheterna, att de inte medför vinst för de enheter som tillhandahåller dem eller att de tillhandahålls gratis till användarna, betydelse för avgörandet av frågan huruvida det föreligger ett sådant offentligt kontrakt. Beträffande villkoren som anges i artiklarna 1.2 och 4 d rörande upphandling respektive tröskelvärde ankommer det emellertid på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida förfarandet och kontraktens värde uppfyller de nödvändiga villkoren.

96.

Jag övergår nu till kärnan i frågan: kan enheter med vinstsyfte undantas från att ingå offentliga kontrakt enligt de specifika bestämmelserna i direktiv 2014/24?

97.

Med antagande av att i vart fall vissa av avtalen i fråga om samordnat agerande i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 begär den hänskjutande domstolen besked huruvida de ”förenklade reglerna” som omfattar dessa avtal tillåter att medlemsstaterna undantar enheter med vinstsyfte från varje möjlighet att ingå sådana avtal.

98.

De specifika bestämmelserna i direktiv 2014/24 anger inte huruvida offentliga kontrakt på området för sociala tjänster ska reserveras för enheter utan vinstsyfte. Artiklarna 20 och 77.1 i direktiv 2014/24 tillåter emellertid uttryckligen medlemsstaterna att bestämma den typ av organisationer som får delta i förfaranden för tilldelning av offentliga kontrakt avseende vissa sociala tjänster. ( 96 ) Offentliga kontrakt avseende sociala tjänster som anges i artikel 74 som inte omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 20 och 77.1 i direktiv 2014/24 är föremål för de förenklade reglerna i artiklarna 74–76 i detta direktiv, vilket enligt min uppfattning ska prövas i andra hand.

99.

Eftersom artiklarna 20 och 77.1 i direktiv 2014/24 utgör ett undantag från de allmänna regler som fastställs i detta direktiv anser jag att tillämpningsområdet för dessa bestämmelser ska tolkas restriktivt. Detta betyder i synnerhet att dessa bestämmelser innehåller en uttömmande förteckning över de fall som kan vara föremål för reserverade kontrakt.

100.

Artikel 20 i direktiv 2014/24 behandlar två alternativa situationer: i) möjligheten för upphandlande myndigheter att reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer eller ii) möjligheten att fullgöra dessa kontrakt inom ramen för program för skyddad anställning. ( 97 )

101.

Medan det är den hänskjutande domstolens uppgift att fastställa tillämpligheten av denna bestämmelse på tjänsterna i fråga är det min uppfattning att tillämpning av denna bestämmelse i förevarande mål inte kan uteslutas. Avsnitt IV i bilagan till dekret 181/2017 omfattar personer med ”funktionell mångfald” och punkt 2 i synnerhet i denna bilaga behandlar deras sociala integration. Därför kan artikel 20 i direktiv 2014/24 vara tillämplig i den mån som avtalen i fråga om samordnat agerande rör mottagare som är sådana personer.

102.

Denna artikel tillåter, men tvingar inte, upphandlande myndigheter att reservera kontrakt för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer med sociala verksamhetsmål eller fullgöra dessa kontrakt inom ramen för program för skyddad anställning. Frågan huruvida medlemsstaterna kan införa ytterligare begränsningar enligt denna bestämmelse som begränsar kretsen av godkända deltagare, och således reservera upphandlingar, prövades nyligen av domstolen i målet Conacee. ( 98 )

103.

I detta mål framhöll domstolen att det följer av ordalydelsen i artikel 20.1 i direktiv 2014/24 och av direktivets syfte att den inte innehåller en uttömmande uppräkning av de villkor enligt vilka en upphandlande myndighet kan begränsa typen av ekonomiska aktörer med vilka den kan ingå ett reserverat kontrakt. I stället ger direktivet medlemsstaterna möjlighet att införa ytterligare villkor under förutsättning att dessa ytterligare villkor bidrar till att genomföra de social- och arbetsmarknadspolitiska mål som eftersträvas med artikel 20 i direktiv 2014/24. Domstolen förklarade i enlighet med generaladvokaten Tanchevs förslag att kraven enligt denna bestämmelse ska betraktas som minimikrav, ( 99 ) som ger medlemsstaterna frihet att begränsa den krets av deltagare som tillåts att delta i deras reserverade upphandlingsförfaranden enligt artikel 20 i direktiv 2014/24. ( 100 )

104.

Det följer av det föregående att medlemsstaterna kan lägga till kriterier, såsom kriteriet att undanta enheter med vinstsyfte som anges i den nationella lagstiftningen, i den mån som sådant undantag ”bidrar till att genomföra de social- och arbetsmarknadspolitiska mål som eftersträvas med denna bestämmelse”. ( 101 ) Det bör emellertid nämnas att i förevarande mål har domstolen inte erhållit någon information beträffande skälen till detta undantag av den nationella lagstiftaren. Man kan hävda att enheter utan vinstsyfte har en mer social dimension än enheter med vinstsyfte och därför är bättre lämpade att eftersträva dessa mål. Det kan å andra sidan påstås att enheter med vinstsyfte kan tillhandahålla tjänster av hög kvalitet till låga kostnader och därför kan eftersträva dessa mål. Det ankommer helt på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida undantaget i fråga bidrar till ”att genomföra … social- och arbetsmarknadspolitiska mål”.

105.

Här måste jag understryka att det finns två begränsningar av den valmöjlighet som ges i artikel 20.1 i direktiv 2014/24.

106.

För det första kräver artikel 20.2 i detta direktiv att medlemsstaterna gör en uttrycklig hänvisning i anbudsinfordran till denna artikel när de nyttjar möjligheten som ges i artikel 20 utan vilken sådana kontrakt inte kan reserveras. I förevarande mål måste den hänskjutande domstolen förvissa sig om huruvida detta krav har uppfyllts.

107.

För det andra ska medlemsstaterna när de nyttjar möjligheten som ges i artikel 20 i direktiv 2014/24 bland annat iaktta etableringsfriheten samt de principer som följer därav såsom principerna om likabehandling och proportionalitet. ( 102 ) Vad beträffar de sociala tjänsterna i fråga i det nationella målet vars användare är personer med funktionell mångfald ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida de villkor som anges i den nationella lagstiftningen är nödvändiga och lämpliga för att säkerställa integration av dessa personer som krävs enligt artikel 20.1 i direktiv 2014/24. Det är värt att notera att EU-domstolen dessutom redan förklarat att när medlemsstaterna begränsar reserverade kontrakt för frivilligorganisationer åsidosätts i huvudsak inte likställighetsprincipen. ( 103 )

108.

Artikel 77.1 i direktiv 2014/24 är tillämplig på vissa specifika sociala tjänster. Medan det förefaller vara möjligt att några av de tjänster som anges i bilagan till dekret 181/2017 omfattas av artikel 77 anser jag att det är klart att varken enheterna eller avtalen i fråga om samordnat agerande uppfyller villkoren som fastställs i artikel 77.2 och 77.3 i direktiv 2014/24.

109.

Ordalydelsen och allmänna systematiken i artikel 77 i detta direktiv ger inte mycket ledning beträffande dess tolkning. ( 104 ) Skäl 118 i direktiv 2014/24 förklarar syftet med upphandlingsförfaranden som kan reserveras för specifika enheter enligt artikel 77 i detta direktiv. Detta skäl anger att för att sörja för kontinuitet i offentliga tjänster bör detta direktiv tillåta att deltagande i upphandlingsförfaranden för vissa tjänster på områdena för sociala tjänster kan förbehållas vissa organisationer på grundval av personalens ägande eller aktiva deltagande i förvaltningen, och befintliga organisationer såsom kooperativ. Medlemsstaterna kan därför begränsa kretsen av deltagare till sådana organisationer som deltar i tillhandahållande av dessa tjänster till slutanvändarna. Det framgår av dessa förklaringar att upphandlingsförfaranden enligt artikel 77 i direktiv 2014/24 endast är en underavdelning av upphandling enligt de förenklade reglerna och att de villkor som anges i denna bestämmelse därför ska tolkas restriktivt. ( 105 )

110.

Artikel 77.2 i detta direktiv innehåller en förteckning över fyra kumulativa villkor. De tre första rör ledningen av de enheter som tillhandahåller tjänsterna medan det fjärde behandlar begränsningen av senare återkommande kontrakt. I förevarande mål förefaller såvitt gäller den nationella lagstiftningen i fråga det tredje och fjärde av dessa villkor ha betydelse. Å ena sidan förefaller inte den nationella lagstiftningen i fråga vara riktad till enheter vars ekonomiska ledning grundas på personalens ägande eller deltagande. ( 106 ) Således är det högst osannolikt att enheterna som är parter i avtalen i fråga om samordnat agerande uppfyller villkoren som fastställs i artikel 77.2 c i direktiv 2014/24. Å andra sidan har jag inte funnit vid genomgång av den nationella lagstiftningen i fråga en ”icke-repeterings” klausul som den som motsvarar artikel 77.2 d i direktiv 2014/24. Tvärtemot förefaller den sista meningen i artikel 23 i dekret 181/2017 tillåta förnyelse av kontraktet till och med efter den tioåriga förlängningen som föreskrivs i denna artikel. Den nationella lagstiftningen i fråga förefaller därför inte uppfylla kriterierna i artikel 77.2 i direktiv 2014/24.

111.

Inte heller uppfyller avtalen i fråga om samordnat förfarande villkoret som anges i artikel 77.3 i direktiv 2014/24 enligt vilken den maximala löptiden för kontraktet inte får överstiga tre år. Enligt artikel 23 i dekret 181/2017 kan dessa avtal ingås för en maximal löptid om fyra år och i förekommande fall förlängas upp till 10 år (med möjligheten att ingå ett annat avtal omedelbart därefter).

112.

Mot bakgrund av det föregående är det min slutsats att artikel 77 i direktiv 2014/24 inte är tillämplig på förevarande mål.

113.

Jag kommer att fortsätta med utgångspunkten att såvitt gäller avtalen om samordnat agerande som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 ska, förutom dem som omfattas av artikel 20 däri, återstoden av dessa avtal uppfylla kriterierna enligt de förenklade reglerna som fastställs i artiklarna 75 och 76 i detta direktiv.

114.

Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få besked huruvida de offentliga myndigheterna får ingå avtal om samordnat agerande enbart med privata enheter utan vinstsyfte enligt vilka dessa myndigheter anförtror dessa enheter vissa sociala tjänster som anges i artikel 74 i direktiv 2014/24. För att besvara denna fråga måste jag vända mig till de regler som fastläggs i artiklarna 75 och 76 i detta direktiv som bland annat behandlar skyldigheten att offentliggöra meddelanden respektive likställighetsprincipen.

115.

Artikel 75 i direktiv 2014/24, som rör offentliggörande av meddelanden, kräver att upphandlande myndigheter som har för avsikt att tilldela ett offentligt kontrakt ska informera Europeiska unionens publikationsbyrå ( 107 ) genom ett meddelande om upphandling eller genom ett förhandsmeddelande. Artikel 74 i direktiv 2014/24 inför ett särskilt upphandlingssystem för offentliga kontrakt avseende sociala och andra särskilda tjänster när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger det tröskelvärde som anges i artikel 4 d däri. Artikel 75 i detta direktiv understryker förhållandet att offentliga myndigheter fortfarande ska iaktta reglerna om offentliggörande av upphandlingsmeddelanden rörande dessa offentliga upphandlingar. Detta krav är därvid ett uttryck för principen om öppenhet som fastställs i avsnitt 2 och artikel 76.1 i detta direktiv.

116.

I förevarande mål offentliggörs relevanta meddelanden om upphandling av Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (Officiell tidning för regionen Valencia) enligt artikel 13.2 i dekret 181/2017. Detta sätt för offentliggörande av meddelanden om upphandling som är begränsat till regionen Valencia uppfyller inte enligt min mening kraven enligt artikel 75.1 i direktiv 2014/24, som specifikt hänvisar till förfarandet som fastläggs i artikel 51 när den upphandlande myndigheten väljer att offentliggöra ett meddelande om upphandling. Den nationella lagstiftningen i fråga förefaller följaktligen inte uppfylla kraven på öppenhet som anges i artikel 75.1 i direktiv 2014/24.

117.

Enligt artikel 76.1 i detta direktiv ska medlemsstaterna även enligt de förenklade reglerna bland annat iaktta principen om likabehandling av ekonomiska aktörer. Det bör erinras om att direktiv 2014/24 avser trygga etableringsfriheten samt de principer som härflyter från de grundläggande friheterna såsom om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. ( 108 )

118.

Den hänskjutande domstolen ska följaktligen pröva huruvida den nationella lagstiftningen i fråga i det nationella målet som i praktiken tillåter att enheter med vinstsyfte undantas från att tillhandahålla vissa sociala tjänster enligt avtal om samordnat agerande enligt dekret 181/2017 ( 109 ) är förenlig med dessa principer.

119.

Det bör erinras om att principen om likabehandling enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. ( 110 ) Jämförbarheten i situationerna ska bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt genom vilken den ifrågavarande skillnaden i behandling införs. ( 111 )

120.

I förevarande mål måste således den hänskjutande domstolen avgöra huruvida ”enheterna med socialt verksamhetsmål” som definierats i artikel 3 e i dekret 181/2017 är i samma situation som enheter med vinstsyfte avseende det mål som eftersträvas med de förenklade reglerna enligt artiklarna 74–76 i direktiv 2014/24. ( 112 )

121.

Beträffande dessa mål förklarar skäl 114 i detta direktiv att de förenklade reglerna rörande i synnerhet vissa sociala tjänster ska fastställas med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet. Därför, och med beaktande av ordalydelsen i artikel 1.5 i direktiv 2014/24, bör medlemsstaterna ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. Detta skäl tillägger målen om att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer.

122.

Enligt min mening ska detta skäl jämföras med artikel 76.2 i direktiv 2014/24 som hänvisar till tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning samt olika användarkategoriers specifika behov. Det förefaller därför som att det är den specifika beskaffenheten av de sociala tjänsterna i fråga som motiverar förekomsten av de förenklade reglerna. Det relevanta kriteriet förefaller därför vara beskaffenheten av de sociala tjänsterna i fråga som tillhandahålls av de två kategorierna av enheter. ( 113 )

123.

I förevarande mål har svaranden och den spanska regeringen inte förklarat varför enheter med vinstsyfte automatiskt utesluts från tillämpningsområdet för dekret 181/2017. Medan det kan hävdas att ”enheter med socialt verksamhetssyfte” som definieras i artikel 3 e i dekret 181/2017 och enheter med vinstsyfte har olika rättslig karaktär och verkar på olika sätt kan de två kategorierna av enheter också utföra likadana sociala tjänster och tillhandahålla tjänster av samma kvalitet till samma kostnad. Följden är, villkorad av den hänskjutande domstolens bedömning, att dessa två kategorier av enheter kan vara i en jämförbar situation beträffande målet för reglerna enligt artiklarna 74–76 i direktiv 2014/24.

124.

Enligt fast rättspraxis får vidare inte enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna rättsprinciper, de regler som medlemsstaterna fastställer vid genomförandet av bestämmelserna i direktiv 2014/24 gå utöver gränserna för vad som är nödvändigt för att uppnå målen för detta direktiv. ( 114 ) I detta sammanhang står det klart att domstolens praxis inte kan tolkas på det sättet att det är tillåtet att vissa enheter undantas från tillämpningen av de förenklade reglerna endast på grund av förhållandet att de har vinstsyfte. ( 115 )

125.

I synnerhet förstår jag inte hur ett automatiskt undantag av enheter med vinstsyfte från tillämpning av nationell lagstiftning säkerställer att tjänsterna i fråga tillhandahålls på ett lämpligt sätt samtidigt som de förenklar och lättar på den administrativa bördan som nämns i skäl 114 i direktiv 2014/24. Dessutom förefaller inte ett sådant automatiskt undantag bidra till tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning som krävs enligt artikel 76.2 i direktiv 2014/24. Vid införlivande av de förenklade reglerna förefaller det vara lämpligare att inrikta sig på förmågan att tillhandahålla kostnadseffektiva, sociala tjänster med kvalitet snarare än på karaktären av den enhet som tillhandahåller dessa tjänster. ( 116 )

126.

Det är följaktligen enligt min uppfattning oförståeligt att ett sådant undantag vare sig är motiverat eller proportionerligt och det strider därför mot principen om likabehandling.

127.

Om avtalen i fråga om samordnat agerande inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, ( 117 ) vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att säkerställa, betyder emellertid inte detta att dessa avtal med nödvändighet undantas från tillämpningsområdet för unionsrätten. Det följer av domstolens fasta praxis att avtalen i fråga om samordnat agerande ändå kan omfattas av de grundläggande friheterna och allmänna principerna i unionsrätten, i synnerhet principerna om likabehandling och icke-diskriminering på grund av nationalitet och det tillhörande kravet på öppenhet, förutsatt att dessa avtal har en viss gränsöverskridande dimension. ( 118 ) Under denna förutsättning är dessutom dessa grundläggande friheter och principer tillämpliga om de berörda aktörerna inte har några valmöjligheter. Domstolen har redan förklarat att etableringsfriheten och principen om likabehandling, till skillnad från direktiv 2014/24, är tillämpliga på olika system med koncessioner när det inte föreligger valmöjlighet. ( 119 )

128.

Eftersom domstolen som nämnts ovan inte har erhållit information beträffande värdet av avtalen i fråga om samordnat agerande i förevarande mål förmodar jag att i några fall värdet av dessa avtal överstiger tröskelvärdet som anges i artikel 4 d i direktiv 2014/24 medan värdet i andra fall understiger detta värde, ( 120 ) vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. ( 121 ) I de sistnämnda fallen vill jag framhålla att domstolen redan har förklarat att på grund av att värdet var ”av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende” är det rimligt att anta att avtalet i fråga inte skulle vara av intresse för ett företag i en annan medlemsstat än den där avtalet tilldelades med resultatet att tillämpning av de regler som fastställs i primär unionsrätt inte är motiverad. ( 122 )

129.

Förutsatt att de sociala tjänster som avses med avtalen i fråga om samordnat agerande utgör en ekonomisk verksamhet och har en gränsöverskridande dimension ska därför den hänskjutande domstolen pröva huruvida avsaknaden av tillräckligt offentliggörande av anbudsinfordran och det faktiska undantaget för enheter med vinstsyfte utgör ett hinder för etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF och kränkning av de tillhörande principerna om likabehandling och öppenhet. ( 123 )

130.

Beträffande etableringsfriheten och principen om likabehandling har domstolen redan förklarat att kravet att de aktörer som önskar utöva en viss ekonomisk verksamhet ska ha en specifik rättslig form utgör en inskränkning i deras etableringsfrihet i den mening som avses i artikel 49 FEUF. Ett sådant krav hindrar nämligen ekonomiska aktörer i hemmedlemsstaten som har en annan rättslig form från att upprätta en sekundär etablering i värdmedlemsstaten. ( 124 )

131.

Men då denna inskränkning inte innebär direkt diskriminering på grund av nationalitet kan den också eftersträva ett mål som erkänns som giltigt enligt unionsrätten. I detta avseende anser jag att det resonemang som angetts i punkterna 122–125 i detta förslag till avgörande avseende motiveringen för och proportionaliteten av den nationella lagstiftningen är tillämpligt här efter vederbörliga ändringar. I avsaknad av motivering från de spanska myndigheterna rörande undantag av enheter med vinstsyfte från avtalen i fråga om samordnat agerande förefaller den nationella lagstiftningen stå i strid med etableringsfriheten och principen om likabehandling. Under alla förhållanden förefaller det automatiska undantaget av enheter med vinstsyfte från den nationella lagstiftningens tillämpningsområde inte vara lämpligt, eftersom det inte är inriktat på de tillhandahållna tjänsternas beskaffenhet och kvalitet utan snarare på enhetens rättsliga form. Det är den nationella domstolens uppgift att bestämma huruvida den nationella lagstiftningen eftersträvar ett mål som erkänns som giltigt i unionsrätten och, om detta är fallet, att bedöma huruvida denna lagstiftning är förenlig med principen om proportionalitet.

132.

Vad gäller kravet på öppenhet enligt artikel 49 FEUF är det värt att påpeka att till skillnad från de specifika kraven som följer av direktiv 2014/24, kräver inte denna skyldighet att en anbudsinfordran offentliggörs i Europeiska unionens tidning. Denna skyldighet är i stället begränsad till att kräva en sådan grad av annonsering som är tillräcklig för att för det första säkerställa att upphandlingen är öppen för konkurrens och för det andra att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandet är opartiskt. ( 125 )

133.

I förevarande mål förefaller lagstiftningen i fråga uppfylla de förutnämnda kraven på öppenhet då Diari Oficial de la Generalitat Valenciana är den officiella tidningen för regionen Valencias regering och således är det vanliga sättet för offentliggörande på området för offentlig upphandling.

134.

Om villkoren för tillämpning av direktiv 2014/24 har uppfyllts är det min uppfattning att artiklarna 74–76 i detta direktiv ska tolkas på det sättet att de inte utgör hinder för nationell lagstiftning som tillåter offentlig myndighet att utan att uppfylla kraven på förfarandet enligt unionsrätten ingå ett offentligt kontrakt enligt vilket denna myndighet endast till enheter utan vinstsyfte anförtror tillhandahållandet av vissa sociala tjänster mot ersättning för de kostnader som dessa enheter ådrar sig, förutsatt att bestämmelserna i lagstiftningen är förenliga med principerna om likabehandling och proportionalitet, vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra. Artikel 75 i direktiv 2014/24 ska tolkas på det sättet att den utgör hinder för nationell lagstiftning som föreskriver att meddelanden om upphandling endast ska offentliggöras i den regionala officiella tidningen.

135.

Beträffande de tjänster för vilka det angivna värdet är under tröskelvärdet som anges i artikel 4 d i direktiv 2014/24 och förfaranden som inte innebär ett val i den mening som avses i artikel 1.2 i detta direktiv ska etableringsfriheten som fastställs i artikel 49 FEUF tolkas på det sättet att den inte utgör hinder för sådan nationell lagstiftning, förutsatt att denna lagstiftning eftersträvar ett giltigt mål som erkänns i unionsrätten och är förenlig med principerna om likabehandling och proportionalitet, vilket ankommer på den nationella domstolen att förvissa sig om.

136.

Om de två första frågorna besvaras nekande vill den hänskjutande domstolen genom sin tredje fråga erhålla besked i huvudsak huruvida artiklarna 49 och 56 FEUF, artikel 76 i direktiv 2014/24 och artikel 15.2 i tjänstedirektivet ska tolkas på det sättet att de utgör hinder för nationell lagstiftning som föreskriver ett urvalskriterium för ingåendet av avtalen i fråga om samordnat agerande, enligt vilket upphandlande myndigheter kan fästa vikt vid att eventuella budgivare avseende tillhandahållande av de sociala tjänsterna i fråga är etablerade på den plats där dessa tjänster ska tillhandahållas.

137.

För att besvara denna fråga kommer jag att bedöma ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24, tjänstedirektivet och sedan med de grundläggande friheterna.

138.

Beträffande ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24 har frågan om ett geografiskt kriterium redan prövats i målet Grupo Hospitalario Quirón, ( 126 ) som rörde anbud på området för medicinska tjänster. ( 127 ) I synnerhet ombads domstolen att bedöma ett upphandlingskravs förenlighet med direktiv 2004/18 enligt vilket en anbudsgivare skulle vara belägen i den kommun där de medicinska tjänsterna i fråga skulle tillhandahållas. Domstolen fann att ett sådant krav utgjorde en ”geografisk begränsning av utförandet”. ( 128 ) Detta krav säkerställde inte lika och icke-diskriminerande tillgång till kontrakten i fråga för alla anbudsgivare, eftersom det medförde att tillgång till kontrakten i fråga endast förelåg för de anbudsgivare som kunde tillhandahålla tjänsterna i fråga i en inrättning som låg inom den kommun som valts av de upphandlande myndigheterna. ( 129 )

139.

I förevarande mål framgår det av artikel 15.1 a i dekret 181/2017 att vid valet av de enheter med socialt verksamhetssyfte som ska svara för tillhandahållande av de sociala tjänsterna i fråga får de upphandlande myndigheterna bland annat fästa vikt vid att dessa enheter är belägna inom det område inom vilket en viss tjänst ska tillhandahållas. ( 130 ) Jag anser således att det geografiska kriteriet i fråga i förevarande mål liknar det som behandlades i målet Grupo Hospitalario Quirón. Detta kriterium utgör en ”geografisk begränsning av utförandet”, ( 131 ) eftersom det innebär att anbudsgivare som inte kan tillhandahålla de aktuella tjänsterna i en inrättning som ligger i en viss kommun missgynnas, oberoende av om de eventuellt uppfyller de övriga villkoren i förfrågningsunderlagen och de tekniska specifikationerna för nämnda kontrakt.

140.

Min uppfattning är därför att det urvalskriterium som är i i fråga i det nationella målet föranleder en skillnad i behandlingen mellan enheter som uppfyller kravet och dem som inte gör det. Såvida inte dessa två kategorier inte är i en objektivt jämförbar situation eller skillnaden i behandling är sakligt motiverad står detta krav i strid med principen om likabehandling som gäller för tilldelning av offentliga tjänstekontrakt enligt artikel 76 i direktiv 2014/24.

141.

Beträffande frågan huruvida dessa två grupper av eventuella anbudsgivare är i en objektivt jämförbar situation förefaller detta vara fallet förutsatt att deras förmåga att tillhandahålla de sociala tjänsterna i fråga är densamma såvitt gäller kvalitet och kostnad. Under förutsättning av detta förbehåll, vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, har jag därför uppfattningen att ett sådant krav behandlar objektivt jämförbara situationer olika.

142.

Beträffande motiveringen finns inget i vare sig den nationella lagstiftningen i fråga eller i de uppgifter som tillhandahållits domstolen som antyder någon motivering för det ifrågavarande urvalskriteriet. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen i sista hand att fastställa huruvida detta faktiskt är fallet.

143.

Domstolen har fått frågan huruvida urvalskriteriet för ingående av de aktuella avtalen i fråga om samordnat agerande är förenligt med tjänstedirektivet.

144.

Inledningsvis måste det bestämmas huruvida de sociala tjänsterna i fråga omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv.

145.

I detta avseende undantar artikel 2.2 j i tjänstedirektivet jämförd med skäl 27 däri uttryckligt från detta direktivs tillämpningsområde ”sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, som tillhandahålls av staten, tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av staten erkända välgörenhetsorganisationer”.

146.

Skäl 27 förklarar att ett sådant undantags syfte är att säkerställa ”stöd till personer som tillfälligt eller permanent är särskilt behövande på grund av otillräckliga inkomster i familjen eller på grund av att de, helt eller delvis befinner sig i beroendeställning och till personer som riskerar att bli marginaliserade”. Detta skäl tillägger att dessa ”tjänster är nödvändiga för att garantera den grundläggande rätten till mänsklig värdighet och integritet och är ett uttryck för principerna om social sammanhållning och solidaritet och bör inte påverkas av [tjänstedirektivet]”.

147.

Jag måste framhålla att domstolen har gett begreppet ”sociala tjänster” i artikel 2.2 j i tjänstedirektivet en dubbelsidig innebörd. I sin dom i målet Femarbel förklarade domstolen att endast tjänster som uppfyller två kumulativa villkor omfattas av det undantag som fastläggs i denna bestämmelse. Det första villkoret avser vilken typ av tjänster som tillhandahålls medan det andra villkoret avser tjänsteleverantörens ställning. ( 132 )

148.

För att uppfylla det första villkoret ska verksamheterna i fråga vara ”nödvändiga för att garantera den grundläggande rätten till mänsklig värdighet och integritet” och ”ett uttryck för principerna om social sammanhållning och solidaritet”. ( 133 ) I detta mål förklarade domstolen att den nationella domstolen skulle fastställa huruvida nämnda verksamheter verkligen är av social karaktär, i den mån de syftar till att erbjuda berörda personer ”hjälp och omsorg utifrån deras behov” följt av ett särskilt motivations- och aktivitetsprogram, eller den behövliga hjälp som ”deras närmaste inte kan ge dem kontinuerligt”.

149.

Som nämnts tidigare i detta förslag till avgörande förtecknar bilagan till dekret 181/2017 ett brett urval av sociala tjänster som kan vara olika beroende på deras karaktär och den grupp av personer som nyttjar dessa tjänster. ( 134 ) Alla dessa tjänster förefaller emellertid ha det gemensamma syftet att bistå behövande personer och ge dem vård. Därför har jag uppfattningen att dessa tjänster förefaller uppfylla det första villkoret som domstolen ställt i målet Femarbel. ( 135 )

150.

Beträffande det andra villkoret förklarade domstolen i målet Femarbel att sociala tjänster kan utföras av staten själv, av en av staten erkänd hjälporganisation eller av en privat tjänsteleverantör vilken agerar på uppdrag av staten. ( 136 ) Mot bakgrund av en sådan vid definition av personkretsen som domstolen ger kan de enheter som tillhandahåller tjänsterna enligt avtalen i fråga om samordnat agerande, som är organisationer utan vinstsyfte, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 2.2 j i tjänstedirektivet, vilket ankommer på den nationella domstolen att avgöra.

151.

Min uppfattning är följaktligen att tjänstedirektivet inte är tillämpligt på de sociala tjänster som behandlas i dekret 181/2017, eftersom dessa tjänster enligt artikel 2.2 j i detta direktiv uttryckligen undantas från detta direktivs tillämpningsområde.

152.

Beträffande ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med de grundläggande friheterna förefaller som jag redan har förklarat i detta förslag till avgörande avtalen i fråga om samordnat agerande å ena sidan omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten som fastställs i artikel 49 FEUF snarare än friheten att tillhandahålla tjänster som fastställs i artikel 56 FEUF. ( 137 ) Oaktat förhållandet att den tredje tolkningsfrågan från den nationella domstolen avser båda dessa friheter anser jag därför att det svar som ges ska vara begränsat till den förstnämnda friheten. Å andra sidan är det värt att påpeka att artikel 49 FEUF är tillämplig endast om dessa avtal om samordnat agerande har en gränsöverskridande dimension. ( 138 )

153.

Beträffande etableringsfriheten kan ett urvalskriterium som det som anges i artikel 15.1 a i dekret 181/2017 göra det svårare eller mindre attraktivt att utöva etableringsfriheten. ( 139 ) I detta avseende bör det framhållas att domstolen har förklarat att nationell lagstiftning som hindrar enheter från att kunna bedriva en självständig ekonomisk verksamhet på den plats som de valt utgör en inskränkning. ( 140 ) I förevarande mål kan omständigheten att etablera sig i regionen Valencia medföra ekonomiska konsekvenser och administrativa bördor för de enheter som har utövat denna grundläggande frihet. ( 141 ) Detta skulle vara fallet för exempelvis en enhet som är etablerad i en annan medlemsstat än Spanien och som har upprättat en sekundär etablering i den medlemsstaten men utanför regionen Valencia. Följaktligen är min slutsats att kravet i fråga utgör en inskränkning i etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 49 FEUF.

154.

Det kan emellertid vara motiverat om det eftersträvar mål som erkänns som giltiga i unionsrätten och är förenligt med proportionalitetsprincipen. ( 142 )

155.

I förevarande mål anser jag att de skäl som jag angett i punkt 142 i detta förslag till avgörande rörande motiveringen för åsidosättande av principen om likabehandling enligt artikel 76 i direktiv 2014/24 är tillämpliga med vederbörliga ändringar. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att genomföra en bedömning av huruvida kriteriet i fråga eftersträvar ett giltigt mål som erkänns i unionsrätten, är lämpligt för att säkerställa att detta mål uppnås och inte går utöver vad som krävs för att uppnå det.

156.

Till sist vill jag, för fullständighetens skull, och tvärtemot svarandens och den spanska regeringens påståenden, understryka att ordalydelsen i artikel 1 andra strecksatsen i protokoll nr 26 till FEUF inte har någon betydelse för frågan huruvida urvalskriteriet som anges i artikel 15.1 a i dekret 181/2017 är förenligt med etableringsfriheten. Detta beror på att de värden som detta protokoll avser skydda inte återspeglas i det aktuella urvalskriteriet. Ett sådant kriterium, som är enbart geografiskt, kan inte förklaras med behovet att säkerställa ”mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och de skillnader i användarnas behov och preferenser som olika geografiska, sociala eller kulturella förhållanden kan leda till”. Jag anser därför att artikel 1 andra strecksatsen i protokoll nr 26 till FEUF inte kan åberopas för att motivera geografiska inskränkningar i de grundläggande friheterna.

157.

Slutsatsen är att om förekomst av en gränsöverskridande dimension skulle visas med avseende på avtalen i fråga om samordnat agerande utgör artikel 76 i direktiv 2014/24 och artikel 49 FEUF hinder för ett urvalskriterium för ingåendet av avtalen i fråga om samordnat agerande enligt vilket de upphandlande myndigheterna får fästa vikt vid att eventuella anbudsgivare avseende tillhandahållande av de sociala tjänsterna i fråga är etablerade på den plats där dessa tjänster ska tillhandahållas såvida inte detta kriterium eftersträvar ett giltigt mål som erkänns i unionsrätten, är lämpligt för att säkerställa att målet uppnås och inte går utöver vad som krävs för att uppnå det, vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att säkerställa.

158.

Jag föreslår att domstolen ger följande svar på de frågor som ställts av Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Överdomstolen i regionen Valencia, Spanien) för förhandsavgörande:

Artiklarna 74–76 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG och artikel 49 FEUF ska tolkas på det sättet att de inte utgör hinder för nationell lagstiftning som tillåter offentlig myndighet att utan att uppfylla kraven på förfarandet enligt unionsrätten ingå ett offentligt kontrakt enligt vilket denna myndighet endast till enheter utan vinstsyfte anförtror tillhandahållandet av vissa sociala tjänster mot ersättning för de kostnader som dessa enheter ådrar sig, förutsatt att bestämmelserna i lagstiftningen är förenliga med principerna om likabehandling och proportionalitet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.

Artikel 75.1 i direktiv 2014/24 ska tolkas på det sättet att den utgör hinder för nationell lagstiftning som föreskriver att meddelanden om upphandling endast ska offentliggöras i den regionala officiella tidningen.

Artikel 76 i direktiv 2014/24 och artikel 49 FEUF utgör hinder för nationell lagstiftning som föreskriver ett urvalskriterium för ingåendet av avtalen i fråga om samordnat agerande enligt vilket de upphandlande myndigheterna får fästa vikt vid den omständigheten att eventuella anbudsgivare avseende tillhandahållande av de sociala tjänsterna i fråga är etablerade på den plats där dessa tjänster ska tillhandahållas såvida inte detta kriterium eftersträvar ett giltigt mål som erkänns i unionsrätten, är lämpligt för att säkerställa att målet uppnås och inte går utöver vad som krävs för att uppnå det, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att säkerställa.