1.

I detta mål tar Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen i Italien) upp två rättsliga frågor rörande tolkningen av rådets direktiv 2004/80/EG av den 29 april 2004 om ersättning till brottsoffer. ( 2 ) Den första rör huruvida artikel 12.2 i det direktivet kräver att medlemsstaterna inför en ersättningsordning som omfattar alla offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras territorier och således innefattar ”rent inhemska” brott. Den andra frågan rör vilka kriterier som ska avgöra huruvida den ersättning som anges i en nationell ersättningsordning är ”rättvis och lämplig” vid tillämpningen av detta direktiv.

2.

Direktiv 2004/80 består av tre kapitel. Kapitel I har rubriken ”Möjlighet att få ersättning i gränsöverskridande fall”. Dess artikel 1 har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall ombesörja att, då ett uppsåtligt våldsbrott har begåtts i en annan medlemsstat än den medlemsstat där sökanden av ersättning har sin vanliga vistelseort, sökanden skall ha rätt att lämna in ansökan till en myndighet eller ett annat organ i den sistnämnda medlemsstaten.”

3.

Kapitel II, med rubriken ”Nationella ersättningsordningar”, innehåller endast en artikel (artikel 12). Den anger följande:

”1.   De regler om möjlighet att få ersättning i gränsöverskridande fall som fastställs i detta direktiv skall fungera på grundval av medlemsstaternas ordningar för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier.

2.   Alla medlemsstater skall säkerställa att det i deras nationella regler föreskrivs en ordning för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier, som garanterar rättvis och lämplig brottsofferersättning.”

4.

Kapitel III innehåller ”Genomförandebestämmelser”. Dess artikel 18.1 har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast 1 januari 2006, med undantag av artikel 12.2, där datum för efterlevnad skall vara den 1 juli 2005. De skall genast underrätta kommissionen om detta.”

5.

De centrala bestämmelserna i nationell rätt, som var tillämpliga vid den i målet aktuella tiden, var följande.

6.

Artikel 609-bis i Codice penale (den italienska strafflagen) är en bestämmelse om brottet ”sexuellt våld”.

7.

I artikel 1218 i den italienska civillagen anges att ”[d]en som inte korrekt fullgör sina skyldigheter ska betala ersättning för inträffad skada om denne inte kan visa att underlåtenheten att göra detta berodde på force majeure.”

8.

Artikel 11.1 i Legge 7 luglio 2016, n. 122 Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2015–2016 (lag nr 122 av den 7 juli 2016 om bestämmelser om efterlevnad av skyldigheter som följer av Italiens medlemskap i Europeiska unionen – Europeisk rätt 2015–2016) som trädde i kraft den 23 juli 2016, i ändrad lydelse, ( 3 ) fastställde ”rätten till ersättning av staten för ett offer för ett uppsåtligt brott som begåtts med våld mot person och under alla omständigheter det brott som anges i artikel 603-bis i strafflagen med undantag för de brott som avses i artiklarna 581 och 582 förutom när försvårande omständigheter som anges i artikel 583 i strafflagen föreligger”. Enligt punkt 2 i samma bestämmelse har offret eller offrets rättsinnehavare om brottet resulterar i att offret dör, vid mord, sexuellt våld eller mycket allvarlig kroppsskada rätt till ersättning med det belopp som fastställs genom det ministeriella dekret som avses i artikel 11.3. För andra brott än de ovannämnda betalas i stället ersättning för att täcka sjukvårds- och behandlingskostnader.

9.

Artikel 1 i Decreto del Ministro dell’interno, 31 agosto 2017, Determinazione degli importi dell’indennizzo alle vittime dei reati intenzionali violenti ( 4 ) (inrikesministerns dekret av den 31 augusti 2017 om ersättningsbeloppen till offer för uppsåtliga våldsbrott) bestämmer ersättningsbeloppen på följande sätt: ”a) vid mord betalas ett fast belopp om 7200 euro samt, vid mord som har begåtts av make eller maka, även separerad eller skild, eller av en person som har eller har haft en känslomässig relation till offret, betalas ett fast belopp om 8200 euro uteslutande till offrets barn; b) vid sexuellt våldsbrott enligt artikel 609-bis i strafflagen, såvida inte den förmildrande omständigheten ringa brott föreligger, betalas ett fast belopp om 4800 euro; c) för andra brott som inte omfattas av leden a och b betalas ett belopp på upp till 3000 euro för att täcka sjukvårds- och behandlingskostnader”.

10.

För fullständighetens skull kan det tilläggas att den italienska regeringen vid förhandlingen informerade domstolen om att genom ministerdekret av den 22 november 2019 har den italienska regeringen höjt ersättningsbeloppet till offer för uppsåtliga våldsbrott. Ersättning för våldtäkt har höjts från 4800 till 25000 euro. Såvitt jag förstår det har emellertid inte dessa nya bestämmelser retroaktiv verkan. Därför förefaller de inte vara tillämpliga i förevarande mål.

11.

Svaranden som är bosatt i Italien blev i oktober 2005 utsatt för sexuellt våld som utövades av två rumänska medborgare i Turin. Gärningsmännen dömdes till fängelse i tio år och sex månader. De förpliktades också att betala ersättning till BV för den skada som de orsakat genom domstolens omedelbart verkställbara, interimistiska dom på 50000 euro, vars exakta belopp skulle bestämmas i ett senare förfarande,.

12.

Svaranden kunde dock inte erhålla det utdömda beloppet, eftersom gärningsmännen rymde.

13.

Svaranden väckte i februari 2009 talan vid Tribunale di Torino (Distriktsdomstolen i Turin, Italien) mot Presidenza del Consiglio dei Ministri (premiärministerns kansli, Italien) om skadestånd för dess underlåtenhet att genomföra direktiv 2004/80. Genom dom av den 26 maj 2010 fann den domstolen att talan var välgrundad och förpliktade Presidenza del Consiglio dei Ministri att betala BV 90000 euro.

14.

Presidenza del Consiglio dei Ministri överklagade den domen till Corte di appello di Torino (Appellationsdomstolen i Turin, Italien). Genom dom av den 23 januari 2012 biföll appellationsdomstolen överklagandet delvis. Den satte ned ersättningen till BV till 50000 euro.

15.

Presidenza del Consiglio dei Ministri överklagade denna dom i en rättsfråga till Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen). Förfarandet vilandeförklarades i avvaktan på två domar från EU-domstolen: en avsåg talan om fördragsbrott av Europeiska kommissionen den 22 december 2014 mot Republiken Italien för underlåtenhet att genomföra direktiv 2004/80 och den andra en begäran om förhandsavgörande den 24 mars 2015 från Tribunale di Roma (Distriktsdomstolen i Rom, Italien) rörande tolkningen av artikel 12.2 i detta direktiv.

16.

Efter det att dessa två förfaranden vid EU-domstolen avslutats (det första genom dom av den 11 oktober 2016 ( 5 ) och det andra genom beslut av domstolens ordförande den 28 februari 2017 ( 6 )) återupptogs förfarandet vid Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen).

17.

Då den emellertid hyste tvivel i fråga om tolkningen av direktiv 2004/80 beslutade Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen) att åter vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

18.

Skriftliga yttranden har getts in av BV, den italienska regeringen och kommissionen. Dessa parter yttrade sig också muntligen vid förhandlingen den 2 mars 2020.

19.

Detta förslag till avgörande är disponerat på följande sätt. Först behandlar jag kort den italienska regeringens invändning att förevarande mål saknar mening A). Sedan övergår jag till den centrala frågan som framträder genom denna begäran om förhandsavgörande: tillämpningsområdet för artikel 12 i direktiv 2004/80 i fråga om vilka personer som omfattas (ratione personae) sett med utgångspunkt i själva direktivet inbegripet dess ganska komplicerade lagstiftningsbakgrund B). Slutligen kommer jag att lämna några synpunkter på den andra tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen C).

20.

Den italienska regeringen har påstått att BV har beviljats ersättning enligt den nationella ordningen. Det förefaller som att den nationella ordningen ( 7 ) när den väl infördes (för sent) fick retroaktiv tillämpning med avseende på offer för uppsåtliga våldsbrott som begåtts efter den 30 juni 2005 i enlighet med artikel 18.2 i direktiv 2004/80. Svaranden ska således ha mottagit det fasta beloppet på 4800 euro. Förevarande begäran om förhandsavgörande har därför förlorat sitt föremål. Domstolen ska följaktligen avvisa den med förklaring att det inte finns något behov att besvara den.

21.

Detta argument förtjänar ett kort bemötande. Det förefaller mig vara helt klart att BV fortfarande har ett intresse av förfarandet eftersom hon vid den hänskjutande domstolen begär en ersättning som är större än den som erhålls enligt den nationella ersättningsordningen. I detta syfte har BV åberopat i huvudsak två grunder. För det första har hon hävdat att staten har ett ansvar för försenat eller ofullständigt genomförande av direktiv 2004/80 enligt rättsfallet Francovich. ( 8 ) För det andra har hon påstått att den ersättning som hon beviljats enligt den italienska ordningen på grund av det relativt låga beloppet (4800 euro) inte kan anses vara ”rättvist och lämpligt” vid tillämpning av direktiv 2004/80.

22.

Båda dessa frågor, som återspeglas i de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen, kräver fortfarande i hög grad domstolens svar. Jag övergår följaktligen till sakinnehållet i de två tolkningsfrågorna.

23.

Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en medlemsstat som underlåtit att genomföra direktiv 2004/80 kan vara ansvarig för utomobligatorisk skada som drabbar offer för uppsåtliga våldsbrott som är bosatta i denna medlemsstat trots att direktiv 2004/80 är tillämpligt endast på gränsöverskridande situationer där denna medlemsstats nationella rätt utesluter omvänd diskriminering.

24.

Min inställning är att denna fråga bör omformuleras på följande sätt: kräver direktiv 2004/80, och i synnerhet artikel 12.2 däri, att medlemsstaterna inför en ersättningsordning som gäller samtliga offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier, som också innefattar situationer som inte är gränsöverskridande?

25.

Jag erinrar om att när BV, bosatt i Italien, blev offer för våldsbrottet i fråga, hade Italien ännu inte genomfört direktiv 2004/80, trots att tiden för genomförande hade löpt ut. När Italien till slut genomförde direktiv 2004/80 erhöll BV ersättning enligt den nyligen införda ersättningsordningen. Denna ordning hade gjorts retroaktivt tillämplig på samtliga offer, det vill säga också avseende offer som var bosatta i Italien.

26.

Mot denna bakgrund anser den hänskjutande domstolen att BV inte (direkt) kan kräva skadestånd av Italien för försenat genomförande av direktiv 2004/80. Enligt den hänskjutande domstolen kräver detta direktiv endast att medlemsstaterna inför en ersättningsordning för offer för uppsåtliga våldsbrott i gränsöverskridande situationer. Detta var emellertid inte fallet beträffande BV: offret var bosatt i Italien och brottet begicks i Italien. Situationen var därför helt begränsad till denna medlemsstats territorium. Det är därför den hänskjutande domstolen hyser tvivel huruvida Italien ändå kan hållas ansvarig för utomobligatorisk skada på en annan grund, det vill säga som en följd av att italiensk rätt förbjuder omvänd diskriminering.

27.

En sådan fråga skulle oundvikligen kräva ett nekande svar: om en situation inte omfattas av unionsrätten kan det inte förekomma ett åsidosättande av unionsrätten och som en följd därav kan inte unionsrätten grunda utomobligatoriskt ansvar för en medlemsstat. ( 9 ) Om något skulle sådant ansvar uppkomma enligt nationell rätt om och i den mån som de nationella myndigheterna åsidosatt inhemsk rätt (exempelvis förbudet mot omvänd diskriminering).

28.

Inte heller skulle lösningen bli en annan om principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet fördes in i ekvationen vilket den hänskjutande domstolen nämner i sin begäran om förhandsavgörande. I detta avseende måste det erinras om att denna princip (som fastställs i artikel 18 FEUF och artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan)) endast är tillämplig i situationer som omfattas av unionsrätten. När emellertid relevanta unionsbestämmelser endast rör gränsöverskridande situationer och således ger medlemsstaterna frihet att reglera rent inhemska situationer är den principen inte tillämplig. Som unionsrätten nu är utformad är det en uppgift för den nationella rätten att om det är lämpligt åtgärda de verkningar av omvänd diskriminering som kan uppkomma i dessa situationer. ( 10 )

29.

Mot denna bakgrund är den centrala fråga som tas upp i den första frågan som ställts av Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen) en annan, nämligen huruvida det antagande som den hänskjutande domstolens första fråga grundas på faktiskt är korrekt: är direktiv 2004/80, i synnerhet dess artikel 12, tillämpligt enbart på gränsöverskridande situationer med uteslutande av rent inhemska situationer?

30.

I förevarande mål anser BV att den sista frågan ska besvaras nekande medan den italienska regeringen och kommissionen föreslår motsatsen. Båda sidor har gjort gällande att ordalydelsen i, syftet med och tillkomsten av direktiv 2004/80 stöder deras uppfattning. De har också åberopat vissa avgöranden av domstolen i det syftet.

31.

Jag kommer att i det följande först förklara varför texten och systematiken i direktiv 2004/80 brister i klarhet och, sedda för sig, inte medger ett svar på denna fråga (1). Jag kommer sedan att försöka ange det mål (eller målen) som eftersträvats av unionslagstiftaren med antagandet av direktiv 2004/80, i synnerhet med artikel 12.2 däri, genom att granska ingressen till direktivet (2) och förarbetena (3). Därefter kommer jag att undersöka den rättsliga grunden för direktiv 2004/80 (4) och domstolens praxis (5) för att kontrollera huruvida dessa moment kan erbjuda ytterligare anvisningar.

32.

Efter att ha genomfört denna undersökning i dess helhet måste jag ändå medge att det enligt min uppfattning inte finns något tydligt svar åt något håll. Båda av de föreslagna tolkningarna kan hävdas. Jag kommer att avsluta med att lägga fram tre ytterligare argument av konstitutionell natur beträffande varför jag, vid denna avvägning, föreslår domstolen att följa den tolkning som BV föreslår (6).

33.

För det första har den italienska regeringen och kommissionen hävdat att när artikel 12 i direktiv 2004/80 läses i dess helhet är det tydligt att den kräver att medlemsstaterna ska införa ersättningsordningar endast med avseende på gränsöverskridande situationer. Dess första punkt hänvisar uttryckligen till gränsöverskridande situationer. Det skulle vara underligt att tolka den andra punkten i samma bestämmelse så att den har ett vidare tillämpningsområde än den första punkten.

34.

Detta argument är inte övertygande.

35.

Artikel 12.1 i direktiv 2004/80 har följande lydelse: ”De regler om möjlighet att få ersättning i gränsöverskridande fall som fastställs i detta direktiv skall fungera på grundval av medlemsstaternas ordningar för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier.” Artikel 12.2 i direktiv 2004/80 i sin tur anger följande: ”Alla medlemsstater skall säkerställa att det i deras nationella regler föreskrivs en ordning för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier, som garanterar rättvis och lämplig brottsofferersättning.”

36.

Den första punkten i den bestämmelsen anger endast att det samarbetssystem som inrättas genom direktivet för att säkerställa ersättning för gränsöverskridande brott (som fastställs i artiklarna 1–11 i direktiv 2004/80) ska ”ympas in” i nationella ersättningsordningar. Denna bestämmelse uttalar helt enkelt att de regler som krävs enligt detta direktiv är ett tillägg till nationella ersättningsordningar som medlemsstaterna har för offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier

37.

Artikel 12.2 följer sedan denna angivelse genom att tillägga att medlemsstaterna ska ha en ersättningsordning för offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier. Om det inte fanns något på nationell nivå över huvud taget skulle bestämmelserna i kapitel I i direktiv 2004/80 naturligtvis inte ha något som de kunde ympas in på.

38.

På en textmässig nivå finns det inget i dessa bestämmelser som skulle begränsa tillämpningsområdet för artikel 12 endast till gränsöverskridande situationer. Med utgångspunkt från denna bestämmelses ordalydelse är den tolkning av den andra punkten i denna bestämmelse som föreslagits av BV, innebärande att medlemsstaterna ska inrätta ordningar som omfattar samtliga”uppsåtliga brott som begåtts på deras respektive territorier”, helt motiverad. Den leder inte heller till någon systematisk inkonsekvens vid tolkningen av artikel 12 i direktiv 2004/80.

39.

För det andra följer det enligt den italienska regeringen och kommissionen av artikel 1 i direktiv 2004/80 att skyldigheten att införa nationella ersättningsordningar är begränsad till gränsöverskridande situationer. Denna bestämmelse kräver att medlemsstaterna ska säkerställa rätten att ansöka om ersättning då ”ett uppsåtligt våldsbrott har begåtts i en annan medlemsstat än den medlemsstat där sökanden av ersättning har sin vanliga vistelseort”. ( 11 ) Denna ståndpunkt stöds mer generellt enligt den italienska regeringen och kommissionen av direktivet i övrigt: det är obestridligt att det samarbetssystem som inrättas genom direktivet för att underlätta möjligheten att få ersättning endast rör brottsoffer i gränsöverskridande situationer.

40.

Dessa argument är enligt min uppfattning riktiga såvitt gäller tolkningen av kapitel I i direktiv 2004/80. De är emellertid inte övertygande med avseende på tillämpningsområdet för kapitel II och dess artikel 12.

41.

Inledningsvis måste jag understryka att till skillnad från många liknande rättsakter innehåller inte direktiv 2004/80 i dess första artikel(lar) någon bestämmelse som anger dess syfte eller föremål, som avgränsar dess tillämpningsområde och/eller som innehåller definitioner. Artikel 1 är inte del av ett inledande kapitel som exempelvis betecknas som ”allmänna bestämmelser” och som gäller för hela rättsakten. Artikel 1 är faktiskt redan del av kapitel I (artiklarna 1–11) som har rubriken ”Möjlighet att få ersättning i gränsöverskridande fall”. Detta kapitel följs av kapitel II med rubriken ”Nationella ersättningsordningar” (endast artikel 12).

42.

Av detta skäl kan jag inte förstå hur användningen av normala regler för tolkning och tillämpning av lagstiftning skulle kunna medföra att de inledande bestämmelserna i ett kapitel tolkas så att de begränsar tillämpningsområdet för andra kapitel i samma rättsakt. Artikel 1 avser endast samarbetssystemet som anges i kapitel I i det direktivet. Förekomsten däremot av två separata kapitel kan väl tolkas som ett tecken på att ettvart av dem rör en annan aspekt av den lagstiftning som direktiv 2004/80 avsåg att införa. Om detta är fallet kan direktiv 2004/80 faktiskt som BV har påstått tolkas som att det fastställer två skilda skyldigheter för medlemsstaterna: i) att inrätta ett samarbetssystem för att underlätta möjligheten att få ersättning i gränsöverskridande situationer och ii) att inrätta en nationell ersättningsordning som gäller för alla uppsåtliga våldsbrott.

43.

För det tredje kan ytterligare stöd för denna uppfattning finnas i artikel 18 i direktiv 2004/80 som föreskriver två olika frister för genomförande: en (tidigare) för artikel 12.2 och en (senare) för direktivet i övrigt. ( 12 ) Denna bestämmelse kan påstås visa den oberoende eller den självständiga karaktären hos artikel 12.2 i direktiv 2004/80. Om syftet med de nationella ordningarna endast var att det system som inrättats genom de andra bestämmelserna i direktiv 2004/80 skulle kunna fungera effektivt, skulle det vara svårt att förstå logiken bakom dessa olika frister.

44.

För det fjärde är det titeln i direktiv 2004/80: det är ett direktiv ”om ersättning till brottsoffer”. Det är inte ”ett direktiv om ersättning till brottsoffer i gränsöverskridande situationer” eller ”ett direktiv om samarbete med avseende på ersättning till brottsoffer” eller, som ordförandeskapet i rådet föreslog vid ett visst tillfälle i lagstiftningsprocessen, ett ”direktiv om att underlätta ersättning till brottsoffer”. ( 13 ) Man kan nog våga påstå att dessa titlar hade varit mer passande för en rättsakt som endast avser gränsöverskridande situationer.

45.

Detta argument kan förvisso synas formalistiskt eller vara av ringa betydelse. Direktivets titel återger emellertid faktiskt ordalydelsen i artikel 12.2 i direktiv 2004/80. Denna artikel hänvisar till medlemsstaternas ”ordning för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier” (utan någon ytterligare bestämning eller begränsning) och till ”offer” (återigen utan någon ytterligare bestämning eller begränsning). Dessutom ska till skillnad från artikel 1 i direktiv 2004/80, som är tillämplig endast inom kapitel I, ett direktivs övergripande titel utan tvekan ha betydelse för hela direktivet och inte endast för ett av dess kapitel.

46.

För det femte och avslutningsvis, beträffande systematiken inom direktivet, om artikel 12 endast hade varit en bestämmelse med en instrumentell funktion eller av en processuell karaktär, vilket i huvudsak påståtts av kommissionen och den italienska regeringen, kunde den möjligen ha införts i kapitel III i direktivet (”Genomförandebestämmelser”). Denna bestämmelse ansågs emellertid vara tillräckligt viktig för att förtjäna ett särskilt kapitel (kapitel II) som erhöll en ”materiell” rubrik (”Nationella ersättningsordningar”).

47.

Enligt min uppfattning talar ordalydelsen och systematiken i direktiv 2004/80 betraktade för sig snarare för den tolkning som föreslås av BV. Bilden blir emellertid förvisso mer komplicerad när man beaktar denna rättsakts syften och mål i den omfattning som de kan fastställas genom en bedömning av skälen i detta direktiv (2) och lagstiftningsförfarandet som ledde till dess antagande (3).

48.

Var och en av de två sidorna har påstått att tillämpningsområdet för artikel 12 i direktiv 2004/80 blir tydligare när man betraktar de mål som unionslagstiftaren eftersträvar med detta direktiv som de anges i vissa specifika skäl i ingressen till denna rättsakt.

49.

Det enda problemet med detta argument är att varje sida åberopar olika skäl till stöd för respektive uppfattning. Ännu mer problematiskt är förhållandet att båda på ett sätt har rätt. Den inneliggande tvetydigheten i artiklarna i direktiv 2004/80 återspeglas också i ingressen. Långt från att klarlägga den tolkning som ska göras av artikel 12 i direktiv 2004/80 tycks en undersökning av ingressen om något ge en ännu större osäkerhet.

50.

De mål som anges i skälen i direktiv 2004/80 kan, trots viss otydlighet, delas in i tre olika grupper: ( 14 ) i) hjälp till offer i gränsöverskridande situationer, ii) fri rörlighet för personer och tjänster, iii) skydd för brottsoffer i samband med brottmål.

51.

För det första skulle den första gruppen av skäl, såsom påståtts av den italienska regeringen och kommissionen, visa att direktiv 2004/80 inte innebär något annat än att det inför regler om tillgång till ersättning i gränsöverskridande situationer. Med ”gränsöverskridande situationer” avser dessa parter situationer, i vilka brottsoffret är bosatt i en annan medlemsstat än den där brottet begicks.

52.

I detta sammanhang hänvisar dessa parter till det första och andra skälet. Det första har följande lydelse: ”Ett av [Europeiska unionens] mål är att, medlemsstaterna emellan, undanröja hinder för den fria rörligheten för personer och tjänster”. ( 15 ) Hänvisningen till fri rörlighet kompletteras genom det andra skälet som lyder: ”Domstolen fastslog i Cowan-målet att, när gemenskapslagstiftningen garanterar fysiska personer friheten att bege sig till en annan medlemsstat skall dessa personers integritet skyddas i ifrågavarande medlemsstat, på samma sätt som när det gäller landets egna medborgare och personer som är bosatta där, vilket är en naturlig följd av rätten till fri rörlighet. Åtgärder för att underlätta ersättning till brottsoffer bör utgöra ett led i förverkligandet av detta mål.” ( 16 )

53.

Därutöver framhåller den italienska regeringen och kommissionen att skäl 11, 12 och 13 hänvisar (uttryckligt eller underförstått) till situationer i vilka brottet har begåtts i en annan medlemsstat än den där offret är bosatt. Dessutom tillägger de att i skäl 15 motiveras antagandet av direktiv 2004/80, med avseende på proportionalitet och subsidiaritet, endast med att ”målet för ersättning till brottsoffer inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna på grund av de gränsöverskridande inslagen”. En sådan motivering kan anses vara olämplig för en rättsakt som har större räckvidd än att omfatta gränsöverskridande situationer.

54.

Jag anser emellertid inte att formuleringen av dessa skäl är avgörande trots de talrika hänvisningarna till gränsöverskridande situationer däri. Enligt min uppfattning kan endast skäl 15 uppfattas som en tydlig anvisning om unionslagstiftarens avsikt att begränsa tillämpningsområdet för direktiv 2004/80. De andra skälen ger, trots sin utformning, inte ett så entydigt stöd för den ståndpunkt som förordas av den italienska regeringen och kommissionen. Skäl 11, 12 och 13 hänvisar endast till det samarbetssystem som införs genom kapitel I i direktiv 2004/80. De ger därför ganska litet avseende den tolkning som ska göras av artikel 12.

55.

För det andra är inte de ”gränsöverskridande situationer” vartill den italienska regeringen och kommissionen hänvisar (det vill säga där brottsoffret har utövat sin fria rörlighet) de enda ”gränsöverskridande situationer” som kan komma i fråga enligt direktiv 2004/80 mot bakgrund av dess syfte.

56.

Detta syfte träder fram vid en närmare granskning av det första skälet (som erinrar om att avskaffande av hinder för fri rörlighet för personer och tjänster är ett av Europeiska unionens mål) i förening med det generella språkbruket i övriga skäl. I synnerhet skäl 10 har följande lydelse: ”Det kan vara svårt för brottsoffer att få ersättning från gärningsmannen därför att denne ofta saknar tillgångar för att fullgöra en dom om skadestånd eller därför att denne inte kan identifieras eller lagföras.”

57.

Om skäl 10, men även skäl 7 och 1, skulle antas som en förklaring till varför unionslagstiftaren ansåg det vara nödvändigt att vidta åtgärder inom detta område, aktualiseras en annan typ av gränsöverskridande situation: inte endast den avseende det ”resande offret” utan även den avseende den ”resande gärningsmannen”. Det förekommer ganska ofta att den situation, i vilken offer för uppsåtliga våldsbrott inte kan erhålla ersättning av gärningsmannen och således kan ha särskilt behov av skydd för att avskaffa hinder för fri rörlighet för personer, är den där gärningsmannen har utövat sin rätt till fri rörlighet. I dessa situationer kan det faktiskt vara lättare för gärningsmannen att undkomma utredningen eller att avvika genom att helt enkelt återvända till sitt bosättningsland.

58.

Förhållandet att skäl 1 och 2 betonar sambandet mellan direktiv 2004/80 och rätten till fri rörlighet talar därför inte med nödvändighet för ett sådant smalt tillämpningsområde för direktivet som förordas av den italienska regeringen och kommissionen. Det finns vissa gränsöverskridande brott som om den italienska regeringens och kommissionens inställning skulle tillämpas i vart fall skulle ”lämnas utan avseende” och detta skulle knappast vara förenligt med direktivets synbara skyddssyfte.

59.

Skäl 1 och 2 utesluter följaktligen inte principiellt, i vart fall inte uttryckligen, ett vidare ”gränsöverskridande” begrepp. Detta begrepp skulle följaktligen innefatta situationer i vilka antingen offret eller gärningsmannen har utövat sin rätt till fri rörlighet.

60.

Denna ståndpunkt skulle också vara förenlig med skäl 7. Detta skäl, som specifikt rör medlemsstaterna skyldighet att införa en nationell ersättningsordning, har följande lydelse: ”I direktivet fastställs ett samarbetssystem för att underlätta möjligheten att få ersättning till brottsoffer i gränsöverskridande fall, vilket bör fungera på grundval av medlemsstaternas ordningar för ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras respektive territorier …”. ( 17 )

61.

För det tredje och avslutningsvis finns det ännu en grupp av skäl som förefaller klart stödja den ståndpunkt som förordas av BV. Delar av ingressen till direktiv 2004/80 innefattar uttryck eller ord som i likhet med artikel 12.2 sträcker sig längre än rena gränsöverskridande situationer. Dessa avsnitt förefaller vara särskilt inspirerade av en mer allmän önskan hos unionslagstiftaren att skydda brottsoffer.

62.

Vid närmare granskning kan skäl 10 uppfattas som att det går ännu längre än vad som angetts ovan. Det finns faktiskt inget i ordalydelsen i det skälet som begränsar dess giltighet till gränsöverskridande situationer: det hänvisar endast till behovet för brottsoffer att erhålla ersättning, utan någon territoriell begränsning.

63.

Härutöver, och av större vikt, anger skäl 6 att ”brottsoffer i Europeiska unionen bör ha rätt till rättvis och lämplig ersättning för de skador de har lidit, oavsett var i Europeiska gemenskapen brottet begicks.” ( 18 )

64.

På samma sätt talar hänvisningarna till den ”historiska” bakgrunden till direktiv 2004/80, som görs i skälen 3–6 och 8, också för ett vidare tillämpningsområde för direktivet. De instrument vartill hänvisas i dessa skäl ( 19 ) var på intet sätt inriktade på den inre marknaden. Tvärtemot avsåg dessa instrument i huvudsak att uppnå mål som är mer typiska för bestämmelser rörande området med frihet, säkerhet och rättvisa. Ett direktiv som syftar till att skydda, låt vara osymmetriskt, alla brottsoffer i Europeiska unionen oavsett deras nationalitet och bosättning skulle följaktligen förefalla vara mer förenligt med dessa mål.

65.

I synnerhet är det språk och de argument som används i skäl 3–6, vilka med hänsyn till att den ordning de placerats i och deras innehåll är ganska allmänna och tillämpliga på det rättsliga instrumentet i dess helhet, sådana som typiskt skulle återfinnas i en rättsakt inom området frihet, säkerhet och rättvisa. Det finns absolut inget i dessa skäl som skulle begränsa de överväganden som görs däri till enbart gränsöverskridande brott som begås mot offer som befinner sig utanför den medlemsstat där de är bosatta.

66.

Avslutningsvis löser inte en detaljerad granskning av ingressen till direktiv 2004/80 dessa tolkningsproblem. Den förstärker dem snarare ytterligare. I detta skede är det förarbetena som hjälper till att förklara hur en sådan tvetydig unionsrättsakt kom till.

67.

Återigen har både den italienska regeringen och kommissionen å ena sidan, och BV å andra sidan, påstått att förarbetena till direktiv 2004/80 stöder deras tolkning av artikel 12 däri.

68.

Med ledning av handlingarna i målet kan den ”långa och slingriga vägen” som ledde till antagandet av direktiv 2004/80 sammanfattas på följande sätt.

69.

Det ursprungliga förslaget till rådets direktiv om brottsofferersättning (nedan kallat förslaget) som lades fram av rådet under 2003 ( 20 ) hade två skilda syften som kommissionen ansåg var ”nära förbundna”. ( 21 )

70.

Det första syftet var att se till att alla EU-medborgare och personer som är lagligt bosatta i EU kan få adekvat ersättning för skada som de har lidit till följd av brott inom EU. Detta syfte kunde uppnås genom att det fastställdes miniminormer för statlig brottsofferersättning.

71.

Det andra syftet var att se till att den praktiska möjligheten för brottsoffret att få statlig ersättning inte påverkas negativt av gränsöverskridande situationer. Det var således nödvändigt att ”öka möjligheten att få ersättning om brottet begicks i en annan medlemsstat än den där brottsoffret är bosatt”. Detta syfte skulle uppnås genom inrättandet av ett samarbete mellan medlemsstaternas myndigheter, vilket i praktiken innebär att brottsoffret alltid kan lämna in en ersättningsansökan i den medlemsstat där han eller hon är bosatt.

72.

Detta dubbla syfte återspeglades framför allt i artikel 1 i förslaget som hade följande lydelse: ”Syftet med detta direktiv är att fastställa miniminormer för brottsofferersättning och att göra det lättare att få sådan ersättning i gränsöverskridande fall.” ( 22 ) Det dubbla syftet återspeglades sedan i direktivets uppbyggnad som innehöll två skilda avsnitt, ett för ettvart av dessa syften. Avsnitt 1 (artiklarna 2–15) rörde ”miniminormer för brottsofferersättning” medan avsnitt 2 (artiklarna 16–23), som byggde på det första, rörde ”möjlighet att få ersättning i gränsöverskridande fall”. ( 23 )

73.

Förslaget fick emellertid inte enhälligt stöd i rådet. ( 24 ) En bred konsensus nåddes ändå beträffande den del av förslaget som rörde samarbetssystemet i gränsöverskridande situationer. För att bemästra detta problem la ordförandeskapet i rådet fram ett kompromissförslag som ändrade kommissionens förslag (nedan kallat kompromissen). ( 25 ) Kompromissen innebar ett förslag på att behålla bestämmelserna om gränsöverskridande situationer (avsnitt 2) men inte dem som avsåg miniminormer (avsnitt 1). Det senare avsnittet skulle ersättas med en enda bestämmelse: artikel A, som senare blev artikel 12. Artikel A krävde att medlemsstaterna skulle införa nationella system för att se till att det gränsöverskridande ersättningssystemet fungerade effektivt ( 26 ) medan unionsinstitutionerna gavs friheten att utveckla miniminormer om ersättning i framtiden. ( 27 ) Kompromissen blev sedan grunden för det direktiv som slutligen antogs.

74.

Mot denna bakgrund förefaller förarbetena i princip bekräfta de argument som framförts av den italienska regeringen och kommissionen. Närmare bestämt kan kompromissen, som kommissionen med kraft framhållit, anses tyda på att införandet av nationella ordningar (endast) är avsett att vara ett instrument för att systemet avseende tillgång till ersättning i gränsöverskridande situationer ska fungera effektivt.

75.

Det föreligger ändå tre problem med detta påstående från kommissionens sida.

76.

Först och främst framgår inte denna ”begränsade instrumentalism” klart av den antagna texten. Det kan tilläggas att den inte ens klart framgår av ordalydelsen i kompromissen. För vad det kan vara värt inleds avsnitt C i detta dokument (punkterna 13 till 16) med understrykande av att det mot bakgrund av terroristattackerna i Madrid under 2004 var viktigt av att sända ett tydligt budskap till brottsoffren att åtgärder för deras ersättning vidtas på EU-nivå. ( 28 ) Efter ett medgivande av att det saknas enighet enligt dåvarande artikel 308 EG anges där endast att samtliga medlemsstater ska införa ”system för ersättning”, utan att begränsa detta på något sätt till just gränsöverskridande situationer. ( 29 )

77.

För det andra förklarade kommissionen som svar på frågan vid förhandlingen rörande skälen till medlemsstaternas skyldighet att införa en nationell ersättningsordning, trots dess påstådda begränsning till gränsöverskridande brott, att det kunde ha orsakat onödiga problem i vissa situationer om medlemsstaterna gavs frihet att ha olika ordningar för gränsöverskridande och inhemska situationer.

78.

När kommissionen fick frågan huruvida en medlemsstat skulle ha införlivat direktiv 2004/80 korrekt om den hade begränsat den nationella ersättningsordningen till enbart gränsöverskridande brott lämnade den ändå inte ett klart svar trots domstolens uttryckliga begäran på denna punkt. Kommissionen fortsatte i stället att vidhålla att det enda rätta sättet att införliva artikel 12.2 är att medlemsstaten har endast en ersättningsordning för alla uppsåtliga våldsbrott som begås på den medlemsstatens territorium, och inte har ”en ersättningsordning” eller ”ett antal ersättningsordningar”.

79.

Denna ståndpunkt är emellertid svår att vidhålla av logiska skäl: antingen är det lagligt att de nationella ordningarna enbart omfattar gränsöverskridande situationer (förutsatt att medlemsstaten beslutar att inte ha någon ersättningsordning för inhemska brott), eller så måste dessa ordningar även omfatta rent inhemska situationer.

80.

Alternativt, med utgångspunkt från brottsoffrets rättigheter, förhåller det sig antingen så att (1) EU-rätten endast kräver ersättning till dem som utsatts för brott som begåtts utanför den medlemsstat där de är bosatta (varigenom ”inhemska” brottsoffer inte har någon som helst rätt enligt unionsrätten), eller så att (2) medlemsstaterna är skyldiga att införa en ersättningsordning för alla offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på deras territorier (varigenom samtliga brottsoffer har rätt till ersättning enligt unionsrätten enligt artikel 12.2). Något tredje alternativ finns inte (tertium non datur): det kan inte föreligga en skyldighet som fastställs i unionsrätten till förmån för samtliga personer som inte svarar mot en rättighet för dessa personer att göra gällande denna skyldighet.

81.

För det tredje och under alla förhållanden anser jag inte att de handlingar som angetts av kommissionen ger ett säkert och otvetydigt svar på den ställda frågan. Vad som inte är helt klart i dessa handlingar är huruvida samtliga de regler och principer om miniminormer som ursprungligen ingick i förslaget fullständigt togs bort genom kompromissen eller huruvida en mycket liten del av dem slutligen ”klämdes” in i artikel 12.

82.

Kompromissen säger inte uttryckligen huruvida målet att skydda en större grupp av personer (inklusive inte gränsöverskridande brottsoffer) har försvunnit helt eller huruvida det endast har trappats ned genom att ålägga medlemsstaterna en minimalistisk skyldighet, en minsta gemensamma nämnare som alla medlemsstater kunde godta, att tillhandahålla samtliga brottsoffer ”rättvis och lämplig brottsofferersättning”. ( 30 )

83.

Det finns vidare som BV konstaterat några handlingar bland förarbetena, i synnerhet protokoll från två möten i rådet som ägde rum efter kompromissen, ( 31 ) vilka antyder ”överlevnad” av detta andra syfte som eftersträvas av direktivet: att förstärka skyddet för offer för uppsåtliga våldsbrott genom att ge dem tillgång till rättvis och lämplig ersättning oavsett var brottet är begånget inom Europeiska unionen. Det finns visst stöd för detta påstående med hänsyn till det faktum att ett antal sådana överväganden ”överlevde” i form av skälen 3–6. ( 32 )

84.

Sammanfattningsvis bidrar beskrivningen av det lagstiftningsförfarande som ledde till antagande av direktiv 2004/80 till att belysa det sätt varpå en sådan märkligt utformad rättsakt kommit till. Med hänsyn emellertid till den slutligt antagna texten och även till de oklarheter och olika uttalanden som framkommit i själva förfarandet föreligger återigen inte något klart svar avseende exakt vilka syften som unionslagstiftaren avsåg uppnå med direktiv 2004/80 och i synnerhet med artikel 12.2 däri.

85.

Jag övergår nu till en annan frågeställning som parterna diskuterat i sina skriftliga och muntliga yttranden: valet av rättslig grund, artikel 308 EG (nu artikel 352 FEUF) och dess betydelse för tillämpningsområdet för direktiv 2004/80. Till skillnad från vad parterna anfört ser jag emellertid helt enkelt inte att det finns något som helst argument som kan göras gällande i detta avseende, eftersom enkelt uttryckt båda typer av rättsakter kunde ha antagits på grundval av artikel 308 EG.

86.

I sitt förslag förklarade kommissionen att direktivets rättsliga grund skulle vara artikel 308 EG. Rättsakten hade starka kopplingar till den inre marknaden men dess tillämpningsområde var vidare och påverkade den fria rörligheten för personer i allmänhet och nationell civilrättslig lagstiftning vilka frågor då reglerades i tredje delen, avdelning IV i EG‑fördraget ( 33 ) (nu tredje delen, avdelning V i EUF-fördraget ( 34 )). Inte någon av bestämmelserna i avdelning IV gav emellertid den dåvarande gemenskapen, enligt kommissionen, befogenhet att fastställa sådana regler som angavs i det föreslagna direktivet. Kommissionen intog därför ståndpunkten att unionslagstiftaren endast kunde utöva de reservbefogenheter som tilldelas unionen genom flexibilitetsklausulen. ( 35 )

87.

Mot denna bakgrund ser jag inte hur förhållandet att den rättsliga grund som ursprungligen föreslogs av kommissionen behölls (även efter de väsentliga ändringarna som genomfördes genom kompromissen) skulle stödja vare sig den italienska regeringens, kommissionens eller BV:s uppfattningar. Trots borttagandet av (de flesta bestämmelserna i) avsnitt 1 i förslaget behöll direktiv 2004/80 starka kopplingar till både bestämmelserna om den inre marknaden och bestämmelserna som nu faller inom ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. Den logik som kommissionen tillämpade i sitt förslag med avseende på den rättsliga grunden förblev således giltig för den slutliga versionen av direktivet.

88.

Det finns vidare inte heller någon möjlighet att med ett baklängesresonemang försöka begränsa (eller för den delen vidga) tillämpningsområdet av en sekundär rättsakt med ledning av dess grund i primärrätten i avsaknad av sådan begränsning i texten i den sekundära rättsakten.

89.

För det första har jag nyligen varnat för sådana begränsningar i efterhand i tolkningen av sekundära rättsakter med åberopande av deras rättsliga grund och föreslagit att dessa typer av argument snarare bör begränsas till frågor om ogiltighet. ( 36 )

90.

Även om det inte skulle vara fallet skulle den speciella karaktären hos artikel 308 EG för det andra dessutom helt enkelt hindra sådan ”tillbakagång i tiden” som ibland kan anföras med avseende på andra mer specifika rättsliga grunder i fördraget. ( 37 ) Inom fördragets konstitutionella struktur är artikel 308 EG (och även artikel 352 FEUF, fastän nu med ytterligare förbehåll) helt enkelt öppen: så länge det råder enhällighet bland medlemsstaterna finns möjlighet att anta många bestämmelser antas, vilka på intet sätt är begränsade till gränsöverskridande fall. ( 38 )

91.

Slutligen har parterna hänvisat till ett antal avgöranden av domstolen till stöd för deras tolkning av artikel 12.2 i direktiv 2004/80. Den italienska regeringen och kommissionen har i synnerhet framhållit domstolens domar i målen Dell’Orto, ( 39 ) Giovanardi m.fl. ( 40 ) och C. ( 41 ) Svaranden har åberopat domstolens dom ( 42 ) och förslag till avgörande av generaladvokaten Bot ( 43 ) i målet kommissionen/Italien.

92.

Återigen har inte någon av parterna uppenbart fel: denna rättspraxis har inslag som ger stöd för båda tolkningarna. Å ena sidan är det riktigt att äldre domar som meddelats av domstolen i mindre sammansättning följer de linjer som föreslagits av kommissionen och den italienska regeringen. För en motsatt ståndpunkt talar å andra sidan den senare domen som meddelats av domstolens stora avdelning i målet kommissionen/Italien.

93.

Å ena sidan förklarade domstolen i målet Dell’Orto att en situation i vilken brottet begås i den medlemsstat där offret är bosatt ligger utanför tillämpningsområdet för direktiv 2004/80. Enligt domstolen ”talas det i direktivet endast om ersättning vid uppsåtliga våldsbrott som har begåtts i en annan medlemsstat än den medlemsstat där brottsoffret har sin vanliga vistelseort”. ( 44 )

94.

Domen i målet Giovanardi har ett liknande innehåll. Domstolen fann där att det framgick av artikel 1 i direktiv 2004/80 att detta direktiv ”syftar … till att underlätta för offer för uppsåtliga våldsbrott att kunna få ersättning i gränsöverskridande fall” medan det var utrett att det i det nationella målet var fråga om överträdelser ”genom oaktsamhet och att situationen dessutom är rent nationell”. ( 45 )

95.

Därför är det faktiskt endast målet C. som har likheter med förevarande mål. C var en kvinna som utsatts för ett uppsåtligt våldsbrott i Italien och som väckte talan mot Presidenza del Consiglio dei Ministri för underlåtenhet att införliva direktiv 2004/80. Domstolen ansåg sig inte vara behörig att besvara den ställda tolkningsfrågan ( 46 ) med förklaringen att brottet hade begåtts i samma medlemsstat som offret var bosatt i (Italien). Mot denna bakgrund omfattades situationen inte av tillämpningsområdet för direktiv 2004/80, utan enbart av nationell rätt. På grund därav drog domstolen slutsatsen att ”[i] rent inhemska situationer är domstolen i princip inte behörig att pröva den nationella domstolens tolkningsfråga”. Eftersom den hänskjutande domstolen inte hade åberopat förbudet mot omvänd diskriminering i sin begäran om förhandsavgörande kom domstolen till slutsatsen att det var uppenbart att domstolen saknade behörighet att besvara frågan. ( 47 )

96.

Å andra sidan ifrågasätts den synbara klarheten i denna rättspraxis, som BV riktigt påpekat, av en nyligen meddelad dom från domstolens stora avdelning. I målet kommissionen/Italien ( 48 ) avsåg domstolen att klarlägga innebörden och räckvidden av denna tidigare praxis. I punkt 49 i sin dom förklarade domstolen att den i målen Dell’Orto, Giovanardi och C. hade anfört att ”det samarbetssystem som införts genom direktiv 2004/80 uteslutande rör möjligheten att få ersättning i gränsöverskridande fall, utan att för den skull utesluta att artikel 12.2 i nämnda direktiv, i syfte att säkerställa det mål som eftersträvas med direktivet i sådana fall, ålägger samtliga medlemsstater att anta en nationell ordning som garanterar ersättning till offer för samtliga typer av uppsåtliga våldsbrott på deras respektive territorium”. ( 49 )

97.

Domstolen förklarade vidare sedan i punkt 50 att ”[en] sådan tolkning av artikel 12.2 i direktiv 2004/80 överensstämmer för övrigt med målet med nämnda direktiv, som är att, medlemsstaterna emellan, undanröja hinder för den fria rörligheten för personer och tjänster för att förbättra den inre marknadens funktion”. ( 50 )

98.

Därför har domstolen i avgörandet i målet kommissionen/Italien, trots att det är något oklart, ( 51 ) uttryckligen: i) förklarat att tillämpningsområdet för artikel 12.2 i direktiv 2004/80 inte hade avgjorts i dess tidigare praxis och ii) lämnat denna fråga öppen så till vida som ett svar på denna fråga inte behövde prövas i samband med den talan som fördes av kommissionen.

99.

Detta är förståeligt med beaktande av målets karaktär, som var ett förfarande angående fördragsbrott enligt artikel 258 FEUF. Kommissionen gjorde gällande att Italien hade underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt direktiv 2004/80 på den grunden att nationell lagstiftning innehöll en ersättningsordning endast för offer för vissa specifika brott såsom terroristhandlingar eller organiserad brottslighet medan det inte hade införts någon ersättningsordning för andra uppsåtliga våldsbrott såsom våldtäkt eller grova överfall av sexuell karaktär. ( 52 ) För avgörande av denna specifika fråga var tillämpningsområdet i subjektivt hänseende (ratione personae) för artikel 12.2 i direktiv 2004/80 inte så viktigt, eftersom det var ganska klart att Italien underlåtit att införliva direktivet med avseende på båda (eller snarare ingen av) offerkategorierna.

100.

Jag måste medge att det sällan händer att man efter att ha undersökt texten, sammanhanget, syftet, förarbetena till lagstiftningen och även argument rörande den rättsliga grunden för en unionsrättsakt i stort sett fortfarande befinner sig där man började: vilsen.

101.

I ett nötskal talar texten och den inre logiken i rättsakten för BV:s uppfattning. Förarbetena till lagstiftningen, dock inte samtliga delar av dessa, talar emellertid för kommissionens och Republiken Italiens uppfattning. Den rättsliga grunden är ”agnostisk” för båda lösningarna. Leken ”välj det skäl som du gillar” leder varthelst som man önskar: det krävs bara att välja det skäl som passar.

102.

När alla dessa moment har undersökts tillsammans förefaller bedömningen utmynna i ett, om jag får begagna ett uttryck inom sporten, ”dött lopp” mellan de två konkurrerande tolkningarna av artikel 12.2 i direktiv 2004/80.

103.

Det är således på intet sätt förvånande att inte endast parterna i det nationella målet utan även olika nationella domstolar och rättsvetenskapsmän har kommit till olika slutsatser i denna fråga. ( 53 ) Vissa meningsskiljaktigheter i denna fråga förefaller till och med föreligga inom kommissionen själv. ( 54 )

104.

I ett sådant ovanligt scenario, för att använda ytterligare en sportmetafor, krävs ett ”tiebreak”. Jag kommer att föreslå domstolen tre sådana som är av mer vid, konstitutionell karaktär.

105.

För det första finns Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Som artikel 51.2 i stadgan betonar utvidgar inte stadgan tillämpningsområdet för unionsrätten. Stadgan kan emellertid tjäna som ett tiebreak för tolkningen i en situation där en sekundärrättslig unionsrättsakt tydligt har öppnat upp för tillämpning av unionsrätten inom ett visst område men där flera tolkningar är lika möjliga på grund av rättsaktens långt från perfekta rättsliga utformning.

106.

Den omständigheten att direktiv 2004/80 antogs innan stadgan blev del av bindande primärrätt medför ingen ändring i detta avseende. Tolkningen av detta direktiv ska göras i dag enligt nuvarande lagstiftning och föreliggande omständigheter. Det skulle också naturligtvis kunna diskuteras exakt hur mycket av det som nu kodifierats i form av en rättighet enligt stadgan som var gällande tidigare i form av en allmän grundläggande princip. Sedan hänvisar direktiv 2004/80 självt uttryckligen till stadgan. Skäl 14 har följande lydelse: ”Detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheter och bekräftar de principer som erkänns såsom allmänna gemenskapsrättsliga principer, bland annat i [stadgan].”

107.

Nu när denna fråga är avgjord anser jag inte att det ens är nödvändigt att närmare diskutera de enskilda rättigheterna enligt stadgan som skulle tala mot att välja det snävast möjliga tillämpningsområdet för artikel 12.2. Det är ganska klart att de rättigheter som fastställs i artikel 1 (Människans värdighet) och artikel 6 (Rätt till frihet och säkerhet) i stadgan skulle vara särskilt relevanta. Båda rättigheterna garanteras var och en på samma sätt som, enligt ordalydelsen, rätten till ersättning till offer för uppsåtliga våldsbrott som begås på en medlemsstats territorium anges i artikel 12.2 i direktiv 2004/80.

108.

Enligt min uppfattning är rätten till mänsklig värdighet, men även delvis rätten till personlig säkerhet, okränkbar och odelbar. På grund av deras otvetydiga och absoluta karaktär innebär de med nödvändighet i samma utsträckning mänsklig värdighet och skydd för personlig säkerhet, utan att det krävs samtidig tillämpning av artikel 21 i stadgan (förbud mot diskriminering på varje grund).

109.

På detta sätt och med hänsyn till den i samband med lagstiftningen uppkomna oklarheten i den text som ska tolkas tror jag inte att det finns något behov av att beröra frågan huruvida artikel 21 i stadgan i sig själv eller i förening med artikel 1 i stadgan innebär förbud mot omvänd diskriminering. På grund av det specifika innehållet i den sekundära rättsakt som ska tolkas i förevarande mål erbjuder artikel 1 och artikel 6 i stadgan redan fullt tillräcklig grund för att få tolkningen av artikel 12.2 i direktiv 2004/80 att luta åt ett håll.

110.

För det andra kan emellertid artikel 21 i stadgan vara relevant i ett lite annorlunda sammanhang: för eventuell diskriminering mellan olika gränsöverskridande scenarier och för åtskillnad mellan olika typer av rörlighet och icke-rörlighet.

111.

Om direktiv 2004/80 skulle tolkas som den italienska regeringen och kommissionen påstått skulle två typer av situationer som båda innehåller gränsöverskridande moment behandlas olika: situationen i vilken offret självt utövat sin rätt till fri rörlighet (”resande offer”) och situationen i vilken gärningsmannen utövat denna rätt (”resande gärningsman”). ( 55 )

112.

I båda situationerna riskerar brottsoffret att ställas inför större hinder än vanligt för att få ersättning av gärningsmannen. Förevarande mål kan utgöra ett lämpligt exempel: gärningsmännen var av rumänsk nationalitet som rymde efter det att dom meddelats mot dem. Om nu det uppgivna syftet med direktiv 2004/80 är att hjälpa offer för gränsöverskridande brott för att främja fri rörlighet för personer borde inte dessa två situationer behandlas lika, åtminstone enligt artikel 12.2 i direktiv 2004/80, när ordalydelsen i denna bestämmelse klart medger en sådan tolkning? ( 56 )

113.

Enligt artikel 2.2 FEUF är dessutom ett av unionens mål att ”erbjuda sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser, där den fria rörligheten för personer garanteras”. Den ädla drömmen om ett område utan inre gränser kan knappast genomföras på ett ensidigt sätt, varvid uppifrån beordrad öppenhet inte åtföljs av en motsvarande grad av ansvar och skyldigheter. Det kan inte bortses från att ökningen av den fria rörligheten för personer oundvikligen medför vissa negativa bieffekter eller, annorlunda uttryckt, kostnader för samhället.

114.

Den mycket snäva tolkningen av artikel 12.2 i direktiv 2004/80 som föreslås av den italienska regeringen och kommissionen skulle betyda att denna rättsakt eftersträvar ett ganska endimensionellt främjande av fri rörlighet för personer: förstärkning av ställningen för vissa offer för gränsöverskridande brott medan det bortses från andra offers ställning, trots att de sistnämnda lika lätt kan påverkas negativt av den fria rörligheten för personer.

115.

Om man däremot skulle följa den vidare tolkning av artikel 12.2 i direktiv 2004/80 som föreslås av BV skulle denna skillnad i behandlingen mellan två typer av gränsöverskridande situationer inte uppkomma. Denna bestämmelse skulle förplikta medlemsstaterna att införa en ordning som omfattar alla brottsoffer oavsett deras bosättningsort.

116.

Denna problematiska skillnad i behandlingen skulle också undvikas om begreppet ”gränsöverskridande” skulle tolkas vidare så att det innefattar även situationer i vilka gärningsmannen utövade sin rätt till fri rörlighet. Jag måste dock medge att ett sådant vidare begrepp avseende ”gränsöverskridande” situationer (eller brott) är svårt att förena med artikel 12.2 i direktiv 2004/80: begreppet ”gränsöverskridande” används inte någonstans i den bestämmelsen. ( 57 )

117.

För det tredje och slutligen finns argumentet beträffande fördelning av befogenheter (eller med en term inom unionen, jämvikt mellan institutionerna) mellan unionslagstiftaren och domstolarna. Enkelt uttryckt är den fråga som ska ställas hur mycket hänsyn som unionsdomstolarna ska ta till den historiska lagstiftarens uppfattade eller verkliga avsikt när denna avsikt inte klart uttrycks någonstans i den antagna och gällande lagstiftningen.

118.

Kommissionen har vidhållit att rådet inte avsåg att införa ens minimiregler om ersättning till brottsoffer i andra situationer än när brottet begås i en annan medlemsstat än den där brottsoffret är bosatt. En sådan klar avsikt i lagstiftningen kan emellertid inte enligt min uppfattning utläsas vare sig ur den slutliga texten i den antagna lagstiftningen eller faktiskt ur texten i den kompromiss som föreslagits av rådet. ( 58 )

119.

Även om det skulle antas att denna uppfattning är riktig vill jag avråda från att tillåta att denna avsikt i lagstiftningen, som inte är klart uttryckt någonstans i den gällande lagstiftningen, blir bestämmande. I jämförelse med lagtolkning som genomförs i ett antal medlemsstater måste jag förvisso medge att jag alltid har blivit ganska slagen av den grad av hänsyn som tas till den historiska lagstiftarens vilja vid tolkningen av unionsrätten. På nationell nivå är det förvisso sannolikt att den historiska lagstiftarens vilja efterfrågas ( 59 ) men mer som ett av flera relevanta moment, knappast automatiskt som ett avgörande moment. Det är den antagna texten som i slutändan har betydelse. Denna inställning har föranlett ett antal rättsordningar att som en följd av äkta maktdelning ta ett visst avstånd från den subjektiva viljan och historiska avsikten bakom lagstiftningen som inte uttryckts i den gällande lagen. ( 60 )

120.

I unionsrätten har däremot lagstiftaren exklusiv behörighet att utforma texten i lagstiftningen. Unionslagstiftaren ger härutöver ytterligare ”autentisk tolkningsvägledning” i form av skäl i sina lagstiftningsakter. Enligt dogmen är naturligtvis skälen inte bindande. I praktiken är det emellertid mycket mindre entydigt. ( 61 )

121.

I unionsrätten är således inte den som tolkar bunden en gång utan faktiskt två gånger av lagstiftarens (förmodligen identiska) avsikt. Att i detta sammanhang påstå att det utöver dessa två lager finns ett tredje lager som i själva verket kräver att man genomför en nästan arkeologisk utgrävning av vem som sade exakt vad för årtionden sedan för att fastställa eller snarare formulera om bristfälligt utformad lagstiftning är enligt min uppfattning att gå ett steg eller snarare två steg för långt.

122.

Ett unionsrättsligt instrument ska i stället ha ett eget oberoende liv när det väl har antagits. Det som är av betydelse för dess tolkning är de moment och avsikter med lagstiftningen som uttrycks i texten tillsammans med den avsikt med lagstiftningen som uttrycks i skälen i detta instrument. De avsikter och tankar som uttalats under lagstiftningsförfarandet men inte kommit till uttryck i texten har däremot ingen betydelse. ( 62 )

123.

Det måste vara så av tre ytterligare skäl. För det första ska lagstiftningen tolkas med utgångspunkt från en normal mottagare som sannolikt inte börjar söka efter olika dokument (inte alltid allmänt tillgängliga) som hör till rättsaktens förarbeten, för att utreda huruvida vad som skrivits i texten återger den historiska lagstiftarens subjektiva vilja. För det andra bör man vara medveten om att det i unionsrätten typiskt sett inte finns en utan flera medlagstiftare som var och en eventuellt har sina egna idéer om vad de antog för lagstiftning. För det tredje finns också argumentet om det moraliska ansvaret för upphovsmannen, vilken hade möjligheten att klart uttrycka vad denne önskade. Om lagstiftaren antingen inte förmådde eller inte ville uttrycka vad som önskades är det problematiskt att börja göra det senare via tolkning, särskilt till nackdel för de berörda personerna som kan ha haft skäl att tro något annat grundat på texten i den antagna bestämmelsen.

124.

Av alla dessa skäl är det min uppfattning att artikel 12.2 i direktiv 2004/80 ska tolkas på det sättet att medlemsstaterna ska införa nationella ersättningsordningar som föreskriver ersättning till varje offer, oavsett hans eller hennes bosättningsort, för ett uppsåtligt våldsbrott som begås på medlemsstaternas respektive territorier.

125.

Genom sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida ersättning som är fastställd till 4800 euro till offer för sexuellt våld kan anses vara ”rättvis och lämplig” i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 2004/80.

126.

Innan jag behandlar denna fråga mer i detalj krävs två inledande kommentarer.

127.

I det nationella målet har BV yrkat skadestånd av de italienska myndigheterna för försenat eller ofullständigt införlivande av direktiv 2004/80 i Italien. Eftersom BV erhållit ersättning enligt den nationella ordningen med 4800 euro torde hennes krav mot Presidenza del Consiglio vara grundat på andra omständigheter (till exempel dröjsmål med införande av ordningen eller med att godkännas enligt denna, ersättningen innebär inte full ersättning för skadan, ersättning med ett belopp som inte är ”rättvist eller lämpligt”). De exakta grunderna framgår emellertid inte klart vare sig av den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande eller av BV:s skriftliga och muntliga yttranden vid EU-domstolen. För att ge den hänskjutande domstolen mer omfattande vägledning kommer jag därför att lämna två korta synpunkter avseende tillämpning av domen i målet Francovich under de omständigheter som föreligger i det nationella målet.

128.

För det första framgår det av fast rättspraxis att en retroaktiv och fullständig tillämpning av åtgärderna för genomförande av ett direktiv gör det möjligt att avhjälpa skadeverkningarna av att direktivet har införlivats för sent, under förutsättning att direktivet är korrekt införlivat. Det ankommer dock på den nationella domstolen att övervaka att ersättningen för den skada som de berättigade har lidit är adekvat. I detta syfte ska de som kräver skadestånd visa att de har lidit ytterligare förluster på grund av att de inte i rätt tid har kunnat åtnjuta de ekonomiska förmåner som garanteras genom direktivet. ( 63 )

129.

För det andra är det en öppen fråga huruvida brottsoffer som i rent inhemska situationer för en talan om skadestånd inte skulle ha svårt att finna en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten i en situation där medlemsstaten har infört en nationell ordning som endast omfattar gränsöverskridande brott. Enligt fast rättspraxis är ett av de villkor som ska vara uppfyllt för att statens ansvar ska föreligga att överträdelsen är ”tillräckligt klar”. ( 64 ) Bland de faktorer som nationella domstolar kan ta i beaktande i detta sammanhang är ”graden av klarhet och precision hos den rättsregel som överträtts”. ( 65 )

130.

Emellertid har hela det föregående avsnittet i detta förslag till avgörande visat att ordalydelsen i artikel 12.2 i direktiv 2004/80 är oklar och dessutom att användning av annat underlag för tolkningen inte ger mycket mer klarhet i detta avseende.

131.

Detta förhållande förefaller dock inte alls vara en fråga i det nationella målet. Italien har införlivat direktiv 2004/80 genom att införa en nationell ersättningsordning som omfattar både inhemska och gränsöverskridande fall. Jag uppfattar därför att tvisten vid de nationella domstolarna endast avser det lämpliga ersättningsbeloppet.

132.

Med dessa klarlägganden övergår jag nu till den centrala frågeställning som tas upp i den andra frågan som ställts av Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen): Kan en ersättning om 4800 euro till ett våldtäktsoffer anses vara ”rättvis och lämplig” i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 2004/80?

133.

Jag finner det vara mycket svårt att svara ja eller nej på denna fråga. Det ankommer på den nationella domstolen att ta samtliga omständigheter i målet i beaktande för att avgöra huruvida ersättningen som beviljats offret av myndigheterna i förevarande mål kan anses ”rättvis och lämplig”. EU-domstolens uppgift i samband med en begäran om förhandsavgörande är att ge allmän vägledning genom att klarlägga de kriterier som den nationella domstolen ska tillämpa vid sitt avgörande av målet.

134.

I denna anda konstaterar jag följande.

135.

För det första kan jag bara hålla med den italienska regeringen om att i avsaknad av harmoniserande bestämmelser i detta avseende har medlemsstaterna ett stort utrymme för egen bedömning med avseende på valet av vad som ersätts, kriterierna för att bestämma ersättningsbeloppet och som en följd därav storleken av själva ersättningen.

136.

Det är riktigt att artikel 12.2 i direktiv 2004/80 innehåller uttrycket ”rättvis och lämplig”. Men det finns inget mer. I synnerhet har unionslagstiftaren till slut beslutat att inte inkludera de mer detaljerade bestämmelserna om miniminormer för ersättningen som fanns i det ursprungliga förslaget, särskilt i den ursprungliga artikel 4 däri (med rubriken ”Principer för fastställande av ersättningen”). Det kan således med säkerhet antas att unionslagstiftaren avsåg att ge medlemsstaterna ett särskilt stort manöverutrymme på denna punkt.

137.

För det andra håller jag också med den italienska regeringen om att det inte finns något stöd i direktiv 2004/80 för uppfattningen att den ersättning som ska beviljas enligt de nationella ersättningsordningarna ska vara lika med det skadestånd som gärningspersonen skulle vara skyldig att betala enligt nationell skadeståndsrätt. Syftet och logiken för dessa två typer av betalning är olika.

138.

Vad å ena sidan gäller ersättningen (eller skadeståndet) som gärningspersonen ska utge till brottsoffret, så torde denna syfta till att fullt ut ersätta skadan. Det belopp som döms ut bör så nära som möjligt motsvara full ersättning för förlust, skada och lidande som drabbat offret. ( 66 )

139.

När det å andra sidan gäller den ersättning som föreskrivs i direktiv 2004/80, så är denna snarare tänkt som en (generaliserad) offentlig (pekuniär) hjälp till brottsoffer såvitt kan utläsas ur de antagna minimireglerna. Grunden för att tillämpa den nationella ordningen är inte att medlemsstaternas myndigheter begått någon form av fel, till exempel när det gäller att finna eller åtala gärningspersonerna. I ett antal språkversioner kallas ersättningen enligt de nationella ordningarna dessutom för ”indemnity” i titeln till direktiv 2004/80 och i direktivets bestämmelser. ( 67 ) Som jag uppfattar den termen förknippas den i många länder ofta med en ersättning med ett fast belopp eller schablonbelopp eller i vart fall med en form av ersättning som inte nödvändigtvis svarar mot (fullt) skadestånd inom privaträtten.

140.

För det tredje är detta också förenligt med det sätt varpå ordningen ska tillämpas på nationell nivå. Ersättningsbeloppet behöver inte enligt direktiv 2004/80 bestämmas av en domare som prövar samtliga specifika omständigheter i målet mot bakgrund av den bevisning som förebragts av parterna. ( 68 ) Vidare skulle inte ett tidskrävande och besvärligt förfarande (som förmodligen skulle krävas för att se till att den beviljade ersättningen motsvarar full ersättning ( 69 )) utgöra den typ av förfarande som avsetts av unionslagstiftaren. Enligt artikel 3.3 i direktiv 2004/80 ska medlemsstaterna ”sträva efter att så långt som möjligt minska de administrativa formaliteter som krävs av den som söker ersättning”.

141.

För det fjärde inverkar denna logik och detta förfarande på det sätt på vilket beloppen ska bestämmas. Jag tror inte att uttrycket ”rättvis och lämplig” i grunden skulle vara oförenligt med ett engångsbelopp eller schabloniserade belopp. Ingenting i direktiv 2004/80 hindrar att nationell lagstiftning och förfaranden innehåller bestämmelser om fastställande av ersättningsbeloppen med hjälp av intervaller, högsta och/eller lägsta tak, schablonbelopp eller fasta belopp för varje typ av förlust eller skada som drabbar offret eller den typ av brott som har begåtts. ( 70 )

142.

För det femte och avslutningsvis kräver artikel 12.2 i direktiv 2004/80 att ersättningen ska vara ”rättvis och lämplig” och sätter därigenom en gräns för medlemsstaternas fria skön i denna fråga. Denna begränsning har dock märkbart fastställts ”med lätt hand”. Jag föreslår att detta uttryck ska tolkas som ett krav att det ska föreligga ett visst förhållande mellan skadan och förlusten som orsakats av brottet och den ersättning som föreskrivs i ordningen. Detta betyder inte att beloppet ska vara i närheten av full ersättning. Det betyder snarare att beloppet ska ge ett meningsfullt bidrag till reparation av den materiella och ideella skadan som brottsoffret lidit och erbjuda honom eller henne viss upprättelse för den lidna oförrätten. Ersättningen kan inte vara så låg att den blir rent symbolisk eller att den nytta och stöd som den innebär för offret i praktiken är försumbar eller marginell.

143.

Jag tillägger att jag inte delar BV:s uppfattning att kravet på ”lämplighet” som anges i artikel 12.2 i direktiv 2004/80 oundgängligen kräver att den beslutande myndigheten ska kunna anpassa beloppet som föreskrivs i nationell rätt till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall. Förutsatt att det belopp som anges i den nationella rätten för en viss typ av brott är rimligt anser jag inte att det finns något skäl att anse att ett fast belopp i sig strider mot bestämmelserna i direktiv 2004/80.

144.

Sammanfattningsvis erkänner jag att en sådan vägledning är minimal och förvisso en aning oklar. På denna särskilda punkt och till skillnad från tillämpningsområdet för artikel 12.2 i direktiv 2004/80 är den antagna texten i direktivet ganska tydlig i det att den inte ger någon ytterligare vägledning. Det förefaller faktiskt som att unionslagstiftaren ville lämna denna punkt öppen. Följden blev en avsevärd variation i fråga om tillämpning och förfarande och även de belopp som beviljades i de olika medlemsstaterna. ( 71 ) Att ytterligare utveckla detta rättsområde genom att införa gemensamma miniminormer som ursprungligen var tanken i punkt 16 i rådets kompromiss från 2004 ( 72 ) skulle vara en uppgift för unionslagstiftaren ( 73 ) om sådan variation skulle uppfattas som ett problem.

145.

Jag förslår att domstolen besvarar den fråga som ställts av Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen, Italien) för förhandsavgörande på följande sätt: