1

Till följd av finanskrisen år 2008, som ledde till krisen i euroområdet, infördes ett nytt rättsligt ramverk som syftade till att säkerställa stabiliteten och säkerheten i bankverksamheten i Europeiska unionen och som kompletterade den ekonomiska och monetära unionen och den inre marknaden. Denna nya ram kännetecknas av ett enhetligt regelverk som tillämpas på samma sätt på kreditinstitut i samtliga berörda medlemsstater. Bankunionen bygger på tre pelare, nämligen en gemensam tillsynsmekanism, en gemensam resolutionsmekanism och ett europeiskt insättningsgarantisystem.

2

Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 2013, s. 338) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1; rättelser i EUT L 208, 2013, s. 68, och EUT L 321, 2013, s. 6), ingår i det enhetliga regelverk som nämns i punkt 1 ovan och bildar tillsammans det rättsliga ramverk som reglerar bankverksamheten, tillsynsramen och de tillsynsregler som är tillämpliga på kreditinstitut och värdepappersföretag. I förordning nr 575/2013 föreskrivs att kreditinstituten ska ha en viss andel kapitalbas beroende på sin riskprofil. Bland dessa kapitalbaser finns kärnprimärkapital (Common Equity Tier 1, CET 1), det vill säga det kapital som är avsett att säkerställa ett kreditinstituts fortsatta verksamhet och förhindra insolvens.

3

De allmänna tillsynskrav som fastställs i förordning (EU) nr 575/2013 kompletteras med individuella arrangemang som beslutas av de behöriga myndigheterna på grundval av deras fortlöpande tillsyn av varje enskilt kreditinstitut och värdepappersföretag.

4

Den gemensamma tillsynsmekanism som införts genom rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63) (den första pelaren i bankunionen som nämns i punkt 1 ovan) syftar till att garantera kreditinstitutens säkerhet och sundhet. Nämnda förordning ger Europeiska centralbanken (ECB) befogenhet att utföra de tillsynsuppgifter som anges i artikel 4.1 i förordningen. I enlighet med artikel 6 i samma förordning ska ECB utföra sina uppgifter inom en gemensam tillsynsmekanism som består av ECB och de nationella behöriga myndigheterna. ECB har särskilt befogenhet att utöva tillsyn över kreditinstitut i euroområdet som klassificerats som ”betydande”.

5

Enligt artikel 4.3 i förordning nr 1024/2013 är ECB skyldig att tillämpa alla relevanta bestämmelser i unionsrätten för att utföra de uppgifter som den har tilldelats. I detta syfte ska ECB fatta beslut i enlighet med ”lagstiftnings- och icke-lagstiftningsakter, inbegripet dem som avses i artiklarna 290 och 291 i EUF-fördraget” och ”[d]etta ska framför allt ske med iakttagande av de bindande tekniska standarder för tillsyn och tekniska standarder för genomförande som tagits fram av [Europeiska bankmyndigheten (EBA)] och som antagits av kommissionen i enlighet med artiklarna 10–15 i förordning … nr 1093/2010, av artikel 16 i den förordningen och av bestämmelserna i den förordningen om den gemensamma tillsynshandbok som tagits fram av EBA i enlighet med den förordningen”.

6

De behöriga myndigheterna ska, i enlighet med artikel 97 i direktiv 2013/36, införa en process för översyn och utvärdering (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP), bland annat i syfte att fastställa ”om de styrformer, strategier, processer och rutiner som instituten infört för att följa detta direktiv och den kapitalbas och likviditet de förfogar över är tillräckliga för att säkerställa en sund hantering och täckning av de risker som de är exponerade för”.

7

Dessutom fastställde Europeiska bankmyndigheten (EBA) – som inrättades genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG (EUT L 331, 2010, s. 12) – den 19 december 2014 riktlinjer om gemensamma förfaranden och metoder för översyns- och utvärderingsprocessen (Öup) (EBA/GL/2014/13), i enlighet med artikel 107.3 i direktiv 2013/36.

8

Den gemensamma resolutionsmekanismen (som omfattas av den andra pelaren som nämns i punkt 1 ovan), såsom den inrättats genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 806/2014 av den 15 juli 2014 om fastställande av enhetliga regler och ett enhetligt förfarande för resolution av kreditinstitut och vissa värdepappersföretag inom ramen för en gemensam resolutionsmekanism och en gemensam resolutionsfond och om ändring av förordning nr 1093/2010 (EUT L 225, 2014, s. 1), förutsätter att det skapas en gemensam resolutionsfond som kreditinstituten ska bidra till. Den relevanta rättsliga ramen omfattar dessutom även Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 190). I detta direktiv föreskrivs en särskild ordning för att förebygga och hantera bankfallissemang. I direktivet föreskrivs bland annat att det i varje medlemsstat ska inrättas en mekanism som är avsedd att finansiera resolutionen på nationell nivå, det vill säga den nationella resolutionsfond till vilken den berörda medlemsstatens kreditinstitut ska bidra.

9

Den tredje pelaren i bankunionen (se punkt 1 ovan), det vill säga inrättandet av ett europeiskt insättningsgarantisystem, är ännu inte fullbordad. Emellertid har Europaparlamentet och rådet antagit direktiv 2014/49/EU av den 16 april 2014 om insättningsgarantisystem (EUT L 173, 2014, s. 149). Detta direktiv syftar till att stärka skyddet för insättarna genom att införa ett system för förfinansiering av insättningar i varje medlemsstat. Detta system säkerställer för varje insättare att hela dennes sparkapital bevaras upp till ett belopp på högst 100000 euro.

10

Vad gäller finansieringen av den gemensamma resolutionsfonden och de insättningsgarantisystem som inrättats inom ramen för den andra och den tredje pelaren, ska det understrykas att de bidrag som kreditinstituten är skyldiga att betala till den gemensamma resolutionsfonden och till insättningsgarantisystemet kan betalas antingen genom en omedelbar betalning eller genom ett oåterkalleligt betalningsåtagande.

11

I artikel 70.3 i förordning nr 806/2014 föreskrivs således att kreditinstitut som väljer att betala in bidrag genom att använda sig av ett oåterkalleligt betalningsåtagande åtar sig att betala bidragsbeloppet till den gemensamma resolutionsfonden och till insättningsgarantisystemet vid första uppmaning om detta.

12

Enligt artikel 70.3 i förordning nr 806/2014 ska full säkerhet ställas för oåterkalleliga betalningsåtaganden i form av lågrisktillgångar som inte är belastade av tredje parts inteckningar (och som står till fritt förfogande för resolutionsmyndigheterna eller insättningsgarantisystemet) och som kan avvecklas med kort varsel. Detta krav återfinns även i artikel 103.3 i direktiv 2014/59 och i artikel 13.3 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/63 av den 21 oktober 2014 om komplettering av direktiv 2014/59 avseende förhandsbidrag till finansieringsarrangemang för resolution (EUT L 11, 2015, s. 44). Garantin tar sig i praktiken formen av att ett belopp som motsvarar det oåterkalleliga betalningsåtagandet betalas in i kontanter och ställs till förfogande för resolutionsmyndigheterna eller insättningsgarantisystemet, såsom framgår av ett beslut av Gemensamma resolutionsnämnden år 2016 och av den franska lagstiftning som införlivar direktiv 2014/49.

13

Det ska slutligen påpekas att EBA den 11 september 2015 fastställde riktlinjer om betalningsåtaganden i enlighet med direktiv 2014/49 (EBA/GL/2015/09) (nedan kallade riktlinjerna om betalningsåtaganden).

14

Av riktlinjerna om betalningsåtaganden, vilka ECB har förklarat sig följa, framgår att oåterkalleliga betalningsåtaganden under vissa omständigheter kan bli föremål för tillsynsåtgärder. Följande framgår nämligen av punkterna 31–33 i dessa riktlinjer:

”31. Tillsynsbehandlingen av betalningsåtaganden bör syfta till att skapa lika villkor och mildra den procykliska effekten av sådana åtaganden till följd av hur de hanteras i redovisningen.

32. Om redovisningsbehandlingen resulterar i att ett betalningsåtagande fullt ut återspeglas i balansräkningen (som en skuld) eller att säkerhetsställandet fullt ut återspeglas i resultaträkningen, bör ingen särskild tillsynsbehandling krävas för att mildra de procykliska effekterna.

33. Om redovisningsbehandlingen däremot resulterar i att betalningsåtagandet och säkerhetsställandet inte framgår av balansräkningen, bör de behöriga myndigheterna inom ramen för gransknings- och utvärderingsprocessen göra en bedömning av de risker som kreditinstitutets kapital- och likviditetssituation skulle exponera det för om insättningsgarantisystemet skulle uppmana institutet att betala sina åtaganden i kontanter, och utöva sina befogenheter för att se till att den procykliska effekten mildras genom att skärpa kapital- eller likviditetskraven.”

15

Sökanden, BNP Paribas, är en betydande enhet, i den mening som avses i artikel 6.4 i förordning nr 1024/2013, och omfattas av ECB:s direkta tillsyn sedan den 4 november 2014.

16

Den 14 september 2017 tillställde ECB sökanden ett utkast till beslut inom ramen för översyns- och utvärderingsprocessen, vilket bland annat avsåg det oåterkalleliga betalningsåtagandet. Detta utkast innehöll bland annat ett tillsynskrav som innebar att det sammanlagda beloppet av det oåterkalleliga betalningsåtagandet skulle dras av från kärnprimärkapitalet. Sökanden gavs tillfälle att yttra sig över detta utkast.

17

Sökanden inkom med sina synpunkter genom skrivelse av den 29 september 2017.

18

Den 19 december 2017 antog ECB beslut ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248 – vilket antogs med tillämpning av artikel 4.1 f och artikel 16 i förordning nr 1024/2013 – enligt vilket de sammanlagda beloppen av oåterkalleliga betalningsåtaganden som tecknats i förhållande till insättningsgarantisystemen eller resolutionsfonderna ska dras av från kärnprimärkapitalet (nedan kallat beslutet av den 19 december 2017).

19

Sökanden överklagade beslutet av den 19 december 2017 till ECB:s administrativa omprövningsnämnd, som avgav ett yttrande den 19 mars 2018.

20

Den 26 april 2018 beslutade ECB, till följd av den administrativa omprövningsnämndens yttrande, att ersätta beslutet av den 19 december 2017 med beslut ECB-SSM-2018-FRBNP-17 (nedan kallat beslutet av den 26 april 2018). Den del i beslutet som avser de oåterkalleliga betalningsåtagandena förblev oförändrad.

21

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2018 väckte sökanden talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 19 december 2017. Målet registrerades under målnummer T‑150/18.

22

Svaromålet, repliken och dupliken i mål T‑150/18 inkom till tribunalens kansli den 30 maj, den 7 september respektive den 24 oktober 2018.

23

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 juni 2018 väckte sökanden talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 26 april 2018. Målet registrerades under målnummer T‑345/18.

24

Svaromålet, repliken och dupliken i mål T‑345/18 inkom till tribunalens kansli den 26 juli, den 20 september respektive den 5 november 2018.

25

På förslag av andra avdelningen beslutade tribunalen, i enlighet med artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målen T‑150/18 och T‑345/18 till en avdelning i utökad sammansättning.

26

Den 23 april 2019, till följd av ECB:s beslut ECB-SSM-2019-FRBNP-12 av den 14 februari 2019, vilket ersatte beslutet av den 26 april 2018 från och med den 1 mars 2019 och innehöll samma avdragskrav (nedan kallat beslutet av den 14 februari 2019), inkom sökanden till tribunalens kansli med en inlaga om justering av talan. I denna inlaga yrkade sökanden även delvis ogiltigförklaring av beslutet av den 14 februari 2019, på samma grunder som dem som anförts i ansökan avseende beslutet av den 26 april 2018.

27

Genom beslut av tribunalens ordförande av den 23 april 2019 tilldelades de förevarande målen en ny referent på andra avdelningen.

28

Genom skrivelse av den 17 maj 2019 yttrade sig ECB över inlagan om justering av talan och yrkade att talan skulle ogillas i sin helhet.

29

På förslag av referenten beslutade tribunalen (andra avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet.

30

Genom beslut av den 5 augusti 2019 beslutade ordföranden på tribunalens andra avdelning i utökad sammansättning att förena de båda målen vad gäller den muntliga delen av förfarandet.

31

Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 11 september 2019.

32

I mål T‑150/18 har sökanden yrkat att tribunalen ska

33

I mål T‑150/18 har ECB yrkat att tribunalen ska

34

I mål T‑345/18 har sökanden yrkat att tribunalen ska

35

I mål T‑345/18 har ECB yrkat att tribunalen ska

36

Såsom framgår av punkterna 18, 20 och 26 ovan ålade ECB, i besluten av den 19 december 2017, den 26 april 2018 och den 14 februari 2019 (nedan tillsammans kallade de angripna besluten), sökanden att dra av ett belopp som motsvarade de oåterkalleliga betalningsåtaganden som tecknats i förhållande till insättningsgarantisystemen eller resolutionsfonderna från kärnprimärkapitalet.

37

I de angripna besluten angav ECB att det var nödvändigt att säkerställa en solid täckning av de risker som de oåterkalleliga betalningsåtagandena exponerade sökanden för, särskilt med tanke på att dessa behandlas som poster utanför balansräkningen. I punkt 8.2 i beslutet av den 14 februari 2019 preciserade ECB avdragsbeloppet med tillämpning av följande formel: CET1aj = CET1non aj – c. I denna formel betecknade ”CET1aj” kärnprimärkapitalet efter justering för den enhet som stod under tillsyn och ”CET1non aj” kärnprimärkapitalet före justering för den enhet som stod under tillsyn. Begreppet ”c” betecknade det lägsta beloppet avseende antingen det verkliga värdet av de belastade tillgångarna eller de kontantsäkerheter som tillhandahållits för att garantera det sammanlagda beloppet av de ingångna oåterkalleliga betalningsåtagandena för den berörda enhet som står under tillsyn eller det nominella beloppet av de totalt ingångna oåterkalleliga betalningsåtagandena för den berörda enhet som står under tillsyn som de utgör säkerhet för.

38

ECB grundade sig härvid, såsom framgår av punkt 8.3 i beslutet av den 14 februari 2019, på följande skäl:

”De kontantsäkerheter som tillhandahålls för att garantera de oåterkalleliga betalningsåtagandena är inte tillgängliga förrän betalning har skett på begäran av resolutionsmyndigheten eller insättningsgarantisystemet:

Följaktligen … kommer kontantsäkerheterna aldrig att vara tillgängliga för att täcka förluster som den enhet som står under tillsyn regelbundet kan komma att lida. Dessutom kan resolutionsmyndigheten och insättningsgarantisystemet båda antas kräva att de oåterkalleliga betalningsåtagandena verkställs när ett visst kreditinstitut är föremål för ett resolutions- eller likvidationsförfarande, vilket innebär att en kontant betalning av beloppet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena då bokförs som en förlust som har en negativ inverkan på kärnprimärkapitalet. Detta kan inträffa under en period av systematiska spänningar som åtföljs av möjliga procykliska effekter. Det belopp för vilket kontantsäkerhet ställts ska således inte anses vara tillgängligt för att täcka det berörda kreditinstitutets förluster. Detta framgår för närvarande inte med avseende på kärnprimärkapitalet för den enhet som står under tillsyn, vilken följaktligen inte ger en exakt bild av enhetens verkliga finansiella soliditet och de risker som enheten utsätter sig för genom användningen av oåterkalleliga betalningsåtaganden.”

39

Parterna är eniga om att beslutet av den 14 februari 2019 i huvudsak är identiskt med besluten av den 19 december 2017 och den 26 april 2018 vad gäller såväl beslutsdelen som de skäl som anförts till stöd för beslutet.

40

ECB drog således slutsatsen att användningen av oåterkalleliga betalningsåtaganden gav upphov till den problematiska situation som avses i artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013 och att den, för att lösa detta problem, kunde utöva sina befogenheter enligt artikel 16.2 d i denna förordning och kräva att varje mottagare av dessa beslut i samband med kravet på kapitalbas skulle tillämpa en särskild reserveringspolitik eller behandla tillgångar på särskilt sätt i fråga om kapitalkrav.

41

Efter det att parterna hörts i detta avseende vid förhandlingen beslutade tribunalen att förena förevarande mål vad gäller det slutliga avgörandet i enlighet med artikel 68 i rättegångsreglerna.

42

Sökanden har anfört fyra grunder till stöd för sina yrkanden om delvis ogiltigförklaring av de angripna besluten. Den första grunden avser att besluten saknar rättslig grund, eftersom ECB har uppställt ett tillsynskrav med allmän giltighet trots att denna befogenhet är förbehållen lagstiftaren. Den andra grunden avser att ECB gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning som grundar sig i en felaktig tolkning av de unionsrättsliga bestämmelserna som gör det möjligt att använda oåterkalleliga betalningsåtaganden och att ECB inte tillämpat dessa bestämmelser på ett ändamålsenligt sätt. Den tredje grunden avser ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Den fjärde grunden avser en oriktig bedömning och åsidosättande av principen om god förvaltningssed.

43

Den första grunden, som avser att besluten saknar rättslig grund, kan delas upp i två delgrunder. Genom den första delgrunden har sökanden gjort gällande att ECB i de angripna besluten, mot bakgrund av de bestämmelser som reglerar hur ECB ska genomföra sitt tillsynsuppdrag, har infört ett nytt tillsynskrav med allmän giltighet. ECB har enligt sökanden inte gjort någon bedömning av riskerna för sökandens solvens och likviditet och har inte bedömt sökandens riskprofil.

44

Den andra delgrunden avser att ECB har överskridit de befogenheter den tilldelats enligt artikel 4.1 f och artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013. Sökanden har för det första gjort gällande att artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013 har åsidosatts på grund av att ECB inte har visat på vilket sätt de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som sökanden genomfört samt den kapitalbas och likviditet som sökanden förfogade över inte säkerställde en sund förvaltning och täckning av dess risker. I stället nöjde sig ECB med att rada upp allmänna och vaga överväganden. Sökanden har för det andra anfört att det i artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013 föreskrivs att ECB endast får ställa särskilda krav på kreditinstituten att ha ytterligare kapitalbaser i de fall då det i de berörda förordningarna och i direktiv 2013/36 uttryckligen föreskrivs att de behöriga myndigheterna får agera. Det finns emellertid inte någon bestämmelse som innebär att de behöriga myndigheterna får införa ett krav på ytterligare kapital genom ett schablonavdrag som täcker poster utanför balansräkningen. Det föreskrivs nämligen inte något fullständigt och permanent avdrag för oåterkalleliga betalningsåtaganden i den tillämpliga lagstiftningen. Avdrag från kapitalbasen föreskrivs endast i artikel 36 i förordning nr 575/2013. För det tredje, och under alla omständigheter, kan avdraget enligt artikel 104.1 d i direktiv 2013/36 och artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013 endast tillämpas på tillgångsposter och inte på poster utanför balansräkningen. I riktlinjerna om översyns- och utvärderingsprocessen föreskrivs, enligt sökanden, en möjlighet att införa ett krav på ytterligare kapital, antingen genom ett tilläggskrav på kapital eller genom åtgärder som föreskrivs i artikel 104 i direktiv 2013/36, det vill säga genom en behandling av de tillgångar som tagits upp i balansräkningen.

45

ECB har bestritt denna grund. Vad gäller den första delgrunden har ECB framhållit att den inte har föreskrivit någon ny och allmän regel och har gjort gällande att tillsynsbehandlingen av oåterkalleliga betalningsåtaganden inte har något att göra med de bestämmelser som reglerar dessa (direktiv 2014/49 och förordning nr 806/2014). De angripna besluten antogs inom ramen för den tillsyn och utvärdering som definieras i artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013 och med iakttagande av artikel 16.1 c i samma förordning. ECB har i detta sammanhang bestritt påståendet att det inte skett en individuell prövning och har därvid framhållit att nivån på kapitalbasen inte påverkar förekomsten av den risk som motiverar de angripna besluten. Denna risk består nämligen i att det kärnprimärkapital som faktiskt är tillgängligt inte ger sökanden möjlighet att täcka en risknivå som motsvarar den som borde täckas av kärnprimärkapitalet, såsom det anges i balansräkningen.

46

De angripna besluten ska dessutom ses som en rad enskilda beslut. Besluten kan bara göras gällande mot mottagarna, och innehåller särskilda krav för varje enhet, och beslutens verkningar är olika för varje enhet. Eftersom kreditinstituten är utsatta för samma risker, är det dessutom logiskt att åtgärderna formuleras på samma sätt.

47

När det gäller den andra delgrunden har ECB bestritt att den skulle ha överskridit de befogenheter den tilldelats enligt bestämmelserna och gjort gällande att den på ett korrekt sätt utnyttjade sina befogenheter för att ge kreditinstitutet möjlighet att på ett korrekt sätt täcka de risker som det utsatte sig för. Den aktuella åtgärden grundar sig på artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013, som ger ECB särskilda uppgifter i samband med politiken i fråga om tillsyn över kreditinstitut. Enligt ECB visade nämligen granskningen av sökandens individuella situation att vissa risker som sökanden var utsatt för inte täcktes på ett korrekt sätt. Ett sådant konstaterande är tillräckligt för att visa att sökanden befann sig i en av de situationer som avses i denna artikel och motiverar att en åtgärd vidtas för att avhjälpa denna.

48

Dessutom ger artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013 ECB befogenhet att föreskriva att institut ”behandlar tillgångar på särskilt sätt i fråga om kapitalkrav”, och avdrag för oåterkalleliga betalningsåtaganden utgör en sådan behandling. Eftersom avdragsåtgärden vidtas inom ramen för den andra pelaren, saknar sökandens hänvisning till artikel 36 i förordning nr 575/2013 och till den uppräkning av avdrag från kärnprimärkapitalet som fastställs i denna artikel således relevans. Slutligen anser ECB, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, att de oåterkalleliga betalningsåtagandena i egenskap av poster utanför balansräkningen kan bli föremål för tillsynsåtgärder. ECB har i detta avseende bland annat hänvisat till EBA:s riktlinjer, enligt vilka ECB är skyldig att vidta lämpliga åtgärder för att täcka den procykliska risken om betalningsåtagandet och den åtföljande säkerheten inte anges i balansräkningen. Enligt ECB anser EBA att det inte föreligger någon procyklisk risk endast i det fall de oåterkalleliga betalningsåtagandena i redovisningen behandlas på samma sätt som ett kontantbidrag. ECB har även erinrat om att den säkerhet som åtföljer ett oåterkalleligt betalningsåtagande utgör en tillgång som registrerats i institutets balansräkning. Åtagandet återspeglas således i den säkerhet som åtföljer åtagandet, vilket innebär att de ska behandlas som en odelbar helhet.

49

Tribunalen anser, i likhet med parterna i förevarande mål, att man när det gäller tillsynskrav måste skilja mellan å ena sidan skyldigheter av lagstiftningskaraktär, även kallade ”pelare 1”, och å andra sidan ytterligare tillsynsåtgärder, vilka i detta sammanhang kallas ”pelare 2”.

50

De allmänna minimikraven för tillsynen fastställs således av lagstiftaren och återfinns huvudsakligen i förordning nr 575/2013, i enlighet med vad som redan har angetts i punkt 2 ovan. I nämnda förordning fastställs de kapitalbaskrav som gäller för samtliga kreditinstitut som omfattas av tillsyn. Av detta följer att varje institut vid varje tillfälle måste ha en tillräcklig kapitalbas. När det gäller kärnprimärkapital fastställs vidare i förordning nr 575/2013 de instrument som kan klassificeras som sådant kapital och det ställs krav på att kreditinstituten ska tillämpa de försiktighetsmarginaler som anges i artiklarna 32–35 i förordningen. Detta innebär bland annat att de ska undanta vissa poster, justera deras värde eller från kärnprimärkapitalet dra av de poster som räknas upp i artiklarna 36–47 i samma förordning.

51

Närmare bestämt anges i artikel 26.1 första stycket i förordning nr 575/2013 att kärnprimärkapitalposterna utgörs av ”a) kapitalinstrument, …, b) överkursfonder relaterade till [kapital]instrument …, c) balanserade vinstmedel, d) ackumulerat övrigt totalresultat, e) övriga reserver, f) reserveringar för allmänna bankrisker”. Detta kärnprimärkapital är det mest solida som kreditinstitutet förfogar över och kan användas omedelbart och utan begränsning.

52

I artikel 36 i förordning nr 575/2013 föreskrivs att flera poster ska dras av från kärnprimärkapitalet, bland annat förluster för innevarande räkenskapsår, immateriella tillgångar, uppskjutna skattefordringar som är beroende av framtida lönsamhet och innehav i andra kredit- eller finansinstitut.

53

Utöver dessa försiktighetsjusteringar som är allmänt tillämpliga på samtliga kreditinstitut, har tillsynsutövaren, i förevarande fall ECB, enligt unionsrätten rätt att föreskriva att andra åtgärder ska vidtas, från fall till fall och med beaktande av varje instituts särskilda situation, bland annat inom ramen för sitt uppdrag att genomföra tillsynsgranskning i enlighet med artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013.

54

När det gäller frågan huruvida ECB har överskridit sin befogenhet genom att uppställa ett tillsynskrav med allmänt giltighet, ska det påpekas att det är utrett att ECB inte har någon normgivningskompetens inom ramen för den första pelaren, som avser skyldigheter av lagstiftningskaraktär, och att denna befogenhet omfattas av unionslagstiftarens exklusiva befogenhet.

55

ECB:s befogenhet är nämligen, inom ramen för dess tillsynsuppdrag, bland annat det uppdrag som den utövar enligt artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013, beroende av att det görs en individuell prövning för att kontrollera huruvida kapitalbasen i de enheter som står under tillsyn står i direkt proportion till de risker som de är eller skulle kunna vara utsatta för. När dessa kontroller väl har genomförts kan ECB, på grundval av upptäckta sårbarheter och svagheter, vidta korrigerande åtgärder.

56

Tribunalen konstaterar i detta hänseende att ECB, vid antagandet av de angripna besluten, agerade inom ramen för sådan tillsyn och utvärdering som faller under den andra pelaren. För det första angav nämligen ECB i inledningen till de angripna besluten att den utövat tillsyn enligt artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013. Enligt denna bestämmelse har ECB tilldelats ensam befogenhet att genomföra tillsynsgranskning i syfte att fastställa huruvida de former, strategier, processer och mekanismer som kreditinstituten har infört tillsammans med institutens kapitalbaser säkerställer en sund förvaltning och täckning av deras risker. ECB kan, baserat på denna tillsynsgranskning, bland annat ställa särskilda krav på att kreditinstituten ska ha ytterligare kapitalbaser, ställa särskilda likviditetskrav och förelägga andra åtgärder i de fall det i tillämplig unionsrätt uttryckligen föreskrivs att de behöriga myndigheterna får agera.

57

För det andra framgår det av de punkter som ägnades åt de oåterkalleliga betalningsåtagandena i de angripna besluten och som yrkandet om delvis ogiltigförklaring avser, det vill säga punkt 9 i beslutet av den 19 december 2017, punkt 9 i beslutet av den 26 april 2018 och punkt 8 i beslutet av den 14 februari 2019, att ECB grundade sig på två bestämmelser när den föreskrev att de oåterkalleliga betalningsåtagandena skulle dras av från kärnprimärkapitalet.

58

Det rör sig först om artikel 16.1 c i förordning nr 1024/2013. I denna bestämmelse föreskrivs att ECB, i syfte att utföra de uppgifter som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1024/2013, ska ha sådana befogenheter som anges i artikel 16.2 i samma förordning, det vill säga befogenhet att kräva att kreditinstituten vidtar nödvändiga åtgärder för att avhjälpa de problem som konstaterats i vissa situationer. Bland dessa situationer finns den situation där ECB, inom ramen för en tillsyn i enlighet med artikel 4.1 f i förordning nr 1024/2013, fastställer att de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som tillämpas av kreditinstitutet och den kapitalbas och likviditet som det förfogar över inte säkerställer en sund förvaltning och täckning av dess risker.

59

Det rör sig vidare om artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, som ligger till grund för punkt 9 i besluten av den 19 december 2019 och av den 26 april 2018 och för punkt 8 i beslutet av den 14 februari 2019. I denna bestämmelse föreskrivs att ECB särskilt ska ha befogenhet att kräva att institut i samband med kravet på kapitalbas tillämpar en särskild reserveringspolitik eller behandlar tillgångar på särskilt sätt i fråga om kapitalkrav.

60

Av detta följer att ECB:s tillvägagångssätt omfattas av dess tillsynsbefogenheter enligt den andra pelaren. Den åtgärd ECB har vidtagit saknar följaktligen inte rättslig grund. Talan kan således inte bifallas på den första grunden, i den del sökanden genom den första delgrunden har gjort gällande att de angripna besluten saknar rättslig grund.

61

Inom ramen för den andra delgrunden ska det prövas huruvida ECB i förevarande fall har utövat sina befogenheter enligt den andra pelaren på ett korrekt sätt. Såsom framgår av punkterna 58 och 59 ovan ska ECB, för att utöva sina befogenheter enligt artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, göra en individuell prövning av varje kreditinstituts situation för att kunna bedöma huruvida ”de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som tillämpas av kreditinstitutet och den kapitalbas och likviditet som det förfogar över inte säkerställer en sund förvaltning och täckning av dess risker”.

62

Tribunalen ska härvid, med stöd av resonemanget i de angripna besluten, pröva hur ECB i förevarande fall har utövat sina gransknings- och tillsynsbefogenheter i förhållande till sökanden.

63

Det följer av ECB:s resonemang i förevarande fall, såsom det återges i punkt 38 ovan, att den risk som ECB identifierade var en övervärdering av kärnprimärkapitalet; en risk som har sitt ursprung i den omständigheten att de oåterkalleliga betalningsåtagandena behandlas som en post utanför balansräkningen, det vill säga att de inte tas upp på skuldsidan i kreditinstitutets balansräkning och att den säkerhet som är knuten till de oåterkalleliga betalningsåtagandena inte finns tillgänglig förrän de oåterkalleliga betalningsåtagandena betalas ut.

64

När ett kreditinstitut tecknar ett oåterkalleligt betalningsåtagande förblir nämligen kärnprimärkapitalet oförändrat. Det belopp som överförs med stöd av garantin kan likväl inte längre användas för att täcka de eventuella förlusterna i verksamheten.

65

Risken består enligt ECB i att det finns en skillnad mellan det belopp som det aktuella institutet uppvisar som sitt kärnprimärkapital och den verkliga storleken av de förluster som det klarar av att bära. ECB ansåg därför, i sin egenskap av tillsynsmyndighet, såsom framgår av de angripna beslut som sammanfattats i punkterna 38 och 40 ovan, att en sådan situation inte gav en exakt bild av det berörda kreditinstitutets faktiska finansiella soliditet och inte heller av de risker institutet utsatte sig för genom att använda sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden.

66

Det kan konstateras att ECB:s resonemang inte bygger på en ren abstraktion, eftersom det grundar sig på konstaterandet att sökanden använde sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden och att sökanden behandlade dessa oåterkalleliga betalningsåtaganden som poster utanför balansräkningen.

67

Med hänsyn till bland annat den betydelse kärnprimärkapitalet har för institutens finansiella soliditet och, mer allmänt, för den finansiella sektorns stabilitet, kan förekomsten av den risk som ECB sålunda har identifierat inte förnekas, och denna risk bekräftas för övrigt av EBA:s riktlinjer om betalningsåtaganden. Det framgår nämligen av dessa riktlinjer (se punkt 14 ovan) att de behöriga myndigheterna, däribland ECB, inom ramen för gransknings- och utvärderingsprocessen, ska göra en bedömning av de risker det medför för ett kreditinstituts kapital och likviditet att det behandlar sina oåterkalleliga betalningsåtaganden som poster utanför balansräkningen.

68

Tribunalen konstaterar i detta avseende dessutom att parterna är överens om att oåterkalleliga betalningsåtaganden i redovisningshänseende i allmänhet, såsom i förevarande fall, bokförs som poster utanför balansräkningen och bokförs som en förlust, vilket minskar kärnprimärkapitalet i samma omfattning, först vid den tidpunkt då kreditinstitutet är skyldigt att utbetala beloppet till en av de berörda fonderna.

69

Det ska dessutom konstateras att det inte är de oåterkalleliga betalningsåtagandena som sådana som är föremål för den aktuella avdragsåtgärden, utan de belopp som ställts som säkerhet, vilket även framgår av punkt 8.2 i beslutet av den 14 februari 2019. De belopp som ställts som säkerhet utgör i allmänhet en tillgång som registrerats i kreditinstitutets balansräkning. Den säkerhet som ligger till grund för de oåterkalleliga betalningsåtagandena är nämligen med nödvändighet likvida tillgångar med låg risk. Säkerheten tar sig i praktiken formen av en betalning i kontanter med ett belopp som motsvarar de oåterkalleliga betalningsåtagandena och som ställs till förfogande för resolutionsmyndigheterna eller insättningsgarantisystemet. De oåterkalleliga betalningsåtagandena återspeglas med andra ord i den säkerhet som ställs och dessa två beståndsdelar har ett oupplösligt samband och kan därför inte ses var för sig.

70

I motsats till vad sökanden har gjort gällande kunde ECB således, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning på denna punkt, anse att tillsynsbehandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena, och således behandlingen av den säkerhet som är oskiljaktig från åtagandet, kunde leda till ett krav på att vidta en av de åtgärder som föreskrivs i artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, oberoende av att de oåterkalleliga betalningsåtagandena som sådana bokförts som poster utanför balansräkningen.

71

Sökandens argument att de oåterkalleliga betalningsåtagandena inte kan omfattas av den särskilda politik som föreskrivs i artikel 16.2 d i förordning nr 1024/2013, eftersom de behandlas utanför balansräkningen, kan således inte godtas.

72

Med detta sagt, ska det prövas huruvida ECB i förevararande fall genomförde en sådan individuell prövning som ECB är ålagd att göra enligt artikel 16.1 c förordning nr 1024/2013 (se punkt 61 ovan) av sökandens riskprofil och, mer konkret, huruvida de arrangemang, strategier, processer och mekanismer som tillämpas av sökanden och den kapitalbas och likviditet som sökanden förfogar över inte gjorde det möjligt för sökanden att hantera den sålunda identifierade risken som följde av att de oåterkalleliga betalningsåtagandena behandlades som poster utanför balansräkningen och av att den säkerhet som var knuten till dessa inte var tillgänglig.

73

Sökanden och ECB har olika uppfattningar vad gäller ECB:s prövning.

74

ECB har anfört att den undersökte samtliga relevanta omständigheter. Sökanden anser däremot att ECB:s resonemang enbart grundar sig på allmänna överväganden och inte på någon konkret prövning som bland annat skulle syfta till att bedöma riskprofilen för ett visst institut. Enligt sökanden skulle en sådan prövning, om den hade genomförts, ha visat att beloppet av det kärnprimärkapital som sökanden förfogade över var tillräckligt stort för att det skulle vara möjligt att hantera eventuella förluster som sökanden hade kunnat drabbas av för det fall att de oåterkalleliga betalningsåtaganden som sökanden hade tecknat skulle krävas in.

75

I förevarande fall framgår det av de angripna besluten att ECB konstaterade att sökanden hade använt sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden och att sökanden behandlade de oåterkalleliga betalningsåtagandena som poster utanför balansräkningen, trots att den därtill knutna säkerheten togs upp som en tillgång i balansräkningen. ECB angav, i beslutet av den 14 februari 2019, det totala beloppet av de oåterkalleliga betalningsåtagandena för vilka sökanden hade tillhandahållit kontantsäkerhet, såväl på konsoliderad nivå som för vart och ett av sökandens institut. ECB beräknade därefter procentsatsen för det riskvägda exponeringsbeloppet i enlighet med artikel 92.3 i förordning nr 575/2013. ECB fastställde härigenom nivån på sökandens exponering för den risk som följer av att ha tecknat oåterkalleliga betalningsåtaganden. Även om en sådan beräkning inte förekom i besluten av den 19 december 2017 och den 26 april 2018 framgår det även av handlingarna i målet vid tribunalen att ECB, vid den tidpunkt då dessa beslut antogs, förfogade över de uppgifter som var relevanta för att bedöma detta.

76

ECB:s resonemang skulle emellertid innebära att den bokföringsmässiga behandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena utanför balansräkningen i sig är problematisk, eftersom denna behandling per definition innebär en övervärdering av kärnprimärkapitalet. ECB:s ståndpunkt framgår bland annat av dess inlagor till tribunalen och dess uttalanden vid förhandlingen. ECB har nämligen förklarat att den risk som den aktuella åtgärden skulle avhjälpa följde av att den bokföringsmässiga behandlingen av de oåterkalleliga betalningsåtagandena inte återspeglade att de belopp som mobiliserats för detta ändamål av det bidragsgivande institutets kärnprimärkapital inte var tillgängliga. Enligt ECB innebar denna situation att ECB, på ett proportionerligt sätt, kunde använda sig av sina befogenheter enligt artikel 16.2 i förordning nr 1024/2013. Även om ett sådant resonemang konkret tillämpades på sökanden, består det emellertid i allmänna konstateranden som kan tillämpas på vilket kreditinstitut som helst som väljer att behandla oåterkalleliga betalningsåtaganden som poster utanför balansräkningen, utan att hänsyn tas till några som helst omständigheter som är specifika för det berörda institutet.

77

Däremot framgår det inte av de angripna besluten att ECB gjort någon individuell prövning för att kontrollera huruvida sökanden, i syfte att hantera de risker som hänger samman med att behandla de oåterkalleliga betalningsåtagandena som poster utanför balansräkningen, hade genomfört sådana arrangemang, strategier, processer och mekanismer som avses i artiklarna 4.1 f och 16.1 c i förordning nr 1024/2013 och, i förekommande fall, för att försäkra sig om att de var relevanta med avseende på sådana risker.

78

Det ska i detta hänseende påpekas att användningen av oåterkalleliga betalningsåtaganden uttryckligen tillåts och regleras av lagstiftaren. Det är visserligen, såsom ECB har gjort gällande, riktigt att förordning nr 806/2014 och direktiv 2014/49 inte hanterar frågan hur de oåterkalleliga betalningsåtagandena ska behandlas i bokföringsmässigt hänseende. Den av lagstiftaren föreskrivna möjligheten att för en begränsad procentandel använda sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden för att finansiera fonderna och garantisystemen hindrar dessutom inte att det föreligger en tillsynsrelaterad risk. Möjligheten för en sådan risk kan även utläsas ur riktlinjerna om betalningsåtaganden. Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida den tolkning som ECB har gjort av riktlinjerna om betalningsåtaganden är korrekt, det vill säga att det enda sättet att utesluta en procyklisk risk är att i redovisningen behandla de oåterkalleliga betalningsåtagandena på samma sätt som kontantbidrag, är det emellertid inte desto mindre så att det av artikel 16 i förordning nr 1024/2013 och av riktlinjerna om betalningsåtaganden, i den mån de hänvisar till den prövning som ska göras inom ramen för översyns- och utvärderingsprocessen, framgår att en prövning ska göras i varje enskilt fall.

79

Såsom redan har angetts (se punkt 76 ovan), följer det emellertid av ECB:s tillvägagångssätt att den ansåg att det, redan när ett institut valde att använda sig av oåterkalleliga betalningsåtaganden och att behandla dem utanför balansräkningen, fanns en risk som gjorde varje mer ingående undersökning av situationen för detta institut överflödig.

80

Dessutom är ECB:s argument att den aktuella åtgärden antogs inom ramen för översyns- och utvärderingsprocessen och att varje beslut som antas i detta sammanhang är ett individuellt beslut vars räckvidd inte sträcker sig längre än till dess mottagare, inte relevant. Det är visserligen riktigt, såsom ECB har gjort gällande, att identiska risker kan omfattas av identiska åtgärder. Den omständigheten att den aktuella åtgärden antogs i samband med översyns- och utvärderingsprocessen innebär emellertid inte att den tillsynsåtgärd som vidtogs i detta sammanhang nödvändigtvis är ett beslut som antagits efter en individuell prövning som gjorts med beaktande av de omständigheter som är specifika för sökanden.

81

ECB kan inte heller vinna framgång med sitt argument att den innan den antog de angripna besluten gjorde en individuell prövning i samband med konsekvensbedömningen. En sådan prövning syftar nämligen på sin höjd till att bedöma konsekvenserna av att en åtgärd vidtas med hänsyn till de eftersträvade målen. Det är riktigt att en konsekvensbedömning kan vara användbar vid bedömningen av huruvida den aktuella åtgärden är proportionerlig. Detta framgår av ECB:s argument att denna bedömning visar att åtgärden endast har en liten inverkan med avseende på krav på innehav av ytterligare kapital och således inte bör medföra en oproportionerlig börda för sökanden. Denna bedömning har emellertid ett annat syfte, och omfattas av en annan logik, än den som ligger till grund för den prövning som ECB ska göra enligt artiklarna 4.1 f, 16.1 c och 16.2 d i förordning nr 1024/2013. Enligt dessa bestämmelser ankommer det nämligen på ECB att bedöma huruvida det är nödvändigt att vidta den aktuella åtgärden med hänsyn till den individuella situationen för det berörda institutet, med beaktande av bland annat eventuella arrangemang, strategier, processer eller mekanismer som institutet tillämpar.

82

Tribunalen konstaterar således att ECB, genom att inte gå längre i sin prövning än att konstatera att de oåterkalleliga betalningsåtagandena kan medföra en potentiell risk på grund av att de behandlas som en post utanför balansräkningen, genom att inte undersöka sökandens konkreta situation, i synnerhet dess riskprofil och dess likviditetsnivå, och genom att inte beakta eventuella faktorer som mildrar den potentiella risken, har underlåtit att göra en sådan individuell prövning av sökanden som föreskrivs i artiklarna 4.1 f, 16.1 c och 16.2 d i förordning nr 1024/2013. Dessa bestämmelser har således åsidosatts.

83

Såvitt delgrunden avser att det inte gjordes någon individuell prövning, ska talan bifallas såvitt avser den första grunden.

84

Av detta följer att talan ska bifallas såvitt den avser delvis ogiltigförklaring av de angripna besluten, utan att det är nödvändigt att pröva sökandens övriga grunder.

85

Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att ECB ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom ECB har tappat målet ska yrkandet bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (andra avdelningen i utökad sammansättning)

följande: