1.

Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts av Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel, Spanien) i ett mål mellan XZ och Ibercaja Banco SA (nedan kallat Ibercaja). Parterna i det nationella målet var i huvudsak bundna av ett hypotekslåneavtal med rörlig ränta. Avtalet innehöll ett villkor om ett så kallat räntegolv, som begränsade ränterörligheten. I en dom från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) ifrågasattes huruvida ett sådant villkor är förenligt med den spanska lagstiftning som införlivat direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal. ( 2 ) XZ och Ibercaja ingick därför ett avtal, vars rättsliga ställning det råder oenighet om, som innebar en novation av det aktuella villkoret, en bekräftelse på att låneavtalet var giltigt och ett ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol.

2.

Genom sina frågor vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida ett sådant avtal är förenligt med direktiv 93/13. Frågorna ger domstolen möjlighet att på ett nytt sätt avgöra om, och i förekommande fall på vilka villkor, en konsument kan avstå från att göra gällande att ett visst villkor är oskäligt i den mening som avses i direktivet. Denna fråga beror i synnerhet på omfattningen av det oberoende som en konsument och en näringsidkare har när det gäller att bekräfta eller få till stånd en novation av ett avtalsvillkor som eventuellt är oskäligt, eller ingå förlikning, för att lösa sina meningsskiljaktigheter på området utanför domstol.

3.

I förevarande förslag till avgörande kommer jag att förklara att direktiv 93/13 i princip inte förbjuder en konsument och en näringsidkare att ingå ett avtal som innebär att konsumenten avstår från att göra gällande att ett befintligt villkor är oskäligt. Ett sådant avtal måste emellertid uppfylla de krav som uppställs i direktivet, i synnerhet kravet på transparens. Jag föreslår således att domstolen ska använda sig av ett tillvägagångssätt som gör det möjligt att säkerställa att ”verkliga” förlikningar som konsumenter har ingått med full sakkännedom är giltiga, samtidigt som förlikningar som har påtvingats av näringsidkare, utan att dessa villkor är uppfyllda, förbjuds.

4.

I artikel 3 i direktiv 93/13 föreskrivs följande:

”1.   Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.

2.   Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal.

Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.

Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

3.   Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga.”

5.

I artikel 4 i samma direktiv föreskrivs följande:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

2.   Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.”

6.

I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”

7.

I bilagan till direktivet, som har rubriken ”Avtalsvillkor till vilka hänvisas i artikel 3.3”, anges i punkt 1 q avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är ”att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller genom att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör ligga hos någon annan avtalspart”.

8.

Direktiv 93/13 har i huvudsak införlivats med spansk rätt genom Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (lag 7/1998 om allmänna avtalsvillkor) av den 13 april 1998, som tillsammans med andra bestämmelser om genomförandet av olika unionsdirektiv om konsumentskydd omarbetades genom Ley Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 om ändring av den allmänna lagen om skydd för konsumenter och användare och andra kompletterande lagar) (nedan kallat kungligt lagstiftningsdekret 1/2007) av den 16 november 2001.

9.

Artikel 10 i kungligt lagstiftningsdekret nr 1/2007 har följande lydelse:

”I enlighet med artikel 6 i [den spanska] civillagen är varje överenskommelse om att i förväg avstå från rättigheter som konsumenter och användare åtnjuter enligt nationell lagstiftning ogiltig, liksom alla försök att kringgå lagen.”

10.

I artikel 83.1 i kungligt lagstiftningsdekret nr 1/2007 föreskrivs att ”[o]skäliga avtalsvillkor är ogiltiga och ska behandlas som om de inte utgör en del av avtalet”.

11.

Genom en bestyrkt handling av den 23 december 2011 förvärvade XZ en fastighet från en byggherre. Fastigheten omfattades av ett hypotek till förmån för Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, för återbetalning av ett lån som den sistnämnda banken beviljat i enlighet med ett avtal av den 23 juli 2010. ( 3 ) Genom att förvärva fastigheten trädde XZ i byggherrens ställe vad gäller detta avtal.

12.

Enligt hypotekslåneavtalet hade lånet rörlig ränta. Enligt ett avtalsvillkor begränsades denna rörlighet dock till som högst 9,75 procent och som lägst 3,25 procent.

13.

Den 4 mars 2014 ingick Ibercaja, som hade trätt i Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragóns ställe som borgenär för det aktuella lånet, ( 4 ) ett avtal med XZ med rubriken ”avtal om novation och ändring av låneavtalet”. I detta avtal föreskrevs framför allt att det ”räntegolv” som var tillämpligt på detta lån skulle sättas ned till 2,35 procent med verkan från och med nästa månadsbetalning och till dess hela lånet hade betalats. Dessutom innehöll avtalet ett villkor med följande lydelse:

”Parterna bekräftar lånets giltighet och tillämpning, anser att lånevillkoren är skäliga och frånsäger sig uttryckligen och ömsesidigt rätten att väcka någon som helst talan mot den andra parten med anledning av det ingångna avtalet och villkoren i detta samt de hittills gjorda betalningarna och avdragen, som de erkänner är förenliga med avtalet.”

14.

Avtalet innehöll dessutom en handskriven anteckning, avfattad och undertecknad av XZ, efter en mall som denna fått av Ibercaja, där XZ förklarade att

”Jag är medveten om och införstådd med att räntesatsen för mitt lån aldrig kommer att understiga 2,35 procent nominell årlig ränta.”

15.

Den 14 januari 2016 gjorde XZ den sista avbetalningen på lånet.

16.

Den 1 februari 2017 väckte XZ talan vid Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel) och yrkade att det skulle fastställas att villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet var ogiltigt och att Ibercaja skulle förpliktas att återbetala de belopp som hade betalats i enlighet med detta villkor.

17.

Vid nämnda domstol bestred Ibercaja att villkoret var oskäligt och motsatte sig den begärda återbetalningen, bland annat genom att åberopa det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som bolaget hade ingått med XZ. Den sistnämnde gjorde gällande att regeln om att oskäliga villkor ”inte är bindande för konsumenten” i artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska utsträckas till att även omfatta ett sådant avtal, så att avtalet, liksom det aktuella villkoret, ska anses vara ogiltigt.

18.

Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

19.

Beslutet om hänskjutande av den 26 juni 2018 inkom till domstolens kansli den 11 juli 2018. Skriftliga yttranden har inkommit från Ibercaja, den spanska regeringen och Europeiska kommissionen. Företrädare för samma parter och berörda personer, samt XZ, deltog i den muntliga förhandlingen den 11 september 2019.

20.

Bakgrunden till förevarande mål är problemet med de villkor om ”räntegolv” som används i låneavtal. ( 6 ) Omkring och under den finanskris som världsekonomin drabbades av under åren 2007–2012 hade de spanska bankerna nämligen som praxis att erbjuda hypotekslån med rörlig ränta som innehöll ett sådant villkor, i syfte att begränsa ränterörligheten. Detta villkor innebär närmare bestämt att låntagaren, för det fall räntesatsen sjunker under den fastställda tröskeln (”golvet”) ska betala den ränta som motsvarar denna tröskel. ( 7 ) I praktiken har villkoren om räntegolv således fått till konsekvens att de spanska konsumenterna förhindrats att dra fördel av det räntefall som finanskrisen ledde till, samtidigt som kreditinstituten skyddades mot den negativa verkan som detta räntefall skulle fått för deras marginaler. ( 8 )

21.

Användningen av villkoren om räntegolv har dock även fått konsekvenser för de spanska bankerna. I en dom av den 9 maj 2013 ( 9 ) slog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fast att villkoren om räntegolv i de allmänna villkor, som tre av bankerna använde, var oskäliga på grund av bristande transparens, och därför var ogiltiga. Nämnda domstol begränsade dock domens verkningar i tiden, bland annat genom att slå fast att domen inte omfattade de belopp som konsumenterna hade betalat i enlighet med dessa villkor innan domen offentliggjordes. ( 10 ) Även om parterna i det nationella målet är oeniga om hur mycket publicitet denna dom fick då den meddelades kan det enligt min mening utan risk hävdas att den åtminstone har gett upphov till allvarliga tvivel om huruvida de villkor om räntegolv som andra banker tillämpat präglades av samma bristande transparens.

22.

I juli 2013 antog Ibercaja således en intern praxis som bestod i att ingå ett ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” med vissa, möjligtvis alla, sina kunder som hade ett hypotekslån som innehöll ett villkor om räntegolv. ( 11 ) Detta avtal innebar i synnerhet en nedsättning av det nedre tröskelvärdet för räntan på den berörda kundens lån, med verkan från och med nästa månadsbetalning och fram till och med att hela lånet hade betalats tillbaka, samt ett uttryckligt och ömsesidigt avstående från att väcka talan vid domstol mot lånevillkoren. Den 4 mars 2014 ingick Ibercaja ett sådant avtal med XZ.

23.

Den 21 december 2016 meddelade EU-domstolen sin dom i målet Gutiérrez Naranjo, efter att flera spanska domstolar hade begärt ett klargörande av vilka konsekvenser som skulle dras av konstaterandet att villkoret om räntegolv var oskäligt. I denna dom slog EU-domstolen fast att artikel 6.1 i direktiv 93/13 förpliktar den nationella domstolen att när den har konstaterat att ett sådant villkor är oskäligt slå fast att det inte ska tillämpas, och att de belopp som konsumenten har betalat i enlighet med detta villkor ska betalas tillbaka till denne. ( 12 ) Domstolen preciserade dessutom att denna bestämmelse utgör hinder för en tidsmässig begränsning av denna rätt till återbetalning, såsom Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hade konstaterat i sin dom av den 9 maj 2013. ( 13 )

24.

Efter att ha fått kännedom om denna dom från EU-domstolen väckte XZ den 1 februari 2017 talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade att det skulle slås fast att villkoret om räntegolv i XZ:s hypotekslåneavtal var ogiltigt eftersom det var oskäligt, och att Ibercaja skulle förpliktas att betala tillbaka de belopp till XZ som hon hade betalat i enlighet med detta villkor. ( 14 )

25.

Den centrala frågan vid den hänskjutande domstolen är vilka rättsverkningar det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som XZ och Ibercaja ingick den 4 mars 2014 kan få för dessa yrkanden.

26.

Banken har i praktiken gjort gällande att detta avtal utgör hinder för XZ:s möjlighet att vid domstol göra gällande att det villkor om räntegolv som ursprungligen hade uppställts i hypotekslåneavtalen är oskäligt. Bankens resonemang speglar en dom som meddelades av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) den 11 april 2018, ( 15 ) i vilken denna domstol prövade liknande avtal som hade ingåtts mellan Ibercaja och två andra kunder i banken. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) slog närmare bestämt fast att ett sådant avtal utgör en förlikning ( 16 ) som parterna har ingått utanför domstol för att åtgärda den osäkerhet som domen av den 9 maj 2013 hade gett upphov till avseende giltigheten av villkoret om räntegolv i deras låneavtal, i utbyte mot ömsesidiga eftergifter i form av en nedsättning av minimigränsen för detta villkor. Eftersom denna förlikning har bindande verkan mellan parterna kan domstolen följaktligen inte pröva om detta villkor är oskäligt. I detta sammanhang slog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fast att direktiv 93/13 inte hindrar en näringsidkare och en konsument från att ingå en förlikning som alternativ tvistlösningsmetod. Dessutom ansåg denna domstol att de aktuella avtalen var transparenta för konsumenterna. ( 17 )

27.

XZ har för sin del gjort gällande att ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” ska anses vara ogiltigt och följaktligen inte kan hindra den hänskjutande domstolen från att pröva yrkandena. XZ:s argumentation i detta avseende speglar å sin sida den skiljaktiga mening som framställdes i samband med att ovannämnda dom från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) av den 11 april 2018. ( 18 ) XZ har i huvudsak gjort gällande att ett sådant avtal inte utgör en förlikning utan ett avtal om novation ( 19 ) av villkoret om ”räntegolv” i de berörda kundernas hypotekslåneavtal, varvid en sådan novation inte är giltig enligt nationell rätt. ( 20 ) Under alla omständigheter utgör artikel 6.1 i direktiv 93/13 hinder för att parternas möjlighet att ändra eller bekräfta ett oskäligt villkor eller konsumentens möjlighet att avstå från rätten att väcka talan mot villkoret i domstol. Ett sådant avtal är dessutom inte transparent, eftersom det inte innehåller den information som gör det möjligt för konsumenterna att förstå de ekonomiska och rättsliga konsekvenserna av ingåendet av avtalet. Den hänskjutande domstolen delar denna uppfattning.

28.

Till att börja med påpekar jag att även om det av de två föregående punkterna framgår att parterna i det nationella målet inte är överens om hur ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” ska klassificeras, omfattas denna fråga, såsom kommissionen har gjort gällande, endast av spansk rätt, vilket innebär att det inte ankommer på EU-domstolen utan på den hänskjutande domstolen att avgöra denna fråga.

29.

Det ankommer däremot på EU-domstolen att mot bakgrund av direktiv 93/13 bedöma en situation där 1) en konsument och en näringsidkare är bundna av ett avtal, 2) allvarliga tvivel beträffande huruvida ett avtalsvillkor eventuellt är oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet ( 21 ) och 3) parterna genom ett senare avtal har fått till stånd en novation av det aktuella avtalsvillkoret, ( 22 ) har bekräftat att det ursprungliga avtalet är giltigt och avstått från att bestrida avtalet i domstol. Precis som den hänskjutande domstolen har begärt i sin första fråga handlar det närmare bestämt om att fastställa huruvida artikel 6.1 i direktivet i princip utgör hinder för ett sådant avtals bindande verkan för konsumenten. I första delen av förevarande förslag till avgörande redogör jag för varför jag anser att så inte är fallet (avsnitt A).

30.

Jag erinrar om att det i artikel 6.1 i direktiv 93/13 föreskrivs att ”oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten”. Enligt denna bestämmelse ska den nationella domstolen, när den konstaterar att ett visst avtalsvillkor är oskäligt, dra alla slutsatser som följer av detta konstaterande för att säkerställa att konsumenten inte är bunden av detta avtalsvillkor. Nämnda domstol är nämligen skyldig att underlåta att tillämpa avtalsvillkoret så att detta inte får bindande verkan gentemot konsumenten. ( 23 )

31.

I domen Gutiérrez Naranjo har domstolen vidare preciserat att ett oskäligt villkor ”i princip ska anses inte ha existerat, vilket innebär att det inte kan ha någon verkan gentemot konsumenten”. En domstols fastställelse av att ett sådant avtalsvillkor är oskäligt ska följaktligen ”i princip innebära att konsumentens rättsliga och faktiska situation ska återställas till den situation som konsumenten hade befunnit sig i om avtalsvillkoret inte hade förelegat”. Om avtalsvillkoret innebär att ett penningbelopp ska erläggas medför den nationella domstolens skyldighet att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor ”i princip … avtalets återgång såvitt avser dessa belopp”. ( 24 )

32.

Om den hänskjutande domstolen i det nationella målet kommer fram till att det villkor om räntegolv som uppställts i hypotekslåneavtalet är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, är den följaktligen, i enlighet med artikel 6.1 i direktivet, i princip skyldig att underlåta att tillämpa detta villkor och förplikta Ibercaja att till XZ återbetala de belopp som betalats i enlighet med detta villkor.

33.

Enligt den tolkning av spansk rätt som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjorde i sin dom av den 11 april 2018 utgjorde ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” emellertid hinder för den hänskjutande domstolens möjlighet att undersöka själva frågan huruvida detta villkor om räntegolv är oskäligt. ( 25 ) Den spanska regeringen har närmare bestämt anfört att även om XZ inte längre kan be domstolen pröva giltigheten av det ursprungliga villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet, kan XZ emellertid bestrida giltigheten av det nya villkor om räntegolv som uppställts i detta avtal.

34.

Under dessa omständigheter uppstår frågan huruvida, vilket XZ har gjort gällande, ( 26 ) artikel 6.1 i direktiv 93/13 i princip utgör hinder för en konsuments och en näringsidkares ingående av ett avtal som innebär novation av ett potentiellt oskäligt avtalsvillkor, bekräftelse ( 27 ) på dess giltighet och/eller avstående från rätten att väcka talan vid domstol – eller huruvida denna bestämmelse utgör hinder för avtalets bindande verkan gentemot konsumenten.

35.

Som jag har angett ovan delar jag inte den uppfattningen. Enligt min mening kräver den frågan nämligen ett mer nyanserat svar.

36.

Såsom jag har förstått saken grundar XZ sin uppfattning på domstolens praxis, enligt vilken, med beaktande av att konsumenten intar en underlägsen ställning i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingförmåga som informationsnivå, artikel 6.1 i direktiv 93/13 är en tvingande bestämmelse som har till syfte att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga. Domstolen har vidare slagit fast att denna bestämmelse för övrigt ska anses vara likvärdig med de nationella bestämmelser som inom den nationella rättsordningen hänför sig till grunderna för rättsordningen. ( 28 )

37.

Jag medger att praxis, jämförd med den som det har erinrats om i punkterna 30 och 31 ovan, i viss utsträckning återspeglar de bestämmelser om absoluta ogiltighetsgrunder som finns i flera medlemsstaters lagstiftning, däribland i Spanien. ( 29 ) Det är dessutom just den sanktion som gäller enligt spansk rätt om det konstateras att ett avtalsvillkor är oskäligt. ( 30 ) I systemet med absolut ogiltighet finns det emellertid inte någon plats för avtalsparternas egen vilja. De kan varken bekräfta eller få till stånd en novation av en förpliktelse som har förklarats absolut ogiltig. De kan inte heller ingå en förlikning om en sådan förpliktelse. Domstolen förklarar ex officio dessa förlikningar ogiltiga och utan verkan. Enligt XZ kan konsumenter och näringsidkare följaktligen inte få till stånd en novation, bekräftelse eller kompromiss om ett oskäligt villkor. Ett eventuellt avtal mellan parterna kan inte hindra domstolen från att pröva frågan huruvida ett visst avtalsvillkor är oskäligt. ( 31 )

38.

EU-domstolens praxis sträcker sig i praktiken dock inte så långt. Den har således flera gånger slagit fast – och detta är enligt min mening avgörande – att konsumenten kan avstå från att göra gällande att ett avtalsvillkor är oskäligt. ( 32 ) Enligt domstolen går ”[d]irektiv 93/13 … inte så långt som att göra det system bindande som föreskriver skydd mot näringsidkares användning av oskäliga avtalsvillkor som införs genom direktivet till förmån för konsumenter” ( 33 ) och ”omfattar konsumentens rätt till ett effektivt skydd möjligheten att avstå från att göra gällande sina rättigheter”. ( 34 )

39.

I domen Banif Plus Bank, ( 35 ) preciserade domstolen således att det ankommer på den nationella domstolen ”att i förekommande fall beakta konsumentens uttryckliga önskan när denne, trots att konsumenten känner till att ett oskäligt villkor inte är bindande, bestrider att detta villkor lämnas utan avseende och därmed ger sitt fria och informerade samtycke till det aktuella villkoret”.

40.

I motsats till kommissionen anser jag inte att dessa överväganden endast är relevanta om en domstol ex officio har slagit fast att ett avtalsvillkor är oskäligt och informerat konsumenten om detta. Jag ser det som ett uttryck för en mer allmän tankegång, som innebär att konsumenterna kan avstå från att göra gällande att ett visst avtalsvillkor är oskäligt, såvitt detta – som domstolen slog fast i den sistnämnda domen – följer av konsumentens fria och informerade samtycke.

41.

Denna tankegång speglar enligt min mening den tanke som uttrycks i domstolens praxis, enligt vilken syftet med direktiv 93/13 är att förhindra att konsumenterna ingår bindande avtal vars räckvidd de är ovetande om eller i praktiken inte förstår. ( 36 ) När konsumenten däremot är medveten om de rättsliga konsekvenserna när han eller hon avstår från att göra gällande det skydd som detta direktiv ger, är detta förenligt med direktivet.

42.

Även om konsumenten anses vara medveten om konsekvenserna av sina handlingar när han eller hon, efter att ha informerats av domstolen om att ett villkor är oskäligt, avstår från att göra gällande detta, betyder detta inte att det inte finns andra situationer där detta också är möjligt. I princip ser jag nämligen inget som hindrar en konsument från att använda sig av sin möjlighet att avstå från rättsliga åtgärder, såvitt detta – återigen – följer av ett fritt och informerat samtycke. Vad gäller den sistnämnda punkten anser jag att två situationer bör ställas mot varandra.

43.

Enligt min mening kan konsumenterna inte frånsäga sig allt skydd de ges i direktiv 93/13 när de köper en vara eller en tjänst från en näringsidkare. Ett villkor i ett köpeavtal eller ett avtal om tillhandahållande av tjänster som innebär en bekräftelse av avtalets giltighet eller avstående från rätten att väcka talan vid domstol kan inte ha bindande verkan för konsumenten. Därutöver är ett sådant avstående från rättigheter uttryckligen förbjudet enligt olika unionsrättsakter. ( 37 )

44.

Ett sådant avstående kan således under inga omständigheter anses som ett ”informerat” samtycke. Ingen förstår i praktiken vilket skydd konsumentskyddslagstiftningen ger förrän det uppstår en svårighet och detta skydd verkligen behövs. Det är så jag anser att begreppet avstående i förväg ska förstås. En konsument avstår rättigheter i förväg om han eller hon gör detta vid den tidpunkt då avtalsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten fastställs, när den sistnämnda inte kan föreställa sig eller inte fäster tillräcklig vikt vid att detta kan bli problematiskt.

45.

Å andra sidan bör man däremot inte, när det uppstår ett problem inom ramen för detta avtalsförhållande, exempelvis om det råder rimligt tvivel kring huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, och det i förekommande fall har uppstått en tvist mellan parterna kring detta villkor, se lika strängt på den omständigheten att konsumenten avstår från att göra gällande detta villkors icke-bindande verkan. I så fall kan konsumenten förstå det skydd som direktivet ger honom eller henne, och således även förstå räckvidden av detta avstående. ( 38 ) Enligt min mening har en konsument med andra ord möjlighet att under vissa omständigheter i efterhand, genom avtal, avstå från att göra gällande sina rättigheter enligt detta direktiv.

46.

Härav följer att konsumenten i det andra fallet enligt min mening har möjlighet att i ett avtal med en näringsidkare få till stånd en novation av det befintliga villkoret, bekräfta villkoret eller avstå från att göra gällande villkorets oskälighet inför domstol, såvitt vederbörande gör detta grundat på ett fritt och informerat samtycke. ( 39 )

47.

Konsumenten kan bland annat använda sin möjlighet till avstående genom att ingå en förlikning med näringsidkaren, i eller utanför domstol, rörande det befintliga villkoret. En sådan förlikning kan dessutom ha vissa fördelar för konsumenten, bland annat i form av en omedelbar fördel – vilket just är syftet med de ömsesidiga eftergifter en förlikning bör innehålla – utan att behöva väcka talan vid domstol rörande det aktuella villkorets oskälighet, betala rättegångskostnader och vänta på utslaget, särskilt mot bakgrund av att konsumenten vid den tidpunkt förlikningen ingås inte kan vara säker på att utslaget blir till hans eller hennes fördel. ( 40 )

48.

Jag upprepar dessutom att om konsumenten medvetet har ingått en sådan förlikning ser jag inte hinder för att denna är bindande, även för konsumenten. En förlikning bör i synnerhet ge parterna rättssäkerhet, vilket innebär att den inte kan vara utan bindande verkan för en av parterna. Att avstå från att väcka talan vid domstol till förmån för ömsesidiga eftergifter är dessutom, som jag kommer att redogöra närmare för nedan, det ”huvudföremål” för en förlikning i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13, det vill säga själva kärnan i den avtalsfrihet som i princip inte ifrågasätts i detta direktiv. ( 41 )

49.

För det sistnämnda talar enligt min mening bestämmelserna i direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistlösning på konsumentområdet. ( 42 ) Enligt detta direktiv kan konsumenten och näringsidkaren använda ett alternativt tvistlösningsförfarande vid en tvist om ett konsumentavtal. När de väljer att använda sig av ett förfarande för att lösa tvisten som inbegriper ett förslag till lösning – exempelvis medling – och detta förfarande resulterar i en kompromiss som parterna kan godta sker detta vanligtvis i form av en förlikning. ( 43 ) Unionslagstiftaren har inte gett konsumenterna rätt att kräva att en domstol ska pröva tvisten trots att en uppgörelse i godo har ingåtts. Tvärtom har unionslagstiftaren medgett att en sådan uppgörelse har rättsverkningar för konsumenten. ( 44 ) I direktivet anges dock vissa garantier som ska säkerställa att en sådan uppgörelse är resultatet av ett fritt och informerat samtycke från den sistnämndas sida. ( 45 ) Även om det aktuella direktivet inte är tillämpligt på uppgörelser i godo som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument utanför ett förfarande för alternativ tvistlösning ( 46 ) äger den tankegång som följer av detta enligt min mening allmän tillämplighet.

50.

I motsats till kommissionen anser jag inte att artikel 47 i Europeiske unionens stadga om de grundläggande rättigheterna kräver ett annat svar. Enligt min mening garanterar denna artikel för det första att konsumenten ges en verklig möjlighet att inför domstol åberopa de rättigheter som följer av direktiv 93/13, genom att den säkrar tillgången till ett effektivt rättsmedel utan processuella villkor som i praktiken skulle göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som garanteras genom direktivet. ( 47 ) Syftet med denna bestämmelse är dock inte att tvinga konsumenten att använda sig av denna möjlighet, om konsumenten medvetet har bestämt sig för att avstå. Även om jag medger att en enskild – mot bakgrund av den grundläggande betydelsen av rätten till ett effektivt rättsmedel – inte generellt kan avstå från sin rätt att väcka talan vid domstol bör det emellertid göras skillnad mellan ett sådant tillfälle och ett begränsat avstående som rör ett visst villkor eller en viss tvist.

51.

Man får dock inte glömma den underlägsna ställning som konsumenten intar i förhållande till näringsidkaren i fråga om såväl förhandlingsförmåga som informationsnivå. ( 48 ) Det går inte att bortse från att risken för att konsumentens avstående från rätten att väcka talan vid domstol mot ett oskäligt villkor beror på att näringsidkaren har missbrukat sitt överläge. ( 49 ) En konsument som ingår ett avtal med en näringsidkare som innebär att konsumenten avstår från rätten att väcka talan vid domstol mot ett oskäligt villkor kan inte avstå från varje form av domstolsskydd, och konsumentens underlägsna ställning bör kunna uppvägas av en domstols ”positiva ingripande”. ( 50 )

52.

Jag konstaterar att ett sådant avtal per definition utgör ett avtal som dels omfattas av allmänna och specifika avtalsrättsliga regler, dels – som alla avtal mellan en näringsidkare och en konsument – kan omfattas av direktiv 93/13. ( 51 ) Avtalet får endast bindande verkan om det är förenligt med dessa olika regler.

53.

Nämnda avtal kan följaktligen underställas domstolsprövning. ( 52 ) Jag konstaterar också att ingen av parterna i det nationella målet och de övriga berörda parterna – även om de är oeniga om huruvida XZ kan begära att domstolen ska fastställa att det villkor om räntegolv som ursprungligen ingick i hypotekslåneavtalet är oskäligt, mot bakgrund av ingåendet av ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” – har gett upphov till tvivel om huruvida vederbörande kan bestrida avtalets giltighet i domstol. ( 53 )

54.

Enligt min mening kan domstolen inom ramen för denna domstolsprövning göra de ”positiva ingripanden” som krävs för att skydda konsumenten mot att näringsidkaren missbrukar sitt överläge. När domstolen föreläggs ett sådant avtal bör den pröva – även ex officio – om konsumentens avstående från att göra gällande att ett visst villkor är oskäligt följer av ett fritt och informerat samtycke från dennes sida eller av ett sådant missbruk. Detta innebär bland annat ( 54 ) en kontroll av om villkoren i detta avtal är resultatet av individuella förhandlingar, eller om de har fastställts av näringsidkaren, och i det sistnämnda fallet, om de krav på transparens, balans och god sed som följer av direktiv 93/13 har iakttagits.

55.

Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan så, att för det fall en konsument och en näringsidkare är bundna av ett avtal, och det råder tvivel om huruvida ett villkor i detta avtal är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 om oskäliga villkor i konsumentavtal, och parterna genom ett senare avtal har ändrat villkoret i fråga, bekräftat att det ursprungliga avtalet är giltigt och ömsesidigt avstått från rätten att väcka talan vid domstol mot villkoren i avtalet, utgör artikel 6.1 direktivet inte hinder för att detta avtal har bindande verkan för konsumenten, såvitt avtalet följer av konsumentens fria och informerade samtycke.

56.

Med beaktande av detta förslag till svar redogör jag i den andra delen av detta förslag till avgörande för vilka villkor som ett sådant avtal som nämns i punkt 55 måste uppfylla för att vara förenligt med direktiv 93/13. I detta sammanhang kommer jag i överensstämmelse med punkt 54 i förevarande förslag till avgörande närmare diskutera uttrycket ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling” i artikel 3.1 i direktivet, eftersom detta uttryck är föremål för den andra tolkningsfrågan (avsnitt B). Därefter kommer jag att undersöka detta direktivs krav på transparens, balans och god sed, som nämns i den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan (avsnitt C).

57.

Enligt min uppfattning önskar den hänskjutande domstolen med sin andra fråga få klarhet i hur uttrycket ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell behandling” i artikel 3.1 i direktiv 93/13 ska tolkas, så att den kan pröva villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, i förhållande till de krav på transparens, balans och god sed som följer av detta direktiv. Jag konstaterar att enligt artikel 3.1 i detta direktiv ska direktivet endast tillämpas på avtalsvillkor som inte har varit föremål för en sådan förhandling. I denna bestämmelse uppställs således ett villkor som ska vara uppfyllt för en sådan prövning. Jag anser emellertid att det vore välkommet med en viss precisering. ( 55 )

58.

I direktiv 93/13 definieras inte uttrycket ” avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling”. I artikel 3.2 i direktiv 93/13 anges emellertid att ett avtalsvillkor inte anses ha varit föremål för individuell förhandling om det ”utarbetats i förväg” och konsumenten därför ”inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll”. Detta gäller särskilt i samband med i ”förväg formulerade standardavtal”.

59.

Enligt min mening går det att utläsa en hel del av denna bestämmelse. För det första har ett villkor varit föremål för ”individuell förhandling”, enligt den vedertagna användningen av detta uttryck, när det specifikt har utarbetats av parterna. Vidare är så exempelvis inte fallet när det aktuella villkoret har utarbetats ”i förväg” av näringsidkaren, det vill säga innan det ämne som berörs har diskuterats. Det avgörande kriteriet – vilket även kommissionen har gjort gällande – är slutligen huruvida konsumenten har haft inflytande på innehållet i detta villkor eller ej. ( 56 )

60.

Det kan därav också utläsas att villkor som konsumenterna inte har något inflytande över bland annat omfattar villkor i så kallade standardavtal, det vill säga avtal som endast kan godtas eller avvisas i sin helhet, vilket gör att konsumenternas manöverutrymme begränsas till att ingå eller inte ingå ett avtal med näringsidkaren. Begreppet ”standardavtal” är dessutom nära kopplat till begreppet ”allmänna villkor”, det vill säga i förväg utarbetade standardvillkor som en näringsidkare systematiskt använder i sina affärsrelationer med konsumenter för att sänka sina kostnader.

61.

Även om de allmänna villkoren och standardavtalen således är ”huvudföremålet” för direktiv 93/13, framhåller jag emellertid att direktivet är tillämpligt på alla villkor som inte har varit föremål för förhandling. Vid ett i förväg utarbetat standardavtal presumeras det i artikel 3.2 i detta direktiv att det inte har skett någon förhandling, vilket kan motbevisas, eftersom bevisbördan åvilar näringsidkaren. ( 57 ) I motsatt fall är denna presumtion inte tillämplig, och det ankommer i stället på konsumenten att visa att det inte har ägt rum någon förhandling.

62.

I det nationella målet har den hänskjutande domstolen att ta ställning till huruvida villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” har eller inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13. ( 58 ) Bedömningen bör utgå från en prövning av huruvida det rör sig om i förväg utarbetade standardvillkor – vilket förefaller vara fallet. ( 59 ) Om detta även rent faktiskt är fallet presumeras i enlighet med artikel 3.2 i detta direktiv en sådan förhandling inte ha ägt rum, vilket det i så fall ankommer på Ibercaja att motbevisa.

63.

Vad gäller den sistnämnda punkten påpekar jag – såsom kommissionen korrekt har gjort gällande – att det vid fastställandet av huruvida en förhandling har ägt rum ska fästas vikt vid omständigheterna kring ingåendet av avtalet. Konsumenten har haft inflytande på ett visst villkor när det innan avtalet ingicks fördes diskussioner mellan parterna som gav konsumenten en reell möjlighet att påverka innehållet. Näringsidkaren ska således inge styrkande handlingar som inte enbart visar att sådana diskussioner har ägt rum, utan även att konsumenten under dessa diskussioner hade en aktiv roll i fastställandet av villkorets innehåll. ( 60 )

64.

I förevarande mål konstaterar jag att Ibercaja, till följd av upplysningarna i det interna dokument som beskriver bankens praxis vid omförhandlingen av villkoren om räntegolv i kundernas låneavtal, ( 61 ) i huvudsak har begränsat sig till att göra gällande att den minimigräns som bankens anställda kunde erbjuda kunderna var 2,75 procent. Den omständigheten att det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som ingåtts med XZ innehåller en minimigräns på 2,35 procent bevisar således att en förhandling har ägt rum mellan parterna. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa bevisvärdet av dessa upplysningar, eftersom de enligt min mening knappast räcker för att styrka de omständigheter som anfördes i föregående punkt. ( 62 )

65.

Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den andra frågan så, att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, om konsumenten inte har haft en verklig möjlighet att påverka villkorets innehåll. Denna fråga ska bedömas mot bakgrund av omständigheterna kring avtalets ingående och, i synnerhet, omfattningen av de diskussioner mellan parterna som rör det ämne som det aktuella villkoret avser. När det rör sig om ett i förväg utarbetat standardvillkor ankommer det på näringsidkaren att visa att detta har varit föremål för en sådan förhandling i enlighet med artikel 3.2 i direktivet.

66.

Såvitt det antas att villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, vill den hänskjutande domstolen genom sin tredje, fjärde och femte fråga få klarhet i huruvida två huvudvillkor i detta avtal, det vill säga för det första villkoret om att ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol och för det andra det nya villkoret om räntegolv, som ändrar minimigränsen i hypotekslåneavtalen mellan XZ och Ibercaja, är förenliga med de krav på transparens, balans och god sed som följer av detta direktiv. Jag kommer att undersöka dessa två aspekter i tur och ordning.

67.

Den hänskjutande domstolens tredje och femte fråga rör huvudsakligen frågan huruvida artikel 3.1 i direktiv 93/13, jämförd med punkt 1 q i bilagan till detta direktiv ska tolkas så, att ett villkor om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, som inte har varit föremål för individuell förhandling, är oskäligt i förhållande till nämnda artikel 3.1 om villkoret dels hindrar konsumenten från att göra gällande de rättigheter som följer av avtalets ingående, däribland möjligheten att kräva återbetalning av de belopp som har betalats i enlighet med villkoret om räntegolv, ( 63 ) dels inte informerar konsumenten om villkorets potentiellt oskäliga karaktär eller det belopp som vederbörande eventuellt hade haft rätt att få återbetalt.

68.

Jag erinrar om att i artikel 3.1 i direktiv 93/13 definieras begreppet oskäligt avtalsvillkor som varje avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling och som i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. I artikel 5 i samma direktiv förskrivs dessutom att om de villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig form ska dessa alltid vara klart och begripligt formulerade, vilket i allmänhet ses som ett krav på transparens. I övrigt anges i punkt 1 q i bilagan till nämnda direktiv – som villkor som kan vara oskäliga – avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är ”att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder”.

69.

Kommissionen har gjort gällande att ett villkor som innebär ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, och som inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 – vilket uppenbarligen är fallet med villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”– i sig är oskäliga, utan att en ytterligare prövning är nödvändig. ( 64 )

70.

I överensstämmelse med min redogörelse i avsnitt A i förevarande förslag till avgörande anser jag att denna fråga kräver ett mer nyanserat svar. Utöver den omständigheten att förteckningen i bilagan till direktiv 93/13 endast är vägledande vid tillämpningen av artikel 3.3 i direktivet och att ett avtalsvillkor följaktligen inte kan klassificeras som oskäligt enbart av det skälet att det anges i denna förteckning, ( 65 ) bör man enligt men mening nämligen behålla åtskillnaden mellan avstående i förväg och avstående i efterhand.

71.

Å ena sidan bör ett villkor i ett köpeavtal eller att avtal om tillhandahållande av tjänster som innebär att en part avsäger sig rätten att väcka talan vid domstol i praktiken i sig anses oskäligt. Som anfördes i punkterna 43 och 44 i förevarande förslag till avgörande kan en konsument aldrig i förväg avstå från det domstolsskydd och de rättigheter som vederbörande har enligt direktiv 93/13. Så är fallet även om det rör sig om ett ömsesidigt avstående.

72.

Å andra sidan anser jag däremot att direktiv 93/13 i princip inte utgör hinder för avtalsvillkor som medför ömsesidigt avstående från att väcka talan vid domstol, när de ingår i avtal, exempelvis i form av en förlikning, där själva syftet med avtalen är att lösa en tvist mellan en näringsidkare och en konsument.

73.

Som anförts i punkt 47 i förevarande förslag till avgörande kan villkoret om avstående från rätten att väcka talan vid domstol i detta sammanhang anses omfattas av detta avtals ”huvudföremål”, i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. Jag konstaterar att de avtalsvillkor som omfattas av detta begrepp enligt domstolen är de villkor som fastställer det aktuella avtalets huvudprestationer, och som därmed är kännetecknande för avtalet. ( 66 ) En förlikning utmärks framför allt av att den innehåller ett villkor som innebär avstående från alla rättigheter, handlingar och påståenden rörande den tvist som ligger till grund för förlikningen, och som förhindrar att ett mål anhängiggörs eller prövas vid domstol rörande samma tvisteföremål. ( 67 )

74.

I enlighet med artikel 4.2 i direktiv 93/13 ska det i princip inte göras en bedömning av huruvida villkor som omfattas av avtalets ”huvudföremål” är oskäliga. ( 68 ) Ett villkor som innebär att konsumenten avstår från rätten att väcka talan vid domstol kan inte i sig anses oskäligt såvitt det ingår i det särskilda sammanhang som avses i föregående två punkter.

75.

I just detta sammanhang är ett sådant villkor enligt min mening inte heller oskäligt enbart till följd av den omständigheten att det kan hindra konsumenten från att utöva rättigheter som uppstår efter ingåendet av det avtal som villkoret ingår i. Såsom den hänskjutande domstolen har framhållit i sin femte fråga är detta fallet i förevarande mål vad gäller XZ:s rätt till återbetalning i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 93/13. Jag erinrar om att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 9 maj 2013 om villkor om räntegolv begränsade domens verkningar i tiden, såtillvida att den inte kunde omfatta betalningar som genomförts innan domen offentliggjordes. Avtalet ingicks den 4 mars 2014, det vill säga efter domen, men två år före domen Gutiérrez Naranjo, som avkunnades den 21 december 2016 och i vilken domstolen slog fast att nämnda artikel 6.1 utgör hinder för en sådan begränsning. ( 69 ) Bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt ska emellertid göras med avseende på den tidpunkt då det berörda avtalet ingicks. Samtliga de omständigheter som vid denna tidpunkt kunde vara kända för näringsidkaren och som var ägnade att påverka det senare genomförandet av avtalet ska då beaktas. ( 70 )

76.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i det nationella målet pröva om det villkor om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol som införts i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” verkligen omfattas av ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. Detta beror bland annat på om det verkligen rör sig om en förlikning, vilket, Ibercaja har gjort gällande. ( 71 )

77.

Bedömningen bör dock inte stanna där. Jag erinrar nämligen om att enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 ska det inte göras en bedömning av huruvida de villkor som omfattas av ”avtalets huvudföremål” är oskäliga, i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade. Kravet på transparens i artikel 5 i detta direktiv måste således vara uppfyllt i fråga om sådana villkor.

78.

Enligt domstolens fasta praxis kan kravet på att avtalsvillkor ska vara transparenta inte begränsas till att det aktuella villkoret ka kunna förstås i formellt och grammatiskt hänseende ( 72 ) I artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13 föreskrivs en kontroll av dessa villkors transparens i materiellt hänseende. ( 73 ) Ett avtalsvillkor är transparent, i materiellt hänseende, när en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument kan förstå de konsekvenser (såväl rättsliga som ekonomiska) som villkoret kan få för vederbörande. Det ska framför allt kontrolleras om det aktuella avtalet på ett transparent sätt redogör för skälen för och särdragen i den mekanism som avses villkoret i fråga. Den reklam och de uppgifter som näringsidkaren innan avtalet ingicks har lämnat om avtalsvillkoren och konsekvenserna för konsumenten är också relevanta. ( 74 )

79.

Vad gäller frågan huruvida ett avtalsvillkor som innebär avstående från att vid domstol bestrida ett befintligt villkors giltighet, exempelvis ett villkor i en förlikning, anser jag att en genomsnittskonsument kan förstå de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som villkoret kan få för vederbörande, såvitt konsumenten vid den tidpunkt då avtalet ingås känner till de brister som avtalet eventuellt har, de rättigheter konsumenten kan göra gällande med stöd av direktiv 93/13, den omständigheten att konsumenten fritt kan välja att ingå detta avtal eller att avstå från att ingå avtalet och väcka talan vid domstol, samt den omständigheten att konsumenten inte längre kan göra detta efter det att avtalet ingåtts. ( 75 ) Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av bestämmelserna i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” och de upplysningar som Ibercaja har lämnat till XZ före ingåendet av avtalet kontrollera om så är fallet i det nationella målet.

80.

Den hänskjutande domstolen måste för det första kontrollera om XZ, innan ingåendet av ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, faktiskt kände till den brist som villkoret om räntegolv i XZ:s hypotekslåneavtal eventuellt innebar och de rättigheter som XZ i förekommande fall kunde åberopa med stöd av direktiv 93/13. Jag begränsar mig till att konstatera att det inte är givet att XZ ens hade ingett ett klagomål till Ibercaja om ogiltigförklaring av detta villkor och att det aktuella avtalet inte presenterades av banken som en förlikning som gav uttryck för att det förekom av en tvist mellan parterna, ( 76 ) men som ett ”avtal om novation”, vars föremål var att anpassa hypotekslåneavtalet till den aktuella ekonomiska situationen. Det villkor om ömsesidigt avstående som har fastställts i detta avtal är i sig tvetydigt, eftersom det är väldigt vagt. Det är således inte enbart inriktat på frågan om giltigheten av villkoret om räntegolv, utan avser alla villkor i hypotekslåneavtal.

81.

Den hänskjutande domstolen ska för det andra pröva om XZ underrättades av Ibercaja om att XZ fritt kunde välja att ingå avtalet eller inte och väcka talan vid domstol, och att XZ inte längre kunde göra detta efter det att avtalet hade ingåtts. ( 77 ) I samband med detta är det också relevant att veta om XZ hade getts rimlig betänketid för att överväga sitt beslut, innan det tillkännagavs. Vad gäller den frågan konstaterar jag att det är ostridigt att XZ inte fick ta del av utkastet till avtal i förväg ( 78 ) och att XZ inte har haft möjlighet att ta med sig utkastet och läsa det hemma utan tvingades att fatta ett beslut på plats.

82.

Visserligen fann Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sin dom av den 11 april 2018 att ett sådant avtal som XZ ingått uppfyllde kravet på öppenhet, med hänvisning till att domen av den 9 maj 2013 om villkoren om räntegolv var känd för den stora allmänheten och att avtalet innehöll en handskriven anteckning i vilken konsumenten medgav att denna hade förstått innebörden av det nya räntegolvet. Jag har emellertid vissa tvivel vad gäller detta resonemang. Att ett beslut är välkänt är enligt min mening inte tillräckligt för att befria en näringsidkare från skyldigheten att ange klara och begripliga villkor och utforma avtalet på ett lika tydligt sätt. För det andra är jag inte säker på att en handskriven anteckning som bygger på en förlaga från banken, och som hänvisar till att konsumenten har förstått att räntan inte kommer att sjunka under ett visst tröskelvärde, är ägnad att visa att konsumenten har förstått räckvidden av det avstående denna just har samtyckt till.

83.

Om den hänskjutande domstolen skulle bekräfta att den klausul om ömsesidigt avstående från rättsliga åtgärder som anges i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte är tillräckligt transparent, skulle den kunna pröva huruvida detta villkor var oskäligt, även om det skulle omfattas av ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. En sådan brist på transparens är emellertid, enligt min mening, i det särskilda sammanhang som avser ett sådant avtal som det nu aktuella, tillräckligt för att visa att nämnda villkor strider mot direktivet, utan att kriterierna om betydande obalans och god sed i artikel 3.1 behöver prövas. På grund av denna brist på transparens kan avståendet enligt samma villkor nämligen inte anses följa av konsumentens ”informerade” samtycke. ( 79 ) Enligt min mening medför nämnda brist på transparens och den informationsasymmetri som den innebär för övrigt att denna betydande obalans kan presumeras föreligga, och de är ägnade att visa att Ibercaja har underlåtit att uppfylla kravet på god sed. ( 80 )

84.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tredje och den femte frågan så, att ett villkor som innebär ett ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, som inte har varit föremål för individuell förhandling, är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, utom i det fall där detta villkor ingår i ett avtal vars föremål är att lösa en befintlig tvist mellan en konsument och en näringsidkare. Ett sådant villkor måste emellertid även i detta fall vara förenligt med det krav på transparens som följer av artikel 4.2 och artikel 5 i det direktivet. Såvitt avser ett villkor i ett sådant avtal som innebär ett ömsesidigt avstående från att bestrida ett befintligt avtalsvillkors giltighet vid domstol, kan en genomsnittskonsument anses förstå de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande om konsumenten vid tidpunkten för ingåendet av avtalet var medveten om avtalets eventuella brister, de rättigheter som konsumenten kan göra gällande med stöd av direktiv 93/13, den omständigheten att konsumenten fritt kan välja att ingå detta avtal eller att avstå från att ingå avtalet och väcka talan vid domstol, samt den omständigheten att konsumenten inte längre kan göra detta efter det att avtalet ingåtts.

85.

Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida ett villkor, såsom det nya villkoret om räntegolv i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, uppvisar bristande transparens, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13, på grund av att banken i detta avtal inte har upplyst konsumenten om de verkliga ekonomiska kostnaderna förknippade med detta villkor, så att konsumenten kunde ha fått reda på tillämplig räntesats och vilka månadsbelopp som denne skulle ha betalat utan nämnda villkor.

86.

I det nationella målet är det troligt att det nya villkoret om räntegolv omfattas av ”huvudföremålet”, i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13, för ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, oavsett hur avtalet rättsligt ska klassificeras enligt nationell lagstiftning. Även om syftet med nämnda avtal, såsom XZ har hävdat, är att få till stånd en novation av det ursprungliga villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet måste detta nya villkor nämligen anses som avtalets huvudföremål. Om syftet med avtalet, såsom Ibercaja och den spanska regeringen har gjort gällande, är att definitivt lösa en tvist i utbyte mot ömsesidiga eftergifter, omfattas också detta villkor av detta huvudföremål, i den del det konkretiserar dessa eftergifter.

87.

Såsom det har erinrats om ovan bör ett villkor som omfattas av ”avtalets huvudföremål”, i den mening som avses i artikel 4.2, även uppfylla kravet på transparens. Som också redan påpekats är ett avtalsvillkor transparent när en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument kan förstå de ekonomiska konsekvenser som villkoret kan få för vederbörande. Vad gäller ett villkor om räntegolv måste det avtal som detta ingår i klart och tydligt beskriva syftet med och detaljerna kring den mekanism som detta villkor rör. ( 81 ) Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har i sin dom av den 9 maj 2013 uppställt vissa villkor avseende användningen av denna typ av villkor i låneavtal, ( 82 ) som enligt min mening utgör en konkretisering av det generellt formulerade krav på transparens som EU-domstolen har uppställt. Dessa villkor bör iakttas i förevarande fall, även om ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte i sig är ett låneavtal. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida så är fallet.

88.

Två konkreta punkter bör dock undersökas närmare. För det första är jag inte säker på att det går att kräva att kreditinstitutet ska redovisa de månadsbelopp som konsumenten i framtiden skulle ha betalat utan villkoret om räntegolv. Eftersom räntesatsen beror på ekonomiska svängningar som sällan kan förutses anser jag inte att ett sådant krav är rimligt. ( 83 ) Såsom Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har påpekat i sin praxis ska näringsidkaren på sin höjd ange scenarier för en rimlig ränteutveckling när avtalet ingås. För det andra anser jag vad gäller konsumentens handskrivna anteckning, ( 84 ) vilken Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sin dom av den 11 april 2018 har tillskrivit en avgörande betydelse för att visa att kravet på transparens har iakttagits, att en sådan anteckning onekligen är ett starkt indicium, men inte i sig avgörande. Den handskrivna anteckningen visar visserligen att konsumenten har uppmärksammats på verkningarna av ett villkor om räntegolv. Villkoret är emellertid inte tillräckligt för att visa att de stränga villkor som domstolen och Tribunal Supremo (Högsta domstolen) uppställt i fråga om transparens har iakttagits. Det indicium som denna hanskrivna anteckning utgör måste, enligt min mening, följaktligen kompletteras med andra samstämmiga uppgifter.

89.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den fjärde frågan ska besvaras så, att ett villkor om räntegolv, som inte har varit föremål för individuell förhandling, ska anses vara transparent, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13, när konsumenten har möjlighet att förstå de ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande. I synnerhet ska det avtal som detta villkor ingår i klart och tydligt beskriva syftet med och särdragen i den mekanism som avses i detta villkor. Det kan däremot inte krävas av näringsidkaren att denne redovisar vilka månadsbelopp kunden i framtiden skulle ha betalat utan detta villkor.

90.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna från Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel, Spanien) på följande sätt: