1.

Det aktuella målet ( 2 ) rör frågan huruvida ett svenskt moderbolag med stöd av artikel 49 jämförd med artikel 54 FEUF har rätt att dra av förlusten i ett helägt dotterbolag med hemvist i Tyskland från sin vinst om dotterbolaget avvecklas genom fusion med moderbolaget och förlusten som uppkommit i Tyskland inte kunnat utnyttjas till fullo i det landet.

2.

Gränsöverskridande utnyttjande av förluster i en koncern skyddas i princip inte av de grundläggande rättigheterna. Därmed skulle en förlust som uppkommit i utlandet gå förlorad. Domstolens stora avdelning ( 3 ) slog år 2005, i domen i målet Marks & Spencer fast att det är endast för så kallade slutliga förluster som gränsöverskridande utnyttjande av förluster ska tillåtas på grundval av proportionalitetsprincipen.

3.

Ett stort antal problem har uppkommit kring kategorin slutliga förluster, som redan har lett till flera avgöranden från domstolen. ( 4 ) Domstolen har emellertid ännu inte i dessa avgöranden slutgiltigt kunnat klargöra vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en förlust ska anses som slutlig, vilket även förevarande begäran om förhandsavgörande visar. Domstolen kommer – om den även i fortsättningen vill låta undantaget för så kallade slutliga förluster bestå ( 5 ) – antagligen att gång på gång få tillfälle att avgränsa denna kategori tydligare.

4.

Den unionsrättsliga ramen i detta mål utgörs av etableringsfriheten för bolag enligt artikel 49 jämförd med artikel 54 FEUF och rådets direktiv 2009/133/EG ( 6 ) (nedan kallat fusionsdirektivet).

5.

Fusionsdirektivet innehåller endast en bestämmelse med avseende på förlusterna i det överlåtande bolaget i artikel 6:

”I den mån den medlemsstat där det överlåtande bolaget är hemmahörande skulle tillåta det övertagande bolaget att vid förfaranden enligt artikel 1 a mellan inhemska bolag ta över outnyttjade förlustavdrag i det överlåtande bolaget, ska detta utvidgas till att gälla sådana avdrag som tas över av det övertagande bolagets fasta driftställen inom dess territorium.”

6.

Fusionsdirektivet har införlivats med svensk rätt genom kapitel 37 i inkomstskattelagen (1999:1229) ( 7 ).

7.

I 3 § definieras en fusion som en ombildning. Den måste uppfylla två förutsättningar samtidigt. För det första ska samtliga tillgångar samt skulder och andra förpliktelser hos ett företag (det överlåtande företaget) tas över av ett annat företag (det övertagande företaget). För det andra ska det överlåtande företaget upplösas utan likvidation. För att de särskilda skattebestämmelserna i 16–29 §§ ska bli tillämpliga måste dessutom de särskilda villkoren för en kvalificerad fusion vara uppfyllda.

8.

Det följer av 11 § att det överlåtande företaget, för att en fusion ska anses vara kvalificerad, omedelbart före fusionen ska vara skattskyldigt för inkomst av åtminstone en del av näringsverksamheten i Sverige. Dessutom föreskriver 12 § att det övertagande företaget omedelbart efter fusionen ska vara skattskyldigt i Sverige för inkomst av sådan näringsverksamhet som det överlåtande företaget beskattats för. Inkomsten får inte helt eller delvis vara undantagen från beskattning på grund av ett skatteavtal.

9.

Vid en kvalificerad fusion ska det överlåtande företaget enligt 17 § första stycket i fråga om sådan näringsverksamhet som avses i 11 § inte ta upp någon inkomst eller dra av någon utgift på grund av fusionen. I fråga om sådan näringsverksamhet inträder det övertagande företaget i det överlåtande företagets skattemässiga situation enligt 18 § första stycket. Detta innebär bland annat att det övertagande företaget med vissa begränsningar som regleras i 21–26 §§ har rätt till avdrag för det överlåtande företagets underskott från tidigare beskattningsår.

10.

Vid resultatutjämning inom en gränsöverskridande koncern genom överföring av vinster tillämpas i svensk rätt normalt koncernavdrag. Koncernavdraget regleras i kapitel 35 a i Inkomstskattelagen (1999:1229). Enligt dess 2 och 5 §§ får ett svenskt moderföretag göra avdrag för en slutlig förlust hos ett helägt utländskt dotterföretag med hemvist i EEG, om förutsättningarna som gäller för koncernavdrag är uppfyllda, bland annat att dotterföretaget har försatts i likvidation och denna har avslutats. Denna bestämmelse är emellertid enligt den hänskjutande domstolen inte tillämplig på fusioner.

11.

Målet gäller ett förhandsbesked från Skatterättsnämnden. Följande faktiska omständigheter ligger till grund för förhandsbeskedet.

12.

Memira Holding AB (nedan kallat Memira) är moderbolag i en koncern med dotterbolag i flera länder, bland annat Tyskland. Resultatet i det tyska dotterbolaget har varit negativt. Den ekonomiska verksamheten i detta dotterbolag har numera avvecklats. Det enda som kvarstår i dotterbolaget är skulder och vissa likvida tillgångar. Koncernen överväger nu att låta det tyska dotterbolaget uppgå i det svenska moderbolaget genom en gränsöverskridande fusion. Dotterbolaget ska upplösas utan likvidation för att genomföra fusionen. Efter fusionen äger koncernen inga bolag i Tyskland. Koncernen kommer därefter inte heller att bedriva någon affärsverksamhet i Tyskland, vare sig genom moderbolaget eller genom något annat koncernbolag.

13.

I det tyska dotterbolaget finns en konsoliderad förlust från tidigare år på sammanlagt cirka 7,6 miljoner euro. Denna förlust är hänförlig till olönsamma affärer i Tyskland. Denna förlust får dras av vid beskattningen av dotterbolaget i Tyskland och förluster som inte gjorts gällande kan förlustutjämnas framåt utan begränsning i tiden och kvittas mot eventuella vinster i dotterbolaget under kommande beskattningsår. Det är enligt tysk rätt däremot inte möjligt att genom en fusion överföra förluster till ett annat företag som är skattskyldigt i Tyskland.

14.

Skatterättsnämnden företräder uppfattningen att de unionsrättsliga förutsättningarna för att dra av ett underskott i bolaget inte är uppfyllda vid en fusion med det tyska dotterbolaget. Enligt domstolens praxis ska bedömningen av huruvida det är fråga om en slutlig förlust ske på grundval av hur förlusterna behandlas enligt lagstiftningen i dotterbolagets hemviststat. Eftersom det enligt tysk rätt inte finns någon möjlighet att vid en fusion göra gällande förlusten i ett annat bolag som är skattskyldigt i Tyskland, är den inte att anse som slutlig i den mening som avses i domstolens praxis. Därmed föreligger inte heller ett åsidosättande av unionsrätten.

15.

Både Skatteverket och den sökande, Memira, har väckt talan mot förhandsbeskedet vid Högsta förvaltningsdomstolen.

16.

Högsta förvaltningsdomstolen, som ska avgöra målet, har hänskjutit följande frågor:

17.

Memira, Konungariket Sverige, Förbundsrepubliken Tyskland, Förenade kungariket, Republiken Finland, Republiken Italien och Europeiska kommissionen har i målet vid EU-domstolen yttrat sig skriftligen med avseende på dessa frågor. Skatteverket, Konungariket Sverige, Förbundsrepubliken Tyskland, Repubiken Finland och Europeiska kommissionen deltog vid den muntliga förhandlingen den 24 oktober 2018.

18.

Båda tolkningsfrågorna berör slutliga förluster i ett dotterbolag som kommer att upphöra genom en fusion.

19.

Den hänskjutande domstolen vill med den första frågan uttryckligen veta huruvida det när frågan ”om en förlust i ett dotterbolag i en annan medlemsstat är slutlig i den mening som avses i bland annat rättsfallet A” besvaras ska beaktas att det finns en begränsning av tredje mans möjligheter att utnyttja förluster i dotterbolagets hemviststat.

20.

Konkret uppkommer här frågan huruvida etableringsfriheten (artikel 49 jämförd med artikel 54 FEUF) förpliktar Sverige att beakta en förlust i ett dotterbolag i Tyskland, om detta fusioneras med moderbolaget och därigenom upplöses. Förlusten kan inte utnyttjas inom ramen för en fusion enligt tysk skatterätt och skulle därför gå förlorad på grund av att företaget likvideras i Tyskland.

21.

Om den första frågan ska besvaras jakande vill den hänskjutande domstolen veta huruvida svaret på frågan ändras om det i det aktuella fallet rent faktiskt inte finns något annat subjekt som hade kunnat dra av förlusterna. Med det menas uppenbarligen att det inte finns något annat koncernbolag i dotterbolagets hemviststat. Denna aspekt kan besvaras gemensamt med den första frågan.

22.

Även om båda frågorna avser en tolkning av domstolens praxis – den nationella domstolen är i huvudsak inriktad på domen A ( 8 ), som överförde slutsatserna från domen Marks & Spencer ( 9 ) till en gränsöverskridande fusion – har de som premiss att det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten.

23.

Eftersom unionsrätten genom fusionsdirektivet innehåller en egen rättslig reglering av de skattemässiga konsekvenserna av gränsöverskridande sammanslagningar av bolag, ska denna särskilda bestämmelse prövas först (om detta punkt 25 och följande punkter). Enligt domstolens fasta praxis ska nämligen ”nationella åtgärder inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna”. ( 10 )

24.

Även om fusionsdirektivet innebar en sådan fullständig harmonisering skulle detta dock inte kunna hindra att direktivet tolkades i enlighet med primärrätten och att dess förenlighet med de grundläggande friheterna prövades i förekommande fall. Domstolen slog nämligen redan på ett tidigt stadium fast att förbudet mot inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster inte endast gäller för nationella åtgärder, utan även för åtgärder som vidtagits av unionens institutioner. ( 11 ) Fördragen utgör i egenskap av primärrätt ”grundlagen, ramen och gränserna” ( 12 ) för alla unionens rättsakter. Således ska det – om det inte följer av fusionsdirektivet att förlustutjämning är tillåten – först därefter prövas huruvida det föreligger hinder för etableringsfriheten (om detta punkt 28 och följande punkter).

25.

Det är utrett att de faktiska omständigheterna i det nationella förfarandet omfattas av tillämpningsområdet för fusionsdirektivet. Enligt skälen 2 och 3 i direktivet ska med detta ett gemensamt system införas till förmån för den inre marknaden, i syfte att undanröja skattemässiga nackdelar vid gränsöverskridande fusioner i jämförelse med inhemska fusioner. Denna målsättning avser enligt skäl 9 i direktivet uttryckligen även skattemässiga förluster.

26.

Följaktligen föreskrivs i artikel 6 även regler om att det övertagande bolaget kan ta över outnyttjade förlustavdrag i det överlåtande bolaget. I enlighet därmed kan det övertagande bolaget överföra förluster i ett överlåtande bolag med hemvist i en annan medlemsstat (här Tyskland) till ett fast driftställe i denna medlemsstat (Tyskland), så länge en sådan överföring även är möjlig mellan bolag i denna medlemsstat.

27.

I artikel 6 i fusionsdirektivet föreskrivs i vart fall en rätt till avdrag för förluster i det överlåtande bolaget i dess egen medlemsstat (här Tyskland). Rätt till avdrag för förluster i det övertagande bolagets medlemsstat (här Sverige) omnämns inte. Härav kan man dra slutsatsen att unionsrätten inte heller föreskriver en rätt till avdrag för sådana förluster. Detta gäller i synnerhet då skäl 9 i direktivet tar upp problemet med (utländska) förluster i det överlåtande bolaget, vilket regleras separat på ett väldigt specifikt sätt i artikel 6 i fusionsdirektivet. Av fusionsdirektivet följer i vart fall inte en rätt att utnyttja förlusterna som överförts framåt i Tyskland inom ramen för den svenska beskattningen.

28.

Dock skulle etableringsfriheten som garanteras genom artiklarna 49 och 54 FEUF kunna innebära en rätt för det övertagande bolaget att göra avdrag för förluster.

29.

Etableringsfriheten, som enligt artikel 49 FEUF tillkommer Europeiska unionens medborgare, inbegriper, enligt artikel 54 FEUF, en rätt för bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen, att utöva verksamhet i andra medlemsstater genom ett dotterbolag, en filial eller ett kontor.

30.

Varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsfriheten förbjuds, försvåras eller blir mindre attraktivt ska enligt domstolens fasta praxis anses utgöra en inskränkning i denna frihet. ( 13 )

31.

För att en medlemsstats lagstiftning ska anses utgöra ett hinder för bolagens etableringsfrihet krävs att den medför en negativ särbehandling av bolag som utövar denna frihet, att denna särbehandling avser situationer som är objektivt jämförbara och att den inte kan motiveras av ett tvingande skäl av allmänintresse eller att den inte står i proportion till detta mål. ( 14 )

32.

Det är emellertid tveksamt om det föreligger särbehandling här. Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter är förlustutjämning inom ramen för en fusion endast möjligt vid en kvalificerad fusion enligt svensk rätt. En förutsättning för detta är att bolaget som ska upplösas (vars förluster ska utnyttjas) är skattskyldigt för inkomster i Sverige.

33.

Den svenska regleringen avser alltså inte gränsöverskridande situationer, utan endast bolagets skattskyldighet för inkomsterna. Om en fusion genomförs med ett dotterbolag med hemvist i Sverige som endast har skattefria inkomster i landet, kan ackumulerade förluster inte överföras till moderbolaget genom fusionen. I detta avseende gör den svenska regleringen enligt dess ordalydelse inte någon åtskillnad mellan en inhemsk och en gränsöverskridande situation. Den aktuella bestämmelsen är alltså inte direkt diskriminerande.

34.

Emellertid är även alla former av dold diskriminering förbjudna, vilka genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat ( 15 ) (så kallad dold eller indirekt diskriminering).

35.

I målet Hervis Sport slog domstolen fast att det kan vara fråga om indirekt diskriminering om de flesta bolagen som på grund av sin höga omsättning drabbas av kraftigt progressiva skattesatser är en del av en koncern som har samband med en annan medlemsstat. ( 16 ) Som jag dock redan påpekat i ett annat sammanhang kan endast den omständigheten att en övervägande del av de berörda bolagen är utländska inte vara tillräcklig. ( 17 )

36.

Tvärtom är det nödvändigt att sätta upp snävare kriterier. Kriterierna ska bara omfatta sådana fall som rent formellt sett inte utgör diskriminering, men har samma effekt som en sådan. ( 18 ) En bestämmelse som är indirekt diskriminerande måste således till sin karaktär ( 19 ) särskilt påverka utländska bolag.

37.

Detta är fallet med avseende på förutsättningen att det berörda bolaget ska vara skattskyldigt för inkomst. Det kan visserligen även finnas skattefria (det vill säga icke skattepliktiga) inkomster inom landet som medför att förluster inte kan utnyttjas vid en fusion. Det kan dessutom finnas bolag hemmahörande i utlandet som har inkomster i landet (i synnerhet inkomster från fasta driftställen), för vilka en gränsöverskridande fusion med visst förlustutnyttjande vore möjlig.

38.

Bolagsskatterätten präglas emellertid av åtskillnaden mellan inkomster som är skattepliktiga i landet och inkomster som inte är skattepliktiga i utlandet. Därmed innehåller själva begreppet skattepliktiga inkomster en territoriell anknytning. Härigenom leder omständigheten att rätten att beakta förluster inom ramen för en fusion är knuten till att det överlåtande bolaget är skattskyldigt för inkomster till att fusioner med utländska bolag strukturellt missgynnas.

39.

Denna särbehandling är ägnad att göra det mindre attraktivt att utöva etableringsfriheten genom att bilda dotterbolag i andra medlemsstater, eftersom det inte är möjligt att dra av förluster i moderbolaget vid en fusion. Den är emellertid oförenlig med bestämmelserna i fördraget endast om den avser objektivt jämförbara situationer.

40.

Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida en gränsöverskridande situation är jämförbar med en inhemsk situation prövas med beaktande av det syfte som eftersträvas med de aktuella nationella bestämmelserna. ( 20 ) Vilken (subjektiv) målsättning den svenska lagstiftaren har med de skatterättsliga bestämmelserna som avser fusion framgår inte uttryckligen av begäran om förhandsavgörande.

41.

Syftet med alla skattebestämmelser är emellertid i grunden att erhålla intäkter för staten. I denna mån kan man mycket väl säga att begränsningen av möjligheten att kvitta förluster som inte motsvaras av några skattepliktiga inkomster syftar till att slå vakt om statens skatteintäkter. Detta samband framgår uttryckligen av den svenska bestämmelsen i och med att överföring av förluster vid en fusion är knuten till förekomsten av skattepliktiga inkomster.

42.

Tyskland företräder uppfattningen att det härvid inte är fråga om jämförbara situationer. Detta motiveras med hänvisning till domstolens dom i målet Timac Agro Deutschland ( 21 ) och mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Förenade kungariket ( 22 ).

43.

Hittills har domstolen avseende frågan om jämförbarhet av inhemska och utländska driftställen riktat in bedömningen på huruvida den berörda medlemsstaten även utövar beskattningsrätt avseende inkomsterna från det utländska driftstället. Domstolen konstaterade uttryckligen: ( 23 )”I förevarande fall kan det konstateras att då Förbundsrepubliken Tyskland inte utövar någon beskattningsrätt avseende inkomsterna från ett sådant fast driftställe, och det inte längre är tillåtet att dra av underskott från ett sådant driftställe i Tyskland, är situationen för ett fast driftställe beläget i Österrike inte jämförbar med den som gäller för ett fast driftställe beläget i Tyskland vad gäller de bestämmelser som Förbundsrepubliken Tyskland föreskriver i syfte att undanröja eller lindra dubbelbeskattning av det inhemska bolagets inkomster.” Denna tanke kan likaså gälla för dotterbolag med hemvist i utlandet som inte beskattas i landet.

44.

Emellertid framgår det av domstolens fasta rättspraxis avseende gränsöverskridande förlustutnyttjande mellan dotter- och moderbolag att frågan om jämförbarhet antingen underförstått eller uttryckligen har besvarats jakande. ( 24 )

45.

Dessutom har domstolen nyligen i domen i målet Bevola när det gäller slutliga förluster som kan hänföras till ett utländskt fast driftställe ännu en gång uttryckligen slagit fast att situationen för inhemska fasta driftställen som beskattas är jämförbar med situationen för utländska fasta driftställen som inte beskattas. ( 25 ) Då kan man med fog anta att detsamma gäller för inhemska dotterdotterbolag som beskattas och utländska dotterdotterbolag som inte beskattas.

46.

Slutligen är kriteriet jämförbarhet oskarpt. Med hänsyn till det faktum att alla faktiska omständigheter är jämförbara i något avseende om de inte är identiska ( 26 ) kan man lika gärna sluta göra denna prövning helt och hållet. ( 27 )

47.

Mot denna bakgrund ska det alltså antas att situationerna är jämförbara. Befintliga skillnader – här att det saknas en symmetri mellan rätten att beskatta vinsterna och avdragsrätten för förlusterna ( 28 ) – för ett utländskt i motsats till ett inhemskt dotterdotterbolag ska beaktas först i berättigandestadiet. Följaktligen föreligger en inskränkning av etableringsfriheten.

48.

En inskränkning av etableringsfriheten kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset. Rättfärdigandegrunder i detta avseende kan vara att säkerställa en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan de olika berörda medlemsstaterna och att förhindra en risk för att förlusterna kan beaktas två gånger (trots att de endast beskattats en gång). ( 29 ) Dessutom krävs att åtgärden är ägnad att säkerställa att det eftersträvade ändamålet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta ändamål. ( 30 )

49.

Med sin första fråga vill den hänskjutande domstolen veta huruvida det vid bedömningen av om den svenska begränsningen av förlustavdrag kan rättfärdigas är relevant, att det enligt lagstiftningen i det övertagande bolagets land (här enligt tysk rätt) inte finns någon möjlighet att göra gällande förlusterna vid en fusion med ett annat subjekt som är skattskyldigt i Tyskland.

50.

Domstolen ( 31 ) har slagit fast att de grundläggande rättigheterna i princip inte medför en möjlighet för gränsöverskridande utnyttjande av förluster i en koncern. Det är endast när det är fråga om så kallade slutliga förluster som situationen är oproportionerlig om det inte är möjligt att beakta förluster i medlemsstaten där moderbolaget har hemvist, trots att dotterbolaget med hemvist i utlandet har uttömt de möjligheter som erbjuds i dess hemviststat att beakta förluster och det inte längre finns någon möjlighet att förlusterna skulle kunna utnyttjas. Det ankommer på den skattskyldiga personen att visa detta. ( 32 ) Det är dock inte möjligt att endast genom en likvidation efter en fusion visa att det inte skulle finnas någon möjlighet att beakta förlusterna i dotterbolagets hemviststat. ( 33 )

51.

I förevarande fall skulle rättfärdigandegrunden avseende att förhindra att förlusterna beaktas två gånger kunna aktualiseras. Det framstår i förevarande fall inte som uteslutet att förlusterna kan komma att beaktas två gånger. Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter har Memira ännu vissa likvida tillgångar. Med avseende på denna rättfärdigandegrund ankommer det på den nationella domstolen att fastställa huruvida Memira faktiskt har visat att det tyska dotterbolaget härvid verkligen har uttömt alla möjligheter att dra av förlusterna i Tyskland. ( 34 ) Om det inte är fallet föreligger inte heller några slutliga förluster.

52.

Det ska i detta hänseende för det första erinras om att säkerställandet av en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna är ett legitimt ändamål som erkänts av domstolen, ( 35 ) vilket kan göra det nödvändigt att beträffande ekonomisk verksamhet som bedrivs av bolag som är hemmahörande i en av de berörda medlemsstaterna tillämpa enbart skattereglerna i nämnda stat på såväl vinster som förluster. ( 36 )

53.

I det aktuella fallet finns emellertid två skäl till varför denna rättfärdigandegrund för antagandet av slutliga förluster som ska beaktas inte kan bli tillämplig. För det första skulle det innebära ett åsidosättande av medlemsstaternas självbestämmande i skattehänseende om förlusterna som uppkommit i dotterbolaget i Tyskland under tidigare år beaktas (under i nedan). För det andra är inte förutsättningen avseende förluster som visserligen kan utnyttjas rättsligt, dock inte faktiskt, uppfylld i det aktuella fallet (under ii nedan).

54.

Domstolen har redan slagit fast att de grundläggande rättigheterna inte kan innebära en skyldighet för moderbolagets hemviststat att medge moderbolaget undantag från skatteplikt för ett högre belopp som har sitt ursprung i en annan medlemsstats skattesystem, eftersom förstnämnda medlemsstat annars skulle få se sitt självbestämmande i skattefrågor begränsat genom den andra medlemsstatens utövande av sin beskattningsrätt. ( 37 )

55.

Såsom domstolen uttryckligen har slagit fast ( 38 ) – gäller i det avseendet att ”förlusterna i ett dotterbolag utan hemvist i landet inte … anses vara definitiva, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer[ ( 39 )], av det skälet att nämnda dotterbolags hemviststat inte tillåter överföring av förluster till efterföljande år” ( 40 ). Det skulle nämligen innebära att en medlemsstat måste anpassa sin skattelagstiftning efter den i en annan stat.

56.

Om det följer av domstolens praxis ( 41 ) att förlusterna i ett dotterbolag inte kan anses vara slutliga av det skälet att nämnda dotterbolags hemviststat inte tillåter att förluster förs över till efterföljande år, så måste detta även gälla för det fallet att det inte är tillåtet att överföra förluster till utomstående (här inom ramen för en fusion). Den svenska regleringen är redan på denna grund inte oproportionerlig.

57.

I alla händelser har domstolen redan slagit fast att de grundläggande rättigheterna inte utgör hinder för om en gränsöverskridande kvittningsbar förlust alltid i slutet på räkenskapsåret ska fastställas som en slutlig förlust. ( 42 ) Således är alla förluster som kan överföras – i vart fall från början ( 43 ) – inte slutliga. Detta är av betydelse i det aktuella fallet, eftersom begäran i det nationella målet avser en förlustutjämning avseende förluster som överförts framåt under flera år i Tyskland.

58.

Dessa samlade (överförda) förluster som under ett år inte anses som slutliga (eftersom de kan överföras eller inte får kvittas enligt nationell rätt) kan inte senare bli slutliga förluster eftersom en ytterligare förlustutjämning framåt inte är möjlig på grund av likvidationen.

59.

I annat fall skulle den initialt framgångsrika verksamheten i Tyskland endast beskattas i Tyskland, medan den senare verksamheten som gått med förlust däremot skulle finansieras genom skatteintäkter i andra stater. Detta skulle strida mot principen om säkerställande av en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna.

60.

På liknande sätt utgår domstolen i domen kommissionen mot Förenade kungariket från att den definitiva karaktären hos en förlust inte längre ändras. ( 44 ) I vart fall tyder uttalandena i den domen möjligtvis på att den förlust som uppkommit i dotterbolaget under det sista året för avvecklingen ännu måste kunna utjämnas på något sätt (gränsöverskridande), men däremot inte de förluster som ackumulerats och överförts enligt nationell (här tysk) rätt fram till denna tidpunkt. ( 45 ) Följaktligen medger etableringsfriheten inte att dessa förluster som överförts till efterföljande beskattningsår kan utnyttjas för förlustutjämning i en gränsöverskridande situation.

61.

Dessutom utgör principen om medlemsstaternas självbestämmande i skattefrågor hinder för att ge den skattskyldige en valmöjlighet. Domstolen har uttryckligen slagit fast ( 46 ) att om bolag ges rätten att välja huruvida deras förluster ska beaktas i den medlemsstat där deras etablering är belägen eller i en annan medlemsstat, skulle detta påtagligt äventyra en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, eftersom beskattningsunderlaget ökas i den första staten och minskas i den andra, med ett belopp motsvarande de förluster som överförts.

62.

Begränsningen av rätten att inom ramen för en fusion dra av förluster till att endast omfatta bolag som är skattskyldiga för inkomster i Sverige är motiverat just mot bakgrund av att koncernen annars har möjlighet att välja var förlusterna ska göras gällande, vilket även kommissionen understryker. Det skulle stå koncernen fritt att välja i vilken medlemsstat (valfritt övertagande bolags hemviststat) den vill utnyttja sina koncernbolags förluster om verksamheten inte är lönsam. Denna synpunkt ska beaktas vid antagandet och definitionen av slutliga förluster.

63.

Fusioner med dotterbolag med stora uppskjutna förluster skulle kunna genomföras i länder där – vilket är fallet i Sverige – en förlustöverföring vid en fusion är tillåten, om det inte är tillåtet att fusionera i dotterbolagets stat och i samband med detta göra avdrag för förlusterna. En sådan fusion skulle vara effektivast i den medlemsstat där koncernen har motsvarande vinster och därför skulle behöva betala mest skatt. Detta gäller i än högre utsträckning då de svenska reglerna om fusion inte kräver att båda bolagen tillhör en koncern, vilket däremot var fallet i domen Marks & Spencer. ( 47 )

64.

Av denna dom följer för övrigt att – i överensstämmelse med territorialprincipen – avdrag för förluster i hemviststaten, här Tyskland, har företräde. Även om tysk rätt inte ger någon möjlighet till förlustöverföring vid en fusion, så tillåter den däremot vid en aktieöverföring i syfte att genomföra en företagsrekonstruktion av det krisdrabbade bolaget att underskottet bibehålls och i slutändan att de nya aktieägarna utnyttjar förlusterna. ( 48 ) Även av denna anledning kan Memira inte välja att dra av förlusterna i Sverige.

65.

Nästan alla parter i förfarandet skiljer mot bakgrund av det ovan anförda mellan rättsligt och faktiskt icke realiserbara (det vill säga slutliga) förluster vid bedömningen av om en förlust är slutlig.

66.

Förluster som inte kan utnyttjas därför att de inte rättsligt erkänns i medlemsstaten där de uppkommit eller inte är realiserbara på grund av rättsliga inskränkningar (till exempel inte kan överföras framåt eller bakåt) är inte slutliga förluster i den mening som avses i domstolens praxis. Endast sådana förluster som rättsligt visserligen var realiserbara, men faktiskt inte kunde realiseras i framtiden, kan betraktas som slutliga förluster. Detta argument är övertygande på grund av skattelagstiftningarnas självständighet (punkt 54 och följande punkter).

67.

För mig framstår det emellertid som tveksamt om det över huvud taget kan finnas något sådant som rättsligt realiserbara men faktiskt icke realiserbara förluster. Jag vill klargöra vad jag menar med ett exempel. Det enda fallet där det kan kvarstå en förlust trots oinskränkt möjlighet till förlustutjämning framåt och bakåt, vore för företag som alltid haft ett underskott och alltså aldrig uppnått lönsamma nivåer, även efter att alla tillgångar avyttrats. I detta fall skulle även förlusten från det sista året, trots möjligheten till överföring av förluster bakåt i tiden (faktiskt) inte kunna påverka situationen.

68.

Men även i detta fall finns fortfarande möjligheten att överlåta dessa förluster på en köpare genom att avyttra företaget, ( 49 ) såvitt hemvistmedlemsstaten tillåter detta. Köparen kommer att beakta de befintliga förlusternas värde i köpeskillingen för företaget, vilket innebär att köparen i detta avseende ”realiserar” förlusterna.

69.

Om den aktuella rättsordningen tillåter överlåtelse av förluster till andra personer så är det faktiskt alltid möjligt att realisera dessa förluster. Det är möjligen inte särskilt framgångsrikt i det enskilda fallet, eftersom den som förvärvar ett förlustbringande företag inte nödvändigtvis vill betala särskilt mycket pengar för ett sådant. Detta påverkar emellertid inte omständigheten att förlusterna faktiskt är realiserbara.

70.

Därmed baseras förlusternas definitiva karaktär även i detta fall antingen på medlemsstatens rättsordning (varje möjlighet att överföra förlusten är utesluten) eller på den skattskyldiga personens beslut att inte avyttra bolaget utan att genom fusion likvidera detsamma. Det står emellertid inte i något av fallen klart varför vägran att beakta förluster i en annan medlemsstat skulle vara oproportionerligt i detta fall. Det är inte utan orsak som domstolen kräver att alla möjligheter att beakta förluster ska vara uttömda. Hit hör även en överlåtelse av förlusterna till utomstående genom en försäljning.

71.

Den tidigare domen Bevola ( 50 ) utgör inte heller hinder för synsättet ovan. För det första har domstolen ”endast” överfört undantaget enligt Marks & Spencer till ”slutliga” förluster för fasta driftställen utan att ifrågasätta inskränkningarna som gjorts ovan. ( 51 ) Domstolen har i synnerhet inte yttrat sig närmare om frågan när slutliga förluster föreligger.

72.

För det andra ligger tyngdpunkten ( 52 ) i argumentationen i denna senare dom på principen om beskattning av betalningsförmåga. Detta må vara förståeligt i en konstellation med fasta driftställen, eftersom fasta driftställen i rättsligt hänseende är en osjälvständig del av en skattskyldig persons verksamhet. Denna argumentation kan dock inte tillämpas på dotterbolag och dotterdotterbolag. Dessa är självständiga rättssubjekt som även har egen ekonomisk förmåga (om man med det förstår förmågan att betala skatt på sina inkomster). ( 53 ) Domstolen har – helt riktigt – inte slagit fast att det är nödvändigt att beakta förlusterna i dotterbolaget för att få en korrekt beskattning av moderbolagets betalningsförmåga.

73.

Koncernutjämningen utgör från en skatterättslig synvinkel snarare en avvikelse från principen om beskattning av betalningsförmåga, eftersom flera rättssubjekts betalningsförmåga räknas samman. Det är således i vart fall inte möjligt att motivera inkluderandet av flera rättssubjekt med principen om beskattning av betalningsförmåga.

74.

Tvärtom strider det till och med mot principen om beskattning efter betalningsförmåga om en medlemsstat endast beaktar en sida (det vill säga endast intäkter eller endast utgifter). Såvitt jag vet finns det dessutom varken någon allmän skatterättslig eller allmän unionsrättslig princip som innebär att alla förluster på något sätt ska betalas i slutet av en juridisk enhets livscykel. I synnerhet innebär inte principen om beskattning efter betalningsförmåga att förluster ska exporteras till andra medlemsstater.

75.

Inte heller med tillämpning av domen Bevola föreligger det några avdragsgilla slutliga förluster som kan exporteras från Tyskland till Sverige i förevarande fall.

76.

Denna slutsats som härleds från rättspraxis är övertygande även med hänsyn till en ”rättvis” inre marknad, som återigen aktualiserats i ljuset av den så kallade BEPS-debatten ( 54 ). En möjlighet till gränsöverskridande förlustutjämning av slutliga förluster skulle nämligen i just den särskilda konstellation som föreligger i förevarande fall framför allt gynna stora koncerner som agerar internationellt i förhållande till mindre företag (som i regel inte bedriver gränsöverskridande verksamhet). Om exempelvis Memira vet att alla ackumulerade förluster från den tyska affärsmodellen i slutändan kan kvittas mot vinsterna i andra koncernföretag i andra medlemsstater kan Memira agera väldigt annorlunda när bolaget positionerar sig på den tyska marknaden i jämförelse med en tysk konkurrent som måste utgå från att dess förluster kommer att gå förlorade om affärsverksamheten i Tyskland läggs ned. För Memira skulle förlusterna i Tyskland vara en mycket mindre belastning än för en tysk konkurrent utan en motsvarande koncernstruktur.

77.

Mot denna bakgrund och med en konsekvent tillämpning av domstolens praxis (se ovan punkt 51 och följande punkter och där angiven rättspraxis) kan man alltså dra följande slutsats: Om utnyttjandet av förluster i dotterdotterbolagets hemviststat är rättsligt uteslutet föreligger inga slutliga förluster. Om ett utnyttjande av förluster är möjligt i hemviststaten, så måste den skattskyldiga personen ha uttömt dessa möjligheter. Det gäller enligt domen Marks & Spencer ( 55 ) även för en realisering av förluster genom överlåtelse till utomstående, vilket inte skett i förevarande fall. Jag kan i detta sammanhang således konstatera att det inte föreligger några slutliga förluster för Memira.

78.

Följaktligen är det inte oproportionerligt av Sverige att inte tillåta kvittning av förluster i ett dotterbolag med hemvist i utlandet som inte beskattas i landet.

79.

Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den första tolkningsfrågan besvaras på följande sätt: Artikel 49 jämförd med artikel 54 FEUF innebär att det för att en gränsöverskridande förlustutjämning ska vara tillåten krävs att det är rättsligt möjligt att dra av förlusterna i dotterbolagets hemviststat och att denna möjlighet har tillvaratagits av den skattskyldige. En sådan avdragsmöjlighet omfattar även att förlusterna realiseras genom fusion med tredje man eller att de realiseras genom att bolaget säljs till en utomstående part. Den förstnämnda möjligheten finns inte i Tyskland, medan den sistnämnda visserligen finns i begränsad utsträckning, men utnyttjades inte av Memira. Därmed är i vart fall förutsättningarna för att en slutlig förlust ska föreligga inte uppfyllda.

80.

Med den andra frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida – för det fall att det inte är tillåtet att överta förlusterna vid fusion i hemviststaten – bedömningen av förlusternas slutliga karaktär påverkas av om det i det aktuella fallet faktiskt inte ”finns något annat subjekt i dotterbolagsstaten som hade kunnat dra av förlusterna om detta hade varit tillåtet där”.

81.

Denna fråga är aningen svår att förstå, eftersom det knappast är tänkbart att det inte skulle finnas något annat rättssubjekt i hela Tyskland som hade kunnat göra avdrag för förlusterna. Härmed avses förmodligen huruvida slutliga förluster föreligger även om Memira – vilket Italien lyckats identifiera i sitt yttrande – i det aktuella fallet fortfarande äger ett annat koncernbolag i Tyskland, med vilket en fusion skulle ha varit möjlig, eller om det för att besvara frågan om förlusternas slutliga karaktär, vid en abstrakt bedömning är tillräckligt att förlusterna hade gått förlorade vid en fusion med ett koncernbolag i Tyskland.

82.

Svaret på denna fråga följer redan av omständigheten att det inte kan finnas rättsligt realiserbara men faktiskt icke realiserbara förluster (om detta ovan punkt 67 och följande punkter). I detta avseende gör det ingen skillnad huruvida Memira i det aktuella fallet skulle äga ett ytterligare koncernbolag i Tyskland.

83.

Dessutom framgår svaret på den andra tolkningsfrågan redan av domstolens praxis. Av denna framgår att gränsöverskridande beaktande av ”utländska” förluster endast kan komma i fråga om det utländska dotterbolaget till fullo har utnyttjat de möjligheter som ges att beakta förlusterna i den medlemsstat där det har sitt hemvist, i förekommande fall genom överföring till tredje man, och det inte finns någon möjlighet att förlusterna skulle kunna utnyttjas av en tredje man (i dess hemviststat). ( 56 ) Domstolen talar uttryckligen om tredje man och inte om en ytterligare person som tillhör koncernen, vilket i princip alla berörda medlemsstater också betonar.

84.

I detta avseende är varken en överföring till en utomstående möjlig (detta omfattar även ekonomisk överföring av förluster genom att bolaget säljs till nya aktieägare) vilket således innebär att slutliga förluster i den mening som avses i domen Marks & Spencer inte föreligger. Alternativt ger medlemsstaten inte någon rättslig möjlighet till förlustöverföring (vilket till exempel är fallet i Tyskland vid en fusion). Då är det inte heller oproportionerligt att moderbolagets hemviststat tar hänsyn till att en sådan möjlighet inte finns.

85.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara Högsta förvaltningsdomstolens frågor på följande sätt: