Mål C‑549/14

Finn Frogne A/S

mot

Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation

(begäran om förhandsavgörande från Højesteret)

”Begäran om förhandsavgörande — Offentlig upphandling — Direktiv 2004/18/EG — Artikel 2 — Principen om likabehandling — Skyldighet att ge insyn — Kontrakt för leverans av ett komplext kommunikationssystem — Genomförandesvårigheter — Oenighet mellan parterna vad avser ansvarsfrågan — Förlikning — Minskning av kontraktets omfattning — Hyresavtal omvandlas till köpeavtal — Väsentlig ändring av ett kontrakt — Rättfärdigande genom en objektiv möjlighet att nå en uppgörelse i godo”

Sammanfattning – Domstolens dom (åttonde avdelningen) av den 7 september 2016

1. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tilldelning av kontrakt – Principen om likabehandling av anbudsgivare och insynsprincipen – Räckvidd – Ändring av kontraktsvillkor som vidtas av den upphandlande enheten efter det att kontraktet tilldelats – Otillåtlighet – Rättfärdigande genom en objektiv möjlighet att nå en uppgörelse i godo – Saknar betydelse

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artikel 2)

2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Undantag från gemensamma regler – Restriktiv tolkning

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 28 och 31)

1.  Artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att efter det att ett offentligt kontrakt tilldelats så kan en väsentlig ändring av kontraktet inte göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, inte ens när denna ändring objektivt sett utgör ett förlikningsavtal som innebär att båda parter ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist vars utgång är oviss och som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet. Det förhåller sig annorlunda endast om det i upphandlingsdokumenten anges att vissa kontraktsvillkor, även viktiga sådana, kan komma att justeras efter kontraktstilldelningen och på vilka villkor detta kan ske.

   Varken den omständigheten att en väsentlig ändring av villkoren i ett offentligt kontrakt inte beror på den upphandlande myndighetens och anbudsgivarens avsiktliga önskan att omförhandla kontraktsvillkoren, utan på deras önskan att nå en förlikning som reglerar de objektiva svårigheter som uppstått vid fullgörandet av kontraktet, eller den objektivt sett osäkra karaktären hos vissa kontrakt, kan rättfärdiga att en sådan ändring görs utan iakttagande av principen om likabehandling, vilken ska gälla för alla aktörer som potentiellt är intresserade av ett offentligt kontrakt. Själva omständigheten att vissa offentliga kontrakt på grund av deras kontraktsföremål direkt kan anses vara osäkra, gör det för övrigt möjligt att förutse risken för att svårigheter uppkommer under genomförandet. För ett sådant kontrakt ankommer det därmed på den upphandlande myndigheten att inte enbart använda de upphandlingsförfaranden som är mest lämpliga, utan även att fastställa kontraktsföremålet med försiktighet. Vidare kan den upphandlande myndigheten använda möjligheten att göra vissa ändringar, även väsentliga sådana, av kontraktet efter tilldelningen av detsamma, under förutsättning att detta anges av myndigheten i de dokument som reglerar upphandlingsförfarandet.

   (se punkterna 32, 36 och 40 samt domslutet)

2.  De upphandlande myndigheterna kan visserligen, i enlighet med artikel 31 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, tilldela ett kontrakt enligt överenskommelse. Såsom framgår av ordalydelsen i den sista meningen i artikel 28 andra stycket i detta direktiv, är det dock endast i de särskilda fall och under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 31 som detta kan leda till en tillämpning av denna bestämmelse, vilket innebär att uppräkningen av de berörda undantagen ska betraktas som uttömmande.

   (se punkt 35)