1.

Förevarande mål gäller en offentlig upphandling av ett kontrakt avseende leverans av IT-system för sjukhus i Polen. Bolaget Komputer Konsult Sp. z.o.o. (nedan kallat KK) tilldelades inledningsvis det kontraktet. Esaprojekt Sp. z.o.o. (nedan kallat Esaprojekt), som också avgett anbud, begärde överprövning av tilldelningsbeslutet vid de nationella domstolarna. Tilldelningsbeslutet ogiltigförklarades på grund av att de referensuppdrag som åberopats av KK var otillräckliga. KK inbjöds att förtydliga sin förteckning över referensuppdrag. Den nya, ändrade förteckning som KK åberopade innehöll uppdrag som utförts av andra företag. KK tilldelades kontraktet igen. Esaprojekt begärde återigen överprövning vilket föranlett begäran om förhandsavgörande i detta mål.

2.

Den nationella domstolen ställer en rad frågor till domstolen i syfte att fastställa för det första villkoren för när anbudsgivare kan ändra sina förteckningar över referensuppdrag och åberopa uppdrag som utförts av andra företag. För det andra vill den nationella domstolen få klarhet beträffande förutsättningarna för när information som lämnats av en anbudsgivare utgör ”oriktiga uppgifter” enligt artikel 45.2 g i direktiv 2004/18/EG. ( 2 ) För det tredje frågar den nationella domstolen huruvida uppdrag som utförts enligt olika kontrakt sammantaget kan åberopas för att uppfylla ett anbudskrav när denna möjlighet inte uttryckligen förutsetts av den upphandlande myndigheten.

3.

Artikel 2 i direktiv 2004/18/EG (nedan kallat direktivet) fastlägger principerna om öppenhet och icke-diskriminering för tilldelning av offentliga byggentreprenadkontrakt, offentliga varukontrakt och offentliga tjänstekontrakt.

4.

Artikel 44.1 anger att kontrakt ska tilldelas bland annat på grundval av kriterierna i artikel 48 för yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet. Artikel 44.2 föreskriver att miniminivåerna för den kapacitet som krävs ”skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta”.

5.

Artikel 45.2 g, som är införd i avsnittet med rubriken ”Kvalitativa urvalskriterier”, föreskriver att en ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i en offentlig upphandling om han ”i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt eller har underlåtit att lämna sådan information” och, såvitt gäller artikel 45.2 generellt, att ”medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt”.

6.

Artikel 48.2 anger i vilka former bevis får lämnas på kapacitet som i punkt a innefattar i synnerhet förteckningar över slutförda byggentreprenader och de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts.

7.

Artikel 48.3 förutser att en ekonomisk aktör ”får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter”. I detta fall ska han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att ”förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser”.

8.

I artikel 51 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Kompletterande handlingar och upplysningar”, föreskrivs att den upphandlande myndigheten ”får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50”.

9.

Artikel 2.13 i Ustawa Prawo zamówień publicznych (nedan kallad Ustawa PZP) (lag om offentlig upphandling) definierar begreppet offentliga kontrakt som ”avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en ekonomisk aktör avseende tjänster, varor eller byggentreprenader”.

10.

Artikel 24.2.3 Ustawa PZP föreskriver uteslutning av ekonomiska aktörer som ”… har lämnat oriktiga uppgifter som påverkar eller kan påverka det förfarande som genomförs…”.

11.

Artikel 26 Ustawa PZP ger den upphandlande myndigheten möjlighet att begära att anbudsgivare lämnar uppgifter som saknas, rättar till fel eller förtydligar påståenden eller handlingar.

12.

Förevarande mål gäller en offentlig upphandling av ett kontrakt avseende IT system för ett offentligt sjukhus i provinsen Łódź (Polen). Ifrågavarande del av upphandlingen avser förvärv och leverans av ett integrerat system för sjukhus som ska betjäna den (grå) administrativa sektorn och den (vita) medicinska sektorn vid Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika (Nicolaus Copernicus oberoende provinssjukhus).

13.

Enligt förfrågningsunderlaget kunde ansökningar om tilldelning av kontraktet göras av ekonomiska aktörer som kunde visa bland annat att de fullgjort minst två kontrakt innefattande (vilket gällde vart och ett av de nämnda kontrakten) leverans, installation, konfigurering och implementering av ett integrerat sjukhussystem för de vita och grå sektorerna för en hälsovårdsinrättning med minst 200 sängar och med ett värde icke understigande 450000 PLN brutto.

14.

För att visa att de uppfyllde ovanstående villkor skulle ekonomiska aktörer lämna in en förklaring och en förteckning över ”viktigaste leveranser” av integrerade sjukhussystem i de vita och grå sektorerna.

15.

KK angav i sitt anbud två leveranser av ett integrerat sjukhussystem i de vita och grå sektorerna till sjukhus i Słupsk (kallat Słupsk-leveransen) och i Nowy Sącz (kallat Nowy Sącz-leveransen). Båda leveranserna utfördes av ett konsortium mellan Konsultant IT Sp. z o.o. (nedan KIT) och KK.

16.

KK vann upphandlingen av förvärv och leverans av det integrerade sjukhussystemet. Esaprojekt begärde överprövning av det beslutet huvudsakligen under åberopande av att de kontrakt som angetts av KK inte motsvarade kraven för upphandlingen vad gäller erfarenhet av integrerade sjukhussystem.

17.

Överprövningen var framgångsrik. Den upphandlande myndigheten ålades att förelägga KK att, enligt det förfarande som fastläggs i artikel 26.4 Ustawa PZP, avge förtydliganden rörande de angivna kontraktens omfattning för att visa att villkoret för deltagande i förfarandet avseende kunskap och erfarenhet var uppfyllt.

18.

Efter föreläggandet om förtydligande visade det sig att Słupsk-leveransen hade utförts inom ramen för två upphandlingsförfaranden och två separata kontrakt. Det ena av dessa kontrakt omfattade inte den vita sektorn och det andra omfattade inte den grå sektorn. Den upphandlande myndigheten fann att Słupsk-leveransen inte motsvarade förfrågningsunderlaget omnämnt i punkt 13 i detta förslag, eftersom Słupsk-leveransen inte var ett enda ”offentligt kontrakt” enligt definitionen i artikel 2.13 Ustawa PZP. Det omfattade i stället två separata kontrakt. Den upphandlande myndigheten begärde därför att KK skulle komplettera handlingarna för att visa att upphandlingsvillkoren var uppfyllda.

19.

Vid komplettering av handlingarna lämnade KK in en ny förteckning över leveranser. Den förteckningen innefattade som förut Nowy Sącz-leveransen. Därutöver tillades två nya leveranser vilka båda genomförts av en tredje enhet, Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (nedan Medinet) (nedan Medinet-leveranserna). KK åberopade även ett åtagande av Medinet att ställa nödvändiga resurser till förfogande för att fullgöra kontraktet och att delta i fullgörandet av kontraktet som rådgivare och konsult.

20.

Den upphandlande myndigheten godtog det ändrade anbudet som getts in av KK. Esaprojekt begärde på nytt överprövning i mål mot Województwo Łódzkie vid Krajowa Izba Odwoławcza (Nationell överprövningsdomstol i Polen). Den domstolen har därför vilandeförklarat målet och beslutat att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:

Fråga 1:

Får en ekonomisk aktör enligt artikel 51 i [direktiv 2004/18/EG] jämförd med principen om lika och icke-diskriminerande behandling av ekonomiska aktörer och principen om öppenhet som fastställs i artikel 2 i nämnda direktiv i samband med förtydligande eller komplettering av handlingar åberopa andra kontrakt som fullgjorts (såsom utförda leveranser) än de som angavs i förteckningen över leveranser som bifogades anbudet, och framför allt åberopa kontrakt som fullgjorts av en annan enhet, och vars resurser inte åberopats i anbudet?

Fråga 2:

Ska artikel 51 i direktiv 2004/18/EG mot bakgrund av domstolens dom av den 10 oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647) av vilken det framgår att ”[p]rincipen om likabehandling ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet efter det att fristen för att ansöka om att få delta i en offentlig upphandling har löpt ut, begär att en anbudssökande ska inkomma med handlingar som beskriver denna sökandes situation, såsom ett offentliggjort årsbokslut, vars förekomst före utgången av fristen för ansökan om att få delta i ett upphandlingsförfarande objektivt kan kontrolleras, såvida det inte i upphandlingsdokumenten uttryckligen krävdes att dessa upplysningar skulle ha getts in vid äventyr att anbudssökanden annars skulle uteslutas från upphandlingsförfarandet” tolkas så, att enbart sådana handlingar kan kompletteras vars förekomst före utgången av fristen för inlämnande av anbud eller ansökan om att få delta i upphandlingsförfarandet objektivt kan kontrolleras, eller så att domstolen enbart angett en av flera möjligheter, och en komplettering av handlingar även är möjlig i andra fall, till exempel genom att handlingar bifogas som inte existerade före denna tidpunkt, men som objektivt kan styrka att villkoret har uppfyllts?

Fråga 3:

För det fall att fråga 2 besvaras så, att även en komplettering av andra handlingar än de som anges i dom C‑336/12, Manova, är möjlig, är det då möjligt att komplettera handlingar som upprättats av en ekonomisk aktör, underleverantörer eller andra enheter vars kapacitet den ekonomiska aktören åberopat om de inte lämnats in tillsammans med anbudet?

Fråga 4:

Är det enligt artikel 44 jämförd med artikel 48.2 a samt principen om likabehandling av ekonomiska aktörer som fastställs i artikel 2 i direktiv 2004/18/EG möjligt att åberopa andra enheters resurser som avses i artikel 48.3 varigenom den kunskap och erfarenhet som innehas av två enheter som var för sig inte innehar den kunskap och erfarenhet som krävs av den upphandlande myndigheten, räknas samman, när erfarenheten är odelbar (det vill säga det krävs att den ekonomiska aktören uppfyller villkoret för deltagande i förfarandet i dess helhet) samt det inte är möjligt att dela upp kontraktet (kontraktet utgör en helhet)?

Fråga 5:

Är det enligt artikel 44 i direktiv 2004/18/EG jämförd med artikel 48.2 a däri samt principen om likabehandling av ekonomiska aktörer som fastställs i artikel 2 i direktiv 2004/18/EG möjligt att åberopa erfarenheten hos en grupp av ekonomiska aktörer, så att den ekonomiska aktör som fullgjort kontraktet i egenskap av en av de ekonomiska aktörer i denna grupp kan åberopa fullgörandet av denna grupp av aktörer oberoende av den del den haft i fullgörandet av kontraktet, eller om den enbart kan åberopa egen erfarenhet som vunnits vid fullgörandet av den del av kontraktet som den tilldelats inom den gruppen?

Fråga 6:

Ska artikel 45.2 g i direktiv 2004/18/EG enligt vilken en ekonomisk aktör som i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter eller har underlåtit att lämna information kan uteslutas från förfarandet, tolkas så att en ekonomisk aktör som lämnat oriktiga uppgifter som påverkar eller kan påverka förfarandets utgång ska uteslutas från förfarandet, i det att ansvaret för den oriktiga uppgiften ligger i själva överlämnandet till den upphandlande myndigheten av uppgifter som inte överensstämde med verkligheten som påverkar den upphandlande myndighetens beslut att utesluta den ekonomiska aktören från förfarandet (och förkasta dess anbud), oavsett om den ekonomiska aktören har handlat medvetet och avsiktligt eller oavsiktligt av oaktsamhet eller vårdslöshet, eller inte har iakttagit den omsorgsplikt som ålåg den? Ska enbart den ekonomiska aktör som lämnat felaktiga uppgifter (som inte överensstämmer med verkligheten) anses ha” lämnat oriktiga uppgifter … eller [ha] underlåtit att lämna sådan information [i allvarlig omfattning]” eller även den ekonomiska aktör som visserligen lämnat riktig information, men tillhandahållit denna information på ett visst sätt för att övertyga den upphandlande myndigheten om att den ekonomiska aktören uppfyllt samtliga villkor som ställts av denna, trots att det inte förhåller sig på det sättet?

Fråga 7:

Kan en ekonomisk aktör enligt artikel 44 i direktiv 2004/18/EG jämförd med artikel 48.2 a däri samt principen om likabehandling av ekonomiska aktörer som fastställs i artikel 2 i direktiv 2004/18/EG åberopa erfarenhet, på så sätt att det hänvisas till två eller flera avtal såsom ett enda kontrakt, trots att den upphandlande myndigheten varken i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna uppgett att en sådan möjlighet finns?

21.

Skiftliga yttranden har avgetts av den polska regeringen, den italienska regeringen och kommissionen. Den polska regeringen, kommissionen och Województwo Łódzkie, motpart i det nationella målet, deltog i förhandlingen den 21 september 2016.

22.

Den hänskjutande domstolens första fråga syftar till att få klarhet i huruvida det mot bakgrund av artiklarna 2 och 51 i direktivet är möjligt för en anbudsgivare att efter utgången av tiden för ingivande av anbud åberopa en annan enhets erfarenhet som inte åberopats i det ursprungliga anbudet.

23.

Den andra och den tredje frågan syftar till att få klarhet i huruvida en anbudsgivare mot bakgrund av domen i målet Manova ( 3 ) får efter anbudstidens utgång lägga fram handlingar som visar att anbudsgivaren kan ta i anspråk denna tredje enhets erfarenhet (i förevarande mål Medinet-åtagandet).

24.

Vad gäller den första frågan anser jag av nedan angivna skäl att det i allmänhet inte är möjligt att lägga till sådana referensuppdrag. Det svaret medför att den andra och den tredje frågan inte behöver behandlas i detalj.

25.

Artikel 51 i direktivet anger att upphandlande myndigheter får anmoda anbudsgivarna att ”komplettera eller förtydliga ” de handlingar som de lämnat in. Orden ”komplettera eller förtydliga” är förvisso ganska tänjbara. Enligt fast rättspraxis ( 4 ) utesluter emellertid likabehandlingsprincipen och skyldigheten att iaktta öppenhet varje förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling. Härav följer som en generell regel att den upphandlande myndigheten inte får begära förtydliganden av en anbudsgivare, vars anbud den anser är oklart eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget eller ens ge intrycket av att den skulle tillåta att ett anbud ändras. ( 5 )

26.

Men direktivet ”utgör inte hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel” så länge som de inte utgör ett nytt anbud. ( 6 ) Vederbörlig omsorg förväntas av anbudsgivarna ( 7 ) men överdriven formalism ska undvikas. ( 8 ) Detta är särskilt viktigt mot bakgrund av behovet av att säkerställa att anbuden förblir öppna och konkurrerande.

27.

Möjligheten att lämna ytterligare information efter anbudstidens utgång anses därför som ett undantag men är inte utesluten. Frågan blir då var gränsen exakt ska dras.

28.

Enligt min uppfattning kan domstolens inställning kanske bäst uttryckas i följande metafor. Den information och de handlingar som lämnats av en anbudsgivare vid utgången av anbudstiden utgör ett snapshot, en ögonblicksbild. Endast den information och de handlingar som redan finns i den bilden får beaktas av den upphandlande myndigheten. Detta hindrar inte den upphandlande myndigheten från att zooma in på någon detalj i bilden som är lite suddig och begära en ökning av bildens upplösning för att kunna se den detaljen tydligt. Men den grundläggande informationen måste redan ha funnits i den ursprungliga ögonblicksbilden, låt vara med låg upplösning.

29.

Med tillämpning av den logiken anser jag att en anbudsgivare i princip inte kan tillåtas visa att han uppfyller de tekniska och yrkesmässiga kraven i en upphandling genom att åberopa andra enheters erfarenhet som inte tidigare åberopats före utgången av anbudstiden. Denna information återfanns helt enkelt inte i den ursprungliga bilden.

30.

Sådant åberopande av en tredje enhet utgör därför inte enbart ett förtydligande eller en formalitet. Det utgör faktiskt en betydande förändring av anbudet. Det är i grunden en förändring av de enheter som utför arbetet eller åtminstone vars erfarenhet tas i anspråk för detta. Det är en saklig förändring som påverkar en viktig del av förfarandet. ( 9 ) Som kommissionen framhållit kan dessutom en sådan ändring föranleda den upphandlande myndigheten att göra ytterligare kontroller och kan också påverka valet av vilka anbudssökande som ska bjudas in för att avge anbud.

31.

Att medge sådana förändringar kan säkert generellt ha en inverkan på konkurrenssituationen. En anbudsgivares beslut att lita till sin egen erfarenhet eller att ta i anspråk en tredje enhets kapacitet måste fattas vid en viss tidpunkt och på grund av den information som föreligger vid den tiden. Att ge en anbudsgivare en andra chans att fatta detta affärsbeslut när det gått en tid kan säkert ge denne en fördel som skulle stå i strid med kravet på lika behandling. Exempelvis kan kännedom om antalet konkurrenter eller deras identitet i tävlingen eller en nedgång i marknaden föranleda anbudsgivaren att koppla in en partner med större erfarenhet för att öka sina chanser. ( 10 )

32.

Ytterligare stöd för denna slutsats kan finnas genom analogi med mål som rör ändring av sammansättning av anbudskonsortier efter anbudstidens utgång. I det nyligen avgjorda Højgaard-målet blev ett konsortium mellan två bolag utvalt i förväg och ingav ett anbud i en offentlig upphandling. Konsortiet upplöstes dock innan kontraktet tilldelades. Ett av bolagen, Aarsleff, försökte sedan ersätta konsortiet i förfarandet som en i förväg utvald anbudsgivare. Denna ändring godtogs och Aarsleff vann sedan kontraktet. Tilldelningsbeslutet blev föremål för överprövning vid de nationella domstolarna och en tolkningsfråga ställdes till EU-domstolen beträffande huruvida en ändring i sammansättningen av ett konsortium var förenlig med principen om likabehandling.

33.

Domstolen uttalade i sin dom att regler om ändringar i sammansättningen av konsortier under upphandlingsförfarandet i allmänhet omfattas av medlemsstaternas befogenhet. ( 11 ) För att emellertid säkerställa att principen om likabehandling iakttas måste Aarsleff självt ha uppfyllt kraven för att kunna bli utvalt i förväg. ( 12 )

34.

När en upphandlande myndighet begär att en anbudsgivare ska ta bort poster i dennes förteckning över referensuppdrag kan denne på samma sätt naturligtvis i fortsättningen åberopa återstående poster. Anbudsgivaren får emellertid inte införa nya uppgifter om andra enheters erfarenhet. ( 13 )

35.

Jag föreslår därför att den nationella domstolens första fråga besvaras på det sättet att en ekonomisk aktör inte får åberopa andra enheters erfarenhet för första gången efter anbudstidens utgång. Mot bakgrund av detta svar saknar i stort sett den nationella domstolens andra och tredje fråga intresse (som gäller villkoren för hur bevisning om andra enheters erfarenhet kan läggas fram). När en aktör inte alls får åberopa en annan enhet finns faktiskt inte någon anledning för denne att lägga fram ett åtagande av denna andra enhet eller bevis på denna andra enhets erfarenhet.

36.

På grund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den nationella domstolens tre första tolkningsfrågor enligt följande:

Artikel 51 i direktiv 2004/18 i förening med principen om lika och icke-diskriminerande behandling av ekonomiska aktörer samt principen om öppenhet som faställs i arikel 2 däri utgör hinder för en ekonomisk aktör att i samband med förtydligande eller komplettering av handlingar åberopa andra enheters fullgörande av kontrakt som denne inte åberopat i den förteckning över leveranser som bifogats anbudet eller att lämna in ett åtagande av en sådan tredje enhet att ställa sina resurser till anbudgivarens förfogande.

37.

Den fjärde frågan hänger samman med det faktum att förfrågningsunderlaget i det nationella målet kräver att anbudsgivarna fullgjort ”minst två kontrakt” som båda avser de vita och grå sektorerna som angetts ovan i punkt 13 i detta förslag. Med anledning av den upphandlande myndighetens begäran förde KK in de två Medinet-leveranserna och Nowy Sącz-leveransen i förteckningen.

38.

Mot denna bakgrund önskar den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida erfarenheten i form av Medinet-leveranserna och Nowy Sącz-leveransen kan åberopas för att uppfylla kravet på fullgörande av ”minst två kontrakt” i enlighet med artiklarna 44 och 48.2 a i direktivet och principen om likabehandling i artikel 2 i direktivet.

39.

Direktivets text klarlägger att när det gäller offentlig upphandling får ekonomiska aktörer som en allmän regel åberopa andra enheters kapacitet. ( 14 ) Denna allmänna regel är också förenlig med målet att öppna upp offentliga kontrakt för konkurrens ( 15 ) och har vid upprepade tillfällen bekräftats av domstolen. ( 16 ) Den kapacitet som en aktör åberopar kan därför ”fragmenteras” eller ”uppdelas” mellan olika aktörer förutsatt naturligtvis att dessa andra enheter i praktiken ställer erforderliga resurser till aktörens förfogande. ( 17 )

40.

Icke desto mindre kan åberopande av andra enheter undantagsvis begränsas för att säkerställa ”miniminivåer för kapacitet”. ( 18 ) Detta är fallet beträffande ”arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas”. Alla sådana krav bör ha ”samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta”. ( 19 )

41.

I förevarande mål kräver förfrågningsunderlaget ”minst två kontrakt” som avser ett särskilt område (integrerat sjukhussystem). Det framgår av de punkter som behandlats ovan att det kravet kan ställas som ett minimikrav och utesluta nyttjande av andra enheter förutsatt att det ”har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta”.

42.

Huruvida detta är fallet är en fråga om en faktisk omständighet som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra.

43.

Den nationella domstolen menar emellertid att det föreligger en kvalitativ skillnad mellan förfrågningsunderlag som kräver å ena sidan samlad upprepad erfarenhet inom ett område och å andra sidan erfarenhet inom en rad olika områden.

44.

Jag håller med om att det intuitivt finns en sådan skillnad. Det är inte alltid möjligt att förena erfarenhet från olika områden. Sektorsövergripande erfarenhet eller fullständig erfarenhet av integrerade system kan vara oersättlig. Sådana interdisciplinära kombinationer kan emellertid sägas vara mindre problemfyllda än endast en sammanräkning av år av erfarenhet eller enstaka kontrakt. Ett företag som utför ett andra kontrakt inom samma område kommer att göra det mot bakgrund av sin tidigare erfarenhet, eventuellt med nya och andra kunskaper. ( 20 )

45.

Rättsregeln förblir emellertid i slutändan densamma i båda fallen. I vilken omfattning som en aktörs erfarenhet i form av två fullgjorda kontrakt kan ersättas med två aktörers erfarenhet som fullgjort ett kontrakt vardera är en fråga om en faktisk omständighet som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra.

46.

Den nationella domstolen anger uttryckligen i sin fråga att erfarenheten och fullgörandet av kontraktet ”inte kan delas upp”. Detta ger vid handen att den nationella domstolen redan konstaterat att a) möjligheten till gemensamt åberopande av erfarenhet har uteslutits och b) att uteslutandet ”har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta”. I den omfattning som detta faktiskt är fallet medger de bestämmelser i direktivet som angetts av den nationella domstolen att den upphandlande myndigheten utesluter åberopande av en annan enhets resurser genom kombination av två enheters kunskap och erfarenhet.

47.

Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att den nationella domstolens fjärde fråga får följande svar:

Artikel 44 i direktiv 2004/18 jämförd med artikel 48.2 a och principen om likabehandling i artikel 2 däri utgör hinder för att en ekonomisk aktör åberopar, i den mening som avses i artikel 48.3 i det direktivet, en annan enhets kunskap och erfarenhet när sådant åberopande uttryckligen har uteslutits av den upphandlande myndigheten. Sådan uteslutning ska emellertid ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.

48.

Med sin femte fråga begär den nationella domstolen klarläggande av villkoren för att en ekonomisk aktör ska kunna åberopa tidigare erfarenhet som förvärvats av en grupp av bolag i vilken denne medlem. Denna fråga sammanhänger med att i det nationella målet fullgjordes både Nowy Sącz-leveransen och Słupsk-leveransen av ett konsortium mellan två bolag, KK och KIT. Jag uppfattar då att den nationella domstolen önskar få klarhet i huruvida KK får åberopa denna erfarenhet utan villkor till stöd för sitt anbud eller huruvida KK:s roll vid leveransen är avgörande. ( 21 )

49.

Jag anser att en konsortiemedlems särskilda roll och erfarenhet i konsortiet är central.

50.

Artiklarna 44 och 48.2 a i direktivet anger att bedömning av anbud kan ske på grundval av bland annat erfarenhet som framgår av förteckningar över byggentreprenader och leveranser som utförts under de senaste åren. Att ha den nödvändiga erfarenheten av att fullgöra ett kontrakt är uppenbarligen inte detsamma som att känna någon som har den. På samma sätt kan inte erfarenhet förvärvas endast genom att formellt vara en kontraktspart eller medlem i ett konsortium.

51.

Den nationella domstolen ger en träffande beskrivning på denna punkt med ett exempel på ett konsortium mellan tre bolag som anlägger en motorväg: en bank (som finansierar verksamheten) ett byggbolag (som utför själva anläggningsarbetet) och en tjänsteleverantör (som tillhandahåller juridiskt, administrativt och redovisningsmässigt stöd). Finansiering av en sådan verksamhet ger självfallet inte banken den nödvändiga erfarenheten för att anlägga en motorväg.

52.

I sista hand beror emellertid varje bolags roll och erfarenhet som det förvärvar på de särskilda omständigheterna. Det är till exempel möjligt att banken förestod finansieringen men att tjänsteleverantören var nära anknuten till denna del av verksamheten och på det sättet fick en viss erfarenhet av detta område. Denna erfarenhet kan vara fullständigt lämplig och tillräcklig i ett annat upphandlingsförfarande avseende ett annat projekt. Eller så är den kanske inte det. Detta är frågor som rör de faktiska omständigheterna.

53.

På samma sätt är den exakta roll som KK hade i Nowy Sącz-leveransen (och Słupsk-leveransen) ( 22 ) och huruvida denna uppfyller kravet på erfarenhet i meddelandet om upphandling en fråga för den nationella domstolen som rör de faktiska omständigheterna.

54.

Ovanstående synpunkter avser en situation i vilken en ekonomisk aktör lägger fram tidigare leveranser som utförts av en grupp av aktörer specifikt som sin egen erfarenhet. Dessa synpunkter påverkar inte en ekonomisk aktörs möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet som anges exempelvis i artikel 48.3 i direktivet och som behandlats mer i detalj ovan i punkt 39.

55.

Mot bakgrund härav föreslår jag följande svar på den nationella domstolens femte fråga:

Artiklarna 44 och 48.2 a i direktiv 2004/18 ska tolkas så att en ekonomisk aktör, som fullgjort ett kontrakt som del av en grupp av ekonomiska aktörer, får åberopa som sin egen erfarenhet endast den erfarenhet som denne själv förvärvat vid fullgörandet av kontraktet. Denna slutsats påverkar inte den ekonomiska aktörens möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet enligt villkoren som föreskrivs i direktivet.

56.

Den sjunde frågan hänger samman med att i det nationella målet bestod Słupsk-leveransen av två separata kontrakt som medförde kompletterande erfarenhet (på de vita och grå områdena) medan meddelandet om upphandling och anbudsunderlaget anger kontrakt som omfattar både de vita och grå områdena tillsammans. ( 23 )

57.

Den nationella domstolen begär därför ett klarläggande av villkoren för hur erfarenhet som förvärvats i samband med två separata kontrakt kan åberopas gemensamt för att uppfylla ett krav som inte uttryckligen angetts vara delbart.

58.

Av de skäl som anges nedan anser jag att svaret på denna fråga är att aktörer i allmänhet bör kunna lägga samman ”fragmenterad” erfarenhet på detta sätt. Den upphandlande myndighetens fullständiga uteslutande av denna möjlighet bör bara ske undantagsvis.

59.

Det framgår bland annat av de svar som föreslås på frågorna 4 och 5 ovan att direktivet inte exakt fastställer hur eller från vem som relevant erfarenhet ska ha inhämtats. Således är det på vissa villkor i allmänhet möjligt för en aktör att åberopa erfarenhet som förvärvats a) i samband med kontrakt som undertecknats av denne ensam, b) i samband med kontrakt som fullgjorts av en grupp av aktörer i vilken aktören är medlem eller c) genom tredjepart.

60.

Det avgörande är huruvida den samlade erfarenhet som den ekonomiska aktören verkligen kan åberopa, antingen som egen erfarenhet eller i form av en annan enhets erfarenhet, är tillräcklig för att fullgöra kontraktet.

61.

Det förhållandet att erfarenheten tekniskt sett förvärvats genom två eller fler separata kontrakt och inte genom ett enda kontrakt bör följaktligen normalt sakna betydelse. Om den sammanlagda erfarenheten är tillräcklig för att fullgöra kontraktet bör det vara tillräckligt.

62.

Kraven i en upphandling kan uppfyllas genom att lägga samman kapacitet eller erfarenhet som uppdelats på olika aktörer. Det skulle a fortiori helt enkelt vara ologiskt att som en principsak utesluta möjligheten att lägga samman kapacitet eller erfarenhet som förvärvats av samma aktör på grund av olika kontrakt.

63.

Begränsningar i kombinationen av olika aktörers erfarenhet kan föreskrivas när de ”har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta”. ( 24 ) Enligt min uppfattning kan detta resonemang och dessa begränsningar tillämpas analogt på den fragmenterade erfarenhet som uppstått genom olika kontrakt som fullgjorts av samma aktör. En upphandlande myndighet kan således exempelvis i princip ange att vissa krav på erfarenhet endast kan uppfyllas genom åberopande av enskilda kontrakt som vart och ett medför erfarenhet från olika områden. Ett sådant krav ska emellertid också vara nödvändigt, stå i proportion till och ha samband med kontraktsföremålet.

64.

Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den erfarenhet som begärs i den ifrågavarande upphandlingen motsvarar dessa villkor. Följande generella synpunkter är emellertid värda att framhålla.

65.

För det första ska upphandlingar i princip vara öppna för konkurrens. ( 25 ) Som en följd av detta mål utgör uteslutning av möjligheten att åberopa en annan enhets erfarenher ett undantag. Uteslutning av ”fragmenterad” erfarenhet bör också vara det. Slutsatsen är att om meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget inte innehåller sådan uteslutning kan denna inte blott antas föreligga. Den måste klart uttalas.

66.

För det andra hänvisar den nationella domstolen särskilt till artikel 2 i direktivet som också fastlägger principen om likabehandling. Enligt min uppfattning borde denna inte föranleda någon tveksamhet i fråga om gemensamt åberopande av erfarenhet som vunnits genom separata kontrakt i den omfattning som antingen a) varje ekonomisk aktör som lämnar anbud i princip har rätt att gemensamt åberopa sådana kontrakt eller b) ingen ekonomisk aktör får göra det (när sådan möjlighet uteslutits av den upphandlande myndigheten).

67.

För det tredje ankommer det på den upphandlande myndigheten, i den mån som gemensamt åberopande inte har uteslutits, att under de nationella domstolarnas kontroll avgöra huruvida kombinerad erfarenhet från två eller fler kontrakt i ett visst fall är tillräcklig för att uppfylla de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Även om två eller fler kontrakt i princip kan kombineras kan den samlade erfarenheten faktiskt i ett särskilt fall helt enkelt vara olämplig. Vid denna bedömning ska alla relevanta moment beaktas inbegripet till exempel förhållandet mellan de olika kontrakten ( 26 ) och de särskilda kraven. ( 27 )

68.

Mot denna bakgrund föreslår jag följande svar på den nationella domstolens sjunde fråga:

Artiklarna 44 och 48.2 a i direktiv 2004/18 i förening med principen om likabehandling i artikel 2 i det direktivet medger att en ekonomisk aktör åberopar erfarenhet på ett sådant sätt att aktören åberopar två eller fler kontrakt gemensamt som ett enda offentligt kontrakt såvida inte ett sådant åberopande uttryckligen har förbjudits av den upphandlande myndigheten. Alla sådana förbud ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.

69.

Med sin sjätte fråga önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida en anbudsgivare kan uteslutas om han ”i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter” (genom att lämna eller underlåta att lämna information) enligt artikel 45.2 g i direktivet, oavsett sinnestillstånd. Den frågar också om bestämmelsen medger uteslutning av anbudet om anbudsgivaren faktiskt inte uppfyller upphandlingsvillkoren men på ett kreativt sätt lämnat information som är tekniskt korrekt för att ge intrycket av att villkoren uppfylls.

70.

Enligt ordalydelsen i artikel 45.2 g har medlemsstaterna en möjlighet ( 28 ) att utesluta anbudsgivare i vissa fall när oriktiga uppgifter lämnas. Sådana oriktiga uppgifter kan förekomma när den information som ”kan begäras” exempelvis för att bevisa anbudsgivarens kapacitet lämnas eller utelämnas.

71.

Med en naturlig tolkning av ordalydelsen avser därför artikel 45.2 g situationer där en aktör utelämnar eller lämnar viss information som medför att den upphandlande myndigheten får en felaktig uppfattning om dennes kapacitet.

72.

Varje oriktig uppgift utgör inte grund för uteslutning. Användningen av orden ”allvarlig”eller ”allvarligt” anger att blotta lämnandet av oriktig information inte är tillräckligt för att tillämpa artikel 45.2 g och att en viss allvarlighetsgrad måste vara uppnådd.

73.

Det är emellertid oklart hur allvarlighetsgraden ska bestämmas. En jämförelse mellan de olika språkversionerna ökar endast oklarheten i detta avseende. I vissa språkversioner anknyter ordet som betecknar vikt eller allvarlighet till termen ”skyldig” ( 29 ) vilket kan påstås innebära ett krav på ett visst sinnestillstånd eller oaktsamhet. I andra språkversioner anknyter det ord som betecknar vikt eller allvarlighet till den oriktiga uppgiften vilket anger att det är själva handlingen och/eller dess följder som är i fokus. ( 30 )

74.

Det sista stycket i artikel 45.2 i direktivet kan ge viss ledning. Det föreskriver att medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt ska fastställa ”villkoren för tillämpning” av artikel 45.2. Artikel 45.2 g kan således tolkas som att den fastlägger minimivillkor för fastställande av en oriktig uppgift som är tillräckligt allvarlig för att tillåta att medlemsstaten utesluter en anbudsgivare. Den avser emellertid inte att helt harmonisera begreppet. ( 31 ) Denna tolkning överensstämmer också med en snäv tolkning av grunderna för uteslutning och behovet av att bedöma varje aktörs fall på individuell basis.

75.

Vad innebär denna minsta allvarlighetsgrad? Av följande skäl anser jag att ”allvarlighet” ska avse de (objektiva) följderna av lämnandet eller utelämnandet av informationen oberoende av det (subjektiva) sinnestillståndet eller uppsåtet hos den person som lämnat den.

76.

Enligt min uppfattning kan endast handlingar eller underlåtenhet omfattas av artikel 45.2 g vilka medför en konkurrensfördel, som innebär att en aktör kvarstår i upphandlingsförfarandet när denne annars inte skulle göra det. ( 32 ) Med andra ord kan inte en oriktig uppgift (genom lämnande eller utelämnande) som inte kan ha denna inverkan på utgången utgöra giltig anledning för att utesluta aktören. Jag kallar i fortsättningen detta för ”effektvillkoret”.

77.

Denna tolkning stöds av de språkversioner som betonar den oriktiga uppgiftens allvarlighet. Den kan uppfattas som förenlig med de versioner som betonar ”skuldens” allvarlighet. Den återspeglar också ändamålet att öppna upp för konkurrens och ligger i linje med en snäv tolkning av grunderna för uteslutning. Om en anbudsgivare ligger bäst till för att erhålla kontraktet antingen på grund av det bästa priset eller det mest fördelaktiga budet ( 33 ) skulle en uteslutning strida mot direktivets syfte att säkerställa att kontrakt tilldelas på grund av objektiva kriterier och att erhålla bäst valuta för pengarna. ( 34 )

78.

Härav följer att effektvillkoret är ett oeftergivligt villkor (sine qua non) för varje uteslutning på grund av en oriktig uppgift.

79.

Jag anser dessutom att artikel 45.2 g i teorin kan tillämpas i varje fall när effektvillkoret är uppfyllt. Om lämnandet eller utelämnandet av viss information kan påverka utgången är det redan allvarligt i sig. I detta avseende kan ett ”uppenbart” eller ”mindre” misstag eller ett ”rent skrivfel” under särskilda förhållanden få den oväntade följden att i sak ändra utgången av upphandlingen. Sådana fel kan vara helt oavsiktliga. De är emellertid inte alls mindre eller obetydliga misstag i en konkurrents ögon som förlorar kontraktet eller som förorsakas en betydande nackdel till följd därav.

80.

Jag anser därför att uppfyllelse av enbart effektvillkoret är tillräcklig för att medge uteslutning på grund av en oriktig uppgift utan att ytterligare villkor behöver uppfyllas. Denna tolkning av begreppet oriktig uppgift enligt artikel 45.2 g, det vill säga som är befriat från varje subjektivt rekvisit avseende anbudsgivarens avsikter, stöds av ytterligare tre argument.

81.

För det första nämner artikel 45.2 g i direktivet inte ens sinnestillstånd över huvud taget, inte heller nämns särskilt uppsåt, vårdslöshet eller oaktsamhet, än mindre försöker den beskriva dessa begrepp. Under dessa förutsättningar är det inte lämpligt att försöka definiera tillämpningsområdet för artikel 45.2 g på grundval av sådana komplicerade begrepp som i praktiken skulle behöva gripas ur luften. Redan denna omständighet talar för en objektiv tolkning av bestämmelsen som den som jag föreslagit här. Dessutom fastlägger artikel 45.2 endast grundvillkoren enligt vilka EU-rätten inför en möjlighet att utesluta anbudsgivare. När den gör det hänvisar den uttryckligen till nationell rätt för fastställande av villkoren för genomförandet vilka exempelvis kan innefatta begrepp som oaktsamhet eller uppsåt i den nationella rätten.

82.

En praktisk fråga hänger för det andra samman härmed. Kan det verkligen rimligtvis förväntas att en förvaltningsmyndighet i ett förfarande för offentlig upphandling, som ofta arbetar under betydande tidspress och som kanske har att behandla ett antal omfångsrika ärenden, ska ha till uppgift att undersöka och avgöra ett bolags uppsåt? Ett sådant förslag är helt klart inte genomförbart.

83.

För det tredje, även om en förvaltningsmyndighet skulle kunna förvissa sig om ett bolags uppsåt, hur användbart skulle det faktiskt vara? Aktörer som deltar i en upphandling förväntas i allmänhet visa vederbörlig omsorg. ( 35 ) En yrkesman förmodas helt enkelt känna till och handla med vederbörlig omsorg. Detta innebär förutom uppsåt att även olika slag av oaktsamhet sannolikt skulle bedömas. Om detta faktiskt skulle vara fallet skulle sinnestillstånd i praktiken inte utgöra ett verkligt urskiljande kriterium.

84.

Effektvillkoret är därför ett oeftergivligt villkor (sine qua non) och är i sig tillräckligt för att utlösa tillämpning av artikel 45.2 g. Detta ger emellertid endast medlemsstaterna möjlighet att utesluta en aktör. I enlighet med det sista stycket i artikel 45.2 ska de detaljerade villkoren för uteslutning av aktörer i praktiken fastställas på nationell nivå.

85.

I en slutkommentar till artikel 45.2 g i direktivet har den nationella domstolen uttryckligen väckt frågan huruvida den bestämmelsen kan tillämpas på grund av korrekt information som läggs fram på ett vinklat sätt. Med andra ord på ett sätt som ger sken av att upphandlingskraven är uppfyllda när de i realiteten inte är det. Den nationella domstolens fråga i detta avseende gäller en situation där aktören inte uppfyller upphandlingskraven.

86.

En aktör skulle i en sådan situation normalt uteslutas helt enkelt på grund av att han inte uppfyller upphandlingskraven. En sådan anbudsgivare ska endast kvarstå i förfarandet om hans anbud ändras på ett sådant sätt att det uppfyller kraven. Det är endast i ett sådant scenario som uteslutning enligt artikel 45.2 g i direktivet behöver övervägas över huvud taget.

87.

Som jag angett i min bedömning av fråga 1 finns det uppenbarligen gränser för vilka ändringar som kan godtas efter anbudstidens utgång. Dessa gränser kan mycket väl överskridas när ändringen innebär en större skillnad såsom den förevarande (det vill säga skillnaden mellan bristande uppfyllelse av upphandlingskraven före ändringen och uppfyllelse av dessa krav efter ändringen).

88.

Om emellertid sådana ändringar antas vara möjliga i teorin skulle ändå aktören i fråga kunna uteslutas på grund av oriktig uppgift i det ursprungliga anbudet?

89.

Jag anser att svaret på den frågan är ja. En sådan aktör skulle eventuellt kunna uteslutas. Detta beror på att aktören a) ursprungligen underlät att lämna den information som begärs enligt artikel 48.2 a (som är ett slag av oriktiga uppgifter som anges i artikel 45.2 g i direktivet) och b) denna underlåtenhet var av saklig beskaffenhet i den meningen att den kunde ha en effekt på utgången av upphandlingen (effektvillkoret).

90.

Frågan gäller därför mindre att aktören kan påstås ha bedrivit ”marknadsföring på gränsen” av sin faktiska erfarenhet. Snarare är det fråga om att oavsett hur dennes erfarenhet har presenterats, underlät aktören inledningsvis att lämna den ”begärda” informationen enligt artikel 48.2 a och det efterföljande tillhandahållandet av denna information ändrade utgången av upphandlingen.

91.

Mot denna bakgrund föreslår jag följande svar på den nationella domstolens sjätte fråga:

En ekonomisk aktör kan anses ha i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter enligt artikel 45.2 g i direktiv 2004/18 endast i fall den påstådda oriktiga uppgiften kan påverka den upphandlande myndighetens beslut genom att aktören får kvarstå i förfarandet när denne annars inte skulle göra det. Tillämpning av denna bestämmelse är villkorad av att den information som begärs i kapitel VII, avsnitt 2 i direktiv 2004/18 lämnas eller utelämnas. Tillämpning av artikel 45.2 g i detta direktiv förutsätter inte lämnande av faktiskt oriktig information eller något särskilt sinnestillstånd hos den ekonomiska aktören.

92.

Jag föreslår att domstolen lämnar följande svar på de frågor som ställts av Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överprövningsdomstol i Polen):

Frågorna 1–3:

Artikel 51 i direktiv 2004/18 av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktiv 2004/18) i förening med principen om lika och icke-diskriminerande behandling av ekonomiska aktörer samt principen om öppenhet som faställs i artikel 2 däri utgör hinder för en ekonomisk aktör att i samband med förtydligande eller komplettering av handlingar åberopa andra enheters fullgörande av kontrakt som denne inte åberopat i den förteckning över leveranser som bifogats anbudet eller att lämna in ett åtagande av en sådan tredje enhet att ställa sina resurser till anbudgivarens förfogande.

Fråga 4:

Artikel 44 i direktiv 2004/18 jämförd med artikel 48.2 a och principen om likabehandling i artikel 2 däri utgör hinder för att en ekonomisk aktör åberopar, i den mening som avses i artikel 48.3 i det direktivet, en annan enhets kunskap och erfarenhet när sådant åberopande uttryckligen har uteslutits av den upphandlande myndigheten. Sådan uteslutning ska emellertid ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.

Fråga 5:

Artiklarna 44 och 48.2 a i direktiv 2004/18 ska tolkas så att en ekonomisk aktör, som fullgjort ett kontrakt som del av en grupp av ekonomiska aktörer, får åberopa som sin egen erfarenhet endast den erfarenhet som denne själv förvärvat vid fullgörandet av det kontraktet. Denna slutsats påverkar inte den ekonomiska aktörens möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet enligt villkoren som föreskrivs i direktivet.

Fråga 6:

En ekonomisk aktör kan anses ha i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter enligt artikel 45.2 g i direktiv 2004/18 endast i fall den påstådda oriktiga uppgiften kan påverka den upphandlande myndighetens beslut genom att aktören får kvarstå i förfarandet när denne annars inte skulle göra det. Tillämpning av denna bestämmelse är villkorad av att den information som begärs i kapitel VII, avsnitt 2 i direktiv 2004/18 lämnas eller utelämnas. Tillämpning av artikel 45.2 g i detta direktiv förutsätter inte lämnande av faktiskt oriktig information eller något särskilt sinnestillstånd hos den ekonomiska aktören.

Fråga 7:

Artiklarna 44 och 48.2 a i direktiv 2004/18 i förening med principen om likabehandling i artikel 2 i det direktivet medger att en ekonomisk aktör åberopar erfarenhet på ett sådant sätt att aktören åberopar två eller fler kontrakt gemensamt som ett enda offentligt kontrakt såvida inte ett sådant åberopande uttryckligen har förbjudits av den upphandlande myndigheten. Alla sådana förbud ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.