1

Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL ingav den 13 december 2005 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).

2

Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:

3

De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 9, 12 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:

4

Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 26/2006 av den 26 juni 2006.

5

Sökanden, Inter-Union Technohandel GmbH, framställde den 6 september 2006, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för samtliga varor i punkt 3 ovan.

6

Invändningen grundade sig på registreringen av det tyska ordmärket PROFEX (nr 39628817) av den 12 februari 1997, vilken har förnyats den 14 juli 2006. Denna registrering omfattar följande varor i klasserna 6, 8, 9, 11, 12, 16, 17 och 21: ”Stöldskyddskedjor, u-formade hänglås, stöldskyddskablar i metall, spiralformade stöldskydd, stöldskyddskablar; termometrar, hastighetsmätare, kilometermätare och kompasser för landgående fordon; skyddshjälmar, skyddshandskar; elektriska säkringar, säkringshållare, elgeneratorer och dynamor för landgående fordon; elektriska och elektroniska larmsystem; mekaniska stöldsäkerhetsanordningar (ej för landgående fordon); tillbehör till landgående fordon, nämligen strålkastare, backstrålkastare, bakljus, körriktningsvisare, bärbara handlampor; kartläsarlampor, glödlampor och reflektorer; tillbehör till landgående fordon, nämligen rattskydd, förbandslådor, avgasmunstycken, navkapslar, tanklock, stänkskärmar, ryggstöd, fodral för säkerhetsbälten, nackstöd, ryggstöd, barnsäten, backspeglar, manöverknappar (ej i metall), dörrstopp, luftpumpar, dryckesflaskor, ställ, mekaniska stöldsäkerhetsanordningar för fordon; reservdelar för landgående fordon, nämligen däck, slangar, bromsar, bromsklossar, bromsbelägg, bromskablar, bromsspakar, mekaniska växellådor, backväxlar, växelspakar, kablar för växlingssystem, kugghjul, kedjor, kedjeskydd, stänkskydd/stänkskärmar, pedaler, ringklockor, cykelsadlar, cykelstyren, cykelställ; släpvagnar för landgående fordon; barnsäten för landgående fordon; tillbehör till landgående fordon, särskilt korgar, lådor, behållare och fästningsanordningar för bagage och mindre delar, bagagehållare, sadelväskor, ramväskor och styrväskor (tomma); anteckningsblock, självhäftande etiketter, tejp, isoleringstejp; tillbehör till landgående fordon, nämligen film, persienner, jalusier och plastskärmar utgörande solskydd.”

7

Till stöd för invändningen åberopades registreringshindret i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).

8

Under förfarandet anmodade harmoniseringsbyrån, på begäran av Gumersport Mediterranea de Distribuciones, sökanden att förebringa bevisning för att det äldre varumärket verkligen hade använts i den mening som avses i artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 43.3 i förordning nr 207/2009). Sökanden inkom härvid med flera olika bevis som prövats av invändningsenheten.

9

Genom beslut av den 2 juli 2009 avslog invändningsenheten invändningen i dess helhet med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 med motiveringen att sökanden inte hade lagt fram tillräckliga bevis för att det äldre varumärket verkligen hade använts.

10

Den 26 augusti 2009 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut av den 2 juli 2009 till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.

11

I beslut av den 14 juni 2010 upphävde andra överklagandenämnden invändningsenhetens beslut och återförvisade ärendet till denna enhet. Överklagandenämnden ansåg i huvudsak att invändningsenheten hade grundat sitt beslut på ett ofullständigt faktaunderlag genom att den inte hade beaktat viss bevisning som sökanden lagt fram.

12

Den 17 december 2010 meddelade invändningsenheten ett nytt beslut där den fann att det hade styrkts att det äldre varumärket verkligen hade använts för en del av de varor för vilka det hade registrerats, nämligen för olika typer av cykel- och biltillbehör. Enligt invändningsenheten nämns de varor för vilka det äldre varumärket använts antingen uttryckligen i den bevisning som lagts fram eller så omfattas de av följande underkategorier till det äldre varumärket: mekaniska stöldsäkerhetsanordningar (ej för landgående fordon); tillbehör till landgående fordon, nämligen strålkastare, backstrålkastare, bakljus, körriktningsvisare, bärbara handlampor; kartläsarlampor, glödlampor och reflektorer; tillbehör till landgående fordon, nämligen rattskydd, avgasmunstycken, fodral för säkerhetsbälten, nackstöd, ryggstöd, barnsäten, backspeglar, luftpumpar, dryckesflaskor, ställ, reservdelar för landgående fordon, nämligen däck, slangar, bromsar, bromsklossar, bromsbelägg, bromskablar, bromsspakar, mekaniska växellådor, backväxlar, växelspakar, kablar för växlingssystem, kugghjul, kedjor, kedjeskydd, stänkskydd/stänkskärmar, pedaler, ringklockor, cykelsadlar, cykelstyren, cykelställ; släpvagnar för landgående fordon; tillbehör till landgående fordon, nämligen film, persienner, jalusier och plastskärmar utgörande solskydd samt särskilt u-formade hänglås, spiralformade stöldskydd; termometrar, hastighetsmätare, kilometermätare och kompasser för landgående fordon; skyddshjälmar, barnsäten för landgående fordon.

13

Invändningsenheten gjorde därefter en prövning av risken för förväxling och biföll härvid delvis invändningen vad gäller ”skyddshjälmar för sportändamål; hastighetsmätare, automatiska indikatorer för lågt tryck i fordonsdäck”i klass 9 och ”fordon och farkoster; fortskaffningsmedel för transport till lands; cyklar och cykeltillbehör, cykelringklockor, innerslangar för cyklar, cykelramar, cykeldäck, cykelnav, växlar till cyklar, cykelbromsar, cykelstänkskydd, körriktningsvisare för cyklar, cykelfälgar, cykelhandtag, vevar för cyklar, motorer för cyklar (mopeder); cykeldäck, cykelpedaler, cykelekrar, kedjeskydd för cyklar, cykelhjul, cykelsadlar, cykelstöd, cykelringklockor, slanglösa däck till cyklar, cykelkedjor, speciella cykelkorgar, backspeglar, reparationssatser för innerslangar, cykelhållare, snökedjor, cykelramar, axlar, ekerspännen för hjul, trehjulingar” i klass 12. Invändningsenheten avslog således registreringsansökan för dessa varor.

14

Den 16 februari 2011 överklagade Gumersport Mediterranea de Distribuciones invändningsenhetens beslut av den 17 december 2010 till harmoniseringsbyrån i den del invändningen delvis bifölls och registreringsansökan delvis avslogs.

15

Genom beslut av den 27 mars 2012 (nedan kallat det angripna beslutet) biföll andra överklagandenämnden överklagandet och upphävde invändningsenhetens beslut av den 17 december 2010.

16

Inledningsvis preciserade överklagandenämnden att överklagandet avsåg de varor för vilka invändningen hade bifallits och registreringsansökan avslagits, det vill säga de varor i klasserna 9 och 12 som nämnts i punkt 13 ovan (punkterna 13 och 14 i det angripna beslutet).

17

Överklagandenämnden angav vidare att sökanden – i motsats till vad invändningsenheten hade konstaterat – inte hade visat i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts och därmed inte heller att det var fråga om verkligt bruk av detta varumärke (punkterna 32–39 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden slog således fast att invändningen skulle avslås med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 och regel 22.2 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1), i dess ändrade lydelse (punkt 40 i det angripna beslutet).

18

Sökanden har yrkat att tribunalen ska

19

Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska

20

Sökanden har anfört två grunder till stöd för sin talan, nämligen dels åsidosättande av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 samt regel 22 i förordning nr 2868/95, dels åsidosättande av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009.

21

Tribunalen finner det lämpligt att först pröva den första grunden.

22

Sökanden har under denna grund lagt överklagandenämnden till last att den felaktigt kom fram till att de bevis som hade lagts fram vid nämnden inte visade i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av den bevisning som lagts fram under det administrativa förfarandet. Denna felaktiga bedömning berodde, enligt sökanden, bland annat på att överklagandenämnden tillämpade felaktiga kriterier. Nämnden tillämpade nämligen ett ”för högt” beviskrav vad avser användningen av det äldre varumärket.

23

Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument.

24

Tribunalen erinrar i denna del om att den som söker registrering av ett gemenskapsvarumärke som har blivit föremål för en invändning enligt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 kan begära att det läggs fram bevis för att det äldre nationella varumärke som ligger till grund för invändningen verkligen har använts under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av registreringsansökan.

25

Enligt regel 22.3 i förordning nr 2868/95, i dess ändrade lydelse, ska bevis om användning utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket.

26

Enligt fast rättspraxis framgår det av ovannämnda bestämmelser, om man även beaktar skäl 10 i förordning nr 207/2009, att syftet med kravet på att det har gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket för att det ska kunna åberopas som hinder mot en gemenskapsvarumärkesansökan är att begränsa antalet konflikter mellan två varumärken, när det inte finns några giltiga ekonomiska skäl som följer av en faktisk funktion som varumärket fyller på marknaden. Däremot är syftet med nämnda bestämmelser varken att uppskatta hur framgångsrikt ett företag är eller att kontrollera dess ekonomiska strategi eller ens att uteslutande ge varumärkesskydd åt kommersiellt utnyttjande som sker i stor omfattning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Sunrider/harmoniseringsbyrån – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, REG, EU:T:2004:225, punkterna 36–38 och där angiven rättspraxis).

27

Kravet på verkligt bruk är uppfyllt när ett varumärke används i enlighet med dess grundläggande funktion, som är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta krav är inte uppfyllt när varumärket används på ett symboliskt sätt som enbart har till syfte att bibehålla rätten till varumärket (se, analogt, dom av den 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, REG, EU:C:2003:145, punkt 43). Villkoret om verkligt bruk av varumärket förutsätter härvid att varumärket, såsom det är skyddat inom det relevanta området, används offentligt och utåt (dom VITAFRUIT, punkt 26 ovan, EU:T:2004:225, punkt 39, se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom Ansul, se ovan, EU:C:2003:145, punkt 37).

28

Bedömningen av huruvida det har gjorts verkligt bruk av varumärket ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden som kan styrka att märket faktiskt utnyttjats kommersiellt. Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den aktuella branschen för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, de särskilda förhållandena på marknaden samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts (dom VITAFRUIT, punkt 26 ovan, EU:T:2004:225, punkt 40. se även, analogt, dom Ansul, punkt 27 ovan, EU:C:2003:145, punkt 43).

29

När det gäller frågan i vilken omfattning det äldre varumärket har använts, ska hänsyn särskilt tas till dels den försäljningsvolym som all användning motsvarar, dels hur länge och hur ofta nämnda varumärke har använts (dom VITAFRUIT, punkt 26 ovan, EU:T:2004:225, punkt 41, och dom av den 8 juli 2004, MFE Marienfelde/harmoniseringsbyrån – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, REG, EU:T:2004:223, punkt 35).

30

Vid prövningen av huruvida det har gjorts verkligt bruk av ett äldre varumärke ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. Vid denna bedömning föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas. Således kan en låg försäljningsvolym för de varor som saluförts under varumärket kompenseras av att märket tidigare har använts mycket intensivt eller regelbundet och omvänt (dom VITAFRUIT, punkt 26 ovan, EU:T:2004:225, punkt 42, och dom HIPOVITON, punkt 29 ovan, EU:T:2004:223, punkt 36).

31

Verkligt bruk av ett varumärke kan inte visas genom antaganden eller presumtioner, utan det ska finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att varumärket faktiskt och i tillräcklig omfattning har använts på den relevanta marknaden (dom av den 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/harmoniseringsbyrån – Harrison (HIWATT), T‑39/01, REG, EU:T:2002:316, punkt 47, och dom av den 6 oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/harmoniseringsbyrån – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, REG, EU:T:2004:292, punkt 28).

32

Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva denna grund.

33

Eftersom Gumersport Mediterranea de Distribuciones registreringsansökan offentliggjordes den 26 juni 2006 sträcker sig den femårsperiod som avses i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009, såsom överklagandenämnden angett i punkt 25 i det angripna beslutet, från och med den 26 juni 2001 till och med den 25 juni 2006.

34

Det framgår av punkt 28 i det angripna beslutet att överklagandenämnden, vid bedömningen av huruvida det äldre varumärket verkligen använts under den relevanta tidsperioden, beaktade nedan angiven bevisning som åberopats av sökanden.

35

För det första beaktade nämnden en skrivelse från sökanden till bolaget Deutsche Bahn AG av den 5 mars 2007, vilken innehåller en tabell över den årliga omsättningen under perioden 1997–2006 från försäljning av cykeltillbehör som saluförts under det äldre varumärket.

36

För det andra beaktade nämnden ett skriftligt utlåtande av den 30 oktober 2009 från sökandens behöriga ställföreträdare S. Som bilaga till denna handling finns undertecknade och daterade tabeller, vilka innehåller uppgifter om omsättningen från försäljning av flera olika cykel- och biltillbehör vilka saluförts under det äldre varumärket.

37

För det tredje beaktade nämnden tre fakturor från reklambyrån R & P avseende framställning av kataloger och annat reklammaterial för utrustning som saluförts under det äldre varumärket.

38

För det fjärde beaktade nämnden exempel på reklam för det äldre varumärket.

39

För det femte beaktade nämnden en tysk artikel från maj 2002, där det äldre varumärket nämns i rubriken och i texten.

40

För det sjätte beaktade nämnden tre artiklar i månadstidningen test som utges av organet Stiftung Warentest (officiell stiftelse för produkttester). Två av dessa artiklar är daterade i april 2005 och hänvisar till cykelhjälmar som saluförts under det äldre varumärket. Den tredje artikeln är daterad i juni 2002 och hänvisar till en bilbarnstol som saluförts under det äldre varumärket.

41

För det sjunde beaktade nämnden kataloger för åren 2002, 2005 och 2006 avseende cykel- och biltillbehör som saluförts under det äldre varumärket.

42

I det angripna beslutet slog överklagandenämnden, i enlighet med vad som anges i invändningsenhetens beslut, fast att den bevisning som lagts fram visade att det äldre varumärket hade använts under den relevanta tidsperioden (punkt 29 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden delade även invändningsenhetens bedömning att det äldre varumärket hade använts i Tyskland (punkt 30 i det angripna beslutet). Dessutom fann överklagandenämnden att den åberopade bevisningen, i enlighet med vad som anges i invändningsenhetens beslut, visade att det äldre varumärket hade använts i den form i vilken det har registrerats (punkt 31 i det angripna beslutet).

43

Överklagandenämnden delade emellertid inte invändningsenhetens bedömning i frågan i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts.

44

Överklagandenämnden fann att det skriftliga utlåtandet, mot bakgrund av den ”uppenbara” kopplingen mellan den som gjort utlåtandet och sökanden, endast kunde anses ha bevisvärde om det vann stöd av annan bevisning (punkt 36 i det angripna beslutet).

45

Nämnden fann vidare att uppgifterna i det skriftliga utlåtandet inte vann stöd av den bevisning som sökanden i övrigt hade lagt fram och att sökanden således inte hade visat i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts (punkterna 37–40 i det angripna beslutet).

46

Sökanden har för det första bestritt överklagandenämndens slutsats att det skriftliga utlåtandet och de därtill bifogade tabellerna över omsättningen inte i sig utgör tillräcklig bevisning för att det äldre varumärket verkligen har använts.

47

I denna del har sökanden gjort gällande att det skriftliga utlåtandet uppfyller de kriterier som uppställs i tillämplig unionslagstiftning. Sökanden har även klandrat överklagandenämnden för att ha missbedömt betydelsen och bevisvärdet av ett skriftligt utlåtande enligt tysk rätt. Ett sådant utlåtande tillåts som bevisning vid tysk domstol och osann utsaga är en straffbar gärning enligt 156 § i den tyska strafflagen (Strafgesetzbuch). Sökanden har slutligen anfört att överklagandenämnden inte beaktade att det skriftliga utlåtandet föreföll förnuftigt och trovärdigt.

48

Tribunalen konstaterar att det skriftliga utlåtandet från S är daterat och undertecknat. I detta utlåtande angav S att han underrättats om att utlåtandet skulle läggas fram vid harmoniseringsbyrån och att osann utsaga kan leda till straffansvar. S förklarade i handlingen att sökanden säljer stora mängder cykel- och biltillbehör under det äldre varumärket. Till utlåtandet bifogade S tabeller, vilka likaledes är daterade och undertecknade, med uppgifter om omsättningen från försäljning av olika cykel- och biltillbehör under perioden 2001–2006. Dessa uppgifter anges per år och per produkt. S förklarade att omkring 90 procent av omsättningen avsåg försäljning i Tyskland. Han angav även att hans skriftliga utlåtande även avsåg de omsättningstal som framgår av de bifogade tabellerna. Slutligen angav S att katalogerna över produkter som saluförts under det äldre varumärket, inbegripet de kataloger som getts in till harmoniseringsbyrån under det administrativa förfarandet, hade skickats till alla inköpsansvariga, marknadschefer och hyllansvariga i de stora detaljhandelsbutikerna.

49

Tribunalen finner att detta skriftliga utlåtande är ett sådant ”[b]eedigat eller intygat skriftligt utlåtande eller annat skriftligt utlåtande som har liknande rättsverkan enligt lagstiftningen i den medlemsstat där utlåtandet upprättades” som avses i artikel 78.1 f i förordning nr 207/2009. Mot bakgrund av denna bestämmelse, i förening med regel 22.4 i förordning nr 2865/95, kan det konstateras att det skriftliga utlåtandet ingår bland bevisningen för att det äldre varumärket använts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2005, Lidl Stiftung/harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, REG, EU:T:2005:200, punkt 40, och dom av den 28 mars 2012, Rehbein/harmoniseringsbyrån – Dias Martinho (OUTBURST), T‑214/08, REU, EU:T:2012:161, punkt 32). Det är tvistigt mellan parterna vilket bevisvärde det skriftliga utlåtandet har.

50

Vid bedömningen av en skriftlig handlings bevisvärde ska det först prövas om uppgifterna i handlingen är tillförlitliga. Hänsyn ska tas till handlingens ursprung, till omständigheterna kring dess upprättande och till vem den är ställd samt till frågan huruvida handlingen till sitt innehåll verkar rimlig och trovärdig (dom Salvita, punkt 49 ovan, EU:T:2005:200, punkt 42, och dom av den 13 juni 2012, Süd-Chemie/harmoniseringsbyrån – Byk-Cera (CERATIX), T‑312/11, EU:T:2012:296, punkt 29).

51

Det framgår vidare av rättspraxis att när ett sådant utlåtande som avses i artikel 78.1 f i förordning nr 207/2009 har upprättats av en av cheferna i sökandebolaget kan det endast tillmätas bevisvärde om det stöds av annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2009, Schuhpark Fascies/harmoniseringsbyrån – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08, EU:T:2009:156, punkt 39, dom CERATIX, punkt 50 ovan, EU:T:2012:296, punkt 30, och dom av den 12 mars 2014, Globosat Programadora/harmoniseringsbyrån – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL), T‑348/12, EU:T:2014:116, punkt 33).

52

I detta fall har det skriftliga utlåtandet från S visserligen en formell karaktär och det innehåller bland annat uppgifter om i vilken omfattning det äldre varumärket har använts i Tyskland, vilka lämnas i form av tabeller över omsättningen per produkt och år. Utlåtandet kommer emellertid från en av cheferna i sökandebolaget och inte från en utomstående person, vilket skulle garantera en högre grad av objektivitet. Den slutsats som överklagandenämnden med fog dragit i punkt 36 i det angripna beslutet – det vill säga att det skriftliga utlåtandet, mot bakgrund av den ”uppenbara” kopplingen mellan den som gjort utlåtandet och sökanden, endast kan anses ha bevisvärde om det vinner stöd av annan bevisning – strider således inte mot den rättspraxis som tribunalen redogjort för i punkterna 50 och 51 ovan.

53

Sökandens argument avseende bevisvärdet av ett skriftligt utlåtande enligt tysk rätt leder inte till någon annan bedömning. Oberoende av vilket bevisvärde utlåtandet tillmäts enligt tysk rätt finns det nämligen inget stöd i förordning nr 207/2009 eller förordning nr 2868/95 för slutsatsen att bevisvärdet av bevisningen om varumärkets användning, inbegripet sådana skriftliga utlåtanden som avses i artikel 78.1 f i förordning nr 207/2009, ska bedömas mot bakgrund av en medlemsstats inhemska lagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom Salvita, punkt 49 ovan, EU:T:2005:200, punkt 42, och dom jello SCHUHPARK, punkt 51 ovan, EU:T:2009:156, punkt 38).

54

Mot bakgrund av ovanstående överväganden kan tribunalen inte godta sökandens invändning att överklagandenämnden borde ha konstaterat att det skriftliga utlåtandet från S i sig utgjorde tillräcklig bevisning för att det äldre varumärket verkligen hade använts.

55

Tribunalen ska härefter pröva huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att uppgifterna i det skriftliga utlåtandet inte vann stöd i den bevisning som sökanden i övrigt lagt fram under det administrativa förfarandet.

56

För det första finner tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den, i punkt 38 i det angripna beslutet, slog fast att det skriftliga utlåtandet från S inte vann stöd av den handling som sökanden skickat till Deutsche Bahn (se punkt 35 ovan). Såsom nämnden har angett kan denna handling inte utgöra stöd för det skriftliga utlåtandet av det skälet att den inte är undertecknad, att den inte specificerar de berörda produkterna och att den anger andra omsättningstal än de som nämns i det skriftliga utlåtandet. Tribunalen finner emellertid att de omsättningstal som anges i den till Deutsche Bahn ställda handlingen, även om de avviker från de omsättningstal som nämns i det skriftliga utlåtandet från S, inte motsäger uppgifterna i utlåtandet, vilket harmoniseringsbyrån påstått i sin svarsinlaga till tribunalen. De omsättningstal som anges i den till Deutsche Bahn ställda handlingen är nämligen högre än de omsättningstal som nämns för samma år i det skriftliga utlåtandet från S av det skälet att de – enligt vad som framgår av handlingen – avser samtliga sålda cykeltillbehör, medan den omsättning som nämns i det skriftliga utlåtandet avser vissa specifika tillbehör. Den till Deutsche Bahn ställda handlingen minskar således inte bevisvärdet av det skriftliga utlåtandet, även om den inte stödjer uppgifterna i detta utlåtande.

57

För det andra angav överklagandenämnden, i punkt 37 i det angripna beslutet, att det skriftliga utlåtandet inte vann stöd av katalogerna (se punkt 41 ovan) eller av artiklarna avseende produkttester (se punkt 40 ovan). Övervägandena i två av punkterna i det angripna beslutet förefaller tjäna som motivering för denna bedömning.

58

I punkt 37 i det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden, efter att ha slagit fast att det skriftliga utlåtandet från S inte vann stöd av katalogerna eller av artiklarna om produkttester, följande överväganden:

”I denna del [det vill säga frågan om i vilken omfattning det äldre varumärket har använts] har till [det intygade] utlåtandet bifogats omsättningstal för perioden 2001–2006 med avseende på försäljningen av olika cykel- och biltillbehör under det äldre varumärket PROFEX, till vilka [det intygade] utlåtandet hänvisar. Dessa omsättningstal har emellertid tagits fram av invändaren själv och den omständigheten att det finns en hänvisning till dessa tal i [det intygade] utlåtandet innebär inte att de vinner stöd av katalogerna eller de citerade artiklarna.”

59

Detta avsnitt ur punkt 37 i det angripna beslutet kan inte utgöra underlag för överklagandenämndens konstaterande att det skriftliga utlåtandet inte vann stöd av katalogerna eller artiklarna avseende produkttester.

60

I punkt 39 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden vidare, med hänvisning till dom av den 8 mars 2012, Arrieta D. Gross/harmoniseringsbyrån – International Biocentric Foundation m.fl. (BIODANZA) (T‑298/10, EU:T:2012:11), följande:

”Reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna kan inte styrka den omständigheten att de har distribuerats till en potentiell tysk kundkrets. De visar inte heller omfattningen av en eventuell distribution, antalet försäljningar eller hur många avtal som ingåtts för de produkter som skyddas av varumärket. Blotta förekomsten av reklamannonser, kataloger och tidningsartiklar kan på sin höljd göra det sannolikt eller troligt att de produkter för vilka det gjorts reklam under det äldre varumärket har sålts, eller åtminstone utbjudits till försäljning, inom det relevanta området, men den kan inte – såsom det felaktigt antagits i [invändningsenhetens] beslut – styrka att det äldre varumärket använts och än mindre omfattningen av en sådan användning (se dom av den 5 mars 2012, T‑298/10, 'BIODANZA', punkt 36).”

61

I punkt 39 i det angripna beslutet konstaterade överklagandenämnden – på grundval av domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113) – att de olika kataloger, tidningsartiklar och reklamannonser som sökanden hade lagt fram, och däribland de artiklar avseende produkttester som publicerats i Stiftung Warentests tidning test, inte kunde styrka att det äldre varumärket hade använts och än mindre omfattningen av en sådan användning samt att de således inte utgjorde stöd för uppgifterna i det skriftliga utlåtandet från S.

62

Överklagandenämnden var emellertid, när den skulle fastställa i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts, skyldig att pröva huruvida det skriftliga utlåtandet från S vann stöd av den bevisning som sökanden härutöver hade lagt fram. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att nämnden inte förnekade att det skriftliga utlåtandet och de tabeller över omsättningen som omfattas härav gav tillräckliga uppgifter – särskilt om försäljningsvolym och om hur länge och hur ofta nämnda varumärke hade använts (se punkt 29 ovan) – för att det skulle kunna fastställas i viken omfattningen det äldre varumärket hade använts, åtminstone för de produkter som nämns i utlåtandet och i de bifogade tabellerna. Det enda som nämnden ifrågasatte, och detta med rätta, var huruvida uppgifterna i det skriftliga utlåtandet var tillförlitliga med hänsyn till den ”uppenbara” kopplingen mellan den som gjort utlåtandet och sökanden.

63

Med andra ord var överklagandenämnden skyldig att pröva huruvida det skriftliga utlåtandet från S vann stöd av den bevisning som sökanden härutöver hade lagt fram. Nämnden hade inte rätt att begränsa sig till att pröva huruvida denna bevisning som sådan och utan det skriftliga utlåtandet visade i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts. Om nämnden hade begränsat sin prövning på detta sätt skulle den helt ha frånkänt det skriftliga utlåtandet från S bevisvärde. Tribunalen har redan slagit fast att den omständigheten att ett sådant utlåtande som avses i artikel 78.1 f i förordning nr 207/2009, såsom utlåtandet från S i detta fall, kommer från en anställd i bolaget inte i sig innebär att det fråntas allt bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom CERATIX, punkt 50 ovan, EU:T:2012:296, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

64

Mot bakgrund av denna inledande anmärkning finner tribunalen att överklagandenämnden inte gjorde en vederbörlig prövning av den bevisning som sökanden hade lagt fram, det vill säga det skriftliga utlåtandet från S och ”reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna”, däribland de artiklar som publicerats i Stiftung Warentests tidning test. Såsom framgår av punkterna 37 och 39 i det angripna beslutet prövade överklagandenämnden nämligen huruvida ”artiklarna avseende testen av de konkreta produkterna” och ”reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna”i sig visade i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts, och konstaterade – med stöd av domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113) – att så inte var fallet. Det framgår ingenstans i det angripna beslutet att överklagandenämnden prövade uppgifterna i det skriftliga utlåtandet från S i kombination med ”reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna”, däribland de artiklar som publicerats i Stiftung Warentests tidning test. Denna slutsats bekräftas av att nämnden hänvisade till domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113), vilken – enligt vad som även framgår i punkterna 69 och 70 nedan – avser frågan huruvida det reklammaterial som använts av innehavaren av det äldre varumärket, och som var det enda bevis som lagts fram till styrkande av att detta varumärke verkligen hade använts, visade att det varit fråga om verkligt bruk.

65

I detta fall har sökanden – i motsats till vad som var fallet i det mål som avgjordes genom domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113) – vid överklagandenämnden lagt fram flera bevis av olika slag. Överklagandenämnden var skyldig att pröva huruvida uppgifterna i det skriftliga utlåtandet vann stöd av dessa bevis och huruvida bevisen gav vid handen att uppgifterna i utlåtandet var tillförlitliga.

66

Det faktum att överklagandenämnden på detta sätt gjorde en felaktig prövning har påverkat det angripna beslutet och detta är därmed tillfyllest för att ogiltigförklara detsamma.

67

Oaktat denna felaktiga prövning finner tribunalen vidare att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av bevisvärdet av de artiklar avseende produkttester som publicerats i Stiftung Warentests tidning test.

68

Det framgår nämligen av punkt 39 i det angripna beslutet att överklagandenämnden fann att ”reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna”, och därmed även de artiklar som publicerats i Stiftung Warentests tidning test, inte kunde styrka att det äldre varumärket hade använts och än mindre omfattningen av en sådan användning. Nämnden hänvisade i denna del till domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113).

69

I domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113) hade tribunalen att uttala sig om huruvida det reklammaterial som innehavaren av det äldre varumärket hade låtit publicera i tidningar eller distribuerat i form av flygblad eller broschyrer styrkte att varumärket verkligen hade använts. I det mål som avgjordes genom denna dom utgjorde reklammaterialet den enda bevisning som innehavaren av det äldre varumärket hade lagt fram till styrkande av att varumärket verkligen hade använts (dom BIODANZA, punkt 60 ovan, EU:T:2012:113, punkterna 63–66).

70

Det var mot denna bakgrund som tribunalen, i punkterna 68 och 69 i domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113), fann att verkligt bruk av det aktuella varumärket inte kunde bevisas endast genom förebringande av kopior av reklammaterial där detta varumärke nämns i anknytning till de aktuella varorna eller tjänsterna. Tribunalen angav att det krävdes bevisning för att reklammaterialet, oavsett dess beskaffenhet, hade fått tillräckligt stor spridning inom omsättningskretsen för att det skulle anses styrkt att det aktuella varumärket hade använts på ett sådant sätt att det var fråga om ett verkligt bruk. Tribunalen angav att detta krav, när det gäller reklam i den skrivna pressen, innebär att det ska läggas fram bevis för spridningen av den aktuella tidningen eller tidskriften bland omsättningskretsen, förutom i sådana fall då det är fråga om reklam i tidningar eller tidskrifter som är mycket kända och vars spridning är ett notoriskt faktum.

71

I det här aktuella fallet var det felaktigt av överklagandenämnden att grunda sin slutsats i punkt 39 i det angripna beslutet, det vill säga att de artiklar avseende produkttester som publicerats i Stiftung Warentests tidning test inte kunde visa i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts, på domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113).

72

Det kan nämligen konstateras att artiklarna avseende produkttester i Stiftung Warentests tidning test skiljer sig till sin beskaffenhet och funktion från det reklammaterial som var i fråga i det mål som avgjordes genom domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113).

73

Det reklammaterial som var i fråga i det mål som avgjordes genom domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113) hade närmare bestämt till funktion att främja försäljningen av en vara eller en tjänst som omfattades av det aktuella varumärket, utan att informera om den faktiska användningen av märket. Det var mot bakgrund av denna avsaknad av information som tribunalen fann att innehavaren av det äldre varumärket måste visa att reklammaterialet har fått tillräckligt stor spridning bland omsättningskretsen, förutom i sådana fall då det är ett notoriskt faktum att denna spridning ägt rum.

74

De av sökanden åberopade artiklarna i Stiftung Warentests tidning test har däremot inte till funktion att göra reklam för en produkt, utan att presentera för- och nackdelarna med produkten och att jämföra den med andra identiska produkter som saluförs under andra varumärken för att på så sätt vägleda konsumenterna i deras köpbeslut. På ett mer grundläggande plan framgår det av lydelsen av dessa artiklar att de avser produkter som redan finns på marknaden. Artiklarna innehåller nämligen uppgifter om produkternas genomsnittliga marknadspris.

75

I motsats till det reklammaterial som var i fråga i det mål som avgjordes genom domen BIODANZA, punkt 60 ovan (EU:T:2012:113), ger de av sökanden åberopade artiklarna i Stiftung Warentests tidning test således information om i vilken omfattning det äldre varumärket har använts för de produkter som testats. Detta borde överklagandenämnden ha beaktat tillsammans med den övriga bevisning som åberopats, och särskilt tillsammans med det skriftliga utlåtandet från S. Av samma skäl borde överklagandenämnden även ha beaktat de hänvisningar till test utförda av Stiftung Warentest som återfinns i de reklamkataloger som sökanden åberopat under det administrativa förfarandet.

76

Slutligen finner tribunalen – med hänsyn till beskaffenheten och funktionen av Stiftung Warentests tidning test – att svaret på frågan om hur stor spridning tidningen har haft bland omsättningskretsen (en fråga som parterna har behandlat utförligt i sina inlagor till tribunalen) inte är av avgörande betydelse i detta hänseende. Oavsett hur stor spridning det är fråga om ger artiklarna i tidningen test, av just den anledningen att de avser produkter som saluförts under det äldre varumärket, information om i vilken omfattning varumärket har använts för dessa produkter. Artiklarna har således ett bevisvärde som överklagandenämnden borde ha beaktat.

77

Det framgår av punkterna 62–66 ovan att överklagandenämnden gjorde en felaktig prövning av dessa bevis när den underlät att ta ställning till frågan huruvida reklamannonserna, katalogerna och tidningsartiklarna – och däribland artiklarna avseende produkttesterna i Stiftung Warentests tidning test – utgjorde stöd för uppgifterna i det skriftliga utlåtandet från S och de därtill bifogade tabellerna över omsättningen. Det framgår även av punkterna 67–75 ovan att överklagandenämnden gjorde fel när den fann att artiklarna avseende produkttesterna i Stiftung Warentests tidning test och sökandens reklamkataloger innehållande hänvisningar till de test som Stiftung Warentest utfört beträffande vissa av sökandens produkter helt saknade bevisvärde. Tribunalen finner således att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 och att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.

78

Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan bifallas såvitt avser sökandens första grund och det angripna beslutet ogiltigförklaras. Det saknas härvid anledning att pröva sökandens andra grund.

79

Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (första avdelningen)

följande: