—

VBV – Vorsorgekasse AG, genom C. Leitgeb, Rechtsanwalt,

—

Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), genom R. Hellwagner, i egenskap av ombud,

—

Tjeckiens regering, genom M. Smolek och J. Očková, båda i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom E. Montaguti och K.-P. Wojcik, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av unionsbestämmelserna om fri rörlighet för kapital, i synnerhet artiklarna 63 FEUF och 65 FEUF.

2

Begäran har framställts i ett mål mellan VBV – Vorsorgekasse AG (nedan kallad VBV) och Finanzmarktaufsichtsbehörde (myndigheten för tillsyn över finansmarknaderna) (nedan kallad FMA) angående förvärv av andelar i en värdepappersfond med hemvist i en annan medlemsstat än Republiken Österrike.

3

I artikel 1 i rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EGT L 375, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 116), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/108/EG av den 21 januari 2002 (EGT L 41, s. 35) (nedan kallat direktiv 85/611), som ingår i den första delen av direktivet med rubriken ”Allmänna bestämmelser och räckvidd”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall tillämpa detta direktiv på företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (här nedan kallade ’fondföretag’) hemmahörande inom staternas territorier.

2.   Vid tillämpning av detta direktiv skall, om inte annat följer av artikel 2, med fondföretag avses företag:

...”

4

Artikel 19 i detta direktiv ingår i avsnitt V med rubriken ”Placeringsbestämmelser för fondföretag” och innehåller utförliga bestämmelser om de värdepapper som ett fondföretag får placera sina tillgångar i, samt villkoren och begränsningarna för dess placeringar.

5

I 6 § stycke 1 lagen om yrkesanknuten socialförsäkring för anställda och egenföretagare (Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz, BGBl. I, 100/2002), i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (BGBl. I, 102/2007) (nedan kallad BMSVG), föreskrivs att om ett anställningsförhållande varar längre tid än en månad ska arbetsgivaren betala en löpande avgift uppgående till en viss procent av månadslönen till den sjukförsäkringsgivare som den anställde tillhör, för vidarebefordran till den anställdes yrkesanknutna försäkringskassa. Enligt 14 § stycke 1 BMSVG får den anställde vid anställningens upphörande rikta ett anspråk på avgångsvederlag mot sin yrkesanknutna försäkringskassa.

6

Enligt 18 § styckena 1 och 2 BMSVG har en yrkesanknuten försäkringskassa befogenhet att förvalta och placera de avgifter som den erhåller och ska för detta ändamål, i enlighet med 28 § stycke 1 i nämnda lag, inrätta en placeringsgemenskap.

7

I 30 § BMSVG, med rubriken ”Tillämpliga placeringsbestämmelser”, föreskrivs följande:

”1)   Den yrkesanknutna försäkringskassan ska förvalta tillgångarna på ett sätt som gagnar intresset för dem som kan komma att ha anspråk mot försäkringskassan, och den ska i detta syfte ta särskild hänsyn till säkerhet, avkastning och likviditetsbehov samt tillse att medlen placeras så, att de sprids och varieras på lämpligt sätt.

2)   Medel som anförtrotts en placeringsgemenskap får endast placeras i följande tillgångar och instrument:

3)   Placeringar enligt stycke 2 får endast göras på följande villkor och med följande begränsningar:

...

8

Enligt 32 § stycke 1 BMSVG ska den yrkesanknutna försäkringskassan uppdra åt en depåbank att förvara placeringsgemenskapens värdepapper samt att föra placeringsgemenskapens konton. För anlitande eller byte av depåbank krävs FMA:s tillstånd.

9

Enligt 43 § BMSVG ska FMA ålägga den yrkesanknutna försäkringskassan att betala ränta för det fall den överskrider en i 30 § i samma lag föreskriven investeringsgräns.

10

I avsnitt II i InvFG, i vilket det hänvisas till 30 § stycke 2 punkt 5 a BMSVG, föreskrivs följande:

”Avsnitt II

Bestämmelser om försäljning av andelar i utländska värdepappersfonder

Tillämpningsområde

24 §

1)   För erbjudande till allmänheten i landet om andelar i en förmögenhetsmassa på vilken utländsk rätt är tillämplig och som placerats enligt principen om riskfördelning (andelar i utländska värdepappersfonder), gäller bestämmelserna i detta avsnitt … .

...

Villkor för godkännande av ett erbjudande till allmänheten

25 §

Erbjudande till allmänheten om andelar i utländska värdepappersfonder är tillåtet när

...

Representanten

29 §

1)   Representanten företräder det utländska investeringsbolaget i och utom domstol. Representanten har fullmakt att ta emot vissa handlingar för investeringsbolagets, förvaltningsbolagets och saluföringsbolagets räkning samt för den som lämnar erbjudandet till allmänhetens räkning. Denna fullmakt får inte begränsas.

2)   Talan mot ett utländskt investeringsbolag, förvaltningsbolag eller försäljningsbolag som avser saluföring i landet av andelar i utländska värdepappersfonder, och talan mot den som lämnar erbjudandet till allmänheten, ska väckas vid domstolen på den ort, där representanten har sitt hemvist. Denna forumregel kan inte ändras genom avtal.

...

Underrättelseskyldighet

30 §

1)   Utländska investeringsbolag ska underrätta FMA om sin avsikt att saluföra andelar i utländska värdepappersfonder inom landet.

2)   Underrättelsen ska vara åtföljd av följande handlingar:

[Här följder mycket utförliga anvisningar om de handlingar och uppgifter som ska bifogas underrättelsen. Vidare anges att FMA tar ut en avgift på 3700 euro för att handlägga underrättelsen och att ytterligare en årlig avgift på 1700 euro till FMA tillkommer. Underlåtenhet att betala avgiften inom föreskriven frist utgör skäl för att förbjuda saluföringen.]

Karenstid – Förbud mot saluföring

31 §

1)   Saluföring av andelar i utländska värdepappersfonder får inledas först efter det att fyra månader förflutit efter erhållandet av en fullständig underrättelse utan att FMA förbjudit inledandet av saluföring. Inledandet av saluföring ska förbjudas om det utländska investeringsbolaget inte uppfyller kravet enligt 25 § eller om bolaget inte i vederbörlig ordning avger sådan underrättelse som avses i 30 §.

...

Reklam

32 §

1)   All reklam som anger vilka befogenheter FMA tilldelas enligt denna lag är förbjuden.

...”

11

I avsnitt III i InvFG anges de bestämmelser som är tillämpliga på värdepappersfonders saluföring vilken omfattas av lagstiftningen i en EES-medlemsstat. 33 § i denna lag har rubriken ”Villkor” och ingår i nämnda avsnitt. 33 § har följande lydelse:

”Bestämmelserna i detta avsnitt … gäller erbjudanden till allmänheten i den mening som avses i 24 § stycke 1 om andelar i tillgångar som omfattas av en annan EES-medlemsstats rättsordning, vilka enligt principen om riskfördelning har placerats i överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument och andra likvida finansiella tillgångar i den mening som avses i artikel 19.1 i direktiv 85/611 … (andelar i EES-värdepappersfonder) …, när andelarna emitterats av ett investeringsbolag med säte i en annan medlemsstat och bestämmelserna i direktiv 85/611 … är uppfyllda.”

12

De följande paragraferna i detta kapitel innehåller bestämmelser som motsvarar dem som nämnts ovan och som ingår i avsnitt II i InvFG, med bland annat den skillnaden att de avgifter som krävs dels för handläggningen av underrättelsen, dels årligen, är lägre och att karenstiden inte uppgår till fyra månader utan till två.

13

VBV utgör en godkänd yrkesanknuten försäkringskassa i den mening som avses i 18 § BMSVG och har säte i Wien (Österrike). Den har fullmakt att förvalta och investera de avgifter som den erhåller genom inbetalningar.

14

Mellan månaderna maj och december år 2009 var VBV föremål för en kontroll som genomfördes i VBV:s lokaler och som särskilt avsåg huruvida VBV hade iakttagit tillämpliga investeringsbestämmelser i 30 § BMSVG. Vid denna kontroll konstaterades att VBV den 22 augusti 2008 hade förvärvat andelar för 5000200 euro i en värdepappersfond med säte i Luxemburg, vilket bildats i form av ett investeringsbolag med rörligt kapital (SICAV), och att det var uppenbart att förvärvet därmed hade skett utanför Österrike. Värdepappersfonden hade inte i samband med detta förvärv genomgått något förfarande för tillstånd att saluföra sina andelar i Österrike. VBV ålades genom beslut av FMA den 28 juni 2010 att enligt 43 § BMSVG betala 349329,04 euro för överskridande av den övre gräns som föreskrivs i 30 § stycke 2 punkt 5 a BMSVG.

15

VBV överklagade beslutet till Verwaltungsgerichtshof och gjorde gällande att denna bestämmelse i BMSVG strider mot den fria rörligheten för kapital, eftersom lagligheten av förvärv av andelar i värdepappersfonder med hemvist i en annan medlemsstat villkoras av ett tillstånd för saluföring i landet, vilket avsevärt begränsar placeringsmöjligheterna för en yrkesanknuten försäkringskassa. Denna restriktion är alltför långtgående, och den är inte nödvändig för att uppnå de ändamål som eftersträvas med lagstiftningen. Det skulle nämligen vara fullt tillräckligt att den nationella lagstiftaren villkorar förvärv av andelar i sådana fonder med att fonderna iakttar vissa gränser för sina placeringar eller för sammansättningen av tillgångarna och för sina investeringsstrategier, och inte att förvärv villkoras av det formella kriteriet att tillstånd ska erhållas för saluföring i Österrike. Det är under alla omständigheter ointressant för en värdepappersfond med hemvist i en annan medlemsstat att genomgå ett sådant långdraget och dyrt tillståndsförfarande för en sådan relativt begränsad marknad som den österrikiska marknaden.

16

Enligt FMA är ändamålet med den ifrågavarande lagstiftningen att skydda investerare och konsumenter. Uppfyllandet av detta ändamål utgör ett allmänintresse, som bör jämställas med allmän ordning. Eftersom en del av den österrikiska befolkningen är skyldig enligt arbetsrättsliga regler att erlägga avgifter till yrkesanknutna försäkringskassor och att investera sina inbetalda medel via dem, är ett förfarande för underrättelse och tillstånd för utländska värdepappersfonder absolut nödvändigt för att inte äventyra sådana nationella intressen. Ett sådant förfarande är under alla omständigheter standardiserat och består i en formell prövning som bland annat kräver att en representant i landet utses, att det finns ett betalningsställe i landet samt att en depåbank anges. Härigenom undviks all rättsosäkerhet för de inblandade.

17

Verwaltungsgerichtshof delar vid ett första påseende uppfattningen att den aktuella lagstiftningen innehåller bestämmelser som inkräktar på rätten till fri rörlighet för kapital. Den domstolen har dock ifrågasatt om sådana bestämmelser inte skulle kunna motiveras av hänsyn till allmän ordning i den mening som avses i artikel 65.1 b FEUF. Allmänintresset av att upprätthålla allmän ordning ska nämligen beaktas i fråga om säkra placeringar av en del av allmänhetens tjänsteinkomster. Om ett sådant allmänintresse verkligen skulle kunna anses utgöra en grund för motivering, bland annat när det gäller ett lagstadgat trygghetssystem för framtida utbetalningar och pensionsförmåner, måste det alltså bedömas huruvida sådana bestämmelser kan anses stå i proportion till det ändamål som eftersträvas med bestämmelserna.

18

Verwaltungsgerichtshof beslutade mot denna bakgrund att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Är en bestämmelse, enligt vilken en yrkesanknuten försäkringskassa endast får placera kapital som ingår i en placeringsgemenskap i andelar i värdepappersfonder vilka innehar tillstånd att saluföra andelar i Österrike, förenlig med den fria röligheten för kapital som stadgas i artikel 63 FEUF och följande artiklar?”

19

Det framgår inte av handlingarna i målet att den placeringsgemenskap som en yrkesanknuten försäkringskassa ska bilda enligt den i det nationella målet aktuella lagstiftningen utgör ett fondföretag i den mening som avses i direktiv 85/611. En sådan placeringsgemenskap förefaller inte heller uppfylla villkoren enligt definitionen av ett fondföretag i artikel 1.2 i direktivet, i synnerhet andra strecksatsen i denna bestämmelse. Domstolen förutsätter därmed att en sådan placeringsgemenskap inte utgör något fondföretag.

20

Domstolens prövning ska därför huvudsakligen grunda sig på fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital.

21

För det första står det klart att förvärv av andelar i värdepappersfonder utgör en direkt investering i form av an andel i kapitalet i ett finansiellt företag, och därmed en kapitalrörelse i den mening som avses i artikel 63 FEUF, vilket för övrigt anges i punkt IV i den nomenklatur som återfinns i bilaga I till rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (artikeln upphävd genom Amsterdamfördraget) (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44), och i de förklaringar som förekommer där (se, beträffande innehav av aktier och förvärv av värdepapper, domar av den 4 juni 2002 i mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2002, s. I-4781, punkt 37, och i mål C-503/99, kommissionen mot Belgien, REG 2002, s. I-4809, punkt 38).

22

Vidare gäller att den i det nationella målet aktuella lagstiftningen, i synnerhet 30 § stycke 2 punkt 5 a och b BMSVG, vilken innehåller en hänvisning till avsnitten II och III i InvFG, innebär att när yrkesanknutna försäkringskassor investerar sina tillgångar i andelar i värdepappersfonder med säte såväl i tredjeland som i en medlemsstat måste dessa värdepappersfonder inneha tillstånd att saluföra sina andelar i landet, vid äventyr av skyldighet att erlägga ränta enligt 43 § BMSVG.

23

Det kan därför inte hävdas att den i det nationella målet aktuella lagstiftningen innebär att dessa värdepappersfonder enbart måste genomgå ett underrättelseförfarande, när de i själva verket måste genomgå ett tillståndsförfarande.

24

Domstolen understryker i det avseendet att den hänskjutande domstolen själv har betecknat detta förfarande som ett ”tillståndsförfarande”. Dessutom har Europeiska kommissionen med rätta påpekat att syftet med underrättelsen är att FMA ska kunna pröva huruvida de materiella villkoren enligt denna lagstiftning är uppfyllda i det enskilda fallet. Nämnda förfarande måste därför i rättligt hänseende betecknas som ett ”godkännandeförfarande” eller ett ”tillståndsförfarande”. Även om det antas att detta förfarande formellt sett motsvarar ett underrättelseförfarande, går de krav som ska uppfyllas i form av bland annat administrativa och ekonomiska åligganden, utnämnande av en representant i landet samt angivande av ett betalningsställe i landet, som ska utgöras av ett kreditinstitut i den berörda medlemsstaten, långt utöver de krav som normalt kännetecknar ett underrättelseförfarande.

25

Enligt domstolens fasta praxis kan en sådan lagstiftning som den i det nationella målet på grund av den däri föreskrivna ekonomiska påföljden avhålla och faktiskt hindra de yrkesanknutna försäkringskassorna från att investera sina medel i värdepappersfonder med hemvist i en annan medlemsstat, varför den ska anses utgöra en restriktion för den fria rörligheten för kapital, i den mening som avses i artikel 63.1 FEUF, vilken i princip är förbjuden enligt denna bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2000 i mål C-478/98, kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I-7587, punkt 18, och av den 8 juli 2010 i mål C-171/08, kommissionen mot Portugal, REU 2010, s. I-6813, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

26

Vidare innebär den i det nationella målet aktuella lagstiftningen även restriktiva verkningar för värdepappersfonder med hemvist i andra medlemsstater, eftersom saluföring av andelar i sådana fonder förutsätter att de genomgår ett i nämnda lagstiftning föreskrivet tillståndsförfarande i landet.

27

En sådan lagstiftning innebär en skyldighet för värdepappersfonder med hemvist i andra medlemsstater att genomgå ett tillståndsförfarande i Österrike trots att de har bildats och godkänts i laga ordning i den medlemsstat där de har sitt säte, varför de hyser berättigade förväntningar om att kunna locka kapital från andra medlemsstater. Detta krav utgör följaktligen ett hinder för gränsöverskridande kapitalrörelser.

28

När det gäller frågan huruvida detta hinder kan motiveras, har domstolen vid ett flertal tillfällen slagit fast att den fria rörligheten för kapital får inskränkas med stöd av nationella bestämmelser endast om de är motiverade med hänsyn till ett av de skäl som anges i artikel 65 FEUF, eller om de är motiverade av tvingande skäl av allmänintresse i den mening som avses i domstolens praxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011 i mål C-271/09, kommissionen mot Polen, REU 2011, s. I-1361, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

29

Domstolen konstaterar i det avseendet för det första att den i det nationella målet aktuella lagstiftningen inte kan motiveras av skäl gällande allmän ordning eller allmän säkerhet enligt artikel 65.1 b FEUF. Enligt fast rättspraxis kan sådana skäl endast åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse, och de får inte heller tjäna rent ekonomiska syften (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau, REG 1977, s. 1999, punkt 35, svensk specialutgåva, volym 3, s. 459, och av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Église de scientologie, REG 2000, s. I-1335, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

30

Vad för det andra gäller argumentet att de aktuella restriktionerna kan motiveras med stöd av artikel 65.1 b FEUF – enligt vilken ”[b]estämmelserna i artikel 63 [inte ska] påverka medlemsstaternas rätt att … vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om … tillsyn över finansinstitut” – räcker det att konstatera att de aktuella nationella bestämmelserna visserligen anger det materiella innehållet i de aktsamhetsregler som gäller för de placeringsgemenskaper som de yrkesanknutna försäkringskassorna inrättar, men att de däremot inte har till syfte att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar i fråga om tillsyn över finansinstitut. Dessa bestämmelser omfattas således inte av undantaget i nämnda artikel (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Polen, punkt 56).

31

Restriktionerna har för det tredje påståtts vara motiverade av tvingande skäl av allmänintresse. I detta avseende finner domstolen att intresset av att säkerställa stabilitet och trygghet med avseende på de tillgångar som förvaltas av en placeringsgemenskap som inrättats av en yrkesanknuten försäkringskassa, särskilt genom att anta aktsamhetsregler, utgör tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera restriktioner för den fria rörligheten för kapital (se, analogt, beträffande pensionsfonder, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Polen, punkt 57).

32

En sådan nationell lagstiftning som den i det nationella målet, enligt vilken en värdepappersfond med säte i en annan medlemsstat är skyldig att genomgå förfarandet för tillstånd för saluföring av dess andelar i landet, går dock lång utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade kontrolländamålet. Som framgår av handlingarna i målet har en yrkesanknuten försäkringskassa nämligen redan genomgått en kontroll för att få bedriva sin verksamhet, och den är kontinuerligt föremål för särskild tillsyn beträffande dess finansiella förvaltning.

33

Vidare har en sådan nationell tillsynsmyndighet som FMA rätt att kräva att en yrkesanknuten försäkringskassa tillhandahåller alla erforderliga uppgifter – och till och med att den tillhandahåller dem regelbundet – beträffande kapitalets sammansättning och värdet på tillgångarna i en värdepappersfond med hemvist i en annan medlemsstat där kassan avser att placera, eller redan har placerat, en del av sina tillgångar. Dessa uppgifter är för övrigt obligatoriskt tillgängliga i den stat där fonden har sitt säte.

34

Mot bakgrund av dessa överväganden konstaterar domstolen att en sådan lagstiftning som den i det nationella målet aktuella innehåller bestämmelser som inte står i proportion till det eftersträvade kontrolländamålet.

35

Samma överväganden som lett till konstaterandet av att en sådan lagstiftning är oproportionerlig gäller för det fjärde även beträffande argumentet att de personer som är försäkrade i den yrkesanknutna försäkringskassan ska skyddas i egenskap av konsumenter, då det utgör ett tvingande skäl av allmänintresse i den mening som avses i domstolens praxis.

36

Domstolen konstaterar slutligen att den ordning som inrättas genom BMSVG inte ingår i det österrikiska socialförsäkringssystemet. Av handlingarna i målet framgår nämligen att den ordning som inrättas genom BMSVG baseras på kapitaliseringsprincipen, som innebär att arbetsgivarens inbetalningar av en viss procent av den berörda arbetstagarens bruttolön till den yrkesanknutna försäkringskassan bidrar till att finansiera den ersättning som arbetstagaren erhåller om hans eller hennes anställningsförhållande upphör. Enligt denna ordning fungerar arbetstagarens sjukförsäkringsgivare endast som mellanhand, och ordningen kan därmed inte, ur ett unionsrättsligt perspektiv, anses ingå i en medlemsstats socialförsäkringssystem, trots sitt sociala syfte (se, analogt, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Polen, punkt 40).

37

Det kan således inte vara fråga om att den finansiella jämvikten i socialförsäkringssystemet påverkas i väsentlig grad, och artikel 153.4 FEUF kan därför inte åberopas som grund för att motivera en sådan lagstiftning som den i det nationella målet aktuella.

38

Mot bakgrund av ovan redovisade överväganden ska den fråga som ställts besvaras enligt följande. Artikel 63.1 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en yrkesanknuten försäkringskassa, eller en placeringsgemenskap som inrättats av kassan för förvaltningen av dess medel, får investera medlen i andelar i en värdepappersfond med hemvist i en annan medlemsstat endast om nämnda fond har erhållit tillstånd att saluföra sina andelar i landet.

39

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

Artikel 63.1 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en yrkesanknuten försäkringskassa, eller en placeringsgemenskap som inrättats av kassan för förvaltningen av dess medel, får investera medlen i andelar i en värdepappersfond med hemvist i en annan medlemsstat endast om nämnda fond har erhållit tillstånd att saluföra sina andelar i landet.