1.

Är det förenligt med unionsrätten att låta ett åtgärdsprogram som har antagits i strid med ett direktiv rörande förfarandet fortsätta gälla tills en ny rättsakt antas som ersättning för den gamla, om innehållet i ett annat direktiv införlivas genom detta program? Detta är kärnan i den fråga som domstolen har att pröva i förevarande mål om förhandsavgörande.

2.

Belgiska Conseil d’État har nämligen begärt ett förhandsavgörande avseende en fråga om följderna av ett åsidosättande av direktivet om bedömning av vissa planers och programs miljöpåverkan ( 2 ) (nedan kallat SMB-direktivet, SMB står för strategisk miljöbedömning).

3.

I målet vid den nationella domstolen tvistar två belgiska icke-statliga organisationer, Inter-Environnement Wallonnie och Terre wallonne, med Région wallonne om giltigheten av det åtgärdsprogram som regionen har antagit för att införliva nitratdirektivet. ( 3 )

4.

I nitratdirektivet och i de åtgärdsprogram som ska upprättas för dess genomförande regleras gödsling av jordbruksmark. Jordbrukare gödslar sina marker inte bara för att främja en ökad produktion på sina odlingar utan även för att skaffa bort träck och urin från djur. Om en verksamhet ger mer träck och urin än odlingarna kan tillgodogöra sig, uppkommer en övergödsling som regelmässigt belastar vattnet. ( 4 )

5.

Domstolen har inom ramen för en tidigare begäran om förhandsavgörande klargjort att det krävs en miljöbedömning enligt SMB-direktivet för ett sådant åtgärdsprogram. ( 5 )

6.

Eftersom regionen Valloniens omtvistade åtgärdsprogram enligt vad Conseil d’État har konstaterat antogs utan att någon sådan bedömning gjordes måste denna nu avgöra om programmet ska upphävas. Enligt begäran om förhandsavgörande upphävs i vanliga fall ett åtgärdsprogram med retroaktiv verkan när SMB-direktivet har åsidosatts. Detta skulle emellertid ovillkorligen få till följd att Vallonien inte har införlivat nitratdirektivet fullständigt. Gödselspridningen skulle i praktiken kunna begränsas, och eventuellt skulle också jordbrukares rätt att gödsla kunna upphöra.

7.

Effekten av ett upphävande skulle vara tidsbegränsad, eftersom Vallonien numera har antagit ett nytt åtgärdsprogram ( 6 ), och Belgien har, precis som kommissionen, uppgett att SMB-direktivet beaktades härvid. Frågan är därför huruvida regionen Valloniens tidigare åtgärdsprogram ska upphävas med retroaktiv verkan för tiden från den 15 februari 2007 till den 6 maj 2011, det vill säga den dag då det nya programmet började gälla.

8.

Frågan avser huruvida det är tillåtet att Conseil d’État

9.

Inter-Environnement Wallonie ASBL, Terre wallonne ASBL, Konungariket Belgien, Republiken Frankrike och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Alla förutom Terre wallonne deltog också i den muntliga förhandlingen den 8 november 2011.

10.

Syftet med SMB-direktivet framgår framför allt av artikel 1, som har följande lydelse:

”Syftet med detta direktiv är att sörja för en hög nivå på skyddet av miljön och bidra till att integrera miljöaspekter i utarbetandet och antagandet av planer och program för att främja en hållbar utveckling, genom att säkerställa att en miljöbedömning genomförs i enlighet med detta direktiv för vissa planer och program som kan antas medföra betydande miljöpåverkan.”

11.

I skälen 4 och 5 i SMB-direktivet anges följande:

12.

Kommissionen anser att begäran om förhandsavgörande inte längre behöver besvaras i och med att det nya vallonska åtgärdsprogrammet har antagits. Eftersom domstolen inte besvarar hypotetiska frågor ( 7 ), kan begäran enligt kommissionen inte upptas till sakprövning i detta fall.

13.

På förfrågan från domstolen meddelade dock Conseil d’État att ett svar visst är nödvändigt för att avgöra den anhängiggjorda tvisten. Det nya åtgärdsprogrammet gäller inte med retroaktiv verkan. Därför måste Conseil d’État avgöra om det tidigare åtgärdsprogrammet ska ogiltigförklaras för tiden från det att det antogs och tills det upphävdes genom det nya programmet.

14.

Genom dessa omständigheter skiljer sig förevarande mål i synnerhet från mål C-241/09, Fluxys (REU 210, s. 12773). Det målet avsåg vissa nationella bestämmelsers förenlighet med unionsrätten. ( 8 ) Domstolen fastställde dock bara att saken var avgjord efter det att den belgiska författningsdomstolen hade upphävt de omtvistade bestämmelserna med retroaktiv verkan ( 9 ) och dessa därför inte längre kunde tillämpas i målet vid den nationella domstolen. I det aktuella fallet däremot måste Conseil d’État dessutom avgöra om det tidigare åtgärdsprogrammet ska ogiltigförklaras med retroaktiv verkan.

15.

Av detta följer att begäran om förhandsavgörande ska besvaras.

16.

Conseil d’État vill få klarhet i huruvida den får förordna att det vallonska åtgärdsprogrammet, som antagits i strid med SMB-direktivet, ska fortsätta gälla för införlivande av nitratdirektivet fram till dess att nya bestämmelser antas.

17.

Conseil d’État och de berörda parterna har i detta sammanhang noga studerat domen i målet Winner Wetten. ( 10 ) I det målet uppkom frågan huruvida nationella domstolar får förordna att en nationell bestämmelse om hasardspel som inte är förenlig med de grundläggande friheterna ska få fortsätta att gälla tillfälligt.

18.

Av unionsrättens företräde följer i regel att nationella bestämmelser som står i strid med denna inte är tillämpliga. ( 11 ) Enligt principen om ett effektivt rättsmedel kan enskilda också göra detta företräde gällande vid domstol. ( 12 )

19.

Domstolen kan endast i undantagsfall, med tillämpning av en i gemenskapens rättsordning ingående allmän rättssäkerhetsprincip, se sig nödsakad att begränsa de berördas möjlighet att åberopa en bestämmelse, som den har tolkat, i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har etablerats i god tro. En sådan begränsning kan endast tillåtas i den dom varigenom den begärda tolkningen meddelas. ( 13 )

20.

I målet Winner Wetten hävdade de berörda medlemsstaterna att en princip – som i undantagsfall tillåter att en rättsregel som har förklarats strida mot bestämmelser i unionsrätten som är direkt tillämpliga får fortsätta att gälla under en övergångsperiod – ska anses rättsenlig enligt en analog tillämpning av domstolens praxis avseende artikel 264 andra stycket FEUF. Enligt denna praxis är det möjligt att för en övergångsperiod låta unionsrättsliga rättsakter fortsätta att gälla, trots att domstolen har ogiltigförklarat dem enligt artikel 263 FEUF eller, i enlighet med artikel 267 FEUF, har förklarat att de inte är giltiga. ( 14 )

21.

I det målet fattade domstolen visserligen inte beslut om huruvida unionsrättens företräde tillfälligt kan upphöra att gälla på grund av andra tyngre vägande intressen, eftersom det i målet Winner Wetten inte förelåg några tvingande rättssäkerhetshänsyn som kunde motivera detta. Domstolen betonade dock att det bara är domstolen själv som skulle kunna besluta om villkoren för ett sådant tillfälligt upphävande. ( 15 )

22.

Av dessa resonemang i domen i målet Winner Wetten har Belgien, Frankrike och kommissionen dragit slutsatsen att man genom en avvägning kan fatta beslut om huruvida det tidigare åtgärdsprogrammet ska fortsätta gälla tillfälligt.

23.

Svaret på frågan från Conseil d’État finns emellertid inte i domen i målet Winner Wetten och liknande mål. ( 16 ) En nationell bestämmelse som inte är förenlig med de grundläggande friheterna – eller någon annan bestämmelse i unionsrätten – strider mot unionsrätten var gång den tillämpas på nytt. Den får i princip inte tillämpas, eftersom unionsrättens (enhetliga) tillämpning då skulle äventyras.

24.

Däremot utgör underlåtenheten att genomföra en föreskriven miljöbedömning till att börja med en isolerad överträdelse av unionsrätten som inte (nödvändigtvis) blir mer allvarlig genom att planen eller programmet tillämpas. Det är möjligt att exakt samma åtgärd skulle ha antagits även efter en sådan bedömning.

25.

Det är därför, till skillnad från olika berörda parters uppfattning, inte fråga om att ge ett direktiv företräde framför ett annat direktiv eller att välja att åsidosätta det ena av de båda direktiven. SMB-direktivet har redan åsidosatts. Endast följderna av åsidosättandet kan minskas. Även om det tidigare vallonska åtgärdsprogrammet för införlivande av nitratdirektivet ogiltigförklarades på grund av att SMB-direktivet hade åsidosatts, skulle ytterligare ett direktiv ha åsidosatts utöver SMB-direktivet.

26.

Domen i målet Winner Wetten och unionsrättens företräde är inget lämpligt underlag för att besvara frågan från Conseil d’État.

27.

Det är snarare effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen som ska tillämpas.

28.

Unionsrättens företräde reglerar rättsföljden vid normkonflikter genom förbudet mot tillämpning av den nationella rätten. ( 17 )

29.

Däremot regleras det inte i detalj i unionsrätten hur man ska förfara med en bestämmelse som antas utan en sådan miljöbedömning som föreskrivs i SMB-direktivet men vars innehåll inte står i strid med någon bestämmelse i unionsrätten.

30.

I synnerhet finns det inga bestämmelser i vare sig SMB-direktivet eller nitratdirektivet om konsekvenserna av fel i förfarandet för att upprätta åtgärdsprogram.

31.

På MKB-direktivets ( 18 ) område har domstolen dock fastslagit att medlemsstaterna, enligt den princip om lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 4.3 FEU, ska bringa de otillåtna följdverkningarna av en överträdelse av unionsrätten att upphöra. ( 19 ) Detta måste också gälla för SMB-direktivet.

32.

I avsaknad av unionsbestämmelser på området ska det i varje medlemsstats rättsordning anges vilka domstolar som är behöriga och vilka förfaranden för att väcka talan som är avsedda att tillvarata rättigheter som för enskilda följer av unionsrätten. Dessa förfaranden får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). ( 20 )

33.

Likvärdighetsprincipen åsidosätts inte i det aktuella fallet, eftersom Conseil d’État har uppgett att det också när det gäller helt och hållet nationella omständigheter är möjligt att tills vidare bibehålla bestämmelser efter det att Conseil d’État har ogiltigförklarat dem. ( 21 )

34.

Effektivitetsprincipen skulle emellertid kunna utgöra hinder för att det vallonska åtgärdsprogrammet ska kunna fortsätta gälla tillfälligt. Varje fall, där en fråga uppkommer, huruvida en nationell processuell regel leder till att tillämpningen av unionsrätten blir omöjlig eller orimligt svår, ska bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet betraktat, samt av hur förfarandet är utformat och dess särdrag i olika nationella instanser. ( 22 ) Det är här fråga om enskilda bedömningar vari hänsyn tagits till hela det faktiska och juridiska sammanhanget i varje enskilt fall. Dessa avgöranden kan inte överföras automatiskt till andra områden än dem som avgörandena avsåg. ( 23 )

35.

Det kan i det aktuella fallet uteslutas att en tillämpning är omöjlig. Rätten till en miljöbedömning med allmänhetens deltagande skulle nämligen förverkligas också om det tidigare åtgärdsprogrammet fortsätter gälla, om ett nytt program antas med hänsyn tagen till SMB-direktivet.

36.

Det återstår dock att undersöka om det skulle bli orimligt svårt att utöva rätten till en miljöbedömning om det gamla åtgärdsprogrammet fortsatte att gälla.

37.

Rätten till en miljöbedömning är inte enbart en formell etapp i förfarandet, utan den ska enligt artikel 1 och skälen 4 och 5 i SMB-direktivet säkerställa att hänsyn tas till avsevärda miljökonsekvenser av planer och program, när dessa utarbetas och innan de antas. Införandet av en bredare uppsättning faktorer i beslutsfattandet torde i regel bidra till hållbarare och effektivare lösningar.

38.

Man kan följaktligen inte utgå från att åtgärden också skulle ha antagits med identiskt innehåll efter vederbörlig miljöbedömning. Man kan snarare förmoda att en åtgärd som har underkastats en bedömning skulle ha blivit mer fördelaktig för miljön än en åtgärd som inte bedömts. Den borde framför allt leda till mindre negativ miljöpåverkan.

39.

Speciellt när det gäller att anta åtgärdsprogram enligt nitratdirektivet finns det, vilket kommissionen har förklarat, en sådan möjlighet, eftersom medlemsstaterna har utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller åtgärdernas räckvidd. Om utrymmet för skönsmässig bedömning utnyttjas fullt ut kan resultaten av miljöbedömningen få genomslag.

40.

Antagandet att en åtgärd som underkastats en bedömning skulle ha blivit mer fördelaktig talar vid en första anblick för att det fortsatta genomförandet av en åtgärd som inte har underkastats en bedömning ska uppskjutas, åtminstone tills en miljöbedömning har gjorts. Domstolen har följaktligen förklarat att exempelvis återkallelse eller inhibition av ett redan utfärdat tillstånd i syfte att göra en miljökonsekvensbeskrivning (som inte har genomförts) i enlighet med MKB-direktivet är lämpliga åtgärder för att åtgärda åsidosättandet av detta direktiv. ( 24 )

41.

Precis som andra slutsatser beträffande MKB-direktivet ( 25 ) kan detta övervägande tillämpas på planer och program som är en förutsättning för att projekt som kan ha negativ miljöpåverkan ska kunna genomföras. Liksom när det gäller godkännande av ett projekt, skulle inhibition eller återkallelse av planen eller programmet tills vidare förhindra att projekten genomfördes. De skulle på så sätt inte heller kunna få negativa konsekvenser för miljön.

42.

Till skillnad från godkännande av projekt kan planer och program emellertid också ingå i en hierarki av bestämmelser eller ersätta äldre bestämmelser. Om sådana åtgärder återkallas eller tillfälligt upphävs ersätts de antingen av mer allmänna eller äldre bestämmelser. Dessa kan få mer allvarliga miljökonsekvenser ( 26 ) än den felaktigt antagna åtgärden. Om sådana konsekvenser kan befaras, strider det mot syftet med SMB-direktivet att återkalla eller tillfälligt upphäva den omtvistade åtgärden.

43.

När rätten fattar beslut om planer och program som har antagits utan att de har underkastats en erforderlig miljöbedömning, bör den därför undersöka vilka bestämmelser som ersätter dessa vid återkallelse eller tillfälligt upphävande. Om dessa bestämmelser är mindre fördelaktiga för miljön än den omtvistade åtgärden, kan domstolen, utan att åsidosätta effektivitetsprincipen, förordna att den befintliga åtgärden ska fortsätta gälla tillfälligt tills en åtgärd antas som ersättning, på grundval av en miljöprövning.

44.

För ett sådant arrangemang förutsätts naturligtvis att den nationella domstolen över huvud taget har befogenhet att förordna att bestämmelser som har antagits genom att formella fel har begåtts ska fortsätta att gälla. I så fall kan frågan uppkomma huruvida sådana befogenheter måste vara föreskrivna i unionsrättsliga bestämmelser, om den omtvistade åtgärden berör unionsrätten. Domstolen behöver dock inte avgöra den frågan i det aktuella fallet, eftersom Conseil d’État har de nödvändiga befogenheterna. ( 27 )

45.

Slutligen ska hänsyn också tas till att pressen att ersätta den åtgärd som har antagits genom formfel med en åtgärd som är baserad på en lämplig miljöbedömning kan minska, om åtgärden fortsätter att gälla tillfälligt. Effektivitetsprincipen skulle i vart fall åsidosättas om antagandet av en åtgärd som har underkastats vederbörlig bedömning fördröjs orimligt på grund av att den gamla åtgärden fortsätter att gälla. Vilka sanktionsåtgärder som i ett sådant fall krävs enligt unionsrätten behöver emellertid inte heller avgöras i det aktuella fallet. Det står nämligen fast att en åtgärd redan har antagits som ersättning, och enligt Belgien och kommissionen föregicks denna av en tillräcklig miljöbedömning.

46.

Det är i det aktuella fallet utrett att de bestämmelser som gällde innan det tidigare åtgärdsprogrammet antogs inte uppfyllde kraven i nitratdirektivet. ( 28 ) Kommissionen har däremot hävdat att det tidigare programmet uppfyller kraven i nitratdirektivet. Man kan därför anta att miljön skyddas bättre genom att det tidigare åtgärdsprogrammet fortsätter att gälla än om det ogiltigförklaras.

47.

Huruvida dessa förmodade fördelar faktiskt föreligger kan dock bara bedömas i ett förfarande vid den nationella domstolen, i synnerhet om motiverade invändningar görs mot innehållet i det tidigare åtgärdsprogrammets regler.

48.

Jag föreslår därför att domstolen besvarar begäran om förhandsavgörande enligt följande:

När en nationell domstol fattar beslut om en plan eller ett program som har antagits utan en sådan miljöbedömning som krävs enligt direktiv 2001/42/EG, ska den undersöka vilka bestämmelser som skulle ersätta den omtvistade åtgärden om den ogiltigförklarades. Om dessa bestämmelser är mindre fördelaktiga för miljön än den omtvistade åtgärden, kan domstolen, utan att åsidosätta effektivitetsprincipen, förordna att den befintliga åtgärden ska fortsätta gälla tillfälligt tills en åtgärd antas som ersättning, på grundval av en miljöbedömning.

När det gäller åtgärdsprogram enligt direktiv 91/676/EEG är det i regel att föredra att ett program som har antagits utan att underkastas en miljöbedömning, men i övrigt inte har ifrågasatts, fortsätter att gälla tillfälligt framför att det omedelbart upphävs.