1

Entec Industries Ltd ingav den 9 mars 2006 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).

2

Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:

3

De varor som registreringsansökan avsåg omfattas – efter den begränsning som företogs under förfarandet vid harmoniseringsbyrån – av klass 7 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Maskiner för professionell och industriell behandling av träavfall och växtavfall; professionella och industriella träflismaskiner och trärivare.”

4

Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 38/2006 av den 18 september 2006.

5

Intervenienten, Société Elmar Wolf, framställde den 18 december 2006 – med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009) – en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 3 ovan.

6

Invändningen grundade sig bland annat på följande äldre rättigheter:

7

Till stöd för invändningen åberopades de registreringshinder som anges i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009) och i artikel 8.5 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.5 i förordning nr 207/2009).

8

Den 24 september 2007 överlät Entec Industries registreringsansökan till sökanden, Environmental Manufacturing LLP.

9

Sökanden begärde den 2 oktober 2007, i enlighet med artikel 43 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42 i förordning nr 207/2009), att intervenienten skulle lägga fram bevis för att de äldre varumärkena hade använts. Intervenienten ingav således skriftliga bevis till styrkande härav.

10

Den 25 januari 2010 avslog invändningsenheten den invändning som framställts med stöd av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Som skäl angavs att det inte fanns någon risk för förväxling mellan de motstående varumärkena. Invändningsenheten avslog även den invändning som grundade sig på artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 av det skälet att intervenienten inte hade styrkt att användningen av det sökta varumärket varit till förfång för de äldre varumärkena eller att det dragits otillbörlig fördel av dem.

11

Den 23 mars 2010 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.

12

Genom beslut av den 6 oktober 2010 (nedan kallat det angripna beslutet) biföll harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd överklagandet och upphävde invändningsenhetens beslut. När det gäller artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 fann överklagandenämnden att de äldre varumärkena var i hög grad kända i tre medlemsstater. Överklagandenämnden fann vidare att det fanns en viss grad av likhet mellan de motstående varumärkena och att omsättningskretsen skulle kunna få uppfattningen att det finns ett samband mellan kännetecknen, varvid den beaktade de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga och det förhållandet att de var kända samt att de motstående varumärkena avsåg liknande varuslag. Slutligen konstaterade överklagandenämnden, med hänvisning till de argument som intervenienten framfört, att det sökta varumärket skulle kunna urvattna de äldre varumärkenas särskilda image och dra otillbörlig fördel av deras särskiljningsförmåga eller renommé. När det gäller artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 ansåg överklagandenämnden att de äldre varumärkena verkligen hade använts kontinuerligt för de varor som skyddas av dessa varumärken.

13

Sökanden har yrkat att tribunalen ska

14

Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska

15

Sökanden har anfört två grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009. Enligt sökanden har intervenienten inte styrkt att de äldre varumärkena verkligen använts för de varor som omfattas av det sökta varumärket. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 8.5 i samma förordning. Enligt sökanden har överklagandenämnden tillämpat denna bestämmelse på ett felaktigt sätt.

16

I artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:

”På begäran av sökanden ska en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning ska invändningen avslås. Om det äldre gemenskapsvarumärket endast har använts för en del av de varor eller tjänster för vilka det registrerats, ska det vid prövning av invändningen anses vara registrerat endast för denna del av varorna eller tjänsterna.”

17

Enligt artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 ska punkt 2 tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a i förordningen, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas ska motsvara användning i gemenskapen.

18

Sökanden har hävdat att intervenienten endast har styrkt att bolaget använt de äldre varumärkena för trädgårdsmaskiner och trädgårdsredskap avsedda för den stora allmänheten och inte för trädgårdsmaskiner och trädgårdsredskap för professionellt bruk. Trädgårdsmaskiner och trädgårdsredskap för hushållsbruk utgör en underkategori av varor som är fristående från kategorin trädgårdsmaskiner och trädgårdsredskap för professionellt bruk. Sökanden har, med hänvisning till tribunalens dom av den 14 juli 2005 i mål T-126/03, Reckitt Benckiser (España) mot harmoniseringsbyrån - Aladin (ALADIN) (REG 2005, s. II-2861), gjort gällande att överklagandenämnden borde ha beaktat denna distinktion i sin bedömning av huruvida de äldre varumärkena verkligen hade använts. Räckvidden av skyddet för de äldre varumärkena borde följaktligen ha ansetts vara begränsad.

19

Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argumentation.

20

Tribunalen erinrar inledningsvis om att artikel 42 i förordning nr 207/2009 avser styrkandet av att det äldre varumärket verkligen har använts för de varor eller tjänster som ligger till grund för invändningen. Dessa varor är, i förevarande fall, de varor som omfattas av de äldre varumärken som åberopats av intervenienten och inte de varor som omfattas av det sökta varumärket. Sökanden har emellertid inte bestritt att intervenienten har visat att de äldre varumärkena verkligen har använts för de varor som bär dessa varumärken.

21

Det framgår av domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet ALADIN, vilken sökanden har åberopat, att syftet med begreppet delvis användning visserligen är att varumärken som inte har använts för en kategori av en viss vara inte ska bli otillgängliga. Detta får emellertid inte leda till att innehavaren av det äldre varumärket fråntas allt skydd med avseende på varor som, utan att vara strikt identiska med de varor för vilka verklig användning har kunnat visas, inte väsentligen skiljer sig från dessa och som tillhör en och samma grupp, som inte kan delas upp annat är godtyckligt. Det ska härvid framhållas att en varumärkesinnehavare i praktiken saknar möjlighet att visa att varumärket använts för samtliga tänkbara varianter av de varor som omfattas av registreringen. Med begreppet ”en del av de varor eller tjänster” kan därför inte förstås all kommersiell utveckling av jämförbara varor eller tjänster, utan enbart varor eller tjänster som kan särskiljas på ett sådant sätt att de kan utgöra sammanhängande kategorier eller underkategorier (domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet ALADIN, punkt 46).

22

När det gäller de trädgårdsvaror som avses med de äldre varumärkena är det emellertid inte möjligt att urskilja kategorier och underkategorier av sammanhängande produkter utifrån kriteriet att de används för professionellt bruk eller av den stora allmänheten. Även om det är troligt att vissa av dessa varor huvudsakligen riktar sig till fackmän förhåller det sig icke desto mindre så att de flesta av varorna fyller samma behov vad avser trädgårdsskötsel, att professionella trädgårdsmästare använder samma verktyg som icke-professionella trädgårdsmästare och att sistnämnda grupp likaledes kan förväntas skaffa större apparater, såsom de som saluförs av sökanden. En professionell trädgårdsmästare som är verksam i stadsmiljö har exempelvis inte behov av att skaffa större maskiner, medan en icke-professionell trädgårdsmästare som bor på landet skulle kunna ha ett sådant behov, särskilt om han eller hon sysslar med skötsel av skogsterräng.

23

Såsom sökanden har anfört borde överklagandenämnden ha tagit upp frågan om verklig användning innan den prövade huruvida intervenientens invändning var välgrundad. Sökanden har emellertid inte bevisat att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning vad avser frågan huruvida intervenienten hade styrkt verklig användning i den mening som avses i artikel 42 i förordning nr 207/2009.

24

Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

25

Först och främst erinrar tribunalen om att enligt artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 får ”efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2, det varumärke som ansökan om registrering avser, inte … registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen, eller, när – i fråga om ett äldre nationellt varumärke – det är känt i medlemsstaten i fråga, och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”.

26

Av ordalydelsen av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 framgår dessutom att den endast är tillämplig under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda. För det första ska de motstående varumärkena vara identiska eller likna varandra, för det andra ska det äldre varumärke som åberopats till grund för invändningen vara känt och för det tredje ska det finnas risk för att användningen av det sökta varumärket utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att om ett av dem inte är uppfyllt, kan inte bestämmelsen tillämpas (förstainstansrättens dom av den 25 maj 2005 i mål T-67/04, Spa Monopole mot harmoniseringsbyrån - Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), REG 2005, s. II-1825, punkt 30).

27

När det gäller det tredje villkor som nämnts i föregående punkt omfattar detta tre olika slags risker, nämligen risken för att användningen av det sökta varumärket utan skälig anledning för det första skulle vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, för det andra skulle vara till förfång för det äldre varumärkets renommé och för det tredje skulle dra otillbörlig fördel av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. En sådan risk som avses i det första fallet kan uppkomma när det äldre varumärket förlorar sin förmåga att väcka en omedelbar association till de varor för vilka det registrerats och används. Det rör sig i detta fall om urvattning av det äldre varumärket genom upplösning av dess identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. En sådan risk som avses i det andra fallet uppstår när de varor eller tjänster som omfattas av det sökta varumärket kan uppfattas av allmänheten på ett sådant sätt att det äldre varumärkets attraktionsförmåga minskar. I det tredje fallet är det fråga om en risk för att bilden av det kända varumärket eller de egenskaper som detta förmedlar överförs till de varor som omfattas av det sökta varumärket så att saluföringen av sistnämnda varor underlättas genom associationen med det äldre kända varumärket (se förstainstansrättens dom av den 22 mars 2007 i mål T-215/03, Sigla mot harmoniseringsbyrån - Elleni Holding (VIPS), REG 2007, s. II-711, punkterna 36–42 och där angiven rättspraxis). När de två första villkoren som nämnts i föregående punkt är uppfyllda räcker det med att en av dessa tre typer av skadlig inverkan är för handen för att artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 ska vara tillämplig (domstolens dom av den 27 november 2008 i mål C-252/07, Intel Corporation, REG 2008, s. I-8823, punkt 28).

28

I förevarande fall har sökanden hävdat att överklagandenämnden begick fel vid sin bedömning enligt artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, såväl när det gäller risken för förfång för de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga (nedan kallad risken för urvattning) som när det gäller risken för att sökanden drar otillbörlig fördel av de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga eller renommé (nedan kallad risken för snyltning).

29

Inledningsvis ska invändningarna avseende risken för urvattning prövas. Därefter ska tribunalen, i förekommande fall, pröva huruvida det föreligger risk för snyltning.

30

I punkt 16 i det angripna beslutet fann överklagandenämnden att omsättningskretsen, med avseende på varor som omfattas av klass 7 i Niceöverenskommelsen, var den normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna stora allmänheten i Spanien, Frankrike och Portugal.

31

Sökanden har gjort gällande att risken för urvattning ska bedömas utifrån den uppfattning som råder i de äldre varumärkenas omsättningskrets, medan risken för snyltning ska bedömas utifrån den uppfattning som råder i det sökta varumärkets omsättningskrets. Eftersom överklagandenämnden inte gjorde denna distinktion, utan ansåg att omsättningskretsen var densamma oavsett vilken skadlig inverkan det rörde sig om, gjorde den sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

32

Såsom sökanden har hävdat varierar den omsättningskrets som ska beaktas beroende på vilket slags skadlig inverkan som innehavaren av det äldre varumärket gör gällande. Såväl ett varumärkes särskiljningsförmåga som dess renommé ska nämligen bedömas utifrån den uppfattning av varumärket som råder i omsättningskretsen, vilken ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat. Bedömningen av huruvida det förekommer skadlig inverkan i form av förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé ska således göras med utgångspunkt i en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de varor och tjänster för vilka det äldre varumärket är registrerat. Bedömningen av huruvida det förekommer skadlig inverkan genom att det dras otillbörlig fördel av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé ska däremot – med hänsyn till att det är den fördel som innehavaren av det yngre varumärket drar av det äldre varumärket som är förbjuden – göras med utgångspunkt i en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de varor eller tjänster för vilka det yngre varumärket är registrerat (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, punkterna 33–36).

33

Härav följer att överklagandenämnden i princip är skyldig att ange omsättningskretsen för varje typ av skadlig inverkan som prövas mot artikel 8.5 i förordning nr 207/2009.

34

Det faktum att överklagandenämnden inte har gjort denna distinktion i förevarande fall kan emellertid inte anses ha påverkat resultatet av dess prövning av huruvida det föreligger risk för urvattning. Såsom framgår av punkt 32 ovan och som sökanden själv anfört i sin ansökan är det nämligen de äldre varumärkenas omsättningskrets som är relevant vid bedömningen av huruvida en sådan risk föreligger, och det är just denna omsättningskrets som överklagandenämnden har utgått från vid sin prövning.

35

Invändningen att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde omsättningskretsen är följaktligen verkningslös såvitt avser prövningen av risken för urvattning och kan således inte godtas.

36

Det följer av domstolens rättspraxis att det skydd som följer av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 inte är villkorat av att det konstateras att det föreligger en sådan grad av likhet mellan de motstående varumärkena att det finns en risk att omsättningskretsen förväxlar dem. Det räcker att graden av likhet mellan dessa varumärken får till följd att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband dem emellan (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 maj 2007 i mål T-137/05, La Perla mot harmoniseringsbyrån – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

37

Enligt domstolens praxis avseende tolkningen av artikel 4.4 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), vilken i princip har samma innehåll som artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, kan, som relevanta faktorer för bedömningen av huruvida det föreligger ett sådant samband som angetts ovan, nämnas graden av likhet mellan de motstående varumärkena, arten av de varor och tjänster för vilka vart och ett av de motstående varumärkena är registrerat – inbegripet dels hur närliggande eller olikartade dessa varor eller tjänster är, dels omsättningskretsen –, i hur hög grad det äldre varumärket är känt, graden av ursprunglig eller genom användning förvärvad särskiljningsförmåga hos det äldre varumärket och förekomsten av risk för förväxling hos allmänheten (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, punkt 42).

38

I förevarande fall har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden inte har tillämpat de kriterier som nämnts i föregående punkt vid bedömningen av huruvida konsumenterna av de aktuella varorna får uppfattningen att det finns ett samband mellan de motstående varumärkena.

39

Enligt sökanden är sannolikheten för att de motstående varumärkena skulle sammankopplas på ett sådant sätt mycket liten. Sökanden har hävdat att den av intervenienten åberopade bevisningen för att de äldre varumärkena använts visade att de endast hade använts inom sektorn icke-professionell trädgårdsskötsel och således endast var kända inom denna sektor. Med hänsyn till att sökandens varor endast är avsedda för professionell och specialiserad användning är det ytterst osannolikt att genomsnittskonsumenten av de produkter för vilka de äldre varumärkena är kända kommer i kontakt med det sökta varumärket. Dessutom finns det, enligt sökanden, stora skillnader mellan de motstående varumärkena.

40

Enligt harmoniseringsbyrån och intervenienten är dessa argument ogrundade.

41

Först och främst erinrar tribunalen om att det, när det gäller frågan om sambandet mellan de motstående varumärkena, ska göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (domstolens dom av den 23 oktober 2003, i mål C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux, REG 2003, s. I-12537, punkt 30).

42

Även om domstolen i den ovan i punkt 27 nämnda domen Intel Corporation (punkt 42) räknade upp en rad kriterier för när det skulle kunna uppfattas föreligga ett sådant samband är denna uppräkning inte uttömmande och ska inte nödvändigtvis tillämpas fullt ut i varje enskilt fall. Tvärtom kan det förhålla sig så att ett samband mellan de motstående varumärkena kan uppfattas föreligga utifrån vissa av kriterierna eller mot bakgrund av faktorer som inte nämns i domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation. Frågan huruvida omsättningskretsen verkligen förknippar de motstående varumärkena med varandra är en sakfråga som endast kan besvaras mot bakgrund av de faktiska förhållandena och övriga omständigheter i det enskilda fallet.

43

I förevarande fall har överklagandenämnden, i motsats till vad sökanden har påstått, emellertid vederbörligen beaktat vissa av de bedömningskriterier som angetts i domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation. Överklagandenämnden anförde, i punkt 26 i det angripna beslutet, att de äldre varumärkena var i hög grad kända, att det fanns en viss grad av likhet mellan de motstående varumärkena och att de varor som omfattas av dessa varumärken var av samma eller mycket liknande slag.

44

När det närmare bestämt gäller graden av likhet mellan de motstående varumärkena gjorde överklagandenämnden, i punkterna 19–23 i det angripna beslutet, en ingående prövning av den visuella likheten mellan de båda varumärkena, vilka båda återger bilden av ett hunddjur, av det faktum att det inte är nödvändigt att göra en fonetisk jämförelse när det rör sig om ett rent figurmärke och, slutligen, av den begreppsmässiga likheten mellan varumärkena.

45

Även om det är riktigt att de hunddjur som återges i de båda varumärkena, såsom sökanden har anfört, skiljer sig åt på så sätt att det ena är noggrant tecknat och har ett aggressivt utseende och det andra, som framstår som vänligare, är mindre detaljerat har överklagandenämnden icke desto mindre vederbörligen beaktat dessa skillnader vid sin prövning och gjort en riktig bedömning när den, i punkt 19 i det angripna beslutet, konstaterat att dessa skillnader inte är så avgörande att omsättningskretsen, som har en medelhög uppmärksamhetsgrad och inte har ett perfekt minne, inte associerar bilden av det sökta varumärket till bilden av de äldre varumärkena.

46

När det gäller frågan huruvida de varor som avses med de motstående varumärkena är av liknande slag ska det noteras att sökandens invändning grundar sig på det felaktiga antagandet att det konsekvent kan göras skillnad mellan å ena sidan maskiner och verktyg riktade till den stora allmänheten och å andra sidan maskiner och verktyg riktade till fackmän. Det framgår nämligen av prövningen av denna invändning i punkt 22 ovan att de varor som omfattas av de äldre varumärkena riktar sig till såväl professionella som icke-professionella trädgårdsmästare och att även de varor som sökanden saluför kan tänkas efterfrågas av såväl professionella som icke-professionella användare.

47

Härav följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att omsättningskretsen kunde få uppfattningen att det finns ett samband mellan de kännetecken som återges i de båda motstående varumärkena, och sökandens invändning i detta hänseende kan därmed inte godtas.

48

När det gäller risken för urvattning har sökanden, med hänvisning till punkt 77 i domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, hävdat att innehavaren av det äldre varumärket måste åberopa och bevisa att användningen av det yngre varumärket skulle inverka på beteendet hos konsumenterna av de varor som omfattas av det äldre varumärket eller att det finns en verklig risk att så skulle bli fallet i framtiden. Överklagandenämnden har inte prövat denna inverkan i förevarande fall.

49

Sökanden har gjort gällande att intervenienten borde ha lagt fram argument som konkret förklarar hur urvattningen var till förfång för bolaget. Blotta omnämnandet av urvattning räcker således inte för att artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 ska vara tillämplig.

50

Först och främst erinrar tribunalen om att det registreringshinder som avser urvattning, såsom det anges i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, tillsammans med övriga relativa registreringshinder i nämnda artikel, bidrar till att upprätthålla varumärkets främsta funktion, nämligen att ange varans eller tjänstens ursprung. Såvitt avser risken för urvattning undergrävs denna funktion när det äldre varumärkets förmåga att ange att de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och används härrör från varumärkesinnehavaren försvagas till följd av att användningen av det yngre varumärket medför en upplösning av det äldre varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. Så är fallet bland annat när det äldre varumärket inte längre väcker en omedelbar association till de varor eller tjänster för vilka det är registrerat (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, punkt 29).

51

Det framgår av domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation att det ankommer på innehavaren av det äldre varumärket, vilken åberopar det skydd som följer av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, att styrka att användningen av det yngre varumärket skulle vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga. Innehavaren av det äldre varumärket måste härvid inte styrka att varumärket har utsatts för en faktisk och aktuell skadlig inverkan. Om det är möjligt att förutse att det yngre varumärkets innehavare kan komma att använda sitt varumärke på ett sådant sätt att en sådan skadlig inverkan kommer att uppkomma, kan innehavaren av det äldre varumärket nämligen inte vara tvungen att vänta till dess att denna inverkan faktiskt uppkommit innan vederbörande kan få till stånd ett förbud mot användningen. Innehavaren av det äldre varumärket måste emellertid styrka att det finns omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att det finns en verklig risk för en sådan skadlig inverkan i framtiden (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, punkterna 37, 38 och 71).

52

I detta avseende måste innehavaren av det äldre varumärket förete uppgifter som gör det möjligt att omedelbart konstatera att det finns en framtida risk, som inte är hypotetisk, att användningen av det sökta varumärket skulle vara till förfång för det äldre varumärket (domen i det ovan i punkt 26 nämnda målet SPA-FINDERS, punkt 40). En sådan slutsats kan dras bland annat på grundval av logiska slutledningar till följd av en sannolikhetsbedömning, med beaktande av sedvanlig praxis i den relevanta kommersiella sektorn och av alla andra omständigheter i det enskilda fallet (tribunalens dom av den 16 april 2008 i mål T-181/05, Citigroup och Citibank mot harmoniseringsbyrån - Citi (CITI), REG 2008, s. II-669, punkt 78).

53

Det kan emellertid inte krävas att innehavaren av det äldre varumärket, utöver att förete dessa uppgifter, visar att lanseringen av det yngre varumärket har haft ytterligare inverkan på det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten av de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är registrerat. Ett sådant villkor framgår nämligen varken av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 eller av domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation.

54

När det gäller punkt 77 i domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation framgår det av valet av formuleringen ”härav följer” – och av uppbyggnaden av punkt 81 i samma dom – att det kan fastställas att det föreligger en sådan förändring i det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten som sökanden har åberopat till stöd för sin invändning när innehavaren av det äldre varumärket har lyckats visa, i enlighet med punkt 76 i domen, att detta varumärkes förmåga att ange att de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och används härrör från varumärkesinnehavaren försvagas, till följd av att användningen av det yngre varumärket medför en upplösning av det äldre varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande.

55

Tribunalen ska pröva om överklagandenämnden har tillämpat dessa principer på ett riktigt sätt i förevarande fall.

56

När det gäller invändningen att intervenienten endast har påstått att det finns en risk för urvattning utan att komma med ytterligare stöd för detta påstående anförde överklagandenämnden, i punkt 30 i det angripna beslutet, att intervenienten hade utvecklat sin argumentation i denna del under förfarandet. Intervenienten gjorde bland annat gällande att en användning av det sökta varumärket skulle innebära en urholkning av de äldre varumärkenas renommé, eftersom omsättningskretsen inte längre skulle associera intervenientens varor med dessa varumärken, och att figurelementet i dessa varumärken skulle banaliseras och skulle förlora sin höga särskiljningsförmåga.

57

Även om intervenientens argument har sammanfattats på ett kortfattat sätt i punkt 30 i det angripna beslutet finner tribunalen att intervenienten har lagt fram sådana argument att det kan antas föreligga en risk, som inte endast är hypotetisk, för att en användning av det sökta varumärket skulle kunna vara till förfång för de äldre varumärkena.

58

När det gäller prövningen av huruvida intervenientens argument i denna del var välgrundade ska det först noteras att överklagandenämnden, i punkt 36 i det angripna beslutet, har fäst stor vikt vid de äldre kännetecknens höga särskiljningsförmåga och härvid preciserat att varghuvudet som beståndsdel inte hade någon uppenbar koppling till de aktuella varorna. Det finns nämligen inget samband mellan figurelementet i de äldre varumärkena, det vill säga varghuvudet, och de varor som saluförs av intervenienten, eftersom användningen av detta figurelement huvudsakligen beror på att intervenientens bolagsnamn innehåller det tyska ordet ”wolf”, vilket betyder ”varg”.

59

Överklagandenämnden gjorde därmed en korrekt bedömning av de äldre varumärkenas höga särskiljningsförmåga. Det framgår härvid av rättspraxis att ju större särskiljningsförmåga eller renommé det äldre varumärket har, desto sannolikare är det att det uppstår en skadlig inverkan (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet Intel Corporation, punkterna 67 och 74, och domen i det ovan i punkt 26 nämnda målet SPA-FINDERS, punkt 41).

60

Överklagandenämnden fann vidare, i punkt 36 i det angripna beslutet, att det ska beaktas i vilken mån de aktuella varorna är identiska eller av liknande slag.

61

I detta hänseende erinrar tribunalen om att artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 kan åberopas till stöd för en invändning både mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke omfattande varor och tjänster som inte är identiska med eller av liknande slag som de som omfattas av det äldre varumärket och mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke omfattande varor som är identiska med eller av liknande slag som de som omfattas av det äldre varumärket (se, analogt, domstolens dom av den 9 januari 2003 i mål C -292/00, Davidoff, REG 2003, s. I-389, punkterna 24–26, och det ovan i punkt 41 nämnda målet Adidas-Salomon och Adidas Benelux, punkterna 19–22).

62

Tribunalen konstaterar att den omständigheten att konkurrenter använder kännetecken som i viss mån liknar varandra för identiska varor eller varor av liknande slag innebär att omsättningskretsens omedelbara association mellan kännetecknen och de aktuella varorna äventyras, vilket kan undergräva det äldre varumärkets förmåga att ange att de varor för vilka det är registrerat härrör från innehavaren av detta varumärke. I förevarande fall innebär sökandens användning av ett hunddjurs huvud såsom varumärke för trädgårdsverktyg, vilka är identiska med eller av liknande slag som de som intervenienten saluför under varumärken som likaledes återger ett hunddjurs huvud, att konsumenterna av dessa verktyg på sikt kommer att sluta att omedelbart associera bilden av hunddjuret till intervenientens varor.

63

I detta hänseende erinrar tribunalen även om att ett varumärke har till uppgift att förmedla andra typer av information om bland annat de särskilda kvaliteter eller egenskaper hos de varor eller tjänster som varumärket omfattar, eller om de uppfattningar och sinnesintryck som varumärket står för, såsom lyx, livsstil, exklusivitet, äventyr eller ungdom. I detta avseende har varumärket i sig ett självständigt ekonomiskt värde, skilt från värdet av de varor eller tjänster för vilka det är registrerat. Information som förmedlas genom eller associeras med ett känt varumärke ger varumärket ett betydande och skyddsvärt värde, särskilt som ett varumärke i de flesta fall har blivit känt först efter avsevärda ansträngningar och investeringar från varumärkesinnehavarens sida (domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet VIPS, punkt 35).

64

I förevarande fall undergrävs intervenientens ekonomiska ansträngningar för att förbättra de äldre varumärkena genom att dessa varumärken inte längre väcker en omedelbar association till de varor för vilka de registrerats och används.

65

Överklagandenämnden konstaterade slutligen, i punkt 37 i det angripna beslutet, att sökanden inte hade angett någon ”skälig anledning” i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, som skulle kunna förklara eller rättfärdiga användningen av ett hunddjurs huvud i det sökta varumärket. Detta konstaterande har inte bestritts av sökanden.

66

Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att användningen av det sökta varumärket skulle kunna vara till förfång för de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga. Sökandens invändning att det är nödvändigt att visa de ekonomiska effekterna av att de motstående varumärkena förknippas med varandra kan således inte godtas.

67

Eftersom överklagandenämnden således har tillämpat artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 på ett korrekt sätt när det gäller risken för urvattning som det sökta varumärket ger upphov till finns det inte längre anledning att pröva risken för snyltning, vilken likaledes ligger till grund för det angripna beslutet. Såsom angetts i punkt 27 ovan räcker det nämligen med att en av de tre typer av skadlig inverkan som anges i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 är för handen för att denna bestämmelse ska vara tillämplig.

68

Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.

69

Talan ska således ogillas i sin helhet.

70

Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska detta yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)

följande: