STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

PEDRO CRUZ VILLALÓN

föredraget den 6 december 2010(1)

Mål C‑497/10 PPU

Barbara Mercredi

mot

Richard Chaffe

(begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Förenade kungariket))

”Civilrättsligt samarbete – Domstols behörighet och verkställighet av domar – Äktenskapsmål och mål om föräldraansvar – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Barn vars föräldrar inte är gifta – Begreppet hemvist – Lovligt bortförande av barnet till en annan medlemsstat – Förvärv av nytt hemvist – Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande”

Innehållsförteckning

I –   Tillämpliga bestämmelser

A –   Unionsrätten

B –   Den internationella rätten

C –   Den nationella rätten

II – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen

A –   Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen

B –   De mål som anhängiggjorts i England

C –   De mål som anhängiggjorts i Frankrike

1.     Det mål som anhängiggjorts av modern

2.     Faderns begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn

III – Tolkningsfrågorna och ansökan om handläggning av begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål

IV – Inledande anmärkningar

V –   Den första tolkningsfrågan

A –   Fastställandet av barnets hemvist

1.     Begreppet hemvist: De principer som fastställts i domen i målet A .........

2.     ”Förlust” och ”förvärv” av hemvist vid lovligt bortförande

a)     Villkoren för flyttning av hemvist

b)     Indikationer på att hemvistet har flyttats

i)     Tolkningsprinciper som följer av artikel 9 i förordning nr 2201/2003

ii)   Vikten av moderns vilja vid fastställande av ett lovligen bortfört barns hemvist

B –   Bedömningen av de nationella domstolarnas behörighet vid flyttning av hemvist

1.     Förtydligande av de nationella domstolarnas uppgift enligt förordning nr 2201/2003

2.     Prövning av möjligheten att hänskjuta målet till en annan domstol

a)     Hänskjutande till den domstol där barnet befinner sig: artikel 13 i förordning nr 2201/2003

b)     Hänskjutande till den bäst lämpade domstolen: artikel 15 i förordning nr 2201/2003 och undantaget för olämpligt forum (forum non conveniens)

C –   Slutsats

VI – De andra och den tredje frågan

A –   Inledande anmärkningar angående frågornas relevans

1.     Problemställningen

2.     Bedömning

B –   Den andra frågan

C –   Den tredje frågan

1.     Yttranden av parterna i målet vid den nationella domstolen, de berörda medlemsstaternas regeringar och kommissionen

2.     Bedömning

a)     Förtydligande av den tredje frågan

b)     Konflikt mellan ett beslut som antagits på grundval av förordning nr 2201/2003 och ett beslut som antagits på grundval av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

c)     Konflikt mellan flera beslut som antagits på grundval av förordning nr 2201/2003

d)     Slutsats

VII – Förslag till avgörande

1.        Domstolen har i förevarande mål återigen fått frågor som rör tolkningen av flera bestämmelser i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000,(2) även kallad Bryssel II a-förordningen, inom ramen för ett förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande.

2.        Domstolen har i huvudsak ombetts att för Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Förenade kungariket) klargöra ett av huvudbegreppen i förordning nr 2201/2003, nämligen begreppet hemvist, beträffande vilket domstolen tidigare har getts tillfälle att uttala sig, bland annat i sin dom av den 2 april 2009 i målet A.(3)

3.        Det ska emellertid genast understrykas att domstolens uppgift inte för den sakens skull är lätt. Som konstateras nedan kommer omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, vilka i flera avseenden är ovanliga, att kräva att domstolen närmare bestämt undersöker under vilka omständigheter det kan fastställas att ett barns hemvist har flyttats, när barnet lovligen har bortförts från en medlemsstat till en annan av den person som ensam har vårdnaden om det. Domstolen ska, för det första, ge den hänskjutande domstolen ett klart svar på dess frågor och ge den anvisningar som tillåter den att meddela dom i det svåra mål som är anhängigt vid den, med beaktande av andan i förordning nr 2201/2003, som har som ett av sina huvudmål att säkerställa att barnets bästa beaktas. Domstolen ska, för det andra, se till att formulera detta svar på ett sådant sätt att den ger alla nationella domstolar nödvändiga anvisningar för att de ska kunna fastställa sin internationella behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003. Det kan inte uteslutas att den i detta hänseende kommer att behöva uttala sig mer allmänt beträffande den uppgift som tillkommer de nationella domstolar som ska pröva sin behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003 att avgöra de mål om föräldraansvar som är anhängiga vid dem.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

4.        Artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,(4) som rör barnets rättigheter, har följande lydelse:

”1. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De skall fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad.

2. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, skall barnets bästa komma i främsta rummet.

3. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.”

5.        I skäl 12 i förordning nr 2201/2003 anges följande:

”(12) De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand skall ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall då barnets vistelseort ändras eller efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.”

6.        Skäl 33 i förordning nr 2201/2003 har följande lydelse:

”(33) Denna förordning står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i [stadgan]. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i [stadgan].”

7.        I artikel 2.11 i förordning nr 2201/2003 definieras olovligt bortförande eller kvarhållande av barn på följande sätt:

”Olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn

a)       som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet

och

b)       under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet ska bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.”

8.        I artikel 8 i förordning nr 2201/2003, med rubriken ”Allmän behörighet”, vilken inleder avsnitt 2 i kapitel II i nämnda förordning, där det finns bestämmelser om domstolars behörighet på området föräldraansvar, föreskrivs följande:

”1. Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks.

2. Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”

9.        I artikel 9 i samma förordning, med rubriken ”Fortsatt behörighet där barnet tidigare hade hemvist”, anges följande:

”1. När ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där skall, med avvikelse från artikel 8, domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist under en tid av tre månader efter flyttningen vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade, om den som har rätt till umgänge enligt denna dom om umgänge fortfarande har hemvist i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist.

2. Punkt 1 skall inte tillämpas om den person med rätt till umgänge som avses i punkt 1 har godtagit att domstolarna i den medlemsstat där barnet har sitt nya hemvist är behöriga och detta har skett genom att han eller hon har deltagit i förfaranden vid dessa domstolar utan att bestrida deras behörighet.”

10.      I artikel 10 i förordning nr 2201/2003, som rör domstols behörighet vid fall av bortförande av barn, föreskrivs följande:

”Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och

a)       varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet,

eller

b)       barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls:

i)       Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig.

ii)       En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i.

iii)  Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7.

iv)       En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.”

11.      Artikel 11 i förordning nr 2201/2003 innehåller bestämmelser tillämpliga på ansökningar med stöd av Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn,(5) i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligen bortförts eller kvarhållits. Den har följande lydelse:

”1. Om en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de ska meddela ett beslut på grundval av Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn ... i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall punkterna 2–8 tillämpas.

2. Vid tillämpningen av artiklarna 12 och 13 i 1980 års Haagkonvention skall det säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad.

3. En domstol som erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn enligt punkt 1 skall skyndsamt handlägga ansökningen enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen.

Utan att det påverkar tillämpningen av första stycket skall domstolen, såvida detta inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt, meddela sitt beslut inom sex veckor efter det att den erhållit ansökningen.

4. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av artikel 13 b i 1980 års Haagkonvention om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.

5. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn om den person som har begärt att barnet återlämnas inte har fått möjlighet att yttra sig.

6. Om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention, skall domstolen omedelbart, antingen direkt eller genom sin centralmyndighet, översända en kopia av domstolsbeslutet om att inte återlämna barnet och av andra relevanta handlingar, särskilt ett protokoll från förhandlingarna inför domstolen, till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning. Nämnda handlingar skall lämnas till domstolen inom en månad efter beslutet om att inte återlämna barnet.

7. Om inte någon av parterna redan har vänt sig till domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall den domstol eller centralmyndighet som erhåller den information som avses i punkt 6 underrätta parterna och ge dem tillfälle att inom tre månader från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet.

Utan att det påverkar tillämpningen av behörighetsbestämmelserna i denna förordning skall domstolen avsluta ärendet om den inte har mottagit några yttranden inom denna tidsfrist.

8. Utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention skall en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet enligt denna förordning vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 för att säkerställa att barnet återlämnas.”

12.      I artikel 13 i förordning nr 2201/2003 uppställs en bestämmelse om behörighet grundad på barnets närvaro med följande lydelse:

”1. Om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grundval av artikel 12, skall domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga.

2. Punkt 1 äger motsvarande tillämpning på flyktingbarn och barn som har fördrivits på grund av oroligheter i ursprungslandet.”

13.      I artikel 19.2 och 19.3 i förordning nr 2201/2003 anges följande:

”2. Om talan om föräldraansvar för ett barn, rörande samma sak, väcks vid domstolar i olika medlemsstater skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant låta handläggningen av målet vila.

3. När det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, skall den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant avvisa talan till förmån för den domstolen.

I så fall har den part som har väckt den senare talan rätt att väcka sin talan vid den domstol där talan först har väckts.”

14.      I artikel 24 i förordning nr 2201/2003 fastställs principen om förbud mot omprövning av ursprungsdomstolens behörighet enligt följande:

”Behörigheten för domstolen i ursprungsmedlemsstaten får inte omprövas. En prövning av huruvida en dom strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public) enligt artikel 22 a och artikel 23 a får inte avse behörighetsreglerna i artiklarna 3–14.”

15.      I artikel 60 e i förordning nr 2201/2003 anges följande:

”När det gäller en fråga som omfattas av denna förordning ska förordningen, i förbindelserna mellan medlemsstaterna, gälla framför följande konventioner:

...

e)       Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn.”

B –    Den internationella rätten

16.      Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, som trädde i kraft den 1 december 1983, har undertecknats och ratificerats såväl av Republiken Frankrike som av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland samt alla de övriga medlemsstaterna i Europeiska unionen.

17.      I artiklarna 3–5 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn föreskrivs följande:

”Artikel 3

Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om

a)       det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och

b)       denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.

Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande men även genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågavarande staten.

Artikel 4

Konventionen tillämpas på varje barn som hade hemvist i en fördragsslutande stat omedelbart innan vårdnads- eller umgängesrätten kränktes. Konventionen upphör att vara tillämplig när barnet uppnår 16 års ålder.

Artikel 5

I denna konvention innefattas

a)       i ’rätten till vårdnad’ de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo,

b)       i ’rätten till umgänge’ rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har sitt hemvist.”

18.      Artikel 13 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn har följande lydelse:

”Utan hinder av bestämmelserna i föregående artikel är den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat där återlämnande har begärts inte förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att

a)       den person eller institution eller det organ av annat slag som hade vård om barnets person faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller

b)       det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar.

Den judiciella eller administrativa myndigheten kan också vägra att besluta om barnets återlämnande, om den finner att barnet motsätter sig att bli återlämnat och att barnet har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt.

Vid övervägande av de omständigheter som avses i denna artikel skall de judiciella och administrativa myndigheterna ta hänsyn till de upplysningar om barnets sociala bakgrund som tillhandahållits av Centralmyndigheten eller annan behörig myndighet i den stat där barnet har sitt hemvist.”

C –    Den nationella rätten

19.      Det framgår av beslutet om hänskjutande att domstolarna i England och Wales i privaträttsliga mål avseende barn, enligt section 8 i 1989 års barnskyddslag (Children Act 1989), kan besluta om boende (residence order) och umgänge (contact order) samt meddela förbudsförelägganden (prohibited steps order) (injonction) och beslut i särskilda frågor (specific issue order).

20.      Enligt section 4 i 1989 års barnskyddslag kan en domstol även besluta att fadern ska ha föräldraansvaret för ett barn. I England och Wales förvärvar nämligen en fader som inte är gift med modern till deras barn inte automatiskt genom lag föräldraansvaret för barnet. Han måste förvärva föräldraansvaret, antingen genom att upptas som fader i barnets födelsebevis, genom att ingå ett avtal om föräldraansvar med modern eller genom ett domstolsbeslut i vilket han tillerkänns föräldraansvaret (parental responsibility order).

21.       Slutligen preciseras i beslutet om hänskjutande att domstolarna i England och Wales har antagit(6) att de, då en talan om vårdnad väcks, själva kan få vårdnaden om barnet, även om den part som väckt ifrågavarande talan inte själv har vårdnaden om barnet.

II – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen

A –    Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen

22.      De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen kan, på grundval av de upplysningar som den hänskjutande domstolen har lämnat, tagna från sökandens och svarandens inlagor i målet vid den nationella domstolen eller mottagna under förhandlingen, sammanfattas enligt följande.

23.      Sökanden i målet vid den nationella domstolen, Barbara Mercredi, fransk medborgare, och svaranden i målet vid den nationella domstolen, Richard Chaffe, brittisk medborgare, är föräldrar till ett barn som också är fransk medborgare, fött utom äktenskap i Förenade kungariket den 11 augusti 2009. De levde tillsammans under flera år fram till den 1 augusti 2009, då fadern lämnade det gemensamma hemmet.

24.      Den 7 oktober 2009, det vill säga två månader senare, lämnade modern England med barnet för att resa till sitt ursprungsland där hennes familj bor, nämligen ön Réunion, ett franskt utomeuropeiskt departement, dit de anlände följande dag, den 8 oktober 2009. Det är ostridigt att barnets far inte informerades om avresan. Det är även ostridigt att denna avresa var lovlig, eftersom barnets mor vid denna tidpunkt ensam hade föräldraansvaret för barnet.

25.      Barnets far anhängiggjorde då flera mål såväl inför de engelska domstolarna, i syfte att erhålla föräldraansvaret, vårdnaden och/eller en rätt till umgänge med barnet, som inför de franska domstolarna med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. Modern anhängiggjorde inför de franska domstolarna ett mål i syfte att erhålla föräldraansvaret för och vårdnaden om barnet.

B –    De mål som anhängiggjorts i England

26.      Den 9 oktober 2009, det vill säga två dagar efter moderns och barnets avresa, anhängiggjorde fadern, per telefon, en talan inför domaren vid High Court of Justice (England & Wales), Family division (Förenade kungariket) (nedan kallad Duty High Court Judge). Efter att talan väckts utfärdade Duty High Court Judge, samma dag, ett föreläggande att inkomma med information om var barnet befann sig (location order) och förklarade att han skulle uppta målet till prövning den 12 oktober 2009.

27.      Den 12 oktober 2009 framställde fadern, vid förhandlingen inför Duty High Court Judge, sina yrkanden om bland annat föräldraansvar för barnet, växelvis boende och umgänge. Samma dag meddelade Duty High Court Judge ett beslut om att barnet skulle återlämnas till England och Wales. Det är ostridigt att barnets moder inte kände till faderns yrkanden och att hon inte var närvarande, vare sig personligen eller genom ombud, vid denna förhandling.

28.      Duty High Court Judge fann i detta beslut av den 12 oktober 2009 för det första att talan vid den engelska domstolen hade väckts vid den tidpunkt då fadern kontaktade domaren per telefon, det vill säga den 9 oktober 2009, för det andra att både den engelska domstolen och barnets fader från denna tidpunkt hade vårdnaden om barnet, för det tredje att barnet vid samma tidpunkt fortfarande hade sitt hemvist i England och följaktligen, för det fjärde, att de engelska domstolarna var behöriga i förhållande till barnet.

29.      Det är vitsordat att modern, den 16 oktober 2009, delgavs beslutet av den 12 oktober 2009, vilket hon emellertid inte rättade sig efter.

30.      Den 15 oktober 2009, framställde fadern en begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.(7)

31.      Den 28 oktober 2009 anhängiggjorde modern ett mål vid Tribunal de grande instance de Saint-Denis (Frankrike).(8)

32.      Den 26 januari 2010 framställde barnets far, inom ramen för förfarandet inför High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Förenade kungariket), ett kompletterande yrkande om fastställande av att barnet hade sitt hemvist i England, att de engelska domstolarna hade en exklusiv behörighet i förhållande till barnet, att han själv och de engelska domstolarna hade vårdnaden om barnet och att detta barn olovligen kvarhölls på ön Réunion. Yrkandena bifölls interimistiskt genom ett beslut i vilket modern, för övrigt, anmodades att inkomma med bevisning. Detta beslut översändes till den franska centralmyndigheten och delgavs modern.

33.       Den 15 april 2010 prövades målet av High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Förenade kungariket). I det beslut som meddelades samma dag fann High Court of Justice (England & Wales), Family Division, att talan inför den engelska domstolen hade väckts redan den 9 oktober 2009, då fadern hade väckt talan inför Duty High Court Judge per telefon och att den engelska domstolen från denna tidpunkt hade vårdnaden om barnet. Den fann också att även barnets fader hade vårdnaden från detta datum, eftersom beslut hade fattats till hans förmån. Den ansåg slutligen att barnet fortfarande hade sitt hemvist i England vid den tidpunkt då den engelska domstolen och fadern hade erhållit nämnda vårdnad och att de engelska domstolarna följaktligen var behöriga den 9 oktober 2009.

34.      Det är ostridigt att barnets mor inte inställde sig vid förhandlingen den 15 april 2010, men att hennes franska advokat hade kunnat inkomma med ett skriftligt yttrande.

35.      Den 29 juni 2010 begärde fadern att Tribunal de grande instance de Saint-Denis skulle erkänna och verkställa beslutet från High Court of Justice (England & Wales), Family Division.

36.      Den 24 juni och den 12 juli 2010 fattade High Court of Justice (England & Wales), Family Division, andra beslut. I det sistnämnda beslutet förelades modern att hon skulle tillse att barnet interimistiskt kunde vara tillsammans med fadern på ön Réunion mellan den 29 juli och den 12 augusti 2010.

37.      Den 12 juli 2010 överklagade modern besluten från Duty High Court Judge av den 12 oktober 2009 och från High Court of Justice (England & Wales), Family Division, av den 15 april 2010 till Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), vilken har beslutat att begära förhandsavgörande från domstolen.

C –    De mål som anhängiggjorts i Frankrike

1.      Det mål som anhängiggjorts av modern

38.      Den 28 oktober 2009 yrkade modern vid Tribunal de grande instance de Saint-Denis at hon ensam skulle tillerkännas föräldraansvaret för barnet och att det skulle fastställas att barnet hade sin bostad på hennes adress. Fadern delgavs inte i detta mål, utan fick kännedom härom genom det förfarande som hade inletts med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

39.      Den 27 januari 2010 begärde faderns ombud att Tribunal de grande instance de Saint-Denis skulle vilandeförklara det mål som modern hade anhängiggjort, i enlighet med bestämmelserna i artikel 16 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn och i artikel 19 i förordning nr 2201/2003.

40.      Genom dom av den 23 juni 2010 tillerkände Tribunal de grande instance de Saint-Denis modern ensam föräldraansvaret för barnet och fastställde barnets hemvist till moderns adress. Barnets far var inte närvarande, vare sig personligen eller genom ombud, vid den förhandling som hölls den 31 maj 2010.

2.      Faderns begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn

41.      Den 15 oktober 2009 ingav barnets far till den engelska centralmyndigheten en begäran att barnet skulle återlämnas till England och Wales med tillämpning av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, vilken ledde till att ett förfarande inleddes den 18 december 2009 vid Tribunal de grande instance de Saint-Denis.

42.      Tribunal de grande instance de Saint-Denis ålade modern att inställa sig vid domstolen med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. Kallelsen avsåg specifikt beslutet av Duty High Court Judge av den 12 oktober 2009.

43.      Faderns begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn avslogs den 15 mars 2010, på den grunden att han inte hade vårdnaden i den mening som avses i artiklarna 3 och 5 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

III – Tolkningsfrågorna och ansökan om handläggning av begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål

44.      Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), som har att pröva moderns överklagande, beslutade i beslut av den 8 oktober 2010, som inkom till domstolen den 18 oktober 2010, att ställa följande tre tolkningsfrågor till domstolen:

”1)      Vilket kriterium ska användas för att fastställa ett barns hemvist enligt

a)      artikel 8 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003, och

b)      artikel 10 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003?

2)      Kan en domstol utgöra en sådan ’institution eller annat organ’ som kan anförtros vårdnaden om ett barn, med avseende på bestämmelserna i rådets förordning (EG) nr 2201/2003?

3)      Är artikel 10 fortsatt tillämplig efter det att domstolarna i den anmodade medlemsstaten har avslagit en ansökan om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen om [internationella] bortföranden av barn, på den grunden att villkoren i artiklarna 3 och 5 inte är uppfyllda?

Hur ska en konflikt mellan den anmodade statens fastställande att villkoren i artiklarna 3 och 5 i Haagkonventionen om [internationella] bortföranden av barn inte är uppfyllda och den anmodande statens fastställande att dessa villkor är uppfyllda lösas?”

45.      Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) angav i sitt beslut om hänskjutande att den ansökte om handläggning enligt förfarandet för brådskande mål, eftersom syftet med begäran om förhandsavgörande är att identifiera den domstol som enligt unionsrätten är behörig i mål om föräldraansvar för barnet. Den preciserade att, intill denna domstol har identifierats, det inte kan fattas några beslut beträffande de yrkanden som fadern har framställt och som syftar till att fadern och dottern ska kunna ha kontakt med varandra.

46.      Genom beslut av den 28 oktober 2010 beviljade domstolen den hänskjutande domstolens ansökan om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål i artikel 104b i domstolens rättegångsregler.

47.      Klaganden och motparten i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungarikets regering, de tyska, irländska och franska regeringarna samt kommissionen yttrade sig vid förhandlingen som hölls den 1 december 2010.

IV – Inledande anmärkningar

48.      Innan den hänskjutande domstolens frågor behandlas är det nödvändigt att göra två viktiga preciseringar för alla de nedan utvecklade resonemangen.

49.      Den första preciseringen, som avser den rättsliga kvalificeringen av den situation som ligger bakom tvisten vid den nationella domstolen, kräver inte för tillfället någon lång utläggning. Det ska hållas i minnet att bortförandet av barnet skedde lovligen, såväl med hänsyn till förordning nr 2201/2003 som till Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, vilket, som jag kommer att få tillfälle att understryka vid prövningen av relevansen av den andra och den tredje tolkningsfrågan,(9) fadern(10) och modern, de regeringar som har inkommit med yttranden samt kommissionen är eniga om.

50.      Den andra preciseringen, som avser vilket datum som ska beaktas vid fastställandet av den internationella behörigheten med stöd av förordning nr 2201/2003, är däremot svårare att företa.

51.      I artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs allmänt att det är vid den tidpunkt då talan väcks vid en domstol i en medlemsstat som den ska avgöra huruvida barnet har hemvist i den medlemsstaten. Om barnet har sitt hemvist i den medlemsstat där talan har väckts den dag då talan väcktes vid domstolen i denna medlemsstat kan denna domstol förklara sig behörig på grundval av artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003. Om däremot barnet inte längre har sitt hemvist i den medlemsstat där talan har väckts den dag då talan väckts vid domstolen i denna medlemsstat kan denna domstol inte förklara sig behörig, åtminstone inte på grundval av artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003. Den kan emellertid eventuellt, beroende på omständigheterna, förklara sig behörig på grundval av artikel 9, 10, 12 eller 14 i förordning nr 2201/2003 eller förklara sig icke behörig på grundval av artikel 13 eller 15 i nämnda förordning.(11)

52.      Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) underströk i sitt beslut om hänskjutande att två datum kunde anses relevanta i detta hänseende, den 9 oktober 2009, den dag då fadern per telefon väckte talan inför Duty High Court Judge, och den 12 oktober 2009, den dag då fadern formellt framställde sina yrkanden vid förhandlingen inför samma domare. High Court of Justice (England & Wales) angav i sitt beslut av den 15 april 2010 uttryckligen att talan vid en engelsk domstol hade väckts redan den 9 oktober 2009 på kvällen, varvid denna domstol, liksom fadern, hade vårdnaden om barnet.

53.      Det ska i detta hänseende understrykas att det, även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa vilket av dessa två datum som ska anses vara relevant, dock är förordning nr 2201/2003 i sig som anger på vilka villkor en talan ska anses ha väckts vid en domstol.

54.      I artikel 16 a i förordning nr 2201/2003 preciseras nämligen att talan ska anses ha väckts vid en domstol när stämningsansökan eller motsvarande handling har ingetts till domstolen, förutsatt att sökanden inte därefter har underlåtit att vidta de åtgärder som krävs av honom för att få delgivningen med svaranden verkställd.(12)

55.      Av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och de upplysningar som den hänskjutande domstolen har lämnat framgår att endast den 12 oktober 2009 kan anses som relevant datum enligt bestämmelserna i artikel 16 i förordning nr 2201/2003, varvid det emellertid ankommer på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att formaliteterna för delgivning har uppfyllts med beaktande av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1393/2007 av den 13 november 2007 om delgivning i medlemsstaterna av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (delgivning av handlingar) och om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1348/2000.(13)

56.      Det ska emellertid understrykas att domstolens förhandsavgörande har begärts inom ramen för ett överklagande av två beslut som fattats av två olika sammansättningar av samma domstol, vilka har uttalat sig om domstolens behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003, den första mycket kort efter moderns avresa med barnet, den 12 oktober 2009, den andra nästan sex månader efter denna avresa, den 15 april 2010.

57.      Detta särdrag, i förening med den mycket allmänna karaktären av den hänskjutande domstolens första fråga, gör att det är svårt att avgöra huruvida den avser uttala sig angående de två lägre instansernas behörighet i det mål som har överklagats till den, eller angående sin egen behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003 inom ramen för överklagandet. Fastställandet av barnets hemvist är emellertid, mot bakgrund av de kriterier som domstolen angav i domen i det ovannämnda målet A, och dem som ska fastställas i förevarande mål, en mycket svårare uppgift i det första fallet än i det andra.(14) Resonemangen nedan utgår emellertid från den förutsättningen att fastställandet av barnets hemvist ska ske vid den tidpunkt då talan ursprungligen väcktes vid de engelska domstolarna, den 12 oktober 2009, varvid det preciseras att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bestämma vilken ståndpunkt den avser att inta i detta hänseende.

V –    Den första tolkningsfrågan

58.      Den hänskjutande domstolen har genom sin första fråga bett domstolen att ange vilket ”kriterium” som ska tillämpas vid fastställande av ett barns hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003.(15) Det är vid en första anblick ganska svårt att avgöra huruvida den hänskjutande domstolen förväntar sig ett generellt svar från domstolen på en abstrakt fråga, eller om den tvärtom önskar ett svar som är anpassat till omständigheterna i det mål som den har att avgöra. Det förefaller dock som att den önskar få ett konkret svar på den fråga som den har konfronterats med.

59.      Därmed har den hänskjutande domstolen direkt, i syfte att fastställa sin behörighet enligt förordning nr 2201/2003, frågat domstolen om begreppet hemvist så som det anges, i synnerhet, i artikel 8 i nämnda förordning. Därav skulle kunna följa att hemvist är den enda och unika grunden på vilken de nationella domstolarnas behörighet kan fastställas. Artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 ingår emellertid i ett bredare sammanhang. I artikel 8.2 i nämnda förordning anges uttryckligen att den allmänna behörighet som den fastställer endast är grundad om de övriga föreskrivna behörigheterna inte är det och hemvist är endast ett kriterium bland andra, vilka också kan utgöra grund för andrahandsbehörighet.

60.      I detta hänseende ska den hänskjutande domstolen upplysas om att det första ”kriteriet” för fastställande av dess behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003 står att finna i den ställning som begreppet hemvist har i nämnda förordnings systematik. Begreppet hemvist är visserligen viktigt, men erbjuder endast begränsade möjligheter. Det ska förstås som ett begrepp som, när det blir aktuellt, måste kunna lämna plats åt andra begrepp eller alternativa kategorier.

61.      Det är av denna anledning som jag anser att den första frågan ska besvaras i två etapper. I den första etappen ska jag försöka att i största möjliga mån utveckla de förhållningspunkter som framgår i synnerhet av domen i det ovannämnda målet A,(16) och därvid anstränga mig att hela tiden beakta de särskilda omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen, utan att för den sakens skull ersätta den hänskjutande domstolen i dess uppgift, det vill säga att avgöra det mål som är anhängigt vid den. I den andra etappen, och i syfte att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, föreslår jag att uppmärksamheten riktas mot alla de medel som erbjuds i förordning nr 2201/2003, i syfte att uppnå det grundläggande mål som förordningen eftersträvar, det vill säga att säkerställa fastställandet av domstolarnas behörighet.

A –    Fastställandet av barnets hemvist

62.      Domstolen gav i sin dom i det ovannämnda målet A(17) en tolkning av begreppet barnets hemvist, i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003, utformad på ett sådant sätt att de nationella domstolarna kan besluta om sin egen behörighet med stöd av denna förordning. Det framgår emellertid av beslutet om hänskjutande att den metod som domstolen angav i domen i nämnda mål inte räcker. Det förefaller krävas ytterligare anvisningar som gör det möjligt för de nationella domstolarna att avgöra situationer där ett barns hemvist har flyttats.

1.      Begreppet hemvist: De principer som fastställts i domen i målet A

63.      För det första konstaterade domstolen i sin dom i det ovannämnda målet A att förordning nr 2201/2003 inte definierar begreppet hemvist och att den inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar som gör det möjligt att fastställa dess betydelse och räckvidd. Den drog därav slutsatsen, i enlighet med sin rättspraxis, att begreppet ska bedömas mot bakgrund av bestämmelsernas sammanhang och det mål som eftersträvas med förordningen. Den underströk i detta hänseende det mål som framgår av skäl 12 i förordning 2201/2003, enligt vilket behörighetsregler som fastställs i förordningen är utformade med hänsyn till barnets bästa och, i synnerhet, till kriteriet om närhet.(18)

64.      Begreppet hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003 är således ett gemenskapsrättsligt begrepp, vilket följaktligen ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen.(19) Domstolen preciserade i detta hänseende att denna självständighet skulle bestå i ett visst oberoende i förhållande till de begrepp, identiska eller närliggande, som används på andra områden inom gemenskapsrätten, exempelvis i mål om social trygghet för migrerande arbetstagare och personalmål.(20)

65.      För det andra ansåg domstolen att barnets hemvist skulle ”fastställas mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet”(21). Den preciserade i detta hänseende att förutom barnets fysiska närvaro i en medlemsstat ska hänsyn även tas till andra omständigheter som kan visa att denna närvaro på intet sätt är tillfällig eller sporadisk och att barnets hemvist avspeglar det förhållande att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende.(22) Domstolen nämnde bland de faktorer som icke-uttömmande räknades upp hur varaktig och regelbunden vistelsen i en medlemsstat är, förhållandena för vistelsen, skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper samt dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat.(23) Den tillade att föräldrarnas avsikt att tillsammans med barnet bosätta sig i en annan medlemsstat, som kan visa sig genom vissa konkreta omständigheter, såsom att de förvärvar eller hyr en bostad i den medlemsstat som de flyttat till, kan vara en indikation på att hemvistet har flyttats.(24)

66.      Det framgår således av domen i det ovannämnda målet A att hemvist i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 ”avspeglar det förhållande att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende”. Domen i nämnda mål tillhandahåller emellertid i realiteten mer än en definition av begreppet hemvist. Den fastställer i stora drag en metod som gör det möjligt att identifiera begreppet hemvist för ett barn. Denna metod består i att utvärdera och avväga ett antal objektiva och subjektiva, kvantitativa och kvalitativa, tids- och avsiktsrelaterade, indicier som kan visa att ett barn är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende, varvid det ska röra sig om en integration av viss styrka.

67.      För det tredje fann domstolen att fastställandet av ett barns hemvist ankommer på de nationella domstolarna, vilka ska vidta en utvärdering av hela situationen, en helhetsbedömning av de olika relevanta omständigheterna och indicierna.(25) Domstolen har emellertid inte angett några mer specifika anvisningar beträffande vilka skyldigheter de nationella domstolarna har i detta hänseende.

68.      Det skulle, mot bakgrund av detta påpekande, kunna anses att domen i det ovannämnda målet A redan ger ett precist och komplett svar på den hänskjutande domstolens första fråga, eftersom domstolen har angett ramarna, kriterierna och metoden för fastställandet av ett barns hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003.

69.      Detta är emellertid inte den hänskjutande domstolens uppfattning, eftersom den, trots att den nödvändigtvis har full kännedom om domen i målet A, ändå anser sig behöva ställa denna fråga.(26)

70.      Den hänskjutande domstolen önskar således uppenbarligen att domstolen ska gå utöver de preciseringar som den redan har lämnat i sin dom i det ovannämnda målet A, att den ska ge mer specifika anvisningar så att den hänskjutande domstolen, i enlighet med unionsrätten, kan göra en avvägning mellan de motsägande argument som utbytts mellan parterna i målet inför den på denna punkt och avgöra nämnda mål. Den hänskjutande domstolens fråga måste alltså förstås som varken mer eller mindre än en anmodan att precisera under vilka omständigheter det, när det gäller ett barn som lovligen med sin moder har lämnat den medlemsstat där det hade sitt hemvist, kan anses att det har skett en ”förlust” av detta hemvist och ett förvärv av ett nytt hemvist.

2.      ”Förlust” och ”förvärv” av hemvist vid lovligt bortförande

a)      Villkoren för flyttning av hemvist

71.      För att det ska kunna anses att ett hemvist har flyttats krävs att det har skett en ”förlust” av det ursprungliga hemvistet och ett ”förvärv” av ett nytt hemvist.(27) En person kan visserligen vara bosatt på flera ställen, men kan däremot endast ha ett hemvist. Vidare är inte en situation där en person beslutar sig för att lämna en medlemsstat för att bosätta sig i en annan och leva där för gott densamma som en situation där en person först tillfälligt tar vistelse i en medlemsstat, men slutligen efter en tid installerar sig där definitivt. I det första fallet är förlusten av det ursprungliga hemvistet och förvärvet av det nya två simultana händelser. I det andra fallet kan förvärvet av hemvist i den nya medlemsstaten sannolikt inte anses som gällande förrän efter det att en viss tid har förlöpt.(28) Det återstår emellertid att fastställa indikationerna på förlust och förvärv av hemvist.

b)      Indikationer på att hemvistet har flyttats

72.      Särskild uppmärksamhet ska i detta hänseende fästas vid bestämmelserna i artikel 9 i förordning nr 2201/2003 och, under omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, vid moderns vilja.

i)      Tolkningsprinciper som följer av artikel 9 i förordning nr 2201/2003

73.      För det fall ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan, i vilken barnet förvärvar nytt hemvist, föreskriver artikel 9 i förordning nr 2201/2003 endast en förlängning av behörigheten för domstolarna i den medlemsstat där det ursprungliga hemvistet fanns för en period på tre månader. Förordning nr 2201/2003 erkänner således att ett barn kan förvärva ett nytt hemvist inom en frist på tre månader.(29)

74.      Denna bestämmelse kan, beroende på vilken språkversion som tillämpas, ges nyanserade, för att inte säga helt skilda, tolkningar. Den tyska versionen(30) av denna bestämmelse ger exempelvis tyngd åt idén att en laglig flyttning normalt medför förvärv av ett nytt hemvist, medan det av den franska versionen(31) klart framgår att tillämpningen av denna bestämmelse är beroende av villkoret att barnet dels lovligen har flyttat, dels har förvärvat ett nytt hemvist.

75.      Utan att utförligt redogöra för domstolens välkända rättspraxis angående tolkningen av flerspråkiga unionsrättliga texter, ska det erinras om att denna bestämmelse ska tolkas mot bakgrund av samtliga språkversioner och i enlighet med såväl den allmänna systematiken i och syftet med den lagstiftning som den är en del av(32) som med upphovsmannens verkliga avsikt och det av denne eftersträvade syftet.(33)

76.      Trots dess lite missvisande rubrik,(34) uppställs i artikel 9 i förordning nr 2201/2003 i realiteten principen att behörigheten övergår till domstolarna i den medlemsstat där det nya hemvistet finns när barnet lovligen flyttar till denna medlemsstat. Behörigheten hos domstolarna i den medlemsstat där det ursprungliga hemvistet finns upprätthålls, under en begränsad period på tre månader, endast i syfte att tillåta innehavaren av en umgängesrätt, som är tvingad att acceptera att barnet flyttar, att väcka talan vid den domstol som har förordnat om umgängesrätten, i syfte att ändra denna mot bakgrund av de nya omständigheterna.

77.      Den ordning som införts genom denna bestämmelse föreskriver således att när en person som har föräldraansvaret för ett barn flyttar till en annan medlemsstat innebär detta normalt sett att denne förvärvar ett nytt hemvist i nämnda medlemsstat. Följaktligen bör, utom i undantagsfall, en laglig flyttning normalt sett innebära en överföring av den internationella behörigheten från domstolarna i avresemedlemsstaten till domstolarna i ankomstmedlemsstaten, vilka anses bättre lämpade enligt närhetsprincipen.(35)

78.      Eftersom det måste anses följa av bestämmelserna i artikel 9 i förordning nr 2201/2003 att ett lovligt bortförande från en medlemsstat till en annan medlemsstat, förutsatt att det utåt sett förefaller att röra sig om en obegränsad och inte en konjunkturbetingad bosättning i nämnda medlemsstat, utgör en tämligen stark indikation på ett förvärv av hemvist i denna medlemsstat, bör denna indikation upplyftas till en presumtion, om än svag, för förvärv av ett nytt hemvist, vilket får till följd att det ankommer på den part som bestrider detta förvärv att lägga fram bevisning för att ett sådant förvärv inte har skett under de aktuella omständigheterna.

79.      Det ska emellertid påpekas att även om denna bevisning är av vikt är den inte det enda som ska beaktas, eftersom den prövning som de nationella domstolarna ska göra under alla omständigheter måste ske i form av en helhetsbedömning av situationen enligt de villkor som anges i domen i det ovannämnda målet A, och en avvägning av alla relevanta omständigheter, i syfte att fastställa huruvida barnet är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende.

80.      Det ska här preciseras att det inte förefaller lämpligt att låsa fast de nationella domstolarnas prövning av situationer där ett hemvist flyttas, genom att till exempel genom rättspraxis fastställa en standardfrist(36) varefter ett byte av hemvist kan anses ha skett,(37) eller genom att besluta att ett lovligt bortförande av ett barn medför en omedelbar förlust av dess ursprungliga hemvist, från och med att det genomförs.(38) Dessa båda synsätt motsäger nämligen det flexibla och pragmatiska synsätt som domstolen förespråkade i sin dom i det ovannämnda målet A, utan att nödvändigtvis innebära en lösning på alla de möjliga situationerna.

ii)    Vikten av moderns vilja vid fastställande av ett lovligen bortfört barns hemvist

81.      Som det ovan har erinrats om är det på den domstol där talan först har väckts som det ankommer att, vid den tidpunkt då talan väcks, fastställa barnets hemvist, enligt den metod som domstolen angav i sin dom i det ovannämnda målet A. Även om domstolen i sin dom i nämnda mål inte uttalade sig på denna punkt, framgår det tydligt att det sökande efter indikationer som gör det möjligt för nämnda domstol att bilda sig en uppfattning ska göras i enlighet med de relevanta bestämmelserna i den nationella rätten, dock med beaktande av de unionsrättsliga bestämmelserna och de allmänna unionsrättsliga principerna. Under sådana omständigheter som dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, utgör emellertid beaktandet av moderns vilja, då hon ensam hade föräldraansvaret för barnet vid den tidpunkt då hon förde bort det, en särskilt relevant omständighet.

82.      Det ska erinras om att modern och barnet i målet vid den nationella domstolen lämnade England den 7 oktober 2009. Det ankom således på de engelska domstolarna, vid vilka talan väcktes den 12 oktober 2009 och vilka var de första som hade att fastställa sin behörighet i enlighet med förordning nr 2201/2003, att fastställa huruvida barnet, i och med avresan med sin moder, hade förlorat sitt hemvist i England och, vid den tidpunkt då talan väcktes, hade förvärvat ett nytt hemvist i Frankrike.

83.      Som framgår av beslutet av den 15 april 2010 kunde uppenbarligen moderns vilja att definitivt lämna England med sin dotter å ena sidan utläsas genom några objektiva faktiska omständigheter, såsom köpet av en enkel flygbiljett, och av flera uttalanden som mer eller mindre tydligt visade denna avsikt. Det förhållandet att modern hade sålt den bil som hon ägde i England ansågs däremot inte tillräckligt avgörande i detta hänseende. Å andra sidan kunde det emellertid anses föreligga allvarliga tvivel beträffande denna vilja, mot bakgrund av att modern vare sig hade informerat sin arbetsgivare eller sin hyresvärd om sin avresa.

84.      Härutöver fanns det, även om det knappast fanns några tvivel beträffande moderns vilja att lämna England, andra omständigheter som medförde tvivel avseende hennes bestämda avsikt att bosätta sig på ön Réunion. Det kunde bland annat anses framgå av hennes skriftväxling kort före hennes avresa, särskilt av ett vykort som hon skickat från flygplatsen den dag då hon avreste, att denna avresa snarare hängde samman med den stress som hon orsakats av faderns hot om att väcka talan vid domstol, i syfte att han skulle förklaras ha föräldraansvaret för barnet, än med ett noga genomtänkt beslut att skapa ett nytt liv på ön Réunion.

85.      Som har påpekats ovan innebär visserligen inte en lovlig avresa från en medlemsstat och inrättandet av en ny bostad i en annan medlemsstat nödvändigtvis, automatiskt och omedelbart ett förvärv av ett nytt hemvist i den andra medlemsstaten. Icke desto mindre ska, i en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, viljan hos den person som ensam har föräldraansvaret för barnet utan tvekan beaktas som en avgörande faktor, såsom den tyska regeringen påpekade under förhandlingen.

86.      Ett sådant beaktande är än mer oundvikligt i målet vid den nationella domstolen, eftersom barnet vid tidpunkten för dess bortförande var ett spädbarn.

87.      Beaktandet av barnets ålder kan ske såväl inom ramen för prövningen av förlust av ett hemvist som av förvärv av ett nytt hemvist. Eftersom ett mycket ungt barn är särskilt beroende av sin moder och modern utgör hela dess ”livshorisont”, är det klart att moderns vilja att lovligen lämna en medlemsstat för att bosätta sig i en annan medlemsstat utgör en avgörande omständighet vid bedömningen av huruvida barnet har förlorat sitt hemvist. Barnets mycket unga ålder innebär vidare att villkoren för att det ska anses integrerat i sin nya miljö i socialt hänseende och i familjehänseende kan uppfyllas mycket snabbt.

88.      Detta avgörande beaktande av viljan hos den person som ensam har föräldraansvaret innebär inte på något sätt att hänsyn inte ska tas till andra faktorer.

89.      Denna vilja ska tvärtom kunna bekräftas av konkreta omständigheter vilka, som domstolen underströk i sin dom i det ovannämnda målet A, kan vara förvärv eller hyra av en bostad i den nya medlemsstaten. Ett återvändande till personens ursprungsland eller ett återvändande till medlemmar av dennes familj är lika viktiga omständigheter vid bedömningen av denna vilja. Detta kan särskilt vara fallet i en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, där fadern lämnade det gemensamma hemmet kort tid före barnets födelse. Psykologiska och ekonomiska hänsyn kan även, under sådana omständigheter, tjäna som underlag för bedömningen av avresans betydelse.

90.      Som den tyska regeringen underströk vid förhandlingen, kan det emellertid inte bortses från denna vilja enbart på grund av ett påstående om att det huvudsakliga skälet till barnets flyttning är en önskan att behålla ensam vårdnad om detta barn.

91.      Barnets far har i detta hänseende i huvudsak gjort gällande att moderns avresa med barnet skedde specifikt i syfte att undvika ett förfarande inför de engelska domstolarna och med målet att skapa en konstlad anknytning vad avser lagstiftning och domsrätt, i strid med såväl barnets som faderns rätt till ett familjeliv, som säkerställs i artikel 7 i stadgan och artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, samt med barnets rättigheter såsom de garanteras i artikel 24 i stadgan. Han har understrukit att det är i det verkliga livet som de skadliga verkningarna av bortförande av barn uppstår och att dessa verkningar inte kan relativiseras av abstrakta juridiska hänsyn som dem som gäller för frågan huruvida föräldraansvaret, vid tidpunkten för bortförandet av barnet, innehades av modern ensam eller av båda föräldrarna. Han har tillagt att vare sig förordning nr 2201/2003 eller Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn gör någon åtskillnad mellan föräldrarnas ställning, beroende på om de är gifta eller inte.

92.      Även om dessa påståenden överstämde med verkligheten, vilket inte går att fastställa enbart mot bakgrund av handlingarna i målet, kan de inte godtas.

93.      Det får inte förbises att fastställandet av ett barns hemvist inte har något annat syfte än att identifiera den domstol som, i enlighet med närhetsprincipen och med hänsyn till barnets bästa, anses närmast barnet. Denna prövning ska, som redan har påpekats, ske med utgångspunkt från barnet och inte under några omständigheter med utgångspunkt från föräldrarna, oavsett legitimiteten i deras krav beträffande barnet.

94.       De nationella domstolarna kan inte, utan att undergräva själva det fundament som förordning nr 2201/2003 bygger på, grunda sin behörighet endast på övervägandet att sökandenas legitima rättigheter inte kan ges ett adekvat skydd av domstolarna i en annan medlemsstat.

95.      Slutligen ska särskilt understrykas den omständigheten att de nationella domstolar som har att avgöra sin kompetens med stöd av artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003, inom ramen för fastställandet av ett barns hemvist och särskilt för att kunna bedöma huruvida ett hemvist verkligen har flyttats till följd av ett lagligt bortförande, måste vidta alla nödvändiga åtgärder för att ge en person som ensam har föräldraansvaret och som ligger bakom bortförandet en oinskränkt rätt att bli hörd. Det är nödvändigt att denna person inte bara har fått möjlighet att yttra sig, utan också att alla åtgärder har vidtagits för att ge vederbörande möjlighet att ange skälen till sin avresa.

96.      Det framgår av beslutet om hänskjutande att även om detta var fallet innan det att beslutet av den 15 april 2010 antogs, var det inte fallet före beslutet av den 12 oktober 2009, vilket var det datum då talan, i målet vid den nationella domstolen, först väcktes i den mening som avses i artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003.

B –    Bedömningen av de nationella domstolarnas behörighet vid flyttning av hemvist

97.      Med utgångspunkt från principen att domstolen, genom sitt förhandsavgörande, ska ge den hänskjutande domstolen ett användbart och fullständigt svar och därvid ge alla de domstolar i medlemsstaterna som har att tillämpa förordning nr 2201/2003 principer som gör det möjligt för dem att fastställa sin egen behörighet, är det lämpligt att erinra om att det i förordning nr 2201/2003 har fastställts ett både fullständigt och sammanhängande behörighetssystem, inom vilket ett barns hemvist endast är ett kriterium, om än det viktigaste, på grundval av vilket de nationella domstolarna ska fastställa sin behörighet. Jag föreslår således ett visst förtydligande av de nationella domstolarnas uppgift enligt förordning nr 2201/2003.

1.      Förtydligande av de nationella domstolarnas uppgift enligt förordning nr 2201/2003

98.      Artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003, som fastställer den allmänna behörigheten för den domstol där barnet har sitt hemvist, ska enligt artikel 8.2 tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12 i nämnda förordning.

99.      Medlemsstaternas domstolar ska således, när de har att avgöra sin behörighet enligt förordning nr 2201/2003, följa den ordning som föreskrivs i artikel 8.2 i nämnda förordning. De ska inledningsvis kontrollera huruvida de har behörighet enligt artiklarna 9, 10 och 12 i förordning nr 2201/2003. Om svaret är nekande ska de fastställa huruvida de har behörighet enligt artikel 8.1 i nämnda förordning, inom ramen för och i enlighet med den metod som domstolen har angett i sin rättspraxis och särskilt i sin dom i det ovannämnda målet A, att fastställa barnets hemvist.

100. Om barnets hemvist inte har kunnat fastställas med hjälp av denna metod, måste de nationella domstolar, vid vilka talan har väckts, fatta beslut med stöd av de övriga bestämmelserna i förordning nr 2201/2003, antingen med stöd av artikel 13 i denna om det är omöjligt att fastställa barnets hemvist, eller med stöd av artikel 15 i samma förordning om det är skäligt att de förklarar sig icke behöriga på grundval av barnets hemvist.(39)

101. Det är i detta hänseende viktigt att understryka de olika dimensionerna av de nationella domstolarnas uppgift enligt förordning nr 2201/2003.(40)

102. Artikel 17 i förordning nr 2201/2003 medför skyldighet för de nationella domstolarna att självmant förklara sig icke behöriga om de inte är behöriga enligt nämnda förordning och en domstol i en annan medlemsstat är behörig med stöd av samma förordning.

103. Det kan emellertid utan tvivel anses följa av systematiken i förordning nr 2201/2003 att domstolarna enligt förordningen, utöver skyldigheten att pröva sin egen behörighet,(41) är skyldiga att självmant grunda deras behörighet på denna förordning, i förekommande fall genom att de åläggs att ge parterna tillfälle att inkomma med yttranden i detta hänseende(42). Det ankommer vidare på dem att, i syfte att säkerställa barnets bästa, pröva alla tänkbara behörighetsgrunder och, i synnerhet, möjligheten att förklara sig icke behöriga till förmån för en annan bättre lämpad domstol.

104. Domstolen angav inget annat i sin dom i det ovannämnda målet A,(43) där den nämnde den exceptionella situationen att den nationella domstolen, när den inte kan fastställa ett barns hemvist, enligt artikel 13 i förordning nr 2201/2003 ska förklara sig icke behörig till förmån för domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig. En nationell domstol kan på samma sätt förklara sig icke behörig på grundval av artikel 16 i nämnda förordning. Dessa båda möjligheter ska behandlas i turordning.

2.      Prövning av möjligheten att hänskjuta målet till en annan domstol

105. Målet vid den nationella domstolen ger en mycket god illustration av de förutsättningar under vilka en domstol kan hänvisa till en annan domstol. High Court of Justice (England & Wales), Family Division, skulle utan tvekan, mot bakgrund av de tvivel som den uttryckte i sitt beslut av den 15 april 2010, ha kunnat förklara sig icke behörig på grundval av artikel 13 i förordning nr 2201/2003. Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) skulle å sin sida, mot bakgrund av utvecklingen av situationen, kunna besluta att hänskjuta målet till de franska domstolarna, vilka framöver säkerligen kommer att vara bättre lämpade att avgöra målet vid den nationella domstolen.

a)      Hänskjutande till den domstol där barnet befinner sig: artikel 13 i förordning nr 2201/2003

106. I artikel 13.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grundval av artikel 12, ska domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga.

107. Den hänskjutande domstolen ställde sig, i motiveringen till sitt beslut om hänskjutande, frågan huruvida det kunde anses att barnet den 12 oktober 2009 inte längre hade något hemvist.

108. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande nämnt denna möjlighet. Den har hänvisat till en dom som meddelats av domaren Brandon of Oakbrook,(44) och understrukit att en person från en dag till en annan kan upphöra att ha hemvist i en medlemsstat, om den lämnar denna medlemsstat med en bestämd avsikt att inte återvända dit och i stället beslutar att varaktigt bosätta sig i en annan medlemsstat. Denna person kan emellertid inte få hemvist i den andra medlemsstaten över en natt, utan det krävs en relativt lång tid och en bestämd avsikt för detta. Under denna relativt långa tid kommer således personen att ha förlorat sitt hemvist i den första medlemsstaten utan att för den sakens skull förvärva ett nytt hemvist i den andra medlemsstaten. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida modern hade en bestämd avsikt att inte återvända till England, för vilket hon har bevisbördan i enlighet med de nationella bestämmelserna.

109. Förenade kungarikets regering har på samma sätt, i något andra ordalag, gjort gällande att en nationell domstol, efter att ha beaktat alla relevanta faktorer och genom att grunda sig på alla särdrag i förevarande mål, skulle kunna dra slutsatsen att ett barn kan förlora sitt hemvist i en medlemsstat omedelbart efter sin avresa från denna stat. Den har i detta hänseende understrukit att en sådan situation inte innebär att skyddet för barnet minskar, eftersom artikel 13 i förordning nr 2201/2003 just föreskriver behörighet för den medlemsstat där barnet befinner sig.

110. Det kan således åter understrykas att det ankommer på de nationella domstolarna att pröva huruvida villkoren för tillämpning av artikel 13 i förordning nr 2201/2003 är uppfyllda och huruvida denna bestämmelse således ska tillämpas.

b)      Hänskjutande till den bäst lämpade domstolen: artikel 15 i förordning nr 2201/2003 och undantaget för olämpligt forum (forum non conveniens)

111. I artikel 15 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att de domstolar i en medlemsstat som är behöriga att pröva målet i sak i undantagsfall, om de anser att en domstol i en annan medlemsstat, som barnet har en särskild anknytning till, är bättre lämpad att pröva målet eller en specifik del av målet och om det är till barnets bästa, får låta handläggningen av målet eller den aktuella delen av målet vila och ge parterna tillfälle att väcka talan vid domstolen i den andra medlemsstaten, i enlighet med punkt 4 i nämnda artikel, eller anmoda domstolen i den andra medlemsstaten att utöva sin behörighet i enlighet med punkt 5 i samma artikel.

112. I artikel 15.2 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att denna möjlighet kan utnyttjas bland annat på initiativ av domstolen.

113.  Det kan således understrykas att det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka huruvida villkoren för tillämpning av artikel 15 i förordning nr 2201/2003 är uppfyllda i den situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen och huruvida denna bestämmelse följaktligen ska tillämpas.

C –    Slutsats

114. Den hänskjutande domstolens första tolkningsfråga ska således besvaras på följande sätt. Generellt ska en nationell domstol, vid vilken en talan har väckts rörande föräldraansvaret för ett barn, uttryckligen fastställa huruvida den är behörig med stöd av förordning nr 2201/2003, efter att i tur och ordning ha prövat de olika grunder på vilka denna behörighet kan fastställas med stöd av nämnda förordning. Den nationella domstolen ska, inom ramen för denna prövning, fastställa barnets hemvist med hänsyn till barnets bästa och mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Den nationella domstolen ska, särskilt under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen – där det är fråga om ett lovligt bortförande av ett barn från den medlemsstat där det hade sitt hemvist till en annan medlemsstat och där talan väcktes omedelbart, men efter bortförandet, vid en domstol i den medlemsstat där barnet hade sitt ursprungliga hemvist – försöka fastställa huruvida detta bortförande, på kort sikt, faktiskt medför att barnet förlorat sitt ursprungliga hemvist och förvärvat ett nytt hemvist i destinationsmedlemsstaten. Därför ska den nationella domstolen, i första hand och på ett identifierbart sätt, beakta viljan hos den person som har föräldraansvaret och som ligger bakom bortförandet, med särskild hänsyn till barnets ålder och efter att ha berett nämnda person tillfälle att yttra sig och att fullständigt ange skälen till detta bortförande. Det är under sådana omständigheter den person som bestrider förvärvet av ett nytt hemvist som har bevisbördan för att detta bortförande inte är motiverat av viljan att etablera ett nytt hemvist i destinationsmedlemsstaten. Slutligen ska den nationella domstolen, för det fall det inte är möjligt att fastställa barnets hemvist, konstatera detta och, med beaktande av närhetsprincipen, avgöra huruvida den är behörig på grundval av bestämmelserna i artikel 13 eller artikel 15 i förordning nr 2201/2003.

VI – Den andra och den tredje frågan

A –    Inledande anmärkningar angående frågornas relevans

1.      Problemställningen

115. Genom andra strecksatsen i sin första fråga(45) och sin tredje fråga har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen att tolka artikel 10 i förordning nr 2201/2003 med bestämmelser om domstols behörighet vid fall av bortförande av barn.

116. Den hänskjutande domstolen har dessutom, genom sin andra fråga, bett EU-domstolen att ange huruvida en domstol, enligt bestämmelserna i förordning nr 2201/2003, kan anses utgöra en ”institution eller annat organ”, vilket, som begrepp och uttryck, endast används i artiklarna 10 och 11 i nämnda förordning.

117. Som kommissionen har understrukit i sitt skriftliga yttrande, har inte den hänskjutande domstolen angett skälen till varför det krävs ett svar på denna fråga för att avgöra det mål som är anhängigt vid den. Den har emellertid understrukit att denna fråga tycks utgå från förutsättningen att om de engelska domstolarna har vårdnaden om barnet sedan den 9 oktober 2010, är kvarhållandet av barnet utanför England olovligt och kan således medföra en tillämpning av såväl Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn som artikel 11 i förordning nr 2201/2003, vilken just rör återlämnande av barn som olovligen bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat.

118. Fadern har i detta hänseende bland annat gjort gällande att även om moderns avresa med barnet inte ursprungligen var olovlig, har kvarhållandet av barnet utanför England blivit olovligt på grund av att modern inte har rättat sig efter de olika beslut som de engelska domstolarna har antagit.

119. Den andra frågan som den hänskjutande domstolen har ställt kan i detta hänseende även indirekt anses hänvisa till bestämmelserna i artikel 11 i förordning nr 2201/2003.

120. Det framgår således av den hänskjutande domstolens frågor att den sistnämnda, åtminstone indirekt, anser att de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen kan likställas med ett bortförande av barn och att följaktligen såväl Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn som artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003 är tillämpliga.

121. Det framgår emellertid av själva beslutet om hänskjutande att sökanden i målet vid den nationella domstolen lovligen hade lämnat England och rest till ön Réunion, vilket för övrigt konstaterades i beslutet av High Court of Justice (England & Wales), Family Division, av den 15 april 2010. I beslutet om hänskjutande anges nämligen att sökanden i målet vid den nationella domstolen ensam hade föräldraansvaret för barnet och följaktligen var den enda person som hade vårdnaden om barnet i den mening som avses i artiklarna 3 och 5 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

122. Den hänskjutande domstolen har preciserat att fadern, i England och Wales, inte automatiskt genom lag har föräldraansvar för ett barn som är fött utom äktenskap. Han kan emellertid få föräldraansvaret, antingen genom att upptas som fader i barnets födelsebevis, genom att ingå ett avtal om föräldraansvar med modern eller genom ett domstolsbeslut i vilket han tillerkänns föräldraansvaret (parental responsibility order).

123. De tyska och franska regeringarna uttryckte också vid förhandlingen tvivel, med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, avseende huruvida den hänskjutande domstolens frågor är relevanta.

2.      Bedömning

124. Det ska i detta hänseende för det första erinras om att ett ”olovligt bortförande eller kvarhållande av barn”, i den mening som avses i artikel 2.11 i förordning nr 2201/2003, endast föreligger om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom domstolsavgörande, automatiskt genom lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet.

125. Som den hänskjutande domstolen har konstaterat och som såväl sökanden och svaranden i målet vid den nationella domstolen som Förenade kungarikets regering och kommissionen, enligt sina skriftliga och muntliga yttranden, samt de tyska, irländska och franska regeringarna, enligt sina muntliga yttranden, är överens om, var moderns avresa med barnet i förevarande fall lovlig. Den stod vare sig i strid med faderns vårdnad om barnet eller med någon institutions eller annat organs vårdnad.(46)

126. Artikel 10 i förordning nr 2201/2003, i vilken fastställs en särskild bestämmelse för domstols behörighet vid fall av bortförande av barn, är emellertid endast tillämplig vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av barn i den mening som avses i artikel 2.11 i förordning nr 2201/2003.

127. Som domstolen fann i sin dom i målet McB.,(47) beror frågan huruvida ett bortförande av ett barn är olovligt i den mening som avses i förordning nr 2201/2003 uteslutande på om det föreligger en vårdnad enligt tillämplig nationell rätt, som har åsidosatts genom bortförandet.

128. Domstolen fann även i sin dom i det målet att denna tolkning av förordning nr 2201/2003 inte var oförenlig med de rättigheter som säkerställs genom stadgan, bland annat i artiklarna 7 och 24 i denna, där rätten till skydd för privat- och familjeliv respektive barnets grundläggande rättigheter säkerställs, dock under förutsättning att barnets far hade rätt att begära vårdnaden om sitt barn innan barnet bortfördes.(48)

129. Det ska i detta hänseende tilläggas att det enligt artikel 3 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn endast kan anses att ”olovligt bortförande” eller ”olovligt kvarhållande” har skett om två villkor är uppfyllda. Det första är att sådant bortförande eller kvarhållande strider mot de rättigheter som tillkommer den person som har vårdnaden om ett barn enligt den nationella rätten i den medlemsstat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet.(49) Det andra är att dessa rättigheter verkligen utövades.(50)

130. Det preciseras dessutom i artikel 3 andra stycket i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn att vårdnad bland annat kan följa automatiskt genom lag, av ett domstolsavgörande eller ett administrativt avgörande, eller av en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågava­rande staten. Med andra ord motsvarar de sätt på vilka vårdnad kan överföras enligt Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn de tre sätt på vilka föräldraansvar kan överföras enligt lagstiftningen i England och Wales.

131. Härav följer att artikel 10 i förordning nr 2201/2003, mot bakgrund av de upplysningar som den hänskjutande domstolen själv har lämnat till domstolen och som inte har bestritts, inte förefaller kunna tillämpas på den situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen.

132. Såväl sökandena och svarandena i målet vid den nationella domstolen som Förenade kungarikets regering och kommissionen i sina skriftliga och muntliga yttranden samt de tyska, irländska och franska regeringarna, i sina inlägg vid förhandlingen, har emellertid, trots deras tvivel i detta hänseende, delvist svarat på de ställda frågorna.

133. Jag föreslår således att den hänskjutande domstolens andra och tredje fråga i det följande kortfattat behandlas, men enbart subsidiärt.

134. Det är emellertid lämpligt att ta tillvara det tillfälle som förevarande mål erbjuder att erinra de nationella domstolarna om att bland de skyldigheter som åligger dem inom ramen för förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, förekommer skyldigheten att ange skälen till varför de anser att de behöver ett svar på den eller de frågor som de ställt för att kunna avgöra det mål som är avhängigt vid dem. Detta krav är av särskild betydelse när det gäller förfaranden för brådskande mål om förhandsavgörande.

B –    Den andra frågan

135. Den hänskjutande domstolen har genom sin andra fråga bett domstolen att uttala sig i frågan huruvida en domstol kan utgöra en ”institution eller annat organ” i den mening som avses i förordning nr 2201/2003.

136. Som har preciserats i de inledande anmärkningarna ovan, kräver denna fråga en tolkning av artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003, vilka är de enda bestämmelser som i samband med vårdnad nämner en ”institution” eller ett ”annat organ”.(51)

137. I förordning nr 2201/2003 definieras inte vad som ska förstås med institution i den mening som avses i dess artiklar 10 och 11.

138. Domstolen preciserade emellertid i sin dom i det ovannämnda målet McB.(52) i detta hänseende att, till skillnad från vad som gäller för begreppet ”vårdnad”, ett gemenskapsrättsligt begrepp som är självständigt i förhållande till medlemsstaternas rättsordningar, eftersom det definieras i artikel 2.9 i förordning nr 2201/2003, ska frågan om vem som innehar vårdnaden, med hänsyn till lydelsen i artikel 2.11 i nämnda förordning, avgöras enligt nationell rätt i medlemsstaterna.(53)

139. Sökanden och svaranden i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungarikets regering, de irländska och franska regeringarna samt kommissionen har generellt hänvisat till domen i det ovannämnda målet McB., och samtidigt i sina inlagor och vid förhandlingen, understrukit att de inte ser något hinder för att vårdnad tillerkänns en domstol.

140. Endast den tyska regeringen har vid förhandlingen gjort gällande att den domstol, vid vilken talan väckts just angående vårdnaden om ett barn med stöd av artikel 1.2 a i förordning nr 2201/2003 inte kan ges ställning av en institution i den mening som avses i artiklarna 10 och 11 i nämnda förordning, utan att äventyra en enhetlig tillämpning av nämnda förordning. Den har emellertid tillagt att förordning nr 2201/2003 inte utesluter möjligheten att tillerkänna en domstol vårdnaden.

141. Det anses således generellt att villkoren för tillerkännande av vårdnad och föräldraansvar, som domstolen fann i sin dom i det ovannämnda målet McB., ska avgöras enligt nationell rätt i medlemsstaterna. Frågan huruvida även begreppet ”institution” som avses i artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003 i detta sammanhang ska överlåtas till medlemsstaterna att definiera kan emellertid, mot bakgrund av den invändning som den tyska regeringen har framfört, diskuteras.

142. Det ska i detta hänseende påpekas att ”vårdnad” i artikel 2.9 i förordning nr 2201/2003 definieras som ”de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo”. I artikel 2.7 i samma förordning preciseras att vårdnad omfattas av föräldraansvar, vilket i sig definieras som ”alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom”.

143. En jämförelse mellan artikel 2.7 i förordning nr 2201/2003, i vilken föräldraansvar definieras utan hänvisning till den nationella rätten i medlemsstaterna, och artikel 2.11 i nämnda förordning, i vilken olovligt bortförande och kvarhållande definieras, skulle kunna tala för en tolkning enligt vilken det ankommer på domstolen att fastställa vad som omfattas av begreppet ”institution” i den mening som avses i dessa båda bestämmelser.

144. Det är emellertid ganska svårt att föreställa sig att domstolen verkligen kan ge en självständig och enhetlig tolkning av detta begrepp med beaktande av bestämmelsens sammanhang och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen(54) och genom att bemöda sig om att tolkningen fullt ut ska uppfylla det mål som eftersträvas, samtidigt som det i övriga delar måste hänvisas till den nationella rätten i medlemsstaterna.(55)

145. Under alla omständigheter underströk Förenade kungarikets regering och den irländska regeringen under förhandlingen den betydelse som skulle tillmätas möjligheten att ge en domstol ställning av en institution som kan tillerkännas vårdnad vid tillämpningen av förordning nr 2201/2003 och Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. I vissa medlemsstater, däribland Irland samt England och Wales, tillerkänns nämligen inte föräldraansvar och vårdnad automatiskt den biologiska fadern, utan denne kan endast få föräldraansvar eller vårdnad genom moderns samtycke eller, vid avsaknad av sådant samtycke, genom beslut av behörig domstol. Det är, under dessa förhållanden, nödvändigt att den domstol, vid vilken den biologiska fadern således har väckt talan om tillerkännande av föräldraansvar, har vårdnaden om barnet. Om denna domstol inte har vårdnaden om barnet, kan den inte förhindra att modern, i väntan på beslut varigenom föräldraansvaret eventuellt tillerkänns fadern, lämnar landet efter det att de rättsliga förfarandena har inletts, i syfte att undkomma dessa.

146. Kommissionen preciserade vid förhandlingen i detta hänseende, som svar på den tyska regeringens argument, att domstolarna i dessa medlemsstater tillerkänns vårdnaden på grundval av nationell lagstiftning, och således automatiskt genom lag och inte enbart på grund av att talan väckts vid dem.

147. Följaktligen ska den hänskjutande domstolens andra fråga besvaras på följande sätt: Artikel 2.7, 2.9 och 2.11 samt artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att en domstol i en medlemsstat kan utgöra en ”institution eller annat organ” som kan anförtros vårdnaden om ett barn, med avseende på bestämmelserna i nämnda förordning, under förutsättning att vårdnaden tillerkänns den automatiskt genom lag enligt den nationella lagstiftningen i nämnda medlemsstat.

C –    Den tredje frågan

148. Den tredje frågan rör tolkningen av artiklarna 10 och 19.2 i förordning nr 2201/2003 och närmare bestämt frågan vilka bestämmelser som ska tillämpas i de fall då det förekommer motsägande beslut som har antagits av domstolarna i två medlemsstater, det ena på grundval av förordning nr 2201/2003 och det andra på grundval av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

1.      Yttranden av parterna i målet vid den nationella domstolen, de berörda medlemsstaternas regeringar och kommissionen

149. Modern har i huvudsak gjort gällande att artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte är tillämplig, eftersom bortförandet av barnet var lovligt. Hon har emellertid preciserat att första stycket i den hänskjutande domstolens tredje fråga ska besvaras så att artikel 10.1 i förordning nr 2201/2003 inte är fortsatt tillämplig efter det att domstolarna i den anmodade medlemsstaten har avslagit en ansökan om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. Hon har däremot inte föreslagit något direkt svar när det gäller andra stycket i den hänskjutande domstolens tredje fråga. Hon har nöjt sig med att påpeka att systemet i förordning nr 2201/2003, när det genomförs på ett korrekt sätt, ska göra det möjligt att undvika konflikt och har i detta hänseende understrukit nödvändigheten för medlemsstaternas domstolar att använda det europeiska rättsliga nätverket och nödvändigheten att enhetligt tillämpa bestämmelserna om litispendens samt strikt iaktta bestämmelserna för väckande av talan i artikel 16 i förordning nr 2201/2003. Under alla omständigheter ankommer det, om frågan om behörighet inte kan avgöras, på de nationella domstolarna att tillämpa artikel 15 i förordning nr 2201/2003, i syfte att tillvarata barnens bästa med beaktande av stadgan och Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

150. Fadern har gjort gällande att, eftersom talan om föräldraansvar först väcktes vid de engelska domstolarna, den franska domstol vid vilken modern väckte en identisk talan den 28 oktober 2009 borde ha vilandeförklarat målet i enlighet med artikel 19 i förordning nr 2201/2003 intill dess att de engelska domstolarnas behörighet hade fastställts. Den franska domstolens beslut av den 15 mars 2010 i målet avseende barnets återlämnande med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn kan inte åberopas som behörighetsgrund för den franska domstolen.

151. Förenade kungarikets regering har erinrat om att förordning nr 2201/2003, enligt dess artikel 60 e, ska gälla framför Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, men att nämnda konvention enligt artikel 62 i förordning nr 2201/2003 ska fortsätta att gälla i frågor som inte regleras i nämnda förordning. Denna regering har konstaterat att förordning nr 2201/2003 endast i begränsad utsträckning styr tillämpningen av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn när en begäran har framställts på grundval av konventionen och anser att den nationella domstol som först har mottagit en begäran om föräldraansvar, när den prövar sin behörighet med stöd av nämnda förordning, inte är bunden av det beslut som meddelats av en domstol i en annan medlemsstat avseende en begäran med stöd av nämnda konvention.

152. Den tyska regeringen har, samtidigt som den vid förhandlingen påpekade att den hänskjutande domstolens tredje fråga inte är relevant för avgörandet av målet vid den nationella domstolen, eftersom bortförandet av barnet skett lovligen, ändå önskat ange sin ståndpunkt. Den har i detta hänseende understrukit att även om artikel 17 i förordning nr 2201/2003 medför en skyldighet för medlemsstaternas domstolar att pröva sin behörighet, såväl enligt nämnda förordning som enligt Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, finns det ingen bestämmelse som fastställer vilken domstol som ska besluta i sista instans. Eftersom de båda rättsakterna grundar sig på samma förutsättningar och medlemsstaterna är skyldiga att beakta dem och tillse att deras beslut är enhetliga, bör emellertid det faktum att de griper in i varandra innebära att konflikter kan undvikas. Eftersom process- och bevisreglerna skiljer sig åt, kan det emellertid förekomma att en domstol i en medlemsstat grundar sin behörighet på artikel 10 i förordning nr 2201/2003, medan en domstol i en annan medlemsstat tidigare har avslagit en begäran om återlämnande med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

153. Den franska regeringen har för det första understrukit att eftersom artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte är tillämplig är det första stycket i den hänskjutande domstolens tredje fråga inte relevant. Den anser, som svar på andra stycket i den hänskjutande domstolens tredje fråga, att en domstol vid vilken en talan väckts på grundval av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn inte kan avgöra en eventuell konflikt avseende anhängiggörande mellan två domstolar vid vilka talan har väckts på grundval av förordning nr 2201/2003. En sådan konflikt regleras däremot i artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003.

154. Kommissionen har besvarat den tredje frågan genom att erinra om artiklarna 8, 10 och 11 i förordning nr 2201/2003. För det första kan den engelska domstolen förklara sig behörig på grundval av artikel 8 i nämnda förordning, om hemvistvillkoret är uppfyllt. Det beslut som den antar på denna grund, provisoriskt eller definitivt, är således verkställbart enligt bestämmelserna i kapitel III i nämnda förordning. Anhängiggörande av en talan vid en domstol medför tillämpning av bestämmelserna i artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003, varför en domstol i en annan medlemsstat vid vilken en talan väcks rörande samma sak ska låta handläggningen av målet vila.

155. För det andra anser kommissionen, samtidigt som den har preciserat att de engelska domstolarna inte får förklara sig behöriga på grundval av artikel 10 i förordning nr 2201/2003, att anhängiggörande av en talan vid en domstol på denna grund på samma sätt medför tillämpning av bestämmelserna om litispendens, såvida talan inte endast avser interimistiska åtgärder i enlighet med artikel 20 i förordning nr 2201/2003.

156. För det tredje anser den att artikel 11 i förordning nr 2201/2003 gör det nödvändigt att åtskilja behörigheten för den anmodade staten att fastställa huruvida det ska beslutas om återlämnande av barnet och behörigheten för ursprungsmedlemsstaten att ogiltigförklara ett sådant beslut. Den anmodade staten har behörighet med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn och inte av artikel 11 i förordning nr 2201/2003, eftersom den domstol i den anmodade staten vid vilken talan väckts måste vara behörig att avgöra den underliggande frågan om huruvida barnet olovligen har bortförts eller kvarhållits i den mening som avses i artikel 3 i nämnda konvention. Om denna domstol skulle komma fram till slutsatsen att detta inte är fallet, är detta beslut inte bindande för domstolen i ursprungsmedlemsstaten, vid vilken talan senare har väckts med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003.

157. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att beslut som meddelats av en domstol i den anmodade staten är begränsade till tillämpningen av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn och kan inte få den minsta konsekvens för de generella behörighetsgrunderna som anges i förordning nr 2201/2003.

2.      Bedömning

158. Som det kan konstateras har det angetts tämligen varierande svar på den tredje frågan. Som kommissionen har påpekat i sina skriftliga inlagor motsvarar inte nämnda fråga, såsom den har formulerats av den hänskjutande domstolen, helt lydelsen i den dubbla fråga som den ställt. Ett förtydligande i detta hänseende är således nödvändigt.

a)      Förtydligande av den tredje frågan

159. Den hänskjutande domstolen har för det första önskat få klarhet i frågan huruvida artikel 10 i förordning nr 2201/2003 är fortsatt tillämplig efter det att domstolarna i den anmodade medlemsstaten har avslagit en begäran om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn på den grunden att villkoren i artiklarna 3 och 5 i nämnda konvention inte är uppfyllda.

160. Den har för det andra önskat få klarhet i huruvida den franska domstolen, vilken den 15 mars 2010 avslog faderns begäran om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn på den grunden att han inte hade vårdnaden om barnet i den mening som avses i artiklarna 3 och 5 i nämnda konvention, kunde förklara sig behörig att döma i målet angående föräldraansvar för barnet eller om den, tvärtom, skulle erkänna High Court of Justice (England & Wales), Family Division, som den domstol vid vilken talan först väckts i enlighet med artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003.

161. De båda frågorna rör således i huvudsak tillämpningen av bestämmelserna om litispendens i förordning nr 2201/2003 i två olika situationer. I den första föreligger samtidigt två motsägande beslut av domstolar i olika medlemsstater, det ena antaget med stöd av förordning nr 2201/2003 och det andra antaget med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. I den andra situationen föreligger samtidigt två motsägande beslut av domstolar i olika medlemsstater, som båda har antagits på grundval av förordning nr 2201/2003.

b)      Konflikt mellan ett beslut som antagits på grundval av förordning nr 2201/2003 och ett beslut som antagits på grundval av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

162. Den situation som avses i detta fall(56) är den där det å ena sidan finns ett beslut av de engelska domstolarna, vilka förklarat sig behöriga att avgöra ett mål angående föräldraansvar på grundval av förordning nr 2201/2003, vilket omfattas av artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003, och å andra sidan ett franskt beslut om avslag på faderns begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, vilken framställts inom ramen för samma mål.

163. Artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003 förefaller innehålla svaret på denna fråga. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen en möjlighet för en domstol i en medlemsstat som är behörig med stöd av förordning nr 2201/2003 att anta ett beslut om återlämnande av ett barn efter det att ett beslut om att inte återlämna barnet har antagits med tillämpning av artikel 13 i Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

c)      Konflikt mellan flera beslut som antagits på grundval av förordning nr 2201/2003

164. Den situation som avses i detta fall är den där det å ena sidan finns två beslut av de engelska domstolarna av den 12 oktober 2009 och av den 15 april 2010 och å andra sidan ett beslut av den franska domstolen av den 23 juni 2010, angående de båda domstolarnas behörighet med stöd av förordning nr 2201/2003 att avgöra samma tvist om föräldraansvar, om än på olika grund.

165. Bestämmelserna i förordning nr 2201/2003 om litispendens, det vill säga bestämmelserna i artikel 19.2 i nämnda förordning, har just till syfte att reglera denna typ av situation. Det ankom på den franska domstolen att låta handläggningen av målet vila fram till dess att det hade fastställts att den engelska domstolen, vid vilken talan först hade väckts, var behörig.(57)

166. Det ska tilläggas att den omständigheten att den franska domstolens beslut grundar sig på det tidigare beslutet av samma domstol, i vilket den av fadern framställda begäran med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn avslogs, inte ändrar detta konstaterande på något sätt, eftersom det första beslutet antogs på grundval av förordning nr 2201/2003.

d)      Slutsats

167. Följaktligen ska den hänskjutande domstolens tredje fråga besvaras på följande sätt: För det första ska förordning nr 2201/2003 tolkas så, att den inte hindrar möjligheten för en domstol i en medlemsstat som är behörig med stöd av artikel 10 i nämnda förordning att anta åtgärder i syfte att säkerställa återlämnandet av barnet efter det att ett beslut om att inte återlämna barnet har antagits med tillämpning av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn. För det andra ska artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003 tolkas så, att en domstol i en medlemsstat, vid vilken en talan om föräldraansvar har väckts, när denna talan har väckts efter det att talan rörande samma sak har väckts vid en domstol i en annan medlemsstat, ska låta handläggningen av målet vila fram till dess att det har fastställts att den domstol där talan först har väckts är behörig. Den omständigheten att behörigheten för den domstol vid vilken talan först har väckts grundar sig på artikel 10 i förordning nr 2201/2003 och att behörigheten för den domstol vid vilken talan senare har väckts grundar sig på ett tidigare fattat beslut att inte förordna om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, på den grunden att villkoren i artiklarna 3 och 5 i nämnda konvention inte är uppfyllda, är i detta hänseende utan betydelse, eftersom den domstol vid vilken talan senare har väckts är behörig med stöd av nämnda förordning.

VII – Förslag till avgörande

168. Med beaktande av dessa överväganden och med erinran om de förbehåll som har gjorts med hänsyn till relevansen av den andra och den tredje frågan, föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) har ställt på följande sätt:

1)      Generellt ska en nationell domstol, vid vilken en talan har väckts rörande föräldraansvaret för ett barn, uttryckligen fastställa huruvida den är behörig med stöd av rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, efter att i tur och ordning ha prövat de olika grunder på vilka denna behörighet kan fastställas med stöd av nämnda förordning.

Den nationella domstolen ska, inom ramen för denna prövning, fastställa barnets hemvist med hänsyn till barnets bästa och mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet.

Den nationella domstolen ska, särskilt under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen – där det är fråga om ett lovligt bortförande av ett barn från den medlemsstat där det hade sitt hemvist till en annan medlemsstat och där talan väcktes omedelbart, men efter bortförandet, vid en domstol i den medlemsstat där barnets ursprungliga hemvist fanns – försöka fastställa huruvida detta bortförande, på kort sikt, faktiskt medför att barnet förlorat sitt ursprungliga hemvist och förvärvat ett nytt hemvist i destinationsmedlemsstaten.

Därför ska den nationella domstolen, i första hand och på ett identifierbart sätt, beakta viljan hos den person som har föräldraansvaret och som ligger bakom bortförandet, med särskild hänsyn till barnets ålder och efter att ha berett nämnda person tillfälle att yttra sig och att fullständigt ange skälen till detta bortförande.

Det är under sådana omständigheter den person som bestrider förvärvet av ett nytt hemvist som har bevisbördan för att detta bortförande inte är motiverat av viljan att etablera ett nytt hemvist i destinationsmedlemsstaten.

Slutligen ska den nationella domstolen, för det fall det inte är möjligt att fastställa barnets hemvist, konstatera detta och med beaktande av närhetsprincipen avgöra huruvida den är behörig på grundval av bestämmelserna i artikel 13 eller artikel 15 i förordning nr 2201/2003.

2)      Artikel 2.7, 2.9 och 2.11 samt artiklarna 10 och 11 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att en domstol i en medlemsstat kan utgöra en ”institution eller annat organ” som kan anförtros vårdnaden om ett barn, med avseende på bestämmelserna i nämnda förordning, under förutsättning att vårdnaden tillerkänns den automatiskt genom lag enligt den nationella lagstiftningen i nämnda medlemsstat.

3)      Förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att den inte hindrar möjligheten för en domstol i en medlemsstat som är behörig med stöd av artikel 10 i nämnda förordning att anta åtgärder i syfte att säkerställa återlämnandet av barnet efter det att ett beslut om att inte återlämna barnet har antagits med tillämpning av Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn.

Artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att en domstol i en medlemsstat, vid vilken en talan om föräldraansvar har väckts, när denna talan har väckts efter det att talan rörande samma sak har väckts vid en domstol i en annan medlemsstat, ska låta handläggningen av målet vila fram till dess att det har fastställts att den domstol där talan först har väckts är behörig. Den omständigheten att behörigheten för den domstol vid vilken talan först har väckts grundar sig på artikel 10 i förordning nr 2201/2003 och att behörigheten för den domstol vid vilken talan senare har väckts grundar sig på ett tidigare fattat beslut att inte förordna om återlämnande av barnet med stöd av Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, på den grunden att villkoren i artiklarna 3 och 5 i nämnda konvention inte är uppfyllda, är i detta hänseende utan betydelse, eftersom den domstol vid vilken talan senare har väckts är behörig med stöd av nämnda förordning.

1 – Originalspråk: franska.

2 – EGT L 338, s. 1.

3 – Dom av den 2 april 2009 i mål C-523/07, A (REG 2009, s. I-2805).

4 – Nedan kallad stadgan.

5 – UNTS, 1983, vol. 1343, nr 22514, s. 89, nedan kallad Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn.

6 – Re H (Abduction: Rights of custody) (2000), 1 FLR 374.

7 – Se punkt 41 i detta ställningstagande.

8 – Se punkt 38 i detta ställningstagande.

9 – Se punkt 115 och följande punkter i detta ställningstagande.

10 – Beträffande faderns argumentation, se dock punkt 91 i detta ställningstagande.

11 – Angående det på detta sätt fastställda behörighetssystemet, se punkt 104 och följande punkter i detta ställningstagande.

12 – Genom att fastställa en precis och entydig materiell regel, liksom i artikel 11.4 i rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (EGT L 160, s. 19), står artikel 16 i förordning nr 2201/2003 i skarp kontrast till domstolens tolkning av artikel 21 i 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30), enligt vilken frågan om vid vilken tidpunkt talan ska anses ha väckts ska bedömas enligt lex fori. Se dom av den 7 juni 1984 i mål 129/83, Zelger (REG 1984, s. 2397; svensk specialutgåva, volym 7, s. 601), punkt 16. Angående denna aspekt av frågan, se bland annat J. Rey, ”L’office du juge – la saisine”, i H. Fulchiron och C. Nourissat (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, Paris, 2005, s. 181.

13 – EGT L 324, s. 79. I femtonde skälet i förordning nr 2201/2003 preciseras nämligen att den förordningen bör gälla för delgivning av handlingar i rättsliga förfaranden som inleds i enlighet med förordning nr 2201/2003.

14 – Även om den nationella domstol som har att fastställa sin behörighet, som det erinrats om tidigare, ska göra det vid den tidpunkt då talan väcks, utesluter inte bedömningen av kriterierna angående hemvist att omständigheter som inträffar efter dagen då talan väcktes, men innan dagen då slutligt avgörande meddelas, beaktas. Se, i detta hänseende, A. Richez-Pons, La résidence en droit international privé (conflits de juridictions et conflits de lois) (avhandling), Lyon, 2004.

15 – Den hänskjutande domstolens fråga är i realiteten mer precis i den meningen att den åsyftar artiklarna 8 och 10 i förordning nr 2201/2003. Som det erinras om i resonemangen nedan är och bör begreppet hemvist emellertid vara det samma oavsett vilken bestämmelse i förordning nr 2201/2003 som avses. För övrigt finns det, som anges i det följande, starka skäl för att ifrågasätta relevansen av frågan angående artikel 10 i förordning nr 2201/2003. Även om tolkningsfrågan kräver några preciseringar avseende begreppet hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003, rör målet vid den nationella domstolen en mer omfattande fråga än den som avser definitionen av detta begrepp.

16 – Det ska även preciseras att generaladvokaten Kokott, i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet A, på ett mycket relevant sätt behandlade tolkningen av begreppet hemvist (punkterna 13–52), varvid hon bland annat tog upp tillkomsten av förordning nr 2201/2003, identiska och liknande begrepp som använts i internationella konventioner (punkterna 22–31) och på andra områden inom gemenskapsrätten (punkterna 32–37) och definierade de huvudsakliga kriterier som ska beaktas vid fastställandet av ett barns hemvist (punkterna 41–52). Det förefaller, under dessa omständigheter, inte nödvändigt att återge en bedömning med vilken jag helt instämmer.

17 – Punkt 31.

18 – Domen i det ovannämnda målet A (punkterna 31, 34 och 35).

19 – Ibidem (punkt 34).

20 – Ibidem (punkt 36).

21 – Ibidem (punkt 37).

22 – Domen i det ovannämnda målet A (punkt 38).

23 – Ibidem (punkt 39).

24 – Ibidem (punkt 40).

25 – Domen i det ovannämnda målet A (punkt 42).

26 – Det framgår nämligen av redogörelsen för de argument som utbytts inför den hänskjutande domstolen att High Court of Justice (England & Wales), Family Division, när den antog sitt beslut av den 15 april 2010, hade kännedom om förekomsten av domen i det ovannämnda målet A och att den vid det fastställandet av barnets hemvist beaktade verkan av den sistnämnda med avseende på engelsk rätt.

27 – Enligt ett uttryck som hämtats från P. Lagarde, ”Rapport explicatif concernant la convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants” (RTNU, 2004, vol. 2204, nr 39130), Actes et documents de la XVIIIème Session de la Conférence de La Haye, 1996, Tome II, Protection des enfants, nr 41. Detta förslag har i stor utsträckning godtagits, såväl i doktrin som i rättspraxis. Se bland annat A. Richez-Pons, ovan nämnd avhandling, s. 206.

28 – Se A. Richez-Pons, ovan anförd avhandling, sidan 206 och följande sidor.

29 – I den praktiska handledningen för tillämpning av förordning nr 2201/2003 preciseras i detta hänseende att artikel 9 i nämnda förordning endast ska tillämpas om barnet har förvärvat hemvist i ankomstmedlemsstaten under denna tremånadersperiod.

30 – Den tyska versionen av artikel 9.1 första meningen i förordning nr 2201/2003 har följande lydelse: ”Beim rechtmäßigen Umzug eines Kindes von einem Mitgliedstaat in einen anderen, durch den es dort einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erlangt.” Den italienska versionen har samma innebörd: ”In caso di lecito trasferimento della residenza di un minore da uno Stato membro ad un altro che diventa la sua residenza abituale.”

31 – Liksom av den spanska versionen, ”Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último”, den danska, ”Når et barn lovligt flytter fra én medlemsstat til en anden og får nyt sædvanligt opholdssted dér”, den engelska, ”Where a child moves lawfully from one Member State to another and acquires a new habitual residence there”, den nederländska, ”Wanneer een kind legaal van een lidstaat naar een andere lidstaat verhuist en aldaar een nieuwe gewone verblijfplaats verkrijgt”, den portugisiska, ”Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último”, den finska, ”Kun lapsi muuttaa laillisesti jäsenvaltiosta toiseen ja saa siellä uuden asuinpaikan” och den svenska, ”När ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där”. 

32 – Se bland annat dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkt 14, och av den 29 april 2010 i mål C-340/08, M m.fl. (REU 2010, s. I-0000), punkt 44.

33 – Se bland annat dom av den 12 november 1969 i mål 29/69, Stauder (REG 1969, s. 419; svensk specialutgåva, volym 1, s. 421), av den 22 oktober 2009 i de förenade målen C-261/08 och C-348/08, Zurita García och Choque Cabrera (REG 2009, s. I-10143), punkt 54, och av den 3 juni 2010 i mål C-569/08, Internetportal und Marketing (REU 2010, s. I-0000), punkt 35.

34 – Se, för ett liknande resonemang, till exempel Gallant, E., ”Compétence reconnaissance et exécution (Matières matrimoniale et de responsabilité parentale)”, Répertoire de droit communautaire, Dalloz, augusti 2007, nr 167.

35 – För övrigt föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 2201/2003, vid olovligt bortförande av barn, att domstolarna i den medlemsstat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet ska behålla sin behörighet endast tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat och bland annat under förutsättning att barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år och har funnit sig till rätta i sin nya miljö.

36 – Vilken till exempel skulle kunna vara sex månader. För en diskussion angående denna tidsaspekt beträffande hemvistbegreppet, se bland annat Espinosa Calabuig, R., Custodia y visita de menores en el espacio judicial europeo, Marial Pons, 2007, sidan 128 och följande sidor. Det ska påpekas att kommissionen med uppdrag att utforma utkastet till den ovannämnda Haagkonventionen den 19 oktober 1996 ”förkastade idén att kvantifiera den tidsperiod som skulle krävas för att färvärva ett nytt hemvist”, just eftersom det rör sig om en faktuell fråga som bör bedömas i varje enskilt fall. Se P. Lagarde, ovan anfört arbete, nr 41.

37 – Eller inom vilken det inte kan godtas att en flyttning innebär ett byte av hemvist.

38 – Detta är bland annat den lösning som förordas i den praktiska handledningen för tillämpning av förordning nr 2201/2003 (s. 13). Barnets blotta närvaro i destinationsmedlemsstaten skulle således likställas med förvärv av ett nytt hemvist, vilket skulle strida mot den ståndpunkt domstolen intog i sin dom i det ovannämnda målet A, enligt vilken ett barns fysiska närvaro i en medlemsstat inte i sig räcker för att fastställa att barnet har sitt hemvist där.

39 – De kan även, i sista hand, förklara sig behöriga med stöd av artikel 14 i förordning nr 2201/2003, i vilken föreskrivs att om ingen medlemsstats domstol är behörig vare sig enligt artikel 8 eller artikel 13, ska behörigheten i varje medlemsstat bestämmas enligt den statens lag.

40 – Angående denna aspekt av frågan, se till exempel M.-L. Niboyet, ”L’office du juge – la vérification et l’exercice de la compétence”, i H. Fulchiron och C. Nourissat, (dir.), ovan anfört arbete, s. 191.

41 – Dom av den 15 juli 2010 i mål C-256/09, Purrucker (REU 2010, s. I-0000), punkt 73.

42 – Se punkt 101 i detta ställningstagande.

43 – Punkt 43.

44 – Mål J (1990), 2 AC 562, s. 578.

45 – Angående denna aspekt av frågan, se fotnot 13.

46 – Angående denna aspekt av frågan, se förslaget till svar på den hänskjutande domstolens andra fråga nedan.

47 – Dom av den 5 oktober 2010 i mål C-400/10 PPU, McB. (REU 2010, s. I-0000), punkt 44.

48 – Domen i det ovannämnda målet McB. (punkterna 49–64).

49 – Om den talan som väcktes vid domstolen per telefon den 9 oktober 2009 hade väckts dagen före moderns avresa med barnet, skulle detta bortförande ha skett i strid med den vårdnad som tillerkänts domstolen i den medlemsstat där barnet hade sitt ursprungliga hemvist, om det inte i förväg hade beviljats av denna domstol. Detta bortförande skulle således ha varit olovligt och skulle ha utgjort behörighetsgrund för den domstol vid vilken talan väckts med stöd av artikel 10 i förordning nr 2201/2003.

50 – Se i detta hänseende E. Perez Vera, ”Rapport explicatif sur la convention de la Haye sur l’enlèvement international d’enfants”, Actes et documents de la Quatorzième session (1980), Tome III, Enlèvement d’enfants, nr 64 och följande.

51 – I Haagkonventionen om internationella bortföranden av barn, ur vilken förordning nr 2201/2003 har hämtat sin lydelse i detta hänseende, föreskrivs också att institutioner och organ kan få vårdnaden om ett barn. Se E. Perez Vera, ovan anförd skrift, punkt 80.

52 – Punkt 43.

53 – Den hänskjutande domstolen antog beslutet om hänskjutande den 8 oktober 2010, mycket kort efter domen i det ovannämnda målet McB., vilken meddelades den 5 oktober 2010, och hade således inte fått kännedom om denna dom.

54 – Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet A (punkt 34).

55 – Se, mer sällsynt, dom av den 23 november 2006 i mål C-486/04, kommissionen mot Italien (REG 2006, s. I-11025), punkt 44, av den 5 juli 2007 i mål C-255/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-5767), punkt 60, och av den 6 november 2008 i mål C-247/06, kommissionen mot Tyskland (REG 2008, s. I-150), punkt 30.

56 – Den situation som beskrivs i första stycket i den tredje frågan i beslutet om hänskjutande.

57 – Med förbehåll för de ovan angivna synpunkterna, punkt 55 och följande punkter i detta ställningstagande.