1.

Förevarande begäran om förhandsavgörande, vilken har ingetts av Højesteret (Danmark), avser tolkningen av artikel 82 EG (vilken motsvaras av nuvarande artikel 102 FEUF).

2.

Den nationella domstolen vill framför allt få klarhet i huruvida ett postföretag, i förevarande fall Post Danmark A/S (nedan kallat Post Danmark), har missbrukat sin dominerande ställning på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser ( 2 ) genom att tillämpa selektivt låga priser vid ingåendet av avtal med tre stora kunder till företagets främsta konkurrent, nämligen Forbruger-Kontakt (nedan kallat FK), trots att det har visats att dessa priser inte fastställdes i avsikt att slå ut FK.

3.

För det fall denna enda grund inte är tillräcklig, vill den nationella domstolen att domstolen ska ange vilka ytterligare relevanta omständigheter som den nationella domstolen ska beakta för att konstatera att det föreligger ett utestängande missbruk genom priserna.

4.

Före prövningen av dessa frågor, vilka inte är lätta att besvara, ska det erinras om de väsentliga omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, vilket ligger till grund för förevarande begäran om förhandsavgörande.

5.

Post Danmark och FK är de två största aktörerna på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser. Denna marknad är helt avreglerad och omfattas inte av den danska lagstiftningen om posttjänster, vilken syftar till att införliva direktiv 97/67/EG om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna. ( 3 )

6.

Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, det vill säga mellan åren 2003 och 2004, hade dock Post Danmark, enligt beslutet om hänskjutande, ensamrätt vad gäller utdelning av adresserade brev och paket inom vissa närmare angivna viktgränser, till vilken var knuten en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, nämligen en befordringsskyldighet avseende utdelning av adresserade försändelser under en viss viktgräns. ( 4 ) Företaget hade således ett rikstäckande distributionsnät i Danmark som även användes i den avreglerade verksamheten bestående i distribution av oadresserade försändelser.

7.

FK är dotterbolag i en dansk tidningskoncern, och dess huvudsakliga verksamhet är distribution av oadresserade försändelser. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade detta företag skapat ett i det närmaste rikstäckande distributionsnät i Danmark, huvudsakligen genom att köpa upp mindre aktörer på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser.

8.

FK:s största kunder var fram till år 2004 de tre stormarknadskedjorna SuperBest, Spar och Coop.

9.

I slutet av år 2003 ingick Post Danmark avtal med dessa tre stormarknadskedjor, varigenom företaget, från och med början av år 2004, anförtroddes distributionen av stormarknadskedjornas oadresserade försändelser.

10.

Det framgår av beslutet om hänskjutande att det avtal som ingicks med Coop-koncernen, efter förhandlingar såväl med Post Danmark som med FK, motsvarade en årlig volym som var mer än tre gånger så stor som den volym oadresserade försändelser som distribuerades åt Post Danmarks största kund. Coop-koncernen lät dela ut fem försändelser per hushåll, medan ingen av Post Danmarks tidigare kunder lät dela ut mer än en försändelse per hushåll, och det var fråga om Post Danmarks första avtal om distribution av oadresserade försändelser under fredagar och lördagar. Post Danmarks anbud till Coop-koncernen var lägre än det pris som erbjöds Post Danmarks övriga kunder. Coop-koncernen fick även en större rabatt i förhållande till priset enligt prislistan än Post Danmarks övriga kunder.

11.

Den nationella domstolen har vidare påpekat att Post Danmarks kostnader för att distribuera oadresserade försändelser sjönk med 0,13 DKK per försändelse från år 2003 till år 2004 och att det pris som Coop-koncernen erbjöds inte täckte Post Danmarks genomsnittliga totala kostnader, utan endast företagets genomsnittliga marginalkostnader.

12.

Efter ett klagomål från FK, vari Post Danmark anklagades för att ha tillämpat underpriser i konkurrensbegränsande syfte, diskriminerande och lojalitetsskapande priser och rabatter samt att ha genomfört korssubventionering, fann Konkurrencerådet (konkurrensmyndigheten), genom beslut av den 29 september 2004, att Post Danmark bland annat hade överträtt artikel 82 EG genom att under åren 2003 och 2004 tillämpa prisdiskriminering riktad mot primärledet (primary-line discrimination) i form av olika priser gentemot konkurrentens kunder och företagets egna kunder.

13.

Myndigheten slog även fast att Post Danmark hade missbrukat sin dominerande ställning genom att tillämpa diskriminering riktad mot primärledet i form av målrabatter till FK:s kunder. Likaså ansåg Konkurrencerådet att Post Danmark hade tillämpat prisdiskriminering riktad mot sekundärledet (secondary-line discrimination) genom att behandla handelspartner som befann sig i jämförbara situationer olika.

14.

Vad däremot beträffar den påstådda underprissättningen i konkurrensbegränsande syfte, påpekade Konkurrencerådet att frågan var komplicerad och krävde en mer grundlig undersökning och därför skulle bedömas i ett senare beslut från myndigheten. Vad slutligen beträffar den påstådda korssubventioneringen, påpekade Konkurrencerådet att det på grundval av handlingarna i ärendet inte gick att fastställa huruvida det skett en överföring av medel från Post Danmarks andra verksamhetsområden.

15.

I beslut av den 24 november 2004 konstaterade Konkurrencerådet att det inte kunde styrkas att Post Danmark hade haft för avsikt att undanröja konkurrensen. Följaktligen hade företaget inte missbrukat sin dominerande ställning på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser genom att tillämpa underpriser i konkurrensbegränsande syfte.

16.

Konkurrenceankenævnet (överklagandemyndighet i konkurrensärenden) fastställde genom beslut av den 1 juli 2005 Konkurrencerådets beslut av den 29 september 2004 och av den 24 november 2004.

17.

Detta beslut har vunnit laga kraft såvitt avser såväl konstaterandet om prisdiskriminering riktad mot sekundärledet i strid med artikel 82 EG som att det inte hade visats att Post Danmark hade tillämpat underpriser i konkurrensbegränsande syfte.

18.

Post Danmark överklagade däremot beslutet av den 1 juli 2005 till Østre Landsret (regional allmän domstol), i den del Konkurrenceankenævnet härigenom fastställde Konkurrencerådets beslut av den 29 september 2004 om missbruk av dominerande ställning i form av selektivt låga priser som tillämpats i förhållande till koncernerna SuperBest, Spar och Coop (diskriminering riktad mot primärledet).

19.

Den 21 december 2007 fastställde Østre Landsret de danska konkurrensmyndigheternas beslut, i den del det däri hade konstaterats att Post Danmark hade missbrukat sin dominerande ställning på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser, genom att år 2003 och år 2004 tillämpa olika priser gentemot FK:s tidigare kunder och företagets egna befintliga kunder utan att kunna motivera dessa skillnader med hänvisning till sina kostnader. Nämnda domstol påpekade särskilt att detta hade skett på en marknad där Post Danmark intog en särställning på grund av sin marknadsandel och sina enastående strukturella fördelar och i en situation då företagets enda verkliga konkurrent, FK, var särskilt sårbar vid en förlust av stora kunder.

20.

Post Danmark har överklagat denna dom till Højesteret och har bland annat anfört att det krävs en avsikt att undanröja konkurrensen för att selektivt låga priser som inte täcker de genomsnittliga totala kostnaderna ska kunna utgöra en överträdelse av artikel 82 EG.

21.

Mot denna bakgrund beslutade Højesteret att vilandeförklara målet och ställa följande två tolkningsfrågor till domstolen:

22.

Skriftliga yttranden har i enlighet med artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol inkommit från Post Danmark, FK, den danska, den italienska och den tjeckiska regeringen samt Europeiska kommissionen. Dessa parter och Eftas övervakningsmyndighet yttrade sig även vid förhandlingen den 1 mars 2011.

23.

Med hänsyn till Post Danmarks försök, bland annat vid förhandlingen, att vid domstolen ifrågasätta vissa av de bedömningar som den nationella domstolen har gjort, är det enligt min mening viktigt att erinra om att förfarandet enligt artikel 234 EG vilar på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. ( 5 )

24.

I målet vid den nationella domstolen är det först och främst utrett att den relevanta marknaden är den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser. I motsats till vad Post Danmark hävdade i sitt yttrande vid domstolen, framgår det inte av handlingarna i målet vid den nationella domstolen att de danska konkurrensmyndigheterna i ett första skede eller de nationella domstolarna, inbegripet den hänskjutande domstolen, i ett senare skede konstaterade att denna marknad är indelad i två segment, nämligen dels segmentet för distribution under veckan, dels segmentet för ”söndagsdistribution” eller, mer allmänt, helgdistribution.

25.

Följaktligen saknas det anledning att närmare gå in på Post Danmarks anmärkningar om att den omtvistade prissättningen tillämpades (enbart eller huvudsakligen) i syfte att utöka utbudet av tjänster för distribution av oadresserade försändelser inom segmentet för helgdistribution, vilket fram till dess hade dominerats av FK.

26.

Vidare är det också utrett att Post Danmark har en ”dominerande ställning”, i den mening som avses i artikel 82 EG, på marknaden, såsom denna har avgränsats av de nationella myndigheterna och domstolarna. För övrigt vilar begäran om förhandsavgörande uttryckligen på detta antagande.

27.

Enligt begäran om förhandsavgörande framgår Post Danmarks dominans av en helhetsbedömning av den ställning som detta företag har på marknaden. Bedömningen grundar sig dock huvudsakligen på bolagets marknadsandel, uttryckt i värde, på omkring 50 procent ( 6 ) och på dess särställning till följd av dess rikstäckande distributionsnät, vilket – på grund av bolagets skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster i form av postbefordran – kan bibehållas, fristående från den verksamhet som avser distribution av oadresserade försändelser.

28.

Även om det av handlingarna i målet vid den nationella domstolen inte framgår att dessa marknadsandelars relativa betydelse undersöktes med hänsyn till FK:s marknadsandelar ( 7 ) och vissa kunders eventuella köpkraft, är det icke desto mindre så att det, i enlighet med fördelningen av behörighet mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen, inte ankommer på EU-domstolen, trots Post Danmarks uppmaning till detta i dess yttrande, att på nytt pröva en eller flera aspekter av den bedömning som föranledde de danska myndigheterna och domstolarna att slå fast att detta företag faktiskt hade en sådan dominerande ställning på den nationella marknaden för distribution av oadresserade försändelser.

29.

Slutligen ska föremålet för de tolkningsfrågor som har hänskjutits till domstolen avgränsas.

30.

I det avseendet ska det påpekas att domstolen inte har ombetts att ta ställning till ett missbruk av dominerande ställning, i den mening som avses i artikel 82 EG, som tagit formen av underprissättning i konkurrensbegränsande syfte.

31.

Som framgår av handlingarna i målet vid den nationella domstolen har nämligen de danska konkurrensmyndigheterna inte lyckats visa att det förelåg en plan som syftade till att slå ut en konkurrent, i den mening som avses i punkt 72 i domen i målet Akzo mot kommissionen, ( 8 ) en bedömning som inte har ifrågasatts av FK vid de nationella domstolarna.

32.

För att slå fast att det förelåg underprissättning i konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i punkterna 70–72 i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, skulle det nämligen ha varit nödvändigt att visa att Post Danmark infört en sådan strategi, eftersom, såsom den nationella domstolen har påpekat, i vart fall de priser som Post Danmark tillämpade gentemot Coop, en av FK:s tre kunder, var högre än det dominerande företagets genomsnittliga marginalkostnader, men lägre än dess genomsnittliga totala kostnader. ( 9 )

33.

Det förhållandet att det i den nationella domstolens begäran hänvisas till Post Danmarks marginalkostnader som de relevanta kostnader som ska beaktas i målet vid den nationella domstolen och inte, såsom var fallet i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, till de rörliga kostnaderna tycks, enligt uppgifterna i handlingarna i målet, förklaras av att det inom samma företag bedrivs, å ena sidan, både verksamhet som är och verksamhet som inte är förbehållen företaget men som i båda fallen omfattas av en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster och, å andra sidan, rent affärsmässig verksamhet som bedrivs på den avreglerade marknaden för distribution av oadresserade försändelser.

34.

Att jämföra priserna med de rörliga kostnaderna för ett dominerande företag som fått ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse (att tillhandahålla en offentlig tjänst eller en samhällsomfattande tjänst) visar sig nämligen vara olämpligt. Å ena sidan skulle en sådan jämförelse kunna medföra att förlusterna övervärderas, eftersom företagets uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse medför kostnader som är högre än konkurrenternas, för den del av företagets verksamhet som bedrivs på den marknad som är konkurrensutsatt. Att som kriterium enbart använda det dominerande företagets rörliga kostnader skulle, å andra sidan, även kunna leda till en undervärdering av företagets kostnader, om företaget i sin verksamhet har höga fasta kostnader (till exempel kostnaderna för att använda dess nät) och låga rörliga kostnader. ( 10 )

35.

Under dessa omständigheter förefaller det lämpligt att beakta ett annat kostnadskriterium, nämligen marginalkostnaderna, vilka beaktar de fasta kostnaderna och de rörliga kostnaderna för den särskilda verksamhet som bedrivs på den konkurrensutsatta marknaden.

36.

Som den nationella domstolen har påpekat har den vid användningen av kriteriet marginalkostnader i det aktuella målet inspirerats av kommissionens beslut av den 20 mars 2001 i ett förfarande enligt artikel 82 EG, vilket avsåg Deutsche Posts prissättning på marknaden för tjänster avseende befordran av paket åt postorderhandeln i Tyskland ( 11 ) i en relativt sett jämförbar situation. ( 12 )

37.

I detta beslut, vari kommissionen särskilt slog fast att Deutsche Post hade missbrukat sin dominerande ställning genom att erbjuda att tillhandahålla de aktuella tjänsterna till priser som understeg dess marginalkostnader, vilket innebar att företaget hade erbjudit underpriser i konkurrensbegränsande syfte, definierade kommissionen nämnda kostnader som kostnader som endast uppstår vid tillhandahållandet av en specifik tjänst, vilka är beroende av den hanterade mängden och bortfaller om denna tjänst dras in, vilket innebär att de gemensamma fasta kostnader som inte är beroende av tillhandahållandet av en enskild tjänst inte ingår i marginalkostnaderna. ( 13 ) Det följer även av beslutet, vilket i denna fråga klart har tjänat som vägledning för de danska konkurrensmyndigheterna i målet vid den nationella domstolen, att de kostnader som är förbundna med en specifik tjänst inte ska belastas med de gemensamma fasta kostnaderna för att bibehålla distributionsnätets kapacitet, vilka följer av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. Genomsnittet av de genomsnittliga marginalkostnaderna omfattar således enbart genomsnittet av de fasta och rörliga kostnaderna för att tillhandahålla den tjänst som är konkurrensutsatt. ( 14 )

38.

I målet vid den nationella domstolen, liksom i beslutet i ärendet Deutsche Post, utgör således de genomsnittliga marginalkostnaderna, i likhet med de genomsnittliga rörliga kostnader som avses i punkterna 71 och 72 i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, den ”tröskel” eller minimigräns under vilken det pris som företaget i dominerande ställning tillämpar utgör ett underpris i konkurrensbegränsande syfte.

39.

Enligt tankegången i dessa punkter i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, anpassad mot bakgrund av beslutet i ärendet Deutsche Post, utgör även ett pris som är högre än de genomsnittliga marginalkostnaderna, men som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna, ett underpris, om det fastställdes inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent.

40.

Som jag redan har nämnt har dock den nationella domstolen påpekat att de danska konkurrensmyndigheterna inte lyckades visa att det förelåg någon sådan plan. Föremålet för förevarande begäran om förhandsavgörande avser således inte eventuell underprissättning i konkurrensbegränsande syfte från Post Danmarks sida.

41.

Påpekandena ovan gör det dock möjligt att bättre förstå den nationella domstolens frågor. Nämnda domstol vill i slutändan få klarhet i huruvida missbruk som består i att slå ut eller utestänga en konkurrent till ett dominerande företag, såsom Post Danmark, kan konstateras föreligga på grundval av en selektiv prissänkning som inte utgör underprissättning i konkurrensbegränsande syfte och, i så fall, på vilka villkor.

42.

Detta förtydligande föranleder mig att göra två ytterligare påpekanden.

43.

För det första avser inte den nationella domstolens frågor missbruk av dominerande ställning i form av prisdiskriminering av Post Danmarks kunder som får sådan verkan på dessa kunders marknad eller marknader (diskriminering riktad mot sekundärledet eller secondary-line discrimination).

44.

Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande och av handlingarna i målet vid den nationella domstolen att de danska konkurrensmyndigheternas konstaterande att Post Danmark tillämpade olika prissättning gentemot handelspartner som befann sig i en jämförbar situation, i den mening som särskilt avses i artikel 82.1 c EG, inte har angripits av nämnda företag vid de nationella domstolarna.

45.

Den nationella domstolen har uteslutande inriktat sig på Post Danmarks selektiva prissänkning, vilken leder till, eller, om de danska konkurrensmyndigheterna inte hade ingripit, skulle ha kunnat leda till att FK slås ut eller utestängs från marknaden för distribution av oadresserade försändelser i Danmark (diskriminering riktad mot primärledet eller primary-line discrimination).

46.

Den åtskillnad som de danska myndigheterna och domstolarna har gjort mellan diskriminering riktad mot sekundärledet och diskriminering riktad mot primärledet är enligt min mening lämplig och har för övrigt stöd i en del av doktrinen. ( 15 ) Även om uppräkningen av förfaranden som utgör missbruk i artikel 82 EG inte är en uttömmande uppräkning av de sätt att missbruka en dominerande ställning som är förbjudna enligt denna artikel, ( 16 ) anser jag dock att denna åtskillnad gör det möjligt att klargöra förhållandena mellan, å ena sidan, de former av prisdiskriminering som omfattas av artikel 82 andra stycket c EG, det vill säga de former vilkas konkurrensbegränsande effekter uppstår på ”handelspartnernas” marknad eller marknader, varigenom ”dessa får en konkurrensnackdel” – vilket motsvarar situationen vid så kallad diskriminering riktad mot sekundärledet – eftersom dessa handelspartner per definition inte kan vara konkurrenter till det företag som missbrukar sin dominerande ställning, och, å andra sidan, de former av missbruk som uppstår på den marknad där det dominerande företaget och dess konkurrenter bedriver verksamhet och som hör till andra typfall, däribland sådant missbruk som består i att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, vilket avses i artikel 82 andra stycket b EG, och som får till följd att dessa konkurrenter slås ut eller utestängs.

47.

För det andra tycks den nationella domstolen, genom att i sin första tolkningsfråga nämna en situation med selektiv prissänkning som ligger på en nivå mellan de genomsnittliga marginalkostnaderna och de genomsnittliga totala kostnaderna för det dominerande företaget, avgränsa denna fråga till att avse Post Danmarks prissättning gentemot Coop, utan att således beakta prissättningen i förhållande till FK:s två andra kunder, det vill säga Spar och SuperBest, vilka också omnämns i beslutet om hänskjutande och beträffande vilka det är utrett att Post Danmark har erbjudit priser som är högre än företagets genomsnittliga totala kostnader.

48.

Det är oklart hur detta utelämnande ska tolkas. Det skulle kunna innebära att den nationella domstolen redan har tagit ställning till och underkänt ståndpunkten att de priser som Post Danmark tillämpade i förhållande till Spar och Superbest kunde leda till att FK slogs ut från marknaden. Enligt en annan tolkning skulle det helt enkelt kunna betyda att den nationella domstolen har ansett att den själv – när det väl har klargjorts hur artikel 82 EG ska tolkas med avseende på de priser som Post Danmark erbjöd Coop – ska och kan dra sina slutsatser av domstolens svar vad beträffar lagenligheten av Post Danmarks prissättning i förhållande till Spar och Superbest.

49.

Under alla omständigheter anser jag att det, för att ge den nationella domstolen ett användbart svar, inte ska bortses från den prissättning som Post Danmark tillämpade i förhållande till Spar och Superbest vid prövningen av frågan huruvida missbruk som består i att slå ut eller utestänga en konkurrent till det dominerande företaget kan konstateras föreligga på grundval av en selektiv prissänkning som inte utgör underprissättning i konkurrensbegränsande syfte och, i så fall, på vilka villkor.

50.

De parter som har ingett yttranden till domstolen har olika uppfattningar i den fråga som angetts i föregående punkt.

51.

I huvudsak anser Post Danmark och den tjeckiska regeringen att en utestängande prissättning kan konstateras föreligga endast om priset har fastställts till en nivå som understiger den motsvarande kostnadskategorin. I föreliggande fall skulle ett pris som är högre än de genomsnittliga marginalkostnaderna kunna medföra att en konkurrent utestängs endast om priset ingick i en strategi som syftade till att utestänga konkurrenten, en strategi som enligt den tjeckiska regeringen kan följa av en ekonomisk analys, men som enligt Post Danmark endast eller huvudsakligen kan framgå av uppgifter som visar en subjektiv avsikt att undanröja konkurrensen. Eftersom uppgifterna i handlingarna i målet vid den nationella domstolen inte visar att Post Danmark hade någon sådan strategi, föreligger det inte något missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

52.

FK, den danska och den italienska regeringen, Eftas övervakningsmyndighet och i viss mån kommissionen – särskilt efter de klargöranden om sin ståndpunkt som kommissionen lämnade under förhandlingen – intar däremot motsatt ståndpunkt. I stora drag har dessa berörda parter hävdat att ett dominerande företags selektiva prissättning riktad till dess enda verkliga konkurrents kunder, oberoende av kostnaderna, leder till eller med all sannolikhet riskerar att leda till att konkurrenten utestängs, när en sådan prissättning inte är motiverad av ekonomiska skäl, i synnerhet skalfördelar. Enligt deras uppfattning är detta för övrigt fallet i målet vid den nationella domstolen.

53.

Diskussionerna mellan dessa berörda parter har till stor del avsett tolkningen av räckvidden av en rad domar från domstolen och tribunalen, vari nämnda domstolar har undersökt dominerande företags selektiva prissättning. Från båda håll anses dessa domar bekräfta den ståndpunkt som framförts i de yttranden som ingetts till domstolen.

54.

Innan jag undersöker dessa domar vill jag erinra om att det följer av rättspraxis att artikel 82 EG – genom att förbjuda missbruk av en dominerande ställning på marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater – omfattar sådant beteende som kan påverka strukturen på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av närvaron av ett företag med en ekonomisk maktställning till följd av sin dominerande ställning, och som hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas, genom att det omfattar andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer. ( 17 )

55.

Artikel 82 EG avser inte endast förfaranden som direkt kan skada konsumenterna utan också missbruk som kan leda till skada för dem genom att det påverkar strukturen för effektiv konkurrens. Företag med en dominerande ställning har följaktligen ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke-snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden. ( 18 )

56.

Även om förbudet mot missbruk av en dominerande ställning naturligtvis kan vara motiverat av en önskan att säkerställa konsumenternas omedelbara välfärd, motiveras det även av behovet av att skydda eller upprätthålla marknadens konkurrensstruktur, eftersom det målet på sätt och vis antas gynna konsumenterna.

57.

Vad gäller prissättning ska det påpekas att även om det särskilda ansvar som åligger det dominerande företaget har föranlett domstolen att slå fast att inte all konkurrens med priser kan anses vara tillåten, ( 19 ) innebär dock detta uttalande att sådan konkurrens i allmänhet är tillåten, och till och med rekommenderas, med vissa undantag. Eftersom priskonkurrens i allmänhet är fördelaktigt, kan den i princip inte förbjudas för företag som har en dominerande ställning på en viss marknad.

58.

Icke desto mindre ska frågan huruvida prissättningen av ett företag som har en dominerande ställning på en viss marknad ger upphov till missbruk av denna ställning, i den mening som avses i artikel 82 EG, avgöras utifrån samtliga omständigheter, och det är särskilt nödvändigt att undersöka huruvida prissättningen syftar till att hindra konkurrenternas inträde på marknaden eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen. ( 20 )

59.

Som vissa av de berörda parterna har påpekat finns det i rättspraxis flera mål där unionsdomstolen har konstaterat att en selektiv prissänkning av ett eller flera företag med dominerande ställning strider mot förbudet i artikel 82 EG.

60.

Det första av dessa mål gav upphov till domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen.

61.

Bland de prissättningsförfaranden som kommissionen klandrade Akzo för på gemenskapsmarknaden för organiska peroxider ( 21 ) fanns inte bara, såsom redan har nämnts, tillämpningen av onormalt låga priser (underpriser) som erbjöds kunderna till en av dess konkurrenter (ECS), vilken prövades i punkterna 98–109 i domstolens dom, utan även förfarandet att lämna selektiva prisanbud till samma konkurrents kunder till en avsevärt lägre nivå än de priser som Akzo erbjöd sina egna kunder, ( 22 ) ett förfarande som domstolen undersökte i punkterna 110–121 i domen.

62.

Efter att ha fastställt kommissionens konstaterande att Akzo hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden, både med hänsyn till dess marknadsandel på cirka 50 procent och med hänsyn till andra faktorer, ( 23 ) gjorde domstolen en bedömning av den selektiva karaktären på de prisanbud som hade lämnats till de av ECS kunder som kallades de ”stora oberoende”. Den påpekade först att Akzo inte hade bestritt att företaget hade tillämpat olika priser till köpare av jämförbar storlek, dessutom utan att ha gjort gällande att dessa skillnader berodde på produkternas kvalitet eller särskilda produktionskostnader. ( 24 ) Därefter noterade domstolen att de priser som Akzo tillämpade gentemot sina egna kunder var högre än företagets genomsnittliga totala kostnader, medan de priser som det erbjöd sin konkurrents kunder var lägre än detta genomsnitt. ( 25 ) Därav drog domstolen, i punkt 115 i domen, slutsatsen att Akzo således kunde åtminstone delvis kompensera sig för de förluster det gjorde på försäljningen till ECS kunder genom de vinster som gjordes på försäljningen till de stora oberoende kunder som ingick i dess kundkrets, vilket visade att Akzos avsikt inte var att tillämpa en generell lågprispolitik, utan att anta en strategi för att skada sin konkurrent. Domstolen fastställde således kommissionens beslut i det avseendet genom att slå fast att Akzo hade missbrukat sin dominerande ställning.

63.

I detta skede av bedömningen kommer jag att begränsa mina kommentarer rörande dessa punkter i den ovannämnda domen i målet Akzo mot kommissionen till följande två påpekanden.

64.

För det första fastställde domstolen att de selektiva priser som Akzo erbjöd hade karaktär av missbruk utifrån en referensstandard för det dominerande företagets kostnader, nämligen företagets genomsnittliga totala kostnader.

65.

Detta kriterium är relativt strängt för det dominerande företaget. Genom att som referens använda företagets genomsnittliga totala kostnader, vilka omfattar de fasta och de rörliga kostnaderna, har nämligen domstolen funnit priserna selektiva, fastän försäljningen av ytterligare en enhet till det dominerande företagets egna kunder täckte de rörliga kostnaderna för den producerade enheten och åtminstone en del av de fasta kostnaderna hänförliga till denna enhet. Det är visserligen förståeligt att den prismässigt sett olika behandlingen av det dominerande företagets kunder och av konkurrentens kunder, vilka har fått de fördelaktiga anbuden, faktiskt kan utgöra diskriminering som medför en nackdel i konkurrensen mellan dessa kunder, i den mening som avses i artikel 82 första stycket c EG (secondary-line discrimination), men det är mindre säkert att detta förfarande, betraktat för sig, kan medföra utestängning av en konkurrent som är minst lika effektiv, eftersom den sistnämnde mycket väl skulle kunna helt eller delvis lägga beslag på det dominerande företagets fasta kunder som har utsatts för den diskriminerande behandlingen, såvida inte dessa kunder är bundna av särskilda krav från det dominerande företagets sida som alltför hårt knyter dem till det företaget.

66.

Även om domstolen inte tog hänsyn till några sådana överväganden i de relevanta avsnitten i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, ska det dock påpekas dels att Akzos selektiva prisanbud var förknippade med en hel rad beteenden från företagets sida som hade karaktären av missbruk, bland annat underprissättning i konkurrensbegränsande syfte, dels att domstolen utifrån Akzos selektiva prissättning inte drog slutsatsen att det förelåg en utestängningseffekt avseende konkurrenten, utan enbart en avsikt att utestänga denna. Placerade i det allmänna sammanhanget i domen i målet Akzo mot kommissionen, ger punkterna 113–115 i denna dom intryck av att bedömningen av den selektiva karaktären på Akzos prissänkning utgjorde ett led i bevisningen för att detta företag hade en utestängningsplan eller -strategi.

67.

För det andra förefaller den stränghet som domstolen tycks ha visat prov på i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, med avseende på ett dominerande företags selektiva prissänkning, kunna förklaras av att en sådan prispolitik, till skillnad från en generell lågprispolitik, genomförs på bekostnad av företagets egna kunder, utan att det är ekonomiskt motiverat. Med andra ord tycks domstolen anse att en sådan selektiv prispolitik inte syftar till att säkerställa att kunderna och, i vart fall indirekt, konsumenterna drar fördel av låga priser (vilket däremot i allmänhet är fallet, i vart fall på kort sikt, med en icke-selektiv prispolitik med låga priser eller rent av underpriser), utan endast till att locka till sig vissa av kunderna till det dominerande företagets konkurrenter, utan någon fördel för vare sig konsumenterna eller marknadens konkurrensstruktur.

68.

Även om, såsom jag nyss har påpekat, det synsätt som domstolen valde i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen med avseende på det dominerande företagets selektivt låga prisanbud grundar sig på kriteriet om det aktuella företagets kostnader, har unionsdomstolen däremot inte fäst vikt vid detta kriterium i andra senare domar.

69.

Så var fallet i målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen ( 26 ) och Irish Sugar mot kommissionen ( 27 ) , ( 28 ).

70.

I det första av dessa mål gjorde kommissionen gällande att linjekonferensen Cewal, som särskilt Compagnie maritime belge transports var medlem av och vars marknadsandel på den relevanta marknaden översteg 90 procent, bland annat hade ändrat sina fraktsatser genom att avvika från gällande tariffer i syfte att erbjuda samma eller lägre tariff än den som dess främste oberoende konkurrent (G&C) erbjöd för fartyg som skulle avgå samma dag eller strax före eller efter denna dag (förfarande kallat fighting ships), i strid med artikel 86 i EEG-fördraget. ( 29 )

71.

Förstainstansrätten gjorde samma bedömning som kommissionen.

72.

Förstainstansrätten påpekade först att sökandeföretagen inte bestred de tre kriterier som ansågs utgöra förfarandet med så kallade ”fighting ships” – vilket skilde sig från underprissättning –, nämligen a) att som ”fighting ships” beteckna de fartyg som tillhörde medlemmarna av konferensen och vilkas avgångstider låg närmast avgångstiderna för fartyg tillhörande G&C, utan att de fastställda tidtabellerna ändrades, b) fastställelsen av ett gemensamt pris (kallat fighting rate) som avvek från den tariff som normalt tillämpades av medlemmarna av Cewal, så att priset blev detsamma som eller lägre än det pris som G&C hade tillkännagett och c) minskningen av intäkterna till följd av detta, vilken fick bäras av medlemmarna av Cewal. ( 30 )

73.

Förstainstansrätten prövade därefter sökandenas argument, som syftade till att bestrida att det hade förekommit något missbruk av dominerande ställning. Med beaktande av handlingarna i målet slog förstainstansrätten fast att kommissionen hade bevisat att det genomförda förfarandet syftade till att konkurrera ut Cewals enda konkurrent från den relevanta marknaden. ( 31 ) Under dessa omständigheter fann förstainstansrätten att sökandena, eftersom förfarandet hade till syfte att konkurrera ut den enda konkurrenten, inte med framgång kunde göra gällande att de bland annat hade begränsat sig till att delta i ett priskrig som inletts av konkurrenten eller att leva upp till sina kunders förväntningar. Även om det antogs att dessa omständigheter skulle vara fastställda, ansåg förstainstansrätten att de hur som helst inte skulle kunna medföra att den motreaktion som medlemmarna av Cewal hade gett prov på var skälig eller proportionerlig. ( 32 )

74.

Förstainstansrätten underkände slutligen sökandenas påstående om att ökningen av G&C:s marknadsandel hade medfört att det aktuella förfarandet saknade verkan och att det därför inte heller hade förekommit något missbruk av dominerande ställning. I det avseendet slog förstainstansrätten fast att när ett eller flera företag i dominerande ställning faktiskt vidtar ett förfarande vars mål är att konkurrera ut en konkurrent, är det inte tillräckligt att det eftersträvade resultatet inte uppnås för att de ska undgå att detta betecknas som missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget. Förstainstansrätten tillade att ”[i] motsats till sökandenas påståenden utgör för övrigt den omständigheten att [G&C:s] marknadsandel ökade inte ett tecken på att förfarandet saknade verkan, eftersom [G&C:s] marknadsandel skulle ha kunnat öka ännu mer om detta förfarande inte hade vidtagits”. ( 33 )

75.

Förstainstansrättens dom överklagades till domstolen, vilken upphävde förstainstansrättens dom i den del som avsåg de böter som klagandena hade ålagts. ( 34 )

76.

Vad beträffar missbruket av dominerande ställning gjorde domstolen däremot samma bedömning som förstainstansrätten, men med iakttagande av viss försiktighet.

77.

Efter att ha erinrat om dels att det materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åvilar ett företag som har en dominerande ställning ska bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheter i varje enskilt fall som visar på en försvagad konkurrens, dels att marknaden för sjötransporter var en mycket specialiserad och specifik sektor, som enligt unionsrätten bland annat kännetecknades av möjligheten för linjekonferenser att få fastställa priser, ( 35 ) slog domstolen fast att ”... när en linjekonferens med dominerande ställning genomför en selektiv prissänkning för att anpassa priserna till en konkurrents priser, ger det dubbel utdelning. Konkurrentens främsta, kanske till och med enda, sätt att konkurrera undanröjs samtidigt som linjekonferensen kan fortsätta att ta ut högre priser för tjänster som inte utsätts för konkurrensen”. ( 36 )

78.

I punkterna 118–120 i domen anförde domstolen vidare följande:

79.

I det andra målet, målet Irish Sugar mot kommissionen, var det bland annat fråga om en rad beteenden av nämnda företag på marknaden för socker avsett för detaljhandeln i Irland – där företaget hade en marknadsandel på mer än 88 procent –, vilka kommissionen ansåg utgjorde missbruk. ( 37 ) Kommissionen gjorde i synnerhet gällande att Irish Sugar hade beviljat särskilda rabatter, utan att det objektivt sett var ekonomiskt motiverat, till vissa detaljhandlare i gränsområdet mellan Irland och Nordirland för att hålla stånd mot konkurrensen från importerat socker från Nordirland eller återimport till Irland av dess eget socker. Med hänvisning till beslutet rörande ECS mot Akzo Chemie, fann kommissionen att dessa selektiva gränsområdesrabatter utgjorde missbruk av dominerande ställning. ( 38 )

80.

Vid bedömningen av huruvida sådana gränsområdesrabatter utgjorde missbruk påpekade förstainstansrätten först att de priser som Irish Sugar tillämpade inte utgjorde underpriser i den mening som avses i domstolens praxis. ( 39 ) Den noterade därefter att det framgick av handlingarna i målet att Irish Sugar avsiktligt hade valt att selektivt erbjuda en särskild rabatt till vissa detaljhandlare, men att företaget även misstänkte att en sådan åtgärd inte var tillåten. ( 40 )

81.

Detta föranledde förstainstansrätten att slå fast att denna åtgärd utgjorde missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 andra stycket c i fördraget, ( 41 ) och den underkände även samtliga argument som Irish Sugar hade anfört för att visa att dess beteende var tillåtet. ( 42 ) I synnerhet underkände förstainstansrätten Irish Sugars argument att företaget avsåg att försvara sig mot konkurrensen till följd av import till låga priser (men inte under självkostnadspriset) från den brittiska marknaden och Nordirland, genom att påpeka, såsom Irish Sugar hade medgett, att företagets ekonomiska förmåga att ge rabatter i regionen längs den nordirländska gränsen förutsatte att dess priser var stabila i andra regioner, vilket innebar att företaget hade medgett att den finansierade dessa rabatter genom försäljningen i övriga Irland.

82.

Förstainstansrätten drog därav slutsatsen att Irish Sugar, genom att agera på detta sätt, hade hindrat den fria konkurrensen på den relevanta marknaden och snedvridit konkurrensens struktur såväl gentemot sina köpare som gentemot konsumenterna, eftersom konsumenterna inte hade kunnat dra fördel av de prissänkningar som orsakades av importen av socker från Nordirland, förutom i den region som gränsar till Nordirland. ( 43 ) För att vara tillåtet måste nämligen, enligt förstainstansrätten, skyddet för konkurrensställningen för ett företag med en dominerande ställning, som har samma särdrag som Irish Sugar hade vid den aktuella tidpunkten, åtminstone vara grundat på lönsamhetskriterier och vara till gagn för konsumenterna, vilket inte var fallet här. ( 44 )

83.

Det ska även framhållas att förstainstansrätten underkände Irish Sugars påstående att kommissionen hade åberopat den omständigheten att en konkurrent utestängdes som bevis på att beviljandet av gränsområdesrabatter utgjorde missbruk. Efter att ha påpekat att detta inte var kommissionens ståndpunkt, tillade förstainstansrätten särskilt att ”[e]ftersom beviljandet av gränsområdesrabatter hade till syfte att skapa lojalitet hos de köpare som fick erbjudanden från konkurrenterna, utan att sökandens samtliga kunder fick dra fördel av konkurrensens påverkan på försäljningspriserna på sökandens produkter, visar den omständigheten att en konkurrent utestängdes till följd av denna åtgärd a fortiori att den utgör missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget” ( 45 ).

84.

Inom ramen för överklagandet av denna dom begränsade sig Irish Sugar till att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning av huruvida det förelåg en dominerande ställning. Domstolen hade således inte någon anledning att ta ställning till förstainstansrättens konstateranden rörande företagets missbruk.

85.

Vilka lärdomar kan dras av dessa båda mål?

86.

För det första, och som jag redan har nämnt, ingår dessa båda mål i en riktning i rättspraxis, enligt vilken en selektiv prissänkning från ett dominerande företags sida har ansetts strida mot artikel 82 EG, utan att priserna har bedömts i förhållande till företagets kostnader, och av vilken det framgår att priserna inte hade fastställts till en nivå under de genomsnittliga totala kostnaderna.

87.

För det andra, medan domstolen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, utifrån de selektiva prisrabatter som beviljades kunderna till Akzos främsta konkurrent, drog slutsatsen att Akzo hade för avsikt att utestänga konkurrenten, använde unionsdomstolen ett annat tillvägagångssätt i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen och i det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen. Den slog nämligen fast att de omtvistade prissättningsförfarandena innebar ett genomförande av en avsikt att utestänga konkurrenten, vilken avsikt konstaterades föreligga inte på grundval av den selektiva prissättningen utan på grundval av det aktuella dominerande företagets interna handlingar eller andra handlingar i målet.

88.

Det förhållandet att de aktuella förfarandena i de båda sistnämnda målen inte fick förväntad effekt, det vill säga att de inte ledde till utestängning av konkurrenten, har inte ansetts som avgörande för att utesluta att det föreligger missbruk av dominerande ställning. Denna bedömning har för övrigt en särskild betydelse i förstainstansrättens dom i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl., eftersom det framgår av den domen att det dominerande företagets främsta eller enda konkurrent hade ökat sin marknadsandel under den period då de omtvistade prissättningsåtgärderna vidtogs. ( 46 )

89.

Denna bedömning tycks innebära att de aktuella prissättningsförfarandena är konkurrensbegränsande på grund av sitt syfte och inte sin effekt. Tagen ur sitt sammanhang skulle den dock även kunna strida mot uppfattningen att dominerande företag i princip inte är fråntagna rätten att tillämpa priskonkurrens. ( 47 )

90.

Förklaringen till den lösning som unionsdomstolen valde i de mål som utmynnade i domen av den 16 mars 2000 i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen och i beslutet av den 10 juli 2001 i det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen, skulle enligt min mening kunna ligga i tre aspekter som snarare avser de faktiska omständigheterna och som är gemensamma för de situationer som låg till grund för domstolens och förstainstansrättens avgöranden.

91.

Som jag redan har påpekat konstaterades det i de båda ovannämnda målen, inte på grundval av den selektiva prissättningen utan på grundval av andra omständigheter, att det dominerande företaget hade för avsikt att utestänga konkurrenter. Följaktligen betraktades den selektiva prissättningen endast som ett förverkligande av denna avsikt.

92.

Vidare ska det påpekas att de aktuella dominerande företagen befann sig i en situation med en ekonomisk maktställning som gränsade till monopol, eftersom deras respektive marknadsandelar på de relevanta marknaderna närmade sig 90 procent. Det fanns således höga hinder för marknadstillträde på grund av att det förelåg ”superdominans”, något som för övrigt generaladvokaten Fennelly uppmärksammade i sitt förslag till avgörande i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl., där domstolen meddelade dom den 16 mars 2000. ( 48 )

93.

De selektiva prissättningsförfarandena ingick slutligen i en rad beteenden som hade karaktären av missbruk rörande pris och/eller annat, vilkas samlade effekt också kan ha spelat en viss roll.

94.

Dessa överväganden får mig att anse att det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen och de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. endast har marginell betydelse för det svar som domstolen ska ge den nationella domstolen, redan av det skälet att det i målet vid den nationella domstolen är ostridigt att varken konkurrensmyndigheterna eller de danska domstolarna har lyckats påvisa någon avsikt att utestänga konkurrenter och att det inte alls framgår av handlingarna i målet att Post Danmark har en ”superdominerande” ställning. Vad särskilt beträffar det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen, vilket låg till grund för en del av kommissionens yttranden vid förhandlingen, ska det vidare erinras om att det avsåg en situation där det dominerande företaget försökte att behålla sina kunder genom att erbjuda selektiva rabatter till sina distributörer som var utsatta för konkurrens från andra sockerproducenter, och inte, såsom i målet vid den nationella domstolen, att locka till sig kunder från sin främsta eller enda konkurrent. Vidare syftade de aktuella rabatterna till att begränsa den påverkan som prispolitiken hos företag som huvudsakligen var verksamma på en nationell gränsmarknad hade på prispolitiken hos företag som var verksamma på en annan nationell marknad, ett förfarande som kunde anses – och faktiskt ansågs – utgöra ett hinder mot genomförandet av den gemensamma marknaden. ( 49 )

95.

Jag anser att domstolens praxis ska tolkas så, att när de relativt exceptionella villkoren i de mål som utmynnade i domen av den 16 mars 2000 i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen och beslutet av den 10 juli 2001 i det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen inte är uppfyllda, i synnerhet när en avsikt från det dominerande företagets sida att utestänga konkurrenten eller konkurrenterna inte kan konstateras föreligga på grundval av andra omständigheter än de selektiva prisanbuden, ska en selektiv prissänkning bedömas i förhållande till det dominerande företagets kostnader, i likhet med det kriterium som användes i punkterna 114 och 115 i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen.

96.

Denna tolkning gör det möjligt att säkerställa en enhetlig förståelse av rättspraxis. Den kan även ge de företag som har en dominerande ställning större rättssäkerhet när de företar selektiva prissänkningar. Eftersom det dominerande företaget har kännedom om sina egna, men inte om sina konkurrenters kostnader och priser, skulle det vidare kunna strida mot rättssäkerhetsprincipen om konkurrensmyndigheterna och domstolarna beaktade konkurrentens kostnadsstruktur, eftersom det inte skulle vara möjligt för det dominerande företaget att bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt, såvida inte särskilda omständigheter föreligger. ( 50 )

97.

Oavsett inom vilken bransch det dominerande företaget är verksamt, anser jag att ett sådant företag, som tillämpar olika priser, vilka dock samtliga är högre än företagets genomsnittliga totala kostnader, beroende på om det vänder sig till sina fasta kunder eller till konkurrentens kunder, i princip inte kan orsaka utestängning av denna lika effektiva konkurrent, trots att företagets prissättning är selektiv och diskriminerande.

98.

Konkurrenten kommer nämligen i princip alltid att kunna bemöta en sådan priskonkurrens, eftersom försäljning som sker till sådana priser täcker de genomsnittliga rörliga och fasta kostnaderna. Denna försäljning kommer således att vara lönsam, och det är i princip otänkbart att konkurrenten kan utestängas från marknaden. Situationen skulle kunna vara en annan om konkurrentens priser trots allt var högre än det dominerande företagets genomsnittliga totala kostnader. I ett sådant fall skulle det dock sannolikt vara fråga om en konkurrent som är mindre effektiv än det dominerande företaget. Utestängningen av konkurrenten kommer således endast att utgöra en normal följd av den pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) som även dominerande företag måste kunna delta i, trots det särskilda ansvar som åligger dem.

99.

Det dominerande företagets beteende kan visserligen alltid komma att betraktas som oförenligt med artikel 82 andra stycket c EG, i den mån det skulle kunna medföra en konkurrensnackdel i förhållande till vissa av det dominerande företagets kunder (secondary-line discrimination). Det bör dock i princip inte kunna medföra utestängning av företagets konkurrent.

100.

Med avseende på de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, anser jag att bedömningen ovan i punkterna 96–98 bör föranleda den nationella domstolen att dra slutsatsen att de priser som Post Danmark erbjöd Spar och Superbest – två av FK:s tre kunder, vilkas respektive situation har omnämnts i beslutet om hänskjutande och i de berörda parternas yttranden – i princip inte kunde medföra en utestängning av FK, eftersom det, såsom jag redan har angett, är utrett att dessa priser var högre än Post Danmarks genomsnittliga totala kostnader. Dessutom har den nationella domstolen inte upplyst domstolen om FK:s kostnadsstruktur.

101.

Det återstår att undersöka huruvida ett dominerande företag som Post Danmark kan utestänga sin konkurrent på ett sätt som utgör missbruk, om företaget tillämpar en selektiv prissänkning i förhållande till en viktig kund till konkurrenten, när dessa priser är högre än det dominerande företagets genomsnittliga marginalkostnader, men lägre än dess genomsnittliga totala kostnader.

102.

Inledningsvis anser jag inte att enbart det förhållandet att de aktuella prisanbuden riktar sig till en enda kund till den främsta eller enda konkurrenten kan utesluta att det är fråga om missbruk av dominerande ställning. En sådan kund kan nämligen mycket väl motsvara en betydande inköpsvolym och en betydande marknadsandel, vilket för övrigt tycks vara fallet med Coop i målet vid den nationella domstolen.

103.

Vidare skulle det vara lockande att genom analogi utvidga domstolens resonemang i punkterna 113–115 i domen i målet Akzo mot kommissionen, vilket kommissionen för övrigt föreslog vid förhandlingen.

104.

Enligt detta synsätt skulle det förhållandet att det dominerande företaget erbjuder konkurrentens kunder priser som är lägre än företagets genomsnittliga totala kostnader, samtidigt som priser som är högre än de genomsnittliga totala kostnaderna tillämpas i förehållande till företagets fasta kunder, göra det möjligt för företaget att åtminstone delvis kompensera sig för ”de förluster” det gjorde på försäljningen till konkurrentens kunder genom de vinster som gjordes på försäljningen till dess egna fasta kunder, ett beteende som utgör ett förfarande för utestängning, om det inte är ekonomiskt motiverat.

105.

I målet vid den nationella domstolen skulle detta synsätt med all sannolikhet leda till att den nationella domstolen slår fast att Post Danmark har missbrukat sin dominerande ställning på den nationella marknaden för distribution av oadresserade försändelser, eftersom de danska konkurrensmyndigheterna – utan att den nationella domstolen har motsagt detta i sitt beslut om hänskjutande – har konstaterat att Post Danmark inte hade visat att det selektiva erbjudandet till Coop, en av FK:s största kunder, var motiverat av skalfördelar.

106.

Utan att detta nödvändigtvis påverkar konstaterandet att Post Danmark har missbrukat sin dominerande ställning, hyser jag dock vissa betänkligheter mot att föreslå att ett resonemang som strikt baserar sig på resonemanget i punkterna 113–115 i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen ska tillämpas, något som särskilt förordades av kommissionen vid förhandlingen.

107.

Jag anser nämligen att ett sådant resonemang i vart fall alltför mycket förenklar problematiken med selektiva prisanbud från ett dominerande företag som samtidigt är verksamt på en marknad, som delvis är förbehållen företaget, på vilken företaget har fått i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, och på en marknad som är helt konkurrensutsatt, där ingen aktör har någon skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.

108.

För det första anser jag att det förhållandet att de försäljningspriser som konkurrentens största kund erbjuds är högre än det dominerande företagets genomsnittliga marginalkostnader inte bör betraktas som en situation där försäljningen medför ”förluster”, utan snarare som en situation där försäljningen inte maximerar företagets intäkter. Sådan försäljning förblir nämligen i princip lönsam, eftersom intäkterna av denna täcker kostnaderna för att bedriva den specifika verksamhet som utvecklats på den konkurrensutsatta marknaden, i detta fall verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser.

109.

Det dominerande företagets möjlighet att tillämpa en sådan prisnivå är följaktligen enligt min mening inte avhängig av att en kompensation sker mellan priset vid försäljning på den konkurrensutsatta marknaden till företagets fasta kunder, i förhållande till vilka företaget maximerar sina intäkter, och priset vid försäljning på samma marknad till konkurrentens största kund, i förhållande till vilken företaget inte maximerar sina intäkter. För att upprätthålla den prisnivå som erbjuds konkurrentens kund behöver nämligen det dominerande företaget i princip inte företa en sådan kompensation.

110.

På en marknad där det inte uppställs några andra krav på det dominerande företagets fasta kunder, vilka har utsatts för den prismässiga särbehandlingen, är för övrigt dessa kunder i princip helt i stånd att hitta en konkurrent som kan erbjuda dem motsvarande tjänster till ett pris som understiger det dominerande företagets. ( 51 )

111.

För det andra är det däremot så, att i den mån marginalkostnaderna inte beaktar, eller inte i tillräcklig utsträckning beaktar, de fasta kostnader som är gemensamma för de verksamheter som bedrivs på de båda marknader på vilka det dominerande företaget är verksamt, särskilt de fasta kostnaderna för att upprätthålla kapaciteten i det dominerande företagets distributionsnät, vilket – såsom i målet vid den nationella domstolen – används både i den verksamhet som delvis är förbehållen företaget och som omfattas av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster och i företagets verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser, skulle detta företag, även genom att tillämpa ett pris som är högre än dess genomsnittliga marginalkostnader, i sista hand kunna låta kunderna i den verksamhet som delvis är förbehållen företaget, vilken bedrivs på den marknad där företaget har i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, bära kostnaden för den kapacitet i distributionsnätet som det dominerande företaget har uppbringat för att använda i sin verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser.

112.

Det är med andra ord mycket möjligt att det dominerande företaget, genom att använda de genomsnittliga marginalkostnaderna som kriterium, kan tillämpa ett pris som är något högre än detta genomsnitt – och därigenom undvika att detta pris automatiskt betraktas som ett underpris – genom att låta den verksamhet som delvis är förbehållen företaget på den marknad där det har i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster bära samtliga eller delar av de gemensamma fasta kostnaderna, varvid denna verksamhet skulle subventionera det pris som erbjuds på den konkurrensutsatta marknaden. Ett sådant förfarande skulle, oavsett om det är selektivt eller ej, på lång sikt kunna leda till utslagning av konkurrenterna på den avreglerade marknaden, det vill säga – i målet vid den nationella domstolen – de som bedriver verksamhet på den danska marknaden för distribution av oadresserade försändelser, vilka naturligtvis inte kan dra fördel av samma korssubventioneringsmekanism. ( 52 )

113.

Jag anser således, till skillnad från vad Post Danmark och den tjeckiska regeringen i huvudsak anförde i sina yttranden vid domstolen, att det förhållandet att ett dominerande företag, såsom Post Danmark, tillämpar ett selektivt pris som är högre än dess genomsnittliga marginalkostnader inte utesluter att en sådan prisnivå kan medföra en risk för utestängning av företagets konkurrent, eftersom detta pris kan vara subventionerat av intäkterna från det dominerande företagets delvis förbehållna verksamhet på den marknad där det bedriver verksamhet med en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.

114.

För att undersöka huruvida så är fallet, anser jag att det är nödvändigt att identifiera den separata produktionskostnaden (stand-alone cost) ( 53 ) för de tjänster som det dominerande företaget har tillhandahållit på den marknad där det har skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster och undersöka huruvida intäkterna från dessa tjänster överstiger denna kostnad. Om så är fallet kan det sannolikt konstateras att det skett en korssubventionering till förmån för den försäljning som skett på den konkurrensutsatta marknaden, avseende vilken det tillämpade priset är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna. Med hänsyn till det särskilda ansvar som åligger ett företag med dominerande ställning att upprätthålla marknadens konkurrensstruktur, medför användningen av sådan korssubventionering på längre sikt en faktisk risk för utestängning av konkurrenten, vilket i mina ögon således motiverar ett ingripande i förebyggande syfte från konkurrensmyndigheternas sida.

115.

Beroende på hur länge detta förfarande har tillämpats, skulle en sådan risk särskilt kunna utläsas av konkurrentens förlust av marknadsandelar.

116.

I målet vid den nationella domstolen tycks dock, som jag har påpekat i punkt 14 i förevarande förslag till avgörande, de danska konkurrensmyndigheterna inte ha kunnat fastställa att det förekom otillåten korssubventionering till förmån för Post Danmarks verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser. Den nationella domstolen måste dock förvissa sig om att så är fallet.

117.

I detta skede är det fortfarande möjligt att ställa sig frågan huruvida ett sådant prisanbud som det som Post Danmark gav en av de största kunderna till sin enda eller främsta konkurrent på marknaden för distribution av oadresserade försändelser är proportionerligt. Denna fråga kan betraktas ur två aspekter.

118.

För det första skulle man kunna fråga sig huruvida det, med hänsyn till det särskilda ansvar som åligger det dominerande företaget på marknaden, ankom på företaget att avstå från att selektivt tillämpa ett pris som var högre än dess genomsnittliga marginalkostnader, för att tillämpa en icke-diskriminerande prispolitik gentemot sina fasta kunder. För det andra är det befogat att fråga sig vilka skäl som kan få ett dominerande företag, såsom Post Danmark, att differentiera sina prisanbud till konkurrentens kunder.

119.

Vad beträffar den första aspekten anser jag att man, genom att ålägga ett dominerande företag att i prishänseende likabehandla sina fasta kunder och konkurrentens kunder, det vill säga – i målet vid den nationella domstolen – att tillämpa ett enhetligt pris som överstiger de genomsnittliga marginalkostnaderna, visserligen skulle kunna förhindra genomförandet av så kallad diskriminering riktad mot sekundärledet (secondary-line discrimination) som äger rum mellan det aktuella företagets handelspartner, men det skulle inte ha någon positiv inverkan på den eventuella utestängningseffekten av detta beteende i förhållande till företagets konkurrent. Även om det visserligen är möjligt att den enhetliga prissättningen inte kan bibehållas under lika lång tid som i samband med en selektiv prissättning, förblir däremot den prisnivå som det dominerande företaget tillämpar gentemot konkurrentens aktuella kund oförändrad, oavsett huruvida priset erbjuds på ett selektivt sätt eller inom ramen för en enhetlig taxa.

120.

Vad beträffar den andra aspekten, och såvitt de kunder till konkurrenten som fått olika prisanbud anses befinna sig i jämförbara situationer, har jag svårt att förstå varför ett dominerande företag, såsom Post Danmark, just differentierar dessa anbud på ett sådant sätt att två av dessa (nämligen de anbud som Spar och Superbest gavs) täcker företagets genomsnittliga totala kostnader, medan det andra (det vill säga det anbud som Coop gavs) inte täcker dessa kostnader, trots att anbuden i det första fallet – såsom redan har påpekats – inte medför någon risk för utestängning av konkurrenten och förblir lägre än de priser som konkurrenten tillämpar. Till och med ett prisanbud på samma nivå som det Spar och Superbest gavs skulle således ha kunnat vara tillräckligt lockande för en kund som Coop, eftersom det fortfarande tycks ha varit lägre än de priser som FK erbjöd, utan att dock medföra de eventuella utestängningseffekter för konkurrenten som tidigare har framhållits. Förekomsten av dessa utestängningseffekter är dock framför allt avhängig av möjligheten för det dominerande företaget att subventionera de priser som tillämpades till förmån för Coop genom de verksamheter som delvis är förbehållna företaget inom den sektor där det har fått i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.

121.

Avslutningsvis anser jag att det synsätt som jag just har förespråkat, vilket består i att man ger bedömningen av en – åtminstone potentiell – utestängningseffekt företräde framför en avsikt att utestänga konkurrenter, såsom i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, även är mer lämplig med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Till skillnad från den situation som föranledde domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, har nämligen den nationella domstolen inte att ta ställning till en rad beteenden av samma företag som har karaktären av missbruk, varav flera beteenden klart har till syfte att slå ut företagets konkurrent, vilket enligt min mening kan förklara varför domstolen, vid bedömningen av Akzos selektiva prissättning, kunde nöja sig med att därav dra slutsatsen att företaget hade för avsikt att skada sin konkurrent.

122.

Tillämpningen av ett synsätt som grundar sig på avsikten att utestänga konkurrenter i stället för på utestängningseffekterna skulle medföra att all selektiv prissättning ansågs utgöra missbruk genom utestängning, när de priser som det dominerande företaget tillämpar är lägre än dess genomsnittliga totala kostnader, såvida inte detta är ekonomiskt motiverat. Som nyss har påpekats ovan anser jag dock att en sådan presumtion varken är motiverad i ekonomiskt eller juridiskt hänseende eller är lämplig. I det avseendet kan den inte automatiskt utläsas av en prismässig olikabehandling av det dominerande företagets fasta kunder och av kunden eller kunderna till företagets konkurrent.

123.

Av samtliga dessa skäl anser jag att artikel 82 EG ska tolkas så, att ett dominerande företags beteende, varigenom företaget beviljar den största kunden till sin främsta eller enda konkurrent på den nationella och helt konkurrensutsatta marknaden för distribution av oadresserade försändelser en selektiv prissänkning som fastställts till en nivå som är högre än företagets genomsnittliga marginalkostnader, men lägre än dess genomsnittliga totala kostnader, utgör missbruk av dominerande ställning, när det selektiva prisanbudet kan subventioneras av intäkterna från det dominerande företagets verksamhet, som delvis är förbehållen företaget, på marknaden för posttjänster, där företaget bedriver verksamhet med en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, vilket följaktligen medför att konkurrenten utestängs. För att fastställa huruvida det föreligger otillåten korssubventionering till förmån för det dominerande företagets verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser, ska det undersökas huruvida intäkterna från de tjänster som företaget har tillhandahållit på marknaden för posttjänster, där det har skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, överstiger den separata produktionskostnaden för dessa tjänster. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida så är fallet i det nationella målet.

124.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Højesteret på följande sätt:

Artikel 82 EG ska tolkas så, att ett dominerande företags beteende, varigenom företaget beviljar den största kunden till sin främsta eller enda konkurrent på den nationella och helt konkurrensutsatta marknaden för distribution av oadresserade försändelser en selektiv prissänkning som fastställts till en nivå som är högre än företagets genomsnittliga marginalkostnader, men lägre än dess genomsnittliga totala kostnader, utgör missbruk av dominerande ställning, när det selektiva prisanbudet kan subventioneras av intäkterna från det dominerande företagets verksamhet, som delvis är förbehållen företaget, på marknaden för posttjänster, där företaget bedriver verksamhet med en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, vilket följaktligen medför att konkurrenten utestängs. För att fastställa huruvida det föreligger otillåten korssubventionering till förmån för det dominerande företagets verksamhet bestående i distribution av oadresserade försändelser, ska det undersökas huruvida intäkterna från de tjänster som företaget har tillhandahållit på marknaden för posttjänster, där det har skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, överstiger den separata produktionskostnaden för dessa tjänster. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida dessa villkor är uppfyllda i det nationella målet.