Mål C‑543/08

Europeiska kommissionen

mot

Republiken Portugal

”Fördragsbrott – Artiklarna 56 EG och 43 EG – Fri rörlighet för kapital – Den portugisiska statens aktier med särskilda rättigheter (golden shares) i EDP – Energias de Portugal – Restriktioner när det gäller förvärv av andelar i och deltagande i förvaltningen av ett privatiserat bolag”

Sammanfattning av domen

1. Talan om fördragsbrott – Föremål för talan – Fastställelse under det administrativa förfarandet

(Artikel 258 FEUF)

2. Fri rörlighet för kapital – Restriktioner – Bolagsrätt

(Artiklarna 56.1 EG, 58 EG och 86.2 EG)

1. En part kan inte ändra föremålet för talan under rättegången. Prövningen av om talan är välgrundad kan endast göras med hänsyn till yrkandena i den ansökan varigenom talan väcks. Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler ska kommissionen dessutom i varje ansökan som inges enligt artikel 258 FEUF ange de exakta invändningar som domstolen ska pröva, samt, åtminstone kortfattat, de rättsliga och faktiska omständigheter som dessa invändningar grundas på. Det förhållandet att kommissionen, inom ramen för ett mål om fördragsbrott, i sitt svaromål i detalj redogjorde för en invändning, som i mer allmänna ordalag hade framställts redan i ansökan, genom att hänvisa till ytterligare en rättighet som staten har i ett privatiserat bolag, såsom ett kompletterande argument till stöd för invändningen, har emellertid inte förändrat talan om det påstådda fördragsbrottet och har således inte haft någon inverkan på tvistens omfattning.

(se punkterna 20–21 och 23)

2. En medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG när den behåller särskilda rättigheter i ett aktiebolag, vilka gäller till förmån för denna medlemsstat och andra offentliga organ och är knutna till denna stats innehav av aktier med särskilda rättigheter (golden shares) i detta bolag samt vilka innebär ett undantag från den övre gräns på fem procent som gäller för andra aktieägare vid röstning, en rätt att utse en styrelseledamot i bolaget i de fall då staten har röstat emot det vinnande förslaget vid val av styrelseledamöter och en vetorätt vid beslut av bolagsstämman, som gäller

– ändring i bolagsordningen, häribland kapitalökning, fusion, delning och upplösning,

– ingående av avtal om koncernförhållanden, där bolaget ingår som likvärdig eller underordnad part,

– avskaffande eller begränsning av aktieägarnas företrädesrätt vid kapitalökning.

Vetorätten innebär nämligen att denna stats inflytande vad avser förvaltningen av och kontrollen över bolaget blir omotiverat stort med hänsyn till storleken på statens aktieinnehav i bolaget. Denna situation kan avskräcka aktörer från andra medlemsstater från att göra direktinvesteringar i bolaget, eftersom dessa aktörer inte skulle kunna medverka i förvaltningen av och kontrollen över det i en utsträckning som skulle motsvara deras aktieinnehav. Vetorätten kan likaså ha en avskräckande effekt på portföljinvesteringar i bolaget. Om den aktuella staten eventuellt skulle vägra att lämna sitt samtycke till ett viktigt beslut, som bolagets organ lagt fram i företagets intresse, kan detta nämligen inverka negativt på värdet på bolagets aktier och därigenom på intresset av att investera i sådana aktier.

När det gäller den övre gräns på fem procent som gäller vid röstning, vilken är tillämplig på alla aktieägare som innehar vanliga aktier, men inte på den aktuella staten, utgör den rösträtt som aktierna medför ett av de viktigaste sätten för aktieägarna att aktivt delta i förvaltningen av eller kontrollen över ett företag. Alla åtgärder som syftar till att hindra utövandet av rösträtten, eller villkora denna rätt, kan följaktligen avskräcka investerare från andra medlemsstater från att förvärva andelar i de berörda företagen och utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital. Begränsningar i röstvärdet kan dessutom minska intresset av att förvärva andelar i ett bolag genom att de utgör åtgärder som kan begränsa möjligheten för direktinvesterare att ta del i bolaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer med bolaget, som möjliggör för dem att faktiskt delta i förvaltningen av eller kontrollen över detta bolag.

När det gäller rätten att utse en styrelseledamot utgör denna en restriktion för den fria rörligheten för kapital, i den mån denna specifika rättighet utgör ett undantag från allmänna bolagsrättsliga regler som har införts genom en nationell lagstiftningsåtgärd och vars syfte uteslutande är att gynna offentliga aktörer. Även om denna rättighet kan ha införts i lagen till förmån för en kvalificerad minoritet, måste den i så fall kunna utnyttjas av alla aktieägare och inte vara förbehållen endast staten. Rätten att utse en styrelseledamot kan nämligen – genom att den begränsar möjligheten för andra aktieägare än staten att ta del i företaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer, som möjliggör för dem att faktiskt delta i förvaltningen av eller kontrollen över bolaget – avskräcka direktinvesterare från andra medlemsstater från att investera i bolaget.

Vad gäller de undantag som medges i artikel 58 EG kan visserligen behovet av att säkerställa en tryggad energiförsörjning i den aktuella medlemsstaten i krissituationer, krig och i samband med terrorism utgöra skäl som rör allmän säkerhet i den mening som avses i artikel 58 EG. De krav som den allmänna säkerheten ställer ska emellertid tolkas restriktivt, särskilt då det är fråga om undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av unionens institutioner. Således kan allmän säkerhet endast åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse. Då en medlemsstat som grund endast åberopar intresset av en tryggad energiförsörjning – utan att precisera varför den anser att den genom utövande av var och en av de omtvistade speciella rättigheterna, eller dessa rättigheter sammantaget, skulle kunna avstyra ett sådant hot mot ett grundläggande samhällsintresse – kan en motivering med hänsyn till allmän säkerhet inte godtas.

Vad gäller frågan huruvida den aktuella restriktionen är proportionerlig, utgör den osäkerhet som skapas av att utövandet av de särskilda rättigheter som följer av statens innehav av aktier med särskilda rättigheter i bolaget inte är underställt några villkor eller specifika och objektiva omständigheter ett allvarligt hinder för den fria rörligheten för kapital, eftersom de nationella myndigheterna ges ett väldigt stort utrymme för skönsmässig bedömning avseende utövandet av sådana rättigheter. Detta utrymme står inte i proportion till de eftersträvade målen.

Artikel 86.2 EG kan inte tillämpas på nämnda nationella bestämmelser och kan följaktligen inte åberopas som motivering för dessa bestämmelser i den mån dessa utgör restriktioner för den fria rörligheten för kapital, vilken stadgas i fördraget. Artikel 86.2 EG, jämförd med punkt 1 i samma artikel, kan åberopas för att motivera att ett företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, i strid med fördragets bestämmelser, av en medlemsstat beviljas särskilda rättigheter eller ensamrätter, när fullgörandet av de särskilda uppgifter som företaget har tilldelats inte kan säkerställas på annat sätt än genom att sådana rättigheter beviljas och när utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. Detta är emellertid inte syftet med en nationell lagstiftning, varigenom en medlemsstat tilldelas särskilda rättigheter i ett aktiebolag som är knutna till denna stats innehav av aktier med särskilda rättigheter i bolaget.

(se punkterna 56–58, 62–64, 84, 85, 87, 90 och 92–97 samt domslutet)

DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)

den 11 november 2010 (*)

I mål C‑543/08,

angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 4 december 2008,

Europeiska kommissionen, företrädd av G. Braun och P. Guerra e Andrade samt av M. Teles Romão, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Republiken Portugal, företrädd av L. Inez Fernandes, biträdd av C. Botelho Moniz och P. Gouveia e Melo, advogados,

svarande,

meddelar

DOMSTOLEN (första avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden A. Tizzano samt domarna A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan och M. Berger (referent),

generaladvokat: P. Cruz Villalón,

justitiesekreterare: förste handläggaren M. Ferreira,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 22 april 2010,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 56 EG och 43 EG, genom att behålla de särskilda rättigheter till förmån för den portugisiska staten i EDP – Energias de Portugal (nedan kallat EDP) som är knutna till denna stats innehav av aktier med särskilda rättigheter (golden shares) i detta bolag.

Tillämpliga bestämmelser

Den nationella lagstiftningen

2 I artikel 13.2 i ramlagen nr 11/90 om privatiseringar (Lei n° 11/90, Lei Quadro das Privatizações) av den 5 april 1990 (Diário da República I, serie A, nr 80, av den 5 april 1990) (nedan kallad LQP), föreskrivs följande:

”Vid återprivatisering genom inbjudan till offentlig anbudsgivning, offert på fondbörsen eller emission riktad till allmänheten får ingen fysisk eller juridisk person förvärva eller teckna mer än en fastställd procentsats av det kapital som ska återprivatiseras. Procentsatsen fastställs enligt vad som anges i artikel 4.1. Om denna bestämmelse överträds kan, efter vad som närmare föreskrivs, de aktier som överskrider nämnda gräns tvångsförsäljas, innehavaren fråntas den rösträtt som följer med aktieinnehavet eller förvärvet alternativt tecknandet av aktierna ogiltigförklaras.”

3 I lagdekreten om genomförandet av återprivatiseringen av EDP – bland annat lagdekret nr 78-A/97 av den 7 april 1997 om godkännande av den första fasen av förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Electricidade de Portugal S.A. (Diário da República I, serie A, nr 81, av den 7 april 1997), lagdekret nr 94-C/98 av den 17 april 1998 om godkännande av den tredje fasen i förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Electricidade de Portugal S.A. (Diário da República I, serie A, nr 90, av den 17 april 1998), och lagdekret nr 141/2000 av den 15 juli 2000 om godkännande av den fjärde fasen i förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Electricidade de Portugal S.A. (Diário da República I, serie A, nr 162, av den 15 juli 2000) – föreskrivs, i artikel 9 i respektive lagdekret, följande:

”Ingen fysisk eller juridisk person får, inom ramen för de åtgärder som avses i detta lagdekret, förvärva aktier som motsvarar mer än fem procent av aktiekapitalet i EDP. De förvärvsförslag som överskrider denna gräns reduceras i enlighet härmed.”

4 Enligt artikel 384.2 i den portugisiska lagen om rörelsedrivande bolag (nedan kallad LRB), kan det i dessa bolags bolagsordning föreskrivas

”a) att ett visst antal aktier endast motsvarar en röst, så länge alla aktier som har utställts av bolaget beaktas och så länge minst en röst gäller per 1 000 euro av bolagets kapital, och

b) att röster som överstiger detta antal inte ska räknas, om de avges av en enda aktieägare, för egen del eller som ombud för en annan aktieägare.”

5 I artikel 384.3 i denna lag föreskrivs följande:

”Begränsningar i röstvärdet enligt artikel 384.2 b kan föreskrivas för alla aktier eller endast för en eller flera kategorier av aktier, men inte för vissa bestämda aktieägare.”

6 I artikel 15.3 i LQP föreskrivs en möjlighet att utställa aktier med särskilda rättigheter enligt följande:

”I den rättsakt som åsyftas i artikel 4.1 [om godkännande av bolagsordningen för det bolag som ska privatiseras eller omvandlas till aktiebolag] kan vidare undantagsvis – när detta krävs med hänsyn till nationella intressen – föreskrivas att det får förekomma aktier med särskilda rättigheter som är avsedda att förbli i statens ägo och som, oavsett antal, ger staten en vetorätt avseende ändringar i bolagsordningen och andra beslut som gäller ett bestämt område, vilket avgränsats på vederbörlig sätt i bolagsordningen.”

7 I artikel 13.1 i lagdekret nr 141/2000 föreskrivs, beträffande statens särskilda befogenheter, följande:

”Så länge staten är aktieägare i ett bolag, oavsett antal ägda aktier och oavsett om det är fråga om ett direkt ägande eller ett indirekt ägande genom offentliga organ i den mening som avses i artikel 1.2 c i lag nr 71/88 av den 24 maj 1988, ska följande beslut av bolagsstämman endast anses antagna om de biträds av staten:

a) Beslut om ändring i bolagsordningen, häribland kapitalökning, fusion, delning och upplösning.

b) Beslut om ingående av avtal om koncernförhållanden, där bolaget ingår som likvärdig eller underordnad part.

c) Beslut om avskaffande eller begränsning av aktieägarnas företrädesrätt vid kapitalökning.”

8 I artikel 15.1 i LQP föreskrivs följande:

”I rättsakten om antagande av bolagsordningen för det företag som ska återprivatiseras kan det undantagsvis – när detta krävs med hänsyn till nationella intressen – förskrivas att beslut på vissa områden, för att skydda allmänintresset, ska biträdas av en styrelseledamot som utsetts av staten.”

9 I artikel 13.2 och 13.3 i lagdekret nr 141/2000 förskrivs, med avseende på statens särskilda befogenheter, följande:

”2. Så länge staten är aktieägare i bolaget, i den mening som avses i punkt 1 ovan, har staten – i de fall då den röstar emot det vinnande förslaget vid val av styrelseledamöter – rätt att utse en styrelseledamot som automatiskt ersätter den person som har fått minst antal röster på den lista som antagits eller, vid röstlikhet, den person som anges längst ned på denna lista.

3. Den rätt som staten har enligt punkt 2 ovan går före minoritetsaktieägarnas rättigheter av samma slag enligt artikel 392 i [LRB].”

10 Genom artikel 10 i lagdekret nr 218-A/2004 av den 25 oktober 2004 om godkännande av den femte fasen i förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Electricidade de Portugal S.A. (Diário da República I, serie A, nr 251, av den 25 oktober 2004) och artikel 6 i lagdekret nr 209‑A/2005 av den 2 december 2005 om godkännande av sjätte fasen i förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Energias de Portugal S.A. (Diário da República I, serie A, nr 231, av den 2 december 2005) bibehölls uttryckligen den portugisiska statens särskilda rättigheter.

EDP:s bolagsordning

11 I artikel 4.4 i EDP:s bolagsordning förskrivs följande:

”De aktier som ska återprivatiseras är aktier av serie B. De enda särskilda rättigheter som dessa aktier medför är att de aktieägare som innehar sådana aktier, eller den aktieägare som agerar som ombud för en sådan innehavare, inte omfattas av den begränsning av röstvärdet som föreskrivs i punkt 3 och följande punkter i artikel 14, när det gäller ifrågavarande aktier.”

12 I artikel 14.2 och 14.3 i bolagsordningen föreskrivs följande:

”2. Varje aktie ger rätt till en röst.

3. Röster för aktier av serie A, som avges av en aktieägare för egen del eller som ombud för en annan aktieägare, och som överskrider fem procent av det totala antal röster som svarar mot bolagets aktiekapital, ska inte beaktas.”

13 I artikel 17.2 i bolagsordningen föreskrivs följande:

”Antagande av bolagets strategiplan och genomförande, av EDP eller av något av EDP kontrollerat bolag, av följande åtgärder ska godkännas av tillsynsorganet:

a) Förvärv och avyttring av tillgångar, rättigheter eller aktier till ett betydande ekonomiskt värde.

b) Upptagande av finansiering till ett betydande ekonomiskt värde.

c) Öppnande eller nedläggning av anläggningar, eller stora delar av anläggningar, och betydande utvidgning eller inskränkning av verksamheten.

d) Andra åtgärder eller transaktioner av betydande ekonomiskt eller strategiskt värde.

e) Bildande eller upphörande av strategiska partnerskap eller andra former av varaktig samverkan.

f) Förslag om delning, fusion eller ombildning.

g) Ändringar i bolagsordningen, häribland ändring av bolagets säte och kapitalökning, på initiativ av det verkställande organet.”

Bakgrund till tvisten och det administrativa förfarandet

14 Sedan början av nittiotalet har den portugisiska telekommunikationssektorn genomgått en omfattande omstruktureringsprocess. Inom ramen för denna process ombildades EDP, ett offentligt företag som bildades år 1976 genom lagdekret nr 502/76 av den 30 juni 1976 (Diário da República I, serie A, nr 151, av den 30 juni 1976), år 1991 till ett aktiebolag. Därefter inledde den portugisiska staten ett förfarande för återprivatisering av företaget som har genomförts i flera faser. För närvarande äger staten, enligt Republiken Portugal, 25,73 procent av aktiekapitalet i EDP genom bolagen Parpública – Participações Públicas SGPS SA och Caixa Geral de Depósitos SA.

15 EDP är den huvudsakliga koncessionsinnehavaren när det gäller eldistribution i Portugal och försäljning till slutkund. Bolaget är även verksamt på marknaden för distribution och tillhandahållande av naturgas i regionen Grand Porto, genom dess dotterbolag EDP Gás SA.

16 Den 18 oktober 2006 sände kommissionen en formell underrättelse till Republiken Portugal, genom vilken den gjorde gällande att denna medlemsstat hade åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 56 EG, med hänvisning till statens och andra offentliga aktieägares innehav av aktier med särskilda rättigheter i EDP, såsom vetorätt vid vissa beslut av bolagsstämman i bolaget, rätten att utse en styrelseledamot i de fall då staten har röstat emot det vinnande förslaget vid val av styrelseledamöter och undantaget för staten från den övre gräns på fem procent som gäller vid röstning.

17 Eftersom kommissionen inte fann Republiken Portugals svar på den formella underrättelsen tillfredsställande, avgav den ett motiverat yttrande den 29 juli 2007, i vilket innehållet i den formella underrättelsen upprepades och Republiken Portugal anmodades att rätta sig efter yttrandet inom två månader från delgivningen av detsamma.

18 De portugisiska myndigheterna besvarade det motiverade yttrandet genom skrivelse av den 30 oktober 2007. Kommissionen fann inte detta svar tillfredsställande och väckte därför förevarande talan.

Upptagande till sakprövning

Parternas argument

19 Republiken Portugal har i sin duplik gjort gällande att talan till viss del inte kan prövas, eftersom kommissionen i sin replik åberopade ett nytt rättsligt argument som består i att den styrelseledamot som avses i artikel 13.1 i lagdekret nr 141/2000 har befogenhet att tillstyrka beslut som fattats av EDP:s bolagsstämma enligt artikel 15 i LQP. Kommissionen har därmed, under detta framskridna skede av förfarandet, åberopat en ny invändning rörande Republiken Portugals fördragsbrott, vilken inte kan prövas.

Domstolens bedömning

20 Domstolen erinrar inledningsvis om att en part inte kan ändra föremålet för talan under rättegången. Prövningen av om talan är välgrundad kan endast göras med hänsyn till yrkandena i den ansökan varigenom talan väcks (se, bland annat, dom av den 25 september 1979 i mål 232/78, kommissionen mot Frankrike, REG 1979, s. 2729, punkt 3, svensk specialutgåva, volym 4, s. 505, av den 6 april 2000 i mål C‑256/98, kommissionen mot Frankrike, REG 2000, s. I‑2487, punkt 31, och av den 4 maj 2006 i mål C‑508/03, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 2006, s. I‑3969, punkt 61).

21 Enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 38.1 c i denna domstols rättegångsregler ska kommissionen dessutom i varje ansökan som inges enligt artikel 258 FEUF ange de exakta invändningar som domstolen ska pröva, samt, åtminstone kortfattat, de rättsliga och faktiska omständigheter som dessa invändningar grundas på (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 mars 1992 i mål C‑52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I‑2187, punkt 17, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Förenade kungariket, punkt 62, och dom av den 3 juni 2010 i mål C‑487/08, kommissionen mot Spanien, REU 2010, s. I‑0000, punkt 71).

22 I förevarande fall har kommissionen, i sina yrkanden i den ansökan varigenom talan väcktes, tydligt angett att det som läggs Republiken Portugal till last är den portugisiska statens och andra offentliga aktieägares innehav av aktier med särskilda rättigheter i EDP, det vill säga vetorätt vid vissa beslut av bolagsstämman i bolaget, rätten att utse en styrelseledamot i de fall när staten röstar emot det vinnande förslaget vid val av styrelseledamöter och undantaget för staten från den övre gräns på fem procent som gäller vid röstning. Eftersom kommissionen även har åberopat de skyldigheter för medlemsstaterna som följer av artiklarna 43 EG och 56 EG, vilka Republiken Portugal påstås ha åsidosatt, har kommissionen således i tillräcklig utsträckning preciserat föremålet för talan.

23 Kommissionen åberopade visserligen först i sin replik artikel 15.1 i LQP och den rättighet som framgår av denna bestämmelse. Det framgår emellertid av handlingarna i målet att kommissionen, i motsats till vad Republiken Portugal har påstått, inte i repliken betraktade denna rättighet som en ny särskild befogenhet för den portugisiska staten, utan hänvisade till den som ytterligare en rättighet till förmån för den portugisiska staten och därmed som ett kompletterande argument till stöd för invändningen. Det förhållandet att kommissionen i detalj redogjorde för en invändning, som i mer allmänna ordalag hade framställts redan i ansökan, har inte förändrat talan om det påstådda fördragsbrottet och har således inte haft någon inverkan på tvistens omfattning (se dom av den 27 november 2003 i mål C‑185/00, kommissionen mot Finland, REG 2003, s. I‑14189, punkterna 84–87, och av den 8 juli 2010 i mål C‑171/08, kommissionen mot Portugal, REU 2010, s. I‑0000, punkt 29).

24 Mot bakgrund av ovanstående ska den invändning om rättegångshinder som framförts av Republiken Portugal ogillas.

Prövning i sak

Huruvida det föreligger restriktioner

Parternas argument

25 Kommissionen har gjort gällande att utställande av aktier med särskilda rättigheter i EDP inte följer av en normal tillämpning av bolagsrätten och således utgör en statlig åtgärd, vilken omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 56 EG och 43.1 EG.

26 Kommissionen har i detta hänseende anfört följande. De särskilda rättigheter som dessa aktier medför kan inte anses vila på privaträttslig grund, utan måste anses ha uppkommit till följd av myndighetsutövning. Vetorätten och rätten att utse en styrelseledamot framgår nämligen av lagen och är direkt tillämpliga. Den portugisiska staten kan, oavsett antal ägda aktier och oavsett om det är fråga om ett direkt eller indirekt ägande, utöva nämnda särskilda rättigheter, vilka går före minoritetsaktieägarnas särskilda rättigheter. Den övre gräns som gäller vid röstning utgör en statlig åtgärd, eftersom staten, vid införande av denna gräns för alla aktieägare i EDP:s bolagsordning, gjorde undantag för sig själv och därefter lagstiftade om den särskilda vetorätt som gäller för beslut om ändring av nämnda bolagsordning.

27 När det gäller de restriktioner som är förbjudna enligt artiklarna 56 EG och 43 EG anser kommissionen att vetorätten inskränker och begränsar aktieägarnas rätt att faktiskt delta i förvaltningen av och kontrollen över EDP i förhållande till värdet av de aktier de äger, eftersom de fråntas beslutanderätten i fråga om strategisk förvaltning och ändringar i bolagets ägande. Vetorätten inskränker även den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten, eftersom den kan påverka de investeringsåtgärder som vidtas i kapitalplaceringssyfte, och är ägnad att avskräcka investerare från andra medlemsstater från att vidta sådana investeringsåtgärder.

28 Den vetorätt som den portugisiska staten har i egenskap av ägare av aktier med särskilda rättigheter kan vidare betraktas som ett system med tillståndsgivning och således som en ordning som inskränker etableringsfriheten. Ett sådant förfarande måste grundas på objektiva kriterier som de berörda företagen känner till på förhand. Det finns emellertid inga kriterier för utövande av vetorätten i LQP.

29 Även statens rätt att utse en styrelseledamot utgör en restriktion som är förbjuden enligt artiklarna 56 EG och 43 EG, i den mån den hindrar direktinvestering, eftersom denna särskilda rättighet har införts genom en nationell lagstiftningsåtgärd i syfte att uteslutande gynna offentliga aktieägare och därmed utgör ett undantag från allmänna bolagsrättsliga regler. Kommissionen kan inte godta Republiken Portugals argument att statens rätt att utse en styrelseledamot, enligt en uppdaterad tolkning av LRB, i slutändan inte ska förstås som en sådan rätt, utan ska uppfattas som en rätt att utse en ledamot i det allmänna tillsynsorganet och således en ledamot som utövar tillsyn över bolagets förvaltning. I detta hänseende åberopas artikel 17.2 i EDP:s bolagsordning, som föreskriver att strategiskt viktiga beslut och ändringar av bolagsordningen under alla omständigheter kräver förhandsgodkännande av det allmänna tillsynsorganet.

30 När det gäller den begränsning av röstvärdet till 5 procent av EDP:s aktiekapital som gäller för vanliga aktieägare, men som inte är tillämplig på den portugisiska statens aktier med särskilda rättigheter, är detta en bestämmelse som inskränker möjligheten att faktiskt delta i förvaltningen av och kontrollen över ett bolag och som kan avskräcka investerare från andra medlemsstater från att förvärva andelar i detta bolag.

31 Republiken Portugal har bestritt det påstådda fördragsbrottet i sin helhet och har anfört följande. De aktuella nationella bestämmelserna omfattas inte av tillämpningsområdet för artiklarna 43 EG och 56 EG, eftersom de inte leder till att ett direkt och påtagligt hinder för direktinvesterare eller portföljinvesterare att förvärva andelar i EDP skapas och inte heller har ett sådant syfte. Den portugisiska statens särskilda rättigheter påverkar nämligen varken direkt eller påtagligt möjligheten att investera i EDP och har inte någon avskräckande effekt på portföljinvestering eller på direktinvestering som företas av investerare eller företag, vare sig de är inhemska eller utländska. Dessutom har kommissionen inte framlagt någon analys av vilken verkan sådana särskilda rättigheter skulle kunna ha på de beslut som fattas av investerare inom Europeiska unionen och på incitamenten för dessa investerare. Kommissionen har därmed inte uppfyllt sin bevisbörda enligt artikel 226 EG.

32 Vidare måste räckvidden av begreppet ”restriktiv åtgärd” med avseende på den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten preciseras, eftersom nationella åtgärder som tillämpas utan åtskillnad på inhemska investerare och investerare från andra medlemsstater endast kan utgöra restriktiva åtgärder enligt artiklarna 43 EG och 56 EG om de på ett direkt och påtagligt sätt påverkar investerarnas inträde på marknaden. Domstolen bör följaktligen tolka begreppet ”restriktion” för den fria rörligheten för kapital och för etableringsrätten mot bakgrund av domen av den 24 november 1993 i de förenade målen C‑267/91 och C‑268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I‑6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑431), om säljformer och fri rörlighet för varor.

33 Bestämmelsen i EDP:s bolagsordning, enligt vilken en övre gräns på fem procent gäller vid röstning, utgör inte en statlig utan en privaträttslig åtgärd, som inte omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 43 EG och 56 EG.

34 Vidare tillbakavisas kommissionens bedömning avseende vetorätten, enligt vilken denna särskilda rättighet utgör ett förfarande med förhandsgodkännande som inskränker och begränsar dels aktieägarnas rätt att faktiskt delta i förvaltningen av och kontrollen över bolaget i förhållande till värdet av de aktier de äger, dels deras beslutanderätt i fråga om strategisk förvaltning. Enligt de aktuella nationella bestämmelserna gäller den portugisiska statens vetorätt, under strikt iakttagande av allmänintresset av att upprätthålla en tryggad energiförsörjning i landet, endast vid sådana beslut av bolagsstämman som innebär väsentliga ändringar i EDP:s struktur och som därmed äventyrar en sådan tryggad energiförsörjning. Vetorätten innebär därmed inte att aktieägarna fråntas beslutanderätten i fråga om strategisk förvaltning.

35 Den portugisiska statens rätt att utse en styrelseledamot ska, efter en ändring i LRB år 2006, förstås som en möjlighet att utse en ledamot i det allmänna tillsynsorganet och inte, såsom kommissionen felaktigt har gjort gällande, en styrelseledamot. Eftersom staten endast har en företrädare och en enda röst i ett kollegialt tillsynsorgan såsom det allmänna tillsynsorganet kan den i praktiken inte utöva något avgörande inflytande i EDP:s verkställande organ, vilket innebär att de övriga aktieägarnas möjlighet att faktiskt delta i förvaltningen av och kontrollen över detta bolag inte begränsas. Under alla omständigheter kan denna rättighet inte ha någon som helst inverkan på det intresse som inhemska företag eller företag från andra medlemsstater har av att förvärva ekonomiska andelar eller uppnå ett kvalificerat innehav i EDP.

36 Till bemötande av de argument Republiken Portugal har framfört i sitt svaromål har kommissionen, med åberopande av domen av den 13 maj 2003 i mål C‑463/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I‑4581), gjort gällande att den rättspraxis som följer av domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard inte är tillämplig i detta fall.

37 Republiken Portugal har i sin duplik anfört att de nationella bestämmelser som avses i detta mål ska prövas endast utifrån artikel 43 EG, och inte artikel 56 EG, och har härvid anfört följande. Mot bakgrund av domstolens dom av den 26 mars 2009 i mål C‑326/07, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I‑2291), kan de särskilda rättigheter som gäller till förmån för den portugisiska staten endast ha inverkan på aktieägare som innehar en sådan andel i EDP:s aktiekapital att de kan utöva ett bestämmande inflytande över bolagets förvaltning. Även om det antas att de aktuella bestämmelserna kan ha en restriktiv verkan på den fria rörligheten för kapital, vilket bestrids, är det endast fråga om en hypotetisk och dessutom mycket begränsad verkan som, under alla omständigheter, blott är en oundviklig följd av ett eventuellt hinder mot etableringsfriheten. Därmed är det inte motiverat att företa en självständig prövning av de aktuella nationella bestämmelserna utifrån artikel 56 EG.

38 Republiken Portugal har även hävdat att kommissionen, genom sin underlåtenhet att pröva nämnda nationella bestämmelser mot bakgrund av de argument den portugisiska staten framlagt på grundval av artikel 86.2 EG, allvarligt har brustit i sina skyldigheter när det gäller den bevisbörda som åvilar kommissionen enligt artiklarna 226 EG och 86.2 EG.

Domstolens bedömning

– Huruvida artiklarna 56 EG och 43 EG är tillämpliga

39 Kommissionen anser att det påstådda fördragsbrottet ska prövas utifrån såväl artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital som artikel 43 EG om etableringsfrihet. Republiken Portugal anser däremot att de nationella bestämmelser som avses i detta mål endast ska prövas utifrån artikel 43 EG och inte utifrån artikel 56 EG.

40 Vad gäller frågan huruvida en nationell lagstiftning omfattas av den ena eller den andra av dessa friheter, framgår det av fast rättspraxis att föremålet för den aktuella lagstiftningen ska beaktas (se, bland annat, dom av den 24 maj 2007 i mål C‑157/05, Holböck, REG 2007, s. I‑4051, punkt 22, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 33).

41 Det materiella tillämpningsområdet för bestämmelserna i artikel 43 EG om etableringsfrihet omfattar de nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som en medlemsstats medborgare har i kapitalet i ett i en annan medlemsstat hemmahörande bolag, som möjliggör för vederbörande att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets beslut och styra dess verksamhet (se, bland annat, dom av den 13 april 2000 i mål C‑251/98, Baars, REG 2000, s. I‑2787, punkt 22, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 34).

42 Bestämmelserna i artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital, omfattar bland annat direkta investeringar, nämligen alla slags investeringar som fysiska eller juridiska personer företar och som har till syfte att upprätta varaktiga och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och det bolag som får tillgång till kapitalet, för bedrivande av en ekonomisk verksamhet. Detta syfte förutsätter att de aktier som innehas av aktieägaren ger vederbörande möjlighet att faktiskt medverka i förvaltningen av eller kontrollen över bolaget (se, bland annat, dom av den 23 oktober 2007 i mål C‑112/05, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑8995, punkt 18 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 35).

43 En nationell lagstiftning som inte enbart är avsedd att tillämpas på ägarandelar som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och verksamhet, utan som är tillämplig oberoende av omfattningen av en aktieägares andel i ett företag, kan omfattas såväl av artikel 43 EG som av artikel 56 EG (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 36).

44 När det gäller förevarande talan om fördragsbrott kan det konstateras att det inte är uteslutet att de aktuella nationella bestämmelserna påverkar alla aktieägare och potentiella investerare och inte bara de aktieägare som kan utöva ett bestämmande inflytande över förvaltningen av och kontrollen över EDP. De omtvistade bestämmelserna ska följaktligen prövas utifrån artiklarna 56 EG och 43 EG.

– Underlåtenhet att uppfylla de skyldigheter som följer av artikel 56 EG

45 Det följer av fast rättspraxis att artikel 56.1 EG innebär ett allmänt förbud mot restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater (se, bland annat, dom av den 28 september 2006 i de förenade målen C‑282/04 och C‑283/04, kommissionen mot Nederländerna, REG 2006, s. I‑9141, punkt 18 och där angiven rättspraxis, samt domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Tyskland, punkt 17, och kommissionen mot Portugal, punkt 48).

46 Eftersom begreppet ”kapitalrörelser”, i den mening som avses i artikel 56.1 EG, inte definieras i EG‑fördraget, har domstolen ansett att den nomenklatur för kapitalrörelser som finns i bilaga 1 till rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel [67] i fördraget [artikeln upphävdes genom Amsterdamfördraget] (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44) är vägledande. Domstolen har således ansett att såväl så kallade direkta investeringar, det vill säga investeringar i form av delägande i företag genom köp av aktier som ger möjlighet att faktiskt medverka i förvaltningen av eller kontrollen över företaget, som så kallade portföljinvesteringar, det vill säga förvärv av värdepapper på kapitalmarknaden med enda syfte att genomföra en kapitalplacering, utan avsikt att inverka på företagets förvaltning och kontrollen över detta, utgör kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG (se domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 19 och där angiven rättspraxis, samt domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Tyskland, punkt 18, och kommissionen mot Portugal, punkt 49).

47 Domstolen har, vad gäller dessa två typer av investeringar, preciserat att nationella åtgärder som kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i de berörda företagen eller som kan avskräcka investerare från andra medlemsstater att investera i dessa företags kapital ska anses utgöra restriktioner i den mening som avses i artikel 56.1 EG (se dom av den 4 juni 2002 i mål C‑367/98, kommissionen mot Portugal, REG 2002, s. I‑4731, punkt 45, av den 4 juni 2002 i mål C‑483/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2002, s. I‑4781, punkt 40, domen av den 13 maj 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkterna 61 och 62, dom av den 13 maj 2003 i mål C‑98/01, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 2003, s. I‑4641, punkterna 47 och 49, av den 2 juni 2005 i mål C‑174/04, kommissionen mot Italien, REG 2005, s. I‑4933, punkterna 30 och 31, domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 20, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 19, samt domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 50).

48 När det gäller den övre gräns på fem procent som gäller vid röstning har Republiken Portugal bestritt att artikel 14.3 i EDP:s bolagsordning kan anses vara en statlig åtgärd i den mening som avses i den rättspraxis som omnämnts i föregående punkt, eftersom denna bolagsordning är av privaträttslig karaktär. Den aktuella bestämmelsen utgör följaktligen, enligt de portugisiska myndigheterna, inte en statlig åtgärd och omfattas därmed inte av tillämpningsområdet för artiklarna 43 EG och 56 EG.

49 Det förhåller sig visserligen så att LRB endast gör det möjligt att i aktieägaravtalet avseende EDP införa en begränsning av röstvärdet för aktier i en viss kategori och att dessa aktier har utställts till den portugisiska staten med stöd av bestämmelserna i EDP:s bolagsordning, vilka har antagits enligt denna lag.

50 Faktum kvarstår emellertid att nämnda bestämmelse i EDP:s bolagsordning, enligt vad som framgår av handlingarna i målet, har antagits innan första fasen av privatiseringen av EDP avslutades, det vill säga vid en tidpunkt då den portugisiska staten ägde den allra största delen av aktiekapitalet i EDP. Efter det att nämnda övre gräns vid röstning hade fastställts och vid en tidpunkt då den portugisiska staten just skulle minska sitt innehav i EDP:s aktiekapital, införde den, genom artikel 15.3 i LQP, till sin egen förmån en särskild vetorätt som bland annat gäller vid beslut om ändringar i EDP:s bolagsordning. Klausulen om den övre gränsen vid röstning i artikel 14.3 i nämnda bolagsordning kan således inte längre upphävas av delägarna utan statens samtycke.

51 Under dessa omständigheter finner domstolen att det är Republiken Portugal själv som dels, genom lagstiftning, möjliggjorde utställandet av aktier med särskilda rättigheter i EDP, dels, i egenskap av offentlig myndighet, beslutade att – med tillämpning av artikel 15.3 i LQP – införa aktier med särskilda rättigheter i EDP, tilldela staten dessa aktier och definiera de särskilda rättigheter som de ger upphov till.

52 Dessa aktier med särskilda rättigheter har inte tillkommit som ett resultat av en normal tillämpning av bolagsrätten. De är nämligen avsedda att förbli i statens ägo och kan alltså inte överlåtas, vilket utgör ett undantag till vad som gäller enligt LRB.

53 Domstolen finner därmed att den portugisiska staten är ansvarig för att denna stat omfattas av ett undantag från den övre gränsen på fem procent som gäller vid röstning. Denna åtgärd omfattas således av tillämpningsområdet för artikel 56.1 EG.

54 Vad gäller frågan huruvida den portugisiska statens innehav av aktier med särskilda rättigheter i EDP, som föreskrivs i den nationella lagstiftningen och till viss del i EDP:s bolagsordning, har en restriktiv verkan, konstaterar domstolen att sådana rättigheter kan leda till att aktörer från andra medlemsstater avstår från att investera i detta bolags aktier.

55 När det gäller vetorätten framgår det av artikel 13.1 i lagdekret nr 141/2000 att den portugisiska statens samtycke krävs för antagande av ett stort antal viktiga beslut avseende EDP. Den portugisiska staten måste bland annat biträda alla beslut om ändringar i EDP:s bolagsordning, och statens inflytande över bolaget kan således endast begränsas om staten samtycker härtill.

56 Denna vetorätt innebär således att den portugisiska statens inflytande vad avser förvaltningen av och kontrollen över EDP blir omotiverat stort med hänsyn till storleken på statens aktieinnehav i bolaget. Denna situation kan avskräcka aktörer från andra medlemsstater från att göra direktinvesteringar i EDP, eftersom dessa aktörer inte skulle kunna medverka i förvaltningen av och kontrollen över bolaget i en utsträckning som skulle motsvara deras aktieinnehav (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 50–52, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 60).

57 Vetorätten kan likaså ha en avskräckande effekt på portföljinvesteringar i EDP. Om den portugisiska staten eventuellt skulle vägra att lämna sitt samtycke till ett viktigt beslut, som det berörda företagets organ lagt fram i företagets intresse, kan detta nämligen inverka negativt på värdet på bolagets aktier och därigenom på intresset av att investera i sådana aktier (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 27, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 61).

58 När det gäller den övre gräns på fem procent som gäller vid röstning, vilken är tillämplig på alla aktieägare som innehar vanliga aktier, men inte på den portugisiska staten, kan det konstateras att den rösträtt som aktierna medför utgör ett av de viktigaste sätten för aktieägarna att aktivt delta i förvaltningen av eller kontrollen över ett företag. Alla åtgärder som syftar till att hindra utövandet av rösträtten, eller villkora denna rätt, kan följaktligen avskräcka investerare från andra medlemsstater från att förvärva andelar i de berörda företagen och utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital (se dom av den 14 februari 2008 i mål C‑274/06, kommissionen mot Spanien, punkt 24). Begränsningar i röstvärdet kan dessutom minska intresset av att förvärva andelar i ett bolag genom att de utgör åtgärder som kan begränsa möjligheten för direktinvesterare att ta del i bolaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer med bolaget, som möjliggör för dem att faktiskt delta i förvaltningen av eller kontrollen över detta bolag (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 54).

59 Republiken Portugal har gjort gällande att rätten att utse en styrelseledamot, vilken framgår av artikel 15.1 i LQP samt artikel 13.2 och 13.3 i lagdekret nr 141/2000, enligt en uppdaterad tolkning av LRB ska uppfattas som en rätt att utse en ledamot i det allmänna tillsynsorganet och således en ledamot som utövar tillsyn över bolagets förvaltning. Kommissionen har bestritt denna tolkning.

60 Republiken Portugals resonemang kan inte godtas. Även om det antas att en sådan uppdaterad tolkning är korrekt har Republiken Portugal emellertid inte lagt fram bevis för denna tolkning, vilken har bestritts av kommissionen. Tolkningen stöds nämligen inte av ordalydelsen i de bestämmelser som nämnts i föregående punkt. I såväl artikel 15.1 i LQP som i artikel 13.2 och 13.3 i lagdekret nr 141/2000 föreskrivs uttryckligen utseende av en styrelseledamot och inte en ledamot som utövar tillsyn över bolagets förvaltning. Republiken Portugal har inte heller visat på vilket sätt ändringen av vissa föreskrifter i LRB, som reglerar den portugisiska bolagsrätten, nödvändigtvis skulle innebära att möjligheten att utse en styrelseledamot, vilken framgår av ovannämnda bestämmelser, ska uppfattas som rätten att utse en ledamot som utövar tillsyn över bolagets förvaltning, utan att ordalydelsen i dessa bestämmelser – vilka avser privatiseringar, bland annat inom energisektorn, och därmed hör till den offentliga rätten – uttryckligen har ändrats.

61 Den omständigheten att det allmänna tillsynsorganet inte är ett beslutande organ utan endast ett kontrollorgan påverkar inte de berörda offentliga aktörernas ställning och inflytande. Även om detta organ enligt portugisisk bolagsrätt har till uppgift att utöva tillsyn över förvaltningen av bolaget har det emellertid, för att kunna utföra detta uppdrag, tilldelats vidsträckta befogenheter. Dessutom krävs, såsom kommissionen har påpekat, enligt artikel 17.2 i EDP:s bolagsordning godkännande från det allmänna tillsynsorganet för ett bestämt antal transaktioner, såsom förvärv och avyttring av tillgångar, rättigheter eller aktier till ett betydande ekonomiskt värde, men även öppnande eller nedläggning av anläggningar eller stora delar av anläggningar, bildande eller upphörande av strategiska partnerskap eller andra former av varaktig samverkan, delning, fusion eller ombildning av bolaget och ändringar i dess bolagsordning, häribland ändring av bolagets säte och kapitalökning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 65).

62 Mot bakgrund härav kan det konstateras att rätten att utse en styrelseledamot utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital, i den mån denna specifika rättighet utgör ett undantag från allmänna bolagsrättsliga regler som har införts genom en nationell lagstiftningsåtgärd och vars syfte uteslutande är att gynna offentliga aktörer (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 61). Även om denna rättighet kan ha införts i lagen till förmån för en kvalificerad minoritet, kan det konstateras att den i så fall måste kunna utnyttjas av alla aktieägare och inte vara förbehållen endast staten.

63 Rätten att utse en styrelseledamot, vilken föreskrivs i artikel 15.1 i LQP samt artikel 13.1 och 13.2 i lagdekret nr 141/2000, kan, genom att den begränsar möjligheten för andra aktieägare än den portugisiska staten att ta del i företaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer, som möjliggör för dem att faktiskt delta i förvaltningen av eller kontrollen över bolaget, avskräcka direktinvesterare från andra medlemsstater från att investera i bolaget.

64 Härav följer att vetorätten vid vissa beslut av EDP:s bolagsstämma, undantaget för den portugisiska staten från den övre gränsen på fem procent som gäller vid röstning och rätten att utse en styrelseledamot i de fall då staten har röstat emot det vinnande förslaget vid val av styrelseledamöter utgör restriktioner för den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artikel 56.1 EG.

65 Republiken Portugals argument att det påstådda underliggande resonemanget i domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard är tillämpligt föranleder inte domstolen att göra någon annan bedömning.

66 De nationella åtgärder som är aktuella i detta fall kan inte likställas med de bestämmelser om säljformer som domstolen i domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard har ansett falla utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.

67 Enligt nämnda dom kan tillämpningen på varor från andra medlemsstater av nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa säljformer i importstaten, inte hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att bestämmelserna tillämpas på samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet i staten i fråga och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. Skälet till detta är att denna tillämpning inte anses hindra varornas tillträde till marknaden i importstaten eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor (dom av den 10 maj 1995 i mål C‑384/93, Alpine Investments, REG 1995, s. I‑1141, punkt 37).

68 Även om de aktuella nationella bestämmelserna i förevarande fall är tillämpliga på såväl personer som är bosatta i medlemsstaten som på personer som inte är det, kan det inte desto mindre konstateras att de påverkar situationen för den som vill förvärva en andel i ett företag. De kan således medföra att investerare i andra medlemsstater avstår från att göra sådana investeringar och, följaktligen, påverka tillträdet till marknaden (se domen av den 13 maj 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 61 och där angiven rättspraxis, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 67).

69 Slutsatsen att nämnda nationella bestämmelser utgör restriktioner för den fria rörligheten för kapital påverkas inte heller av Republiken Portugals argument att de omtvistade särskilda rättigheterna inte har någon inverkan på vare sig direktinvesteringar eller portföljinvesteringar i EDP, eftersom bolagets aktier är bland de mest omsatta på börsen i Lissabon och ett stort antal av dessa aktier ägs av utländska investerare.

70 Såsom nämnts i punkterna 56 och 58 i denna dom minskar de omtvistade nationella bestämmelserna intresset av att förvärva andelar i EDP, eftersom de inför åtgärder som kan begränsa möjligheten för investerare att förvärva en andel i EDP:s kapital i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer med bolaget, som möjliggör för dem att faktiskt delta i förvaltningen av eller kontrollen över detta bolag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 54).

71 Denna bedömning påverkas inte av att det bland EDP:s aktieägare finns ett visst antal direktinvesterare. Denna omständighet vederlägger nämligen inte det förhållandet att investerare från andra medlemsstater, faktiska eller potentiella, till följd av de omtvistade nationella bestämmelserna kan ha avskräckts från att förvärva andelar i detta bolag i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer med bolaget, som möjliggör för dem att faktiskt medverka i förvaltningen av eller kontrollen över bolaget, trots att de kunde åberopa principen om fri rörlighet för kapital och det skydd som följer av denna princip (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 55).

72 Mot bakgrund av ovanstående finner domstolen att den portugisiska statens innehav av aktier med särskilda rättigheter, med hänsyn till de rättigheter som dessa aktier medför för innehavaren, utgör en begränsning av den fria rörligheten för kapital, i den mening som avses i artikel 56.1 EG.

Huruvida restriktionerna kan motiveras

Parternas argument

73 Kommissionen anser att sådana restriktioner som de som har införts genom de aktuella nationella bestämmelserna inte kan motiveras av något av de mål av allmänintresse som Republiken Portugal har åberopat och att de under alla omständigheter strider mot proportionalitetsprincipen.

74 Kommissionen har i denna del anfört följande. Vad gäller nödvändigheten av att säkerställa en tryggad energiförsörjning i Republiken Portugal kan en sådan tryggad energiförsörjning inte, såsom Republiken Portugal har påstått, hänföras till området allmän säkerhet i den mening som avses i fördraget. Republiken Portugal har inte visat att det föreligger ett ”verkligt och tillräckligt allvarligt hot som berör ett av samhällets grundläggande intressen”, som skulle kunna motivera de aktuella rättigheterna av skäl som rör allmän säkerhet och ordning. Det krävs enligt rättspraxis, särskilt punkterna 71 och 72 i domen av den 13 maj 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, att förekomsten av ett sådant hot visas.

75 Republiken Portugal kunde ha bemött ett verkligt hot mot en tryggad energiförsörjning genom sitt förvaltningsrättsliga regelsystem, och inte genom de särskilda rättigheter i EDP:s bolagskapital som är knutna till innehavet av ifrågavarande aktier i detta bolag, och detta utan att hindra vare sig den fria rörligheten för kapital eller etableringsrätten.

76 Det bestrids att EDP:s verksamhet består i tillhandahållande av offentliga tjänster. Tillhandahållande av elenergi och gas är tjänster av allmänt intresse men inte offentliga tjänster. När det gäller sådana tjänster av allmänt intresse ansvarar staten för säkerställandet av tjänsterna och tjänsterna kan därmed tillhandahållas av privata organ. EDP:s verksamhet, det vill säga distribution och försäljning till slutkund, omfattas av statens ansvar, som huvudsakligen uppfylls genom att staten säkerställer att regelsystemet på energiförsörjningsområdet fungerar väl och inte genom att staten äger en specifik andel i de berörda bolagen.

77 Dessutom strider de aktuella nationella bestämmelserna under alla omständigheter mot proportionalitetsprincipen. Utövandet av de ifrågavarande särskilda rättigheterna är inte underställt något objektivt och klart kriterium som gäller för tillämpningen av det system som införts, bortsett från kriteriet att rättigheterna endast kan utövas när detta krävs med hänsyn till nationella intressen. Även om de mål som Republiken Portugal har anfört kan anses legitima, utgör emellertid en så skönsmässig befogenhet en mer långtgående åtgärd än vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.

78 Republiken Portugals resonemang avseende tillämpligheten av artikel 86.2 EG tillbakavisas och det görs härvid gällande att Republiken Portugal inte har beaktat det sammanhang i vilket denna bestämmelse ingår.

79 Republiken Portugal har i denna del anfört följande. Även om det antas att statens särskilda rättigheter i EDP utgör restriktioner för de friheter som kommissionen har åberopat, så är dessa restriktioner motiverade av tvingande skäl av allmänintresse. De aktuella nationella åtgärderna syftar nämligen till att säkerställa en tryggad energiförsörjning i landet, vilket är motiverat med hänsyn till allmän säkerhet. I denna del åberopas domen av den 10 juli 1984 i mål 72/83, Campus Oil m.fl. (REG 1984, s. 2727; svensk specialutgåva, volym 7, s. 633). Som motivering åberopas även det faktum att den portugisiska statens särskilda rättigheter avser verksamhet som omfattas av skyldigheten att tillhandahålla en offentlig tjänst och att dessa rättigheter således under alla omständigheter är motiverade enligt artiklarna 58.1 b EG och 46.1 EG.

80 Unionsrätten innehåller för närvarande inte några bestämmelser eller åtgärder som i tillräcklig grad säkerställer en tryggad energiförsörjning i medlemsstaterna. Republiken Portugal bibehåller därmed, enligt vad som framgår av domen i det ovannämnda målet Campus Oil m.fl., den behörighet och därtill svarande skyldighet, som föreskrivs i såväl nationell rätt som i unionsrätten, att – under iakttagande av fördragets bestämmelser – vidta ändamålsenliga nationella åtgärder för att säkerställa skyddet för detta grundläggande samhällsintresse.

81 Vidare utgör de särskilda rättigheterna ändamålsenliga åtgärder för att skydda tryggheten inom den portugisiska energisektorn. De strider inte mot proportionalitetsprincipen, eftersom antagande av beslut som fattas av de beslutsfattande organen i ett bolag såsom EDP, och som kan påverka en regelbunden, trygg och kontinuerlig energiförsörjning, inte kan hindras med andra mindre ingripande medel.

82 De aktuella nationella bestämmelserna är dessutom nödvändiga för att EDP ska kunna utföra sitt uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, vilket den har anförtrotts av den portugisiska staten med stöd av artikel 86.2 EG. Även om dessa bestämmelser anses strida mot artiklarna 43 EG och 56 EG, så utgör tillämpningen av dessa artiklar ett hinder för EDP:s uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 EG. Bibehållande av nämnda nationella bestämmelser om särskilda rättigheter för den portugisiska staten påverkar i vart fall inte handeln inom unionen och inte heller unionens intressen. Dessutom ankommer det på kommissionen att närmare ange det unionsintresse utifrån vilket domstolen ska bedöma den eventuella påverkan på handeln som kan följa av den portugisiska statens rättigheter i EDP. Kommissionen har därmed inte uppfyllt sin bevisbörda enligt artikel 226 EG.

Domstolens bedömning

83 Det framgår av fast rättspraxis att nationella bestämmelser som begränsar den fria rörligheten för kapital kan motiveras av de skäl som nämns i artikel 58 EG eller av tvingande skäl av allmänintresse, förutsatt att de är ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 72 och 73 och där angiven rättspraxis, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 69).

84 Vad gäller de undantag som medges i artikel 58 EG, kan det inte förnekas att det mål som Republiken Portugal har åberopat – nämligen att säkerställa en tryggad energiförsörjning i krissituationer, krig och i samband med terrorism – kan utgöra skäl som rör allmän säkerhet (se domen av den 14 februari 2008 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 38, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 72). Detta mål kan eventuellt motivera ett hinder för den fria rörligheten för kapital. Den betydelse som medlemsstaterna och unionen fäster vid upprätthållandet av en tryggad energiförsörjning framgår för övrigt bland annat i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, s. 55).

85 Det står emellertid klart att de krav som den allmänna säkerheten ställer ska tolkas restriktivt, särskilt då det är fråga om undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av unionens institutioner. Således kan allmän säkerhet endast åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse (se, bland annat, dom av den 14 mars 2000 i mål C‑54/99, Église de scientologie, REG 2000, s. I‑1335, punkt 17, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 73).

86 Republiken Portugal har i detta hänseende gjort gällande att ett sådant hot, med hänsyn till den avgörande betydelsen av energi i form av el och naturgas för alla moderna ekonomier och samhällen, inte måste vara omedelbart. Med beaktande av medlemsstaternas skyldighet att säkerställa en regelbunden och oavbruten el- och naturgasförsörjning är det legitimt att en medlemsstat förser sig med nödvändiga medel för att säkerställa det grundläggande intresset av en tryggad försörjning, även om det inte föreligger något överhängande hot. Eftersom risken för allvarliga hot mot en tryggad energiförsörjning inte kan uteslutas och eftersom sådana hot per definition förverkligas plötsligt och oftast utan förvarning, ankommer det på den berörda medlemsstaten att försäkra sig om att det finns ändamålsenliga medel som möjliggör snabba och effektiva åtgärder för att säkerställa en fortsatt tryggad försörjning i detta avseende.

87 Detta resonemang är inte helt grundlöst. Republiken Portugal har emellertid som grund endast åberopat intresset av en tryggad energiförsörjning, utan att ha preciserat varför den anser att den genom utövande av var och en av de omtvistade speciella rättigheterna, eller dessa rättigheter sammantaget, skulle kunna avstyra ett sådant hot mot ett grundläggande samhällsintresse. En motivering med hänsyn till allmän säkerhet kan därmed inte godtas i förevarande fall.

88 Republiken Portugals argument att unionsrätten för närvarande inte i tillräcklig utsträckning säkerställer en tryggad energiförsörjning i medlemsstaterna, och att den därmed har varit tvungen att vidta ändamålsenliga nationella åtgärder för att skydda detta grundläggande samhällsintresse, saknar betydelse.

89 Även om det anses att en medlemsstat, enligt unionens sekundärrätt, har en skyldighet att säkerställa energiförsörjningen inom det egna territoriet, såsom Republiken Portugal har påstått, kan iakttagandet av en sådan skyldighet inte åberopas som motivering för en åtgärd som i princip strider mot en grundläggande frihet.

90 Vad gäller frågan huruvida de aktuella nationella bestämmelserna är proportionerliga är, som kommissionen mot Republiken Portugals bestridande har påstått, den portugisiska statens utövande av de särskilda rättigheter som följer av dess innehav av ifrågavarande aktier i EDP inte underställt några villkor eller specifika och objektiva omständigheter.

91 I artikel 15.3 i LQP föreskrivs visserligen att aktier med särskilda rättigheter i EDP till förmån för den portugisiska staten endast kan utställas på villkor att detta krävs med hänsyn till nationella intressen, vilket är ett villkor som är tämligen allmänt och vagt formulerat. Domstolen finner dock att det varken i denna lag eller i EDP:s bolagsordning har fastställts några kriterier för under vilka omständigheter dessa särskilda rättigheter kan utövas (se domen av den 26 mars 2009 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 51). Detsamma gäller för artikel 15.1 i LQP, enligt vilken den portugisiska staten endast kan utse en styrelseledamot på villkor att detta krävs för att skydda allmänintresset, vilket även detta är ett tämligen allmänt och vagt formulerat villkor.

92 En sådan osäkerhet utgör ett allvarligt hinder för den fria rörligheten för kapital, eftersom de nationella myndigheterna ges ett väldigt stort utrymme för skönsmässig bedömning avseende utövandet av sådana rättigheter. Detta utrymme står inte i proportion till de eftersträvade målen (se, för ett liknande resonemang, domen av den 26 mars 2009 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 52).

93 När det gäller motiveringen med stöd av artikel 86.2 EG kan denna bestämmelse, jämförd med punkt 1 i samma artikel, åberopas för att motivera att ett företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, i strid med fördragets bestämmelser, av en medlemsstat beviljas särskilda rättigheter eller ensamrätter, när fullgörandet av de särskilda uppgifter som företaget har tilldelats inte kan säkerställas på annat sätt än genom att sådana rättigheter beviljas och när utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse (dom av den 17 maj 2001 i mål C‑340/99, TNT Traco, REG 2001, s. I‑4109, punkt 52, av den 18 december 2007 i mål C‑220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, REG 2007, s. I‑12175, punkt 78, och av den 1 oktober 2009 i mål C‑567/07, Woningstichting Sint Servatius, REG 2009, s. I‑9021, punkt 44).

94 Det kan emellertid konstateras att bestämmelserna i den nationella lagstiftning som ska prövas i detta fördragsbrottsförfarande mot Republiken Portugal inte har ett sådant syfte.

95 Som kommissionen har påstått avser detta förfarande i själva verket inte beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätter till förmån för EDP och inte heller kvalificering av EDP:s verksamhet som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Förfarandet avser däremot lagenligheten av att den portugisiska staten, i egenskap av aktieägare i EDP, har tilldelats särskilda rättigheter som är knutna till denna stats innehav av ifrågavarande aktier i EDP.

96 Härav följer att artikel 86.2 EG inte kan tillämpas i förevarande fall och följaktligen inte kan åberopas av Republiken Portugal som motivering för de aktuella nationella bestämmelserna i den mån dessa utgör restriktioner för den fria rörligheten för kapital, vilken stadgas i fördraget.

97 Domstolen fastställer således att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG genom att behålla de särskilda rättigheter i EDP som gäller till förmån för den portugisiska staten och andra offentliga organ enligt LQP, lagdekret nr 41/2000 och EDP:s bolagsordning, och som är knutna till den portugisiska statens innehav av aktier med särskilda rättigheter i EDP.

Underlåtenhet att uppfylla de skyldigheter som följer av artikel 43 EG

98 Kommissionen har även yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG, eftersom tilldelandet av särskilda rättigheter till förmån för den portugisiska staten, vilka är knutna till denna stats innehav av de ifrågavarande aktierna, kan hindra andra aktieägare från att utöva ett faktiskt inflytande över EDP:s beslut och således från att styra bolagets verksamhet.

99 Det är, i detta avseende, tillräckligt att hänvisa till domstolens fasta praxis. Det framgår av denna praxis att i den mån de aktuella nationella åtgärderna utgör restriktioner för etableringsfriheten är sådana restriktioner en direkt följd av, och kan inte särskiljas från, de ovan i punkterna 45–72 prövade hindren för den fria rörligheten för kapital. Eftersom det har konstaterats att artikel 56.1 EG har åsidosatts, är det inte nödvändigt att separat pröva de ifrågavarande åtgärderna mot bakgrund av fördragets bestämmelser om etableringsfrihet (se, bland annat, domen av den 13 maj 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 86, domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 43, och domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 80).

Rättegångskostnader

100 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Portugal ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Portugal har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1) Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG genom att behålla de särskilda rättigheter i EDP – Energias de Portugal som gäller till förmån för den portugisiska staten och andra offentliga organ enligt ramlagen nr 11/90 om privatiseringar (Lei n° 11/90, Lei Quadro das Privatizações) av den 5 april 1990, lagdekret nr 41/2000 av den 15 juli 2000 om godkännande av den fjärde fasen i förfarandet för återprivatisering av aktiekapitalet i EDP – Electricidade de Portugal S.A. och nämnda bolags bolagsordning, och som är knutna till den portugisiska statens innehav av aktier med särskilda rättigheter (golden shares) i EDP.

2) Republiken Portugal ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter

* Rättegångsspråk: portugisiska.