Mål C-196/08

Acoset SpA

mot

Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale amministrativo regionale della Sicilia)

”Artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG — Upphandlingsförfaranden — Tilldelning av vattenförsörjningstjänster till ett bolag som har både privata och offentliga ägare — Konkurrensutsatt förfarande — Val av en privat delägare som ska ansvara för tillhandahållandet av tjänsten — Tilldelning som inte omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling”

Förslag till avgörande av generaladvokat D. Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 2 juni 2009   I ‐ 9915

Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 15 oktober 2009   I ‐ 9940

Sammanfattning av domen

Fri rörlighet för personer – Etableringsfrihet – Frihet att tillhandahålla tjänster – Tjänstekoncessioner – Offentlig-privata partnerskap

(Artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG)

Artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG utgör inte hinder för en direkt tilldelning av uppdraget att tillhandahålla en offentlig tjänst som förutsätter att vissa bygg- och anläggningsarbeten utförs dessförinnan, till ett bolag som har både privata och offentliga ägare och som har bildats specifikt för att tillhandahålla en offentlig tjänst, vilket utgör bolagets enda verksamhetsföremål, och vars privata delägare väljs ut genom ett offentligt anbudsförfarande, efter att det kontrollerats att denne uppfyller de finansiella, tekniska, operativa och administrativa kraven med avseende på den tjänst som ska tillhandahållas och efter att innehållet i anbudet avseende de specifika prestationer som ska utföras har beaktats, under förutsättning att anbudsförfarandet överensstämmer med principerna om fri konkurrens, insyn och likabehandling som enligt fördraget gäller för koncessioner.

Användningen av ett förfarande i två steg för att utse först den privata delägaren i det halvoffentliga bolaget och därefter tilldela bolaget den aktuella koncessionen skulle kunna avhålla privata aktörer och myndigheter från att bilda institutionella offentlig-privata partnerskap, på grund av den tid det tar att genomföra sådana förfaranden och den rättsliga osäkerheten vad beträffar tilldelningen av koncessionen till den privata delägaren, som utsetts dessförinnan.

Även om en tilldelning av tjänsterna utan anbudsinfordran framstår som oförenlig med artiklarna 43 EG och 49 EG och med principerna om likabehandling och icke-diskriminering, kan detta vara tillåtet genom valet av den privata delägaren, om det sker med iakttagande av kraven enligt dessa bestämmelser och principer, och valet av kriterier för att välja den privata delägaren, eftersom de intresserade näringsidkarna, utöver sin förmåga att bli delägare, framför allt ska visa sin tekniska kapacitet att tillhandahålla tjänsterna och de fördelar av ekonomiskt och annat slag som följer av deras anbud.

I den mån som kriterierna för valet av den privata delägaren inte endast avser tillfört kapital utan även avser delägarens tekniska kapacitet och innehållet i dennes anbud avseende de specifika prestationer som ska utföras, och delägaren anförtros den operativa verksamheten avseende den aktuella tjänsten och således administrationen av denna, kan valet av koncessionshavare anses följa indirekt av valet av den nämnda delägaren, vilket har skett med iakttagande av gemenskapsrättens principer. Ett andra anbudsförfarande för att välja koncessionshavare är därmed inte motiverat.

(se punkterna 59–61 och domslutet)