FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 8 september 20091(1)
Mål C‑215/08
E. Friz GmbH
mot
Carsten von der Heyden
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
”Direktiv 85/577/EEG – Skydd för konsumenter i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler – Tillämpningsområde – Inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag – Hävning av avtalet – Omedelbar verkan (ex nunc)”
Innehållsförteckning
I – Inledning
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapslagstiftningen
B – Den nationella lagstiftningen
III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
IV – Förfarandet vid domstolen
V – Parternas argument
A – Upptagande till sakprövning
B – Den första frågan
C – Den andra frågan
VI – Generaladvokatens bedömning
A – Inledning
B – Upptagande till sakprövning
C – Den första frågan
1. Grundläggande begrepp
a) Sluten fastighetsfond
b) Enkelt bolag
2. Huruvida inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577
a) Förutsättningar för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i direktiv 85/577
b) Undantag i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 85/577
i) Avtal avseende fastigheter
ii) Värdepappersavtal
3. Tillämpningsområde för den tyska HWiG
4. Förslag till svar på den första frågan
D – Den andra frågan
1. Huruvida information har lämnats om hävningsrätten
2. Bedömning i materiellt hänseende
3. Förslag till svar på den andra frågan
E – Slutsats
VII – Förslag till avgörande
I – Inledning
1. Förevarande mål som avser tolkningen av rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler(2) (nedan kallat direktiv 85/577) ger upphov till två rättsfrågor. Det gäller att fastställa dels huruvida direktiv 85/577 är tillämpligt vid inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, dels huruvida de rättsliga följderna av utträde ur en fond av denna typ har omedelbar (ex nunc) eller retroaktiv (ex tunc) verkan.
2. Vad som utmärker förevarande fall är att den problematik som aktualiseras innefattar två rättsområden, nämligen reglerna om konsumentskydd och bolagsrätten. Domstolen ska i detta sammanhang i sitt beslut beakta den särskilda karaktären av det bolagsavtal genom vilket ett enkelt bolag bildas och bedöma huruvida direktiv 85/577 som ursprungligen utformats för bytesavtal även ska tillämpas i det fall då en ny delägare inträder i bolaget och på så sätt blir avtalspart i bolagsavtalet. Samtidigt får de karaktäristiska egenskaperna av det enkla bolaget som grundats på principen om jämställdhet mellan delägarna betydelse vid bedömningen av följderna av utträdet ur bolaget, eftersom om de andra delägarna också är konsumenter i den mening som avses i direktiv 85/577 ska alla skyddas, och inte endast den delägare som utträder ur bolaget. I förevarande fall är det därför inte möjligt att blint grunda sig på den bokstavliga tolkningen av bestämmelserna i det ovannämnda direktivet. Framför allt ska syftet med direktivet beaktas, även om man därvid avlägsnar sig från bestämmelsernas strikta bokstavliga betydelse.
3. Förevarande tvist omfattas i materiellt hänseende av den mer omfattande problematiken som utvecklats i Tyskland om investeringar i fastigheter med äldre bebyggelse, som är kända som ”Schrottimmobilien”(3) (skrotfastigheter). Investeringar i sådana fastigheter som i Tyskland har gynnats framför allt på grund av skatteförmåner har ofta inte gett önskat resultat, varför investerarna har sökt sätt för att avsluta sina finansiella åtaganden och därvid även hänvisat till gemenskapsdirektiven om konsumentskydd. Domstolen har i målen Schulte(4) och Crailsheimer Volksbank(5) sålunda behandlat en problematik i ett motsvarande sammanhang men som innefattat andra rättsfrågor. I målet Schulte slog domstolen uttryckligen fast att konsumentens hävning av ett avtal som ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler ska leda till att den ursprungliga situationen återställs(6). Följaktligen ska det i förevarande mål kontrolleras huruvida denna regel ska gälla obegränsat även i det fall då konsumenten utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapslagstiftningen
4. I artikel 1.1 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:
”1. Detta direktiv skall gälla för avtal där en näringsidkare tillhandahåller en konsument varor eller tjänster, när besöket inte äger rum på konsumentens uttryckliga begäran. Direktivet omfattar avtal som ingås
...
– under ett besök som näringsidkaren avlägger
i) i konsumentens eller i någon annan konsuments hem
...”
5. I artikel 2 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:
”I detta direktiv avses med
– konsument: en fysisk person som, i de transaktioner som täcks av detta direktiv, uppträder med avsikter, som kan anses ligga utanför hans näringsverksamhet eller yrkesområde‚
– näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som för transaktionen ifråga uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.”
6. I artikel 3.2 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:
”2. Detta direktiv skall inte gälla:
a) Avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.
Avtal om tillhandahållande av varor och om deras infogande i fast egendom eller avtal om reparation av fast egendom skall falla inom detta direktivs tillämpningsområde.
...”
7. Artikel 4 i direktiv 85/577 har följande lydelse:
”När det gäller transaktioner som omfattas av artikel 1 skall näringsidkare skriftligen informera konsumenterna om deras rätt att häva avtalet inom den period som föreskrivs i artikel 5 samt om namn och adress till den gentemot vilken denna rätt kan utövas.
Sådan information skall vara daterad och innehålla sådana detaljerade upplysningar som gör det möjligt att identifiera kontraktet. Den skall överlämnas till konsumenten
a) för fall som anges i artikel 1.1: när avtalet ingås,
...
Medlemsstaterna skall se till att deras nationella lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall sådan information som anges i denna artikel saknas.”
8. Artikel 5 i direktiv 85/577 har följande lydelse:
”1. Konsumenten skall ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande genom att skicka ett meddelande inom minst(7) sju dagar från det han mottagit informationen enligt artikel 4. Ett sådant förfarande skall föreskrivas i den nationella lagstiftningen. Det räcker om meddelandet avsänds före utgången av en sådan period.
2. Att lämna ett sådant meddelande skall ha den verkan att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det uppsagda avtalet.”
9. I artikel 7 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:
”Om konsumenten använder sig av sin rätt att säga upp avtalet, skall de rättsliga verkningarna av en sådan uppsägning regleras genom nationell lagstiftning, särskilt beträffande återbetalning för de levererade varorna eller för utförda tjänster och beträffande återlämning av de mottagna varorna.”
10. I artikel 8 föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna på det område som faller under direktivet.”
B – Den nationella lagstiftningen
11. Direktivet har införlivats med tysk rätt genom lag om hävning av avtal som har ingåtts vid hemförsäljning och liknande försäljning (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) av den 16 januari 1986(8) (nedan kallad HWiG). Denna lag var fortfarande i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet men har från och med den 1 januari 2002 upphävts genom lag av den 26 november 2001 om modernisering av obligationsrätten (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001(9)).
12. I 1 § stycke 1 HWiG föreskrivs följande:
”Om kunden har förmåtts till att avge en viljeförklaring i syfte att ingå ett avtal som avser en prestation mot vederlag
1. genom muntliga förhandlingar på kundens arbetsplats eller i en privat bostad,
...
blir viljeförklaringen giltig först om kunden inte har återkallat den skriftligen inom en vecka.”
13. I 3 § stycke 1 HWiG föreskrivs följande:
”Vid hävning skall vardera avtalsparten återbära erhållna prestationer till den andra parten. Hävning kan ske även om föremålet har förstörts eller gått förlorat eller om det av annat skäl är omöjligt att återbära det erhållna föremålet. Om kunden bär ansvaret för att föremålet har förstörts eller gått förlorat eller för att det av annat skäl är omöjligt att återbära föremålet, är han eller hon skyldig att ersätta den andra avtalsparten för värdeminskningen eller föremålets värde.”
III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
14. Den 23 juli 1991 inträdde Carsten von der Heyden efter förhandlingar som ägt rum i hans bostad i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Syftet med denna fastighetsfond som omfattade 46 delägare var renovering, modernisering och förvaltning av fastigheten Bergstrasse 9 i Berlin. Bolaget E. Friz GmbH är förvaltare av denna fastighetsfond. Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande framgår det inte klart huruvida bolaget E. Friz GmbH självt är delägare i den ovannämnda fastighetsfonden.
15. Den 6 augusti 2002 hävde Carsten von der Heyden avtalet(10), i den mening som avses i HWiG, eller med andra ord utträdde ur den slutna fastighetsfonden. Bolaget E. Friz GmbH begärde då – i sin egenskap av fondens förvaltare – att Carsten von der Heyden skulle betala ett belopp av 16 319 euro som ett negativt saldo motsvarande skillnaden mellan värdet av den insats som han betalat när han inträdde i fonden och den andel av fastighetsfondens förluster som han var skyldig att betala när han hävde avtalet.
16. Domstolen i första instans biföll detta yrkande medan domstolen i andra instans, efter ett överklagande av Carsten von der Heyden, ogillade yrkandet. Domstolen i andra instans påpekade att en delägares rätt att häva avtalet inte kan medföra en skyldighet för denne delägare att betala något som helst belopp till bolaget, eftersom detta innebär ett åsidosättande av bestämmelserna i direktiv 85/577, enligt vilket konsumenten vid hävning av avtal är befriad från alla skyldigheter som följer av avtalet.
17. Bolaget E. Friz GmbH överklagade denna dom i andra instans till Bundesgerichtshof (nedan kallad den hänskjutande domstolen). Denna domstol har i sitt beslut om hänskjutande påpekat att enligt nationell rättspraxis är den delägare som efter förhandlingar i sin bostad har inträtt i ett bolag och som därefter häver avtalet inte befriad från alla motsvarande avtalsskyldigheter med retroaktiv verkan (ex tunc), utan hävningen får endast omedelbar verkan (ex nunc). Följden av detta är att delägaren inte har en automatisk rätt till återbetalning av den insats som betalats för inträdet i bolaget. Det görs däremot en avräkning den dag då hävningen sker av den andel av bolagets vinst som tillfaller honom eller den andel av bolagets förluster som han ska ersätta.
18. Av de principer som utvecklats av denna rättspraxis i fråga om ett ”ogiltigt bolag” (fehlerhafte Gesellschaft) följer således att utövandet av hävningsrätten inte får till följd att den ursprungliga situationen återställs. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i huruvida denna rättspraxis är förenlig med den tolkning av direktiv 85/577 som domstolen har gett i domen i målet Schulte. Domstolen slog i denna dom fast att utövandet av den hävningsrätt som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet, i den mening som avses i artikel 5.2 i detta, får till följd att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet.(11)
19. Mot denna bakgrund vilandeförklarade den hänskjutande domstolen målet genom beslut av den 5 maj 2008 och ställde följande två frågor till domstolen:(12)
”1. Ska bestämmelsen i artikel 1.1 första meningen i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler tolkas så att den omfattar en konsuments inträde i ett enkelt bolag, ett handelsbolag, en förening eller en sammanslutning, när det främsta syftet med inträdet inte är att bli medlem i bolaget, föreningen eller sammanslutningen, utan att – vilket framför allt förekommer vid andelar i en sluten fastighetsfond – medlemsandelarna endast är ett annat sätt att investera kapital eller erhålla prestationer som normalt är föremål för bytesavtal?
2. Ska bestämmelsen i artikel 5.2 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler tolkas så att den utgör hinder för en nationell rättsverkan (utvecklad enligt rättspraxis) i den mening som avses med artikel 7 i direktivet, enligt vilken konsumenten, om han häver sitt inträde som har genomförts i en hemförsäljningssituation, får en fordran på bolaget, föreningen eller sammanslutningen på sitt avräkningssaldo, som beräknas på grundval av den tidpunkt då hävningen träder i kraft, det vill säga ett belopp som motsvarar värdet av konsumentens andel i bolaget, föreningen eller sammanslutningen vid tidpunkten för utträdet, med den (eventuella) konsekvensen att konsumenten till följd av bolagets, föreningens eller sammanslutningens ekonomiska utveckling, antingen får tillbaka mindre än värdet av sin insats eller till och med blir betalningsskyldig gentemot dessa för förlusten på den gjorda insatsen, eftersom avräkningssaldot är negativt?”
IV – Förfarandet vid domstolen
20. Beslutet om hänskjutande av den 5 maj 2008 inkom till domstolen den 22 maj 2008. Domstolen anmodade genom skrivelse av den 10 mars 2009 den hänskjutande domstolen att klargöra huruvida Carsten von der Heyden vid den tidpunkt då han skrev under avtalet för inträde i fastighetsfonden skriftligen, i den mening som avses i artikel 4 i direktiv 85/577, informerades om sin rätt att häva avtalet. Den hänskjutande domstolen svarade genom skrivelse av den 19 mars 2009 att i det nationella förfarandet hade domstolen i andra instans fastställt dels att Carsten von der Heyden hade hävt avtalet(13), dels att denna omständighet såsom även det faktum att han hade gjort sitt inträde i fonden i sin bostad, inte var tvistiga mellan parterna. Den hänskjutande domstolen har i sitt svar även påpekat att detta fastställande enligt nationella processuella bestämmelser är bindande för denna domstol och inte kan bli föremål för en kontroll av huruvida fastställandet är riktigt.
21. Carsten von der Heyden, den tyska regeringen och kommissionen har ingett yttranden i det skriftliga förfarandet. Vid förhandlingen den 18 juni 2009 utvecklade parterna sin talan och svarade på domstolens frågor.
V – Parternas argument
A – Upptagande till sakprövning
22. Carsten von der Heyden och den tyska regeringen har vad avser frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning anfört att de två tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del i vilken de avser handelsbolag, föreningar och sammanslutningar, eftersom båda frågorna är hypotetiska i förhållande till de faktiska omständigheterna i målet. De ovannämnda parterna har påpekat att tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning endast i den del i vilken de avser en situation som den som är föremål för målet vid den nationella domstolen, det vill säga inträdet i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
B – Den första frågan
23. Carsten von der Heyden har i frågan huruvida talan är sakligt grundad anfört att en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577, eftersom det huvudsakliga syftet med detta inträde inte är att bli delägare, utan att investera kapital i en fastighetsfond. I ett sådant fall kan avtalet om inträde anses vara ett avtal som avser en prestation mot vederlag, eftersom syftet med avtalet är att investera kapital eller att ”förvärva” en andel i denna fond. Ett sådant avtal om inträde kan i detta avseende följaktligen jämställas med ömsesidiga avtal.
24. Carsten von der Heyden har dessutom anfört att direktiv 85/577 är tillämpligt i förevarande fall även på grund av att syftet med det enkla bolag som är i fråga är att reparera, modernisera och förvalta en fastighet, en verksamhet som utgör tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i det ovannämnda direktivet. Carsten von der Heyden har dessutom påpekat att även om domstolen skulle slå fast att det i förevarande fall inte är fråga om vare sig leverans av varor eller tjänster är begäran om förhandsavgörande berättigad, eftersom de tyska nationella bestämmelserna genom vilka direktivet har införlivats och som kan tillämpas på alla avtal som avser en prestation mot vederlag innebär att tillämpningsområdet för detta direktiv har utvidgats. Artikel 8 i direktiv 85/577 tillåter nämligen medlemsstaterna att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna. Utvidgningen av tillämpningsområdet utgör i det avseendet en fördelaktigare lagstiftning.
25. Den tyska regeringen anser däremot att direktiv 85/577 inte kan tillämpas i förevarande fall. Den tyska regeringen har påpekat att direktivet i den mening som avses i artikel 1.1 i detta ska tillämpas på avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument och således endast avser bilaterala avtal eller ömsesidiga avtal i klassisk mening, men inte avtal mellan flera som det avtal som är i fråga i förevarande mål. Den tyska regeringen har vidare tillagt att delägarna i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag ofta är konsumenter. Direktiv 85/577 gäller dock inte avtal som ingåtts mellan konsumenter. Enligt den tyska regeringen tillhandahåller de andra delägarna inte heller varor eller levererar tjänster till den konsument som inträder i fonden, eftersom syftet med bolagsavtalet är att fullfölja bolagets ändamål. Dessutom omfattas avtalet för inträde i en fastighetsfond av undantaget enligt artikel 3.2 a första stycket i direktiv 85/577, eftersom det ingår bland ”avtal om andra rättigheter som rör fast egendom”, som detta direktiv inte ska tillämpas på. Syftet med den ifrågavarande fastighetsfonden är att reparera, modernisera och förvalta en fastighet.
26. Kommissionen anser att det i och med att en konsument ingår ett avtal om inträde i en fastighetsfond ingås ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 om detta inträde ger upphov till ett avtalsförhållande mellan denna konsument eller investerare som inträder i fonden och initiativtagaren till denna fond, och om vidare bolagsavtalet, eller ett avtal av annan typ som ingås mellan den fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag och dess initiativtagare, innebär att den senare åläggs att gentemot konsumenten eller investeraren tillhandahålla en prestation som omfattas av hans näringsverksamhet eller yrkesområde.
27. Kommissionen har i detta avseende klargjort att det mellan konsumenten eller investeraren och initiativtagaren till fonden ska föreligga ett avtalsförhållande. Detta kan vara direkt om denne initiativtagare är delägare i fonden, eller indirekt, om avtalsförhållandet föreligger mellan initiativtagaren och fonden som konsumenten eller investeraren är delägare i. Enligt kommissionen ska initiativtagaren till fonden gentemot konsumenten åta sig att tillhandahålla någon tjänst, exempelvis förvalta en fastighet som ingår i fondens tillgångar.
28. Kommissionen anser även att avtalet om inträde i en sluten fastighetsfond inte omfattas av undantaget enligt artikel 3.2 a första stycket i direktiv 85/577, enligt vilket direktivet inte ska gälla ”[a]vtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom”. Kommissionen har påpekat att detta undantag avser det slags tjänst som näringsidkaren åtar sig att tillhandahålla konsumenten och att en sådan tjänst i förevarande fall inte består i att uppföra, sälja eller hyra ut fastigheter, utan i att förvalta en fastighet i syfte att skaffa bolaget förmögenhetstillgångar.
C – Den andra frågan
29. Carsten von der Heyden och kommissionen har föreslagit att domstolen ska besvara den andra frågan jakande. De har påpekat att domstolen i domen i målet Schulte(14) har slagit fast att enligt artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska ett meddelande om hävning ha den verkan att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet, vilket innebär att den ursprungliga situationen återställs både för konsumenten och näringsidkaren. Carsten von der Heyden och kommissionen har noterat att enligt artikel 7 i direktiv 85/577 ska de rättsliga verkningarna av hävningen regleras genom nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan dock endast utöva sina befogenheter med iakttagande av gemenskapsrätten och särskilt bestämmelserna i det ovannämnda direktivet som ska tolkas i beaktande av syftet med detta och på ett sätt som säkerställer dess ändamålsenliga verkan (effet utile). Carsten von der Heyden och kommissionen anser således att konsumenten ska ha möjlighet att häva avtalet med retroaktiv verkan (ex tunc), med den följden att han ska vara berättigad att få sin ursprungliga insats återbetald och befrias från alla skyldigheter som följer av inträdet i en sluten fastighetsfond.
30. Kommissionen har i detta avseende tillagt att det är den nationella lagstiftarens uppgift att finna en lösning som tar hänsyn till gemenskapsrätten i det fall då konsumentens hävning medför ofördelaktiga följder för de övriga delägarna eller för borgenärerna i ett enkelt bolag. Enligt kommissionen kan denna lagstiftare exempelvis föreskriva att initiativtagaren till bolaget ska betala den andel som det ålåg den utträdde delägaren att betala.
31. Den tyska regeringen har vad avser den andra frågan anfört att med hänsyn till det svar som föreslås på den första frågan ska denna endast besvaras i andra hand. Den tyska regeringen har påpekat att enligt artikel 7 i direktiv 85/577 ska de rättsliga verkningarna av hävningen av avtalet regleras genom nationell lagstiftning. Denna regering har därefter tillagt att syftet med detta direktiv visserligen är att skydda konsumenten från risken att ingå ett förhastat avtal men inte att allmänt skydda denne från investeringar som efteråt visar sig vara ekonomiskt ofördelaktiga. Den nationella lagstiftaren kan fritt fastställa om och i vilken utsträckning den konsument som häver avtalet ska bära eventuella negativa följder av hävningen. Den tyska regeringen anser därför att de tyska bestämmelserna enligt vilka hävningen inte har en retroaktiv verkan vid tidpunkten för tillträdet till fastighetsfonden (ex tunc), utan endast får omedelbar verkan (ex nunc), är berättigade.
VI – Generaladvokatens bedömning
A – Inledning
32. Förevarande fall omfattas av problematiken med misslyckade investeringar i äldre fastigheter i Tyskland, till vilken redan de fall som gav upphov till domarna i målen Schulte(15) och Crailsheimer Volksbank(16) hör. De båda målen avsåg de rättsliga verkningarna av hävning av kreditavtal som ingåtts utanför fasta affärslokaler. I förevarande tvist ska domstolen – till skillnad från de ovannämnda målen Schulte och Crailsheimer Volksbank – behandla frågor som avser de rättsliga verkningarna av hävningen av ett bolagsavtal, eller av en fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, i vilken konsumenten gjort sitt inträde i sin bostad.
33. Fastighetsfonder som utgör en form av investering i fast egendom blev populära i Tyskland i början av åttiotalet. De tog däremot fart först i början av nittiotalet efter Tysklands enande.(17) Efter år 1998 har de känt av en nedgång och många investerare har förlorat kapital som investerats i denna sektor.(18) Vid tidpunkten för fastighetsfondernas nedgång utträdde många investerare ur fonderna och följaktligen samlades vid domstolarna ett stort antal mål genom vilka fondförvaltarna yrkade att investerarna skulle uppfylla sina skyldigheter. Om konsumenterna har gjort sitt inträde i fonden i sin bostad eller på annan plats utanför fasta affärslokaler får enligt tysk rättspraxis lagstiftningen om konsumentskydd vid hemförsäljningsavtal tillämpas. Enligt denna rättspraxis får konsumentens hävning dock endast en omedelbar verkan (ex nunc), vilket innebär att konsumenten inte med nödvändighet får tillbaka hela det belopp som investerats i fonden.
34. Den hänskjutande domstolen har ställt två frågor till domstolen. Den vill få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 85/577 ska tillämpas på konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Den hänskjutande domstolen vill vidare veta huruvida bestämmelserna i detta direktiv utgör hinder för den tyska rättspraxis enligt vilken konsumenten endast med omedelbar verkan (ex nunc) får utträda ur en sluten fastighetsfond.
B – Upptagande till sakprövning
35. Det ska framför allt kontrolleras huruvida – såsom Carsten von der Heyden och den tyska regeringen har hävdat – de två frågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del de avser inträde i ett handelsbolag, en förening eller en sammanslutning. Jag anser att denna uppfattning kan godtas.
36. Det ska erinras om att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. Det ankommer uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EG-domstolen. EG-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av gemenskapsrätten(19).
37. Enligt fast rättspraxis har domstolen endast möjlighet att underlåta att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den(20).
38. Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande framgår att i förevarande fall har konsumenten inträtt i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Jag anser därför att frågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del de avser inträdet i handelsbolag, föreningar eller sammanslutningar.
39. Det ska dessutom påpekas att den första frågan även i allmänna ordalag avser inträdet i ett personbolag. Det enkla bolaget är utan tvekan den mest elementära formen av personbolag. Begreppet personbolag har dock en mer omfattande betydelse, eftersom det omfattar det enkla bolaget och handelsbolagen.(21) Eftersom den faktiska situationen uttryckligen endast avser inträdet i ett enkelt bolag ska frågorna endast prövas i förhållande till fallet med inträde i denna typ av bolag.
40. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska fastställa följande: De ställda frågorna kan endast tas upp till sakprövning i den del i vilken de avser en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
C – Den första frågan
41. Den hänskjutande domstolen vill med sin första fråga i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska tillämpas i det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Jag ska i det följande framför allt klargöra begreppen sluten fastighetsfond och enkelt bolag, för att sedan analysera frågan huruvida inträdet i en sådan fond omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577.
1. Grundläggande begrepp
a) Sluten fastighetsfond
42. En sluten fastighetsfond (geschlossener Immobilienfonds, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) utgör en form av kapitalinvestering i fast egendom.(22) Verksamheten i denna typ av fond består vanligen av att uppföra eller förvärva en eller flera fastigheter och vanligtvis därefter hyra ut dessa.(23) Den grundläggande aspekten på denna inrättning är dock inte den investering som privatpersoner gör i fastigheten, utan den omständigheten att investerarna erhåller en andel i fonden.(24) Med denna typ av kapitalinvestering önskar investerarna göra en vinst eller få skatteförmåner.(25) I en sluten fastighetsfond är den karaktäristiska komponenten – till skillnad från den öppna fastighetsfonden – att antalet investerare är begränsat och att investeringsbeloppet är fastställt på förhand. Efter det att tillräckligt med kapital anskaffats investeras detta. Från och med denna tidpunkt kan nya investerare dock inte längre inträda i fonden.(26)
43. Enligt de tyska bestämmelserna bildas en sluten fastighetsfond vanligen i form av ett enkelt bolag eller kommanditbolag.(27) Eftersom den slutna fastighetsfonden i detta fall har bildats i form av ett enkelt bolag ska jag i det följande beskriva ett sådant bolags grundläggande kännetecken som har betydelse för att den första frågan ska kunna besvaras.
b) Enkelt bolag
44. Det enkla bolaget (societas) är en inrättning som går tillbaka till den romerska rätten och som i våra dagar förekommer i många medlemsstaters rättsordningar.(28) I ett enkelt bolag åtar sig delägarna genom bolagsavtalet att anstränga sig för att uppnå ett gemensamt mål. De väsentliga komponenterna av ett enkelt bolag är således följande: ett bolagsavtal som ingås mellan åtminstone två delägare, ett gemensamt mål och delägarnas insatser. Jag ska i det följande mer detaljerat pröva var och en av dessa komponenter.
45. För att bolaget ska uppstå och finnas till är det nödvändigt att det ingås ett bolagsavtal mellan åtminstone två, eller också fler, delägare. (29) Bolagsavtalet ingås intuitu personae (med beaktande av person), vilket innebär att delägarna är personligen bundna och att delägaren i princip inte kan överföra sin andel i bolaget till en annan person, utan att bolagsavtalet föreskriver något annat.(30) Vid delägarens utträde eller död upphör bolaget i princip att existera, om det inte föreskrivs något annat i bolagsavtalet.(31) Även i denna fråga varierar dock regleringen från en medlemsstat till en annan.(32) Orsakerna till bolagets upplösning regleras på olika sätt i olika medlemsstater. De två mest typiska orsakerna till upplösning är att bolagets ändamål har uppnåtts och att den period för vilken bolaget har bildats har löpt ut. Som redan angetts föreskrivs det dock i vissa rättsordningar att bolaget ska upplösas även på grund av delägarens utträde eller död eller av andra orsaker.(33)
46. Genom bolagsavtalet åtar sig delägarna att bemöda sig för att uppnå bolagets ändamål. Det är således nödvändigt att det föreligger en affectio societatis (en solidaritet gentemot företaget), det vill säga delägarnas vilja att bilda ett bolag för att uppnå ett gemensamt syfte.(34) Detta bolagets ändamål ska vara lagligt.(35) Det kan vara mångfaldigt men begränsat till att avse ekonomisk verksamhet.(36)
47. För att uppnå bolagets ändamål ska delägarna bidra till bolaget genom insatser som fastställs i bolagsavtalet. Dessa insatser kan vara av olika slag, men det är viktigt att de har ett värde, såsom exempelvis pengar, varor eller tjänster.(37) Om delägaren inte verkställer den insats som ska lämnas kan de andra delägarna väcka talan vid domstol för att säkerställa att den fullgörs (actio pro socio).(38)
48. För förevarande tvist är det dessutom mycket viktigt att klargöra vilka rättigheter som delägarna har till bolagets tillgångar. Jag påpekar att denna fråga regleras på olika sätt i de enskilda medlemsstaterna.(39) I den tyska doktrinen anses att tillgångarna utgör ett så kallat Gesamthandsvermögen (gemensamma kollektiva tillgångar), vilket har två grundläggande kännetecken. Dessa tillgångar skiljer sig från delägarnas personliga tillgångar och förfoganderätten över dem förbehålls bolagets organ.(40) Dessa kollektiva tillgångar är föremål för en särskild form av ägande, den så kallade Gesamthandseigentum (gemensamt ägande). Sedan det enkla bolaget i tysk rättspraxis har tillerkänts rättskapacitet(41) diskuteras i den tyska litteraturen och i tysk praxis huruvida delägarna fortfarande har en rätt till Gesamthandseigentum till bolagets tillgångar eller huruvida det är bolaget självt som har denna rätt.(42) Detta är visserligen en fråga som måste besvaras av den tyska doktrinen och av tysk rättspraxis men det är nödvändigt att beakta den för det fall att undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 eventuellt ska tillämpas.
2. Huruvida inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577
49. Det är i förevarande mål tvistigt huruvida en delägares inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577. Det är således fråga om att fastställa huruvida detta direktiv som ursprungligen utformades med hänsyn till ömsesidiga avtal (contractus bilaterales aequales) ska tillämpas på sådana multilaterala avtal som det som är föremål för förevarande fall.
50. Det ska först och främst påpekas att syftet med det skydd som konsumenten lämnas enligt direktiv 85/577 är att skydda denne mot risken för sådana förhastade beslut som han kan fatta utanför näringsidkarens fasta affärslokaler. I en situation i vilken det är näringsidkaren som tar initiativet till att ingå ett avtal och konsumenten på så sätt befinner sig i en situation som kännetecknas av ett överraskningsmoment måste konsumenten garanteras ett särskilt skydd, eftersom han inte har möjlighet att jämföra kvaliteten och priset på erbjudandet med andra erbjudanden(43). Det är med hänsyn till risken för att konsumenten fattar ett förhastat beslut i fråga om att ingå ett avtal nödvändigt att denne, sedan avtalet har ingåtts, förfogar över en ångerperiod för att bedöma sina skyldigheter enligt avtalet och besluta om han ska häva det ingångna avtalet inom minst sju dagar, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 85/577.(44) Inträdet i en sluten fastighetsfond utgör inte något undantag i det avseendet. Det är även i det fallet möjligt att konsumenten antar ett förhastat beslut som han därefter ångrar.(45)
51. I förevarande mål ska domstolen dock bedöma inte endast huruvida konsumenten förtjänar detta skydd utan även och framför allt huruvida det genom inträdet i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag har ingåtts ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577. Det finns anledning att före bedömningen i materiellt hänseende klargöra vilket avtal som tolkningsfrågan avser.
52. I förevarande mål gjorde Carsten von der Heyden först sin inträdesförklaring (Beitrittserklärung) i den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag. Genom denna förklaring uttalade Carsten von der Heyden endast sin vilja att inträda i fonden eller att bli delägare i denna. Såsom framgår av den ifrågavarande förklaringen fick hans inträde verkan först när den skriftligen godkändes av bolagets förvaltare. Vid den tidpunkten ingicks mellan Carsten von der Heyden och de andra delägarna ett bolagsavtal. Carsten von der Heyden blev med andra ord delägare av den slutna fastighetsfonden. Bolagsavtalet hade i förevarande fall därför karaktär av ett avtal mellan flera delägare. Då Carsten von der Heyden hävde bolagsavtalet upphörde han att vara delägare i fastighetsfonden. Den första frågan syftar följaktligen till att det ska fastställas huruvida direktiv 85/577 ska tillämpas på det bolagsavtal som ingåtts mellan Carsten von der Heyden och de andra delägarna.
53. För att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska vissa förutsättningar avseende parterna i avtalet samt föremålet och platsen för avtalets ingående vara uppfyllda. För det första ska en av avtalsparterna vara en konsument. För det andra ska den andra avtalsparten vara en näringsidkare.(46) För det tredje ska föremålet för avtalet vara ett tillhandahållande av varor eller tjänster. För det fjärde ska avtalet slutligen ha ingåtts under en utflykt organiserad av näringsidkaren utanför dennes fasta affärslokaler, eller i konsumentens eller i någon annan konsuments hem eller på konsumentens arbetsplats, när besöket inte ägt rum på konsumentens uttryckliga begäran.
54. I förevarande fall ska det därefter granskas huruvida det ingångna avtalet omfattas av något av undantagen enligt artikel 3.2 i direktiv 85/577, särskilt de undantag som föreskrivs i artikel 3.2 a – enligt vilken avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde – eller artikel 3.2 e – enligt vilken värdepappersavtal undantas från direktivets tillämpningsområde.
a) Förutsättningar för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i direktiv 85/577
55. Av de förutsättningar som krävs för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 är i förevarande fall enligt min mening den första (en avtalsparts egenskap av konsument), den tredje (tillhandahållande av varor eller tjänster) och den sista (ingående av avtal utanför näringsidkarens fasta affärslokaler) uppfyllda, men inte den andra (den andra avtalspartens egenskap av näringsidkare).
56. Enligt artikel 2 i direktiv 85/577 avses med konsument ”en fysisk person som, i de transaktioner som täcks av detta direktiv, uppträder med avsikter, som kan anses ligga utanför hans näringsverksamhet eller yrkesområde”. Det är i förevarande mål ostridigt att Carsten von der Heyden inte har agerat inom ramen för sin näringsverksamhet eller sitt yrkesområde och att han således är en konsument i den mening som avses i direktiv 85/577.(47)
57. Det är på samma sätt ostridigt att avtalet om inträde i fastighetsfonden har ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler, eftersom avtalets ingående har ägt rum i konsumentens bostad.
58. Inträde i en sluten fastighetsfond kan enligt min mening dessutom betecknas som tillhandahållande av varor. Det är sant att det i förevarande fall visserligen inte är fråga om tillhandahållande av varor i den mening som avses i klassiska konsumentavtal, såsom exempelvis försäljningsavtal. Det ska dock beaktas att föremålet för avtalet är förvärv av en andel i den ovannämnda fonden, vilken enligt min mening kan omfattas av det omfattande begreppet tillhandahållande av varor. En liknande extensiv tolkning av detta begrepp visar sig dessutom vara förenlig med den rättspraxis som utvecklats på området, genom vilken domstolen har tolkat begreppet tillhandahållande av varor eller tjänster extensivt och således har tillåtit ett utsträckt tillämpningsområde för direktiv 85/577.
59. Domstolen har exempelvis i domen i målet Dietzinger(48) betecknat borgensavtal som ett avtal som omfattas av direktiv 85/577. Domstolen har i motiveringen påpekat att undantagen i artikel 3.2 i direktivet inte innebär att direktivets tillämpningsområde begränsas med avseende på typen av varor och tjänster som avtalet rör, förutsatt att dessa varor och tjänster är avsedda för privat konsumtion(49). I domen i målet Travel-Vac(50) har domstolen medgett att direktiv 85/577 kan tillämpas på avtal om förvärv av nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (time-share), om avtalet inte endast avser en nyttjanderätt till en fastighet på tidsdelningsbasis, utan också tillhandahållande av olika tjänster som är av större värde än denna nyttjanderätt(51). I domen i målet Heininger(52) har domstolen vidare slagit fast att direktiv 85/577 är tillämpligt på kreditavtal. Domstolen har efter hand i domarna i målen Schulte(53), Crailsheimer Volksbank(54) och Hamilton(55) bekräftat att direktivet kan tillämpas på kreditavtal.
60. I förevarande fall är det dock tveksamt huruvida den andra förutsättningen för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 är uppfylld, det vill säga huruvida den andra parten i avtalet är en näringsidkare i den mening som avses i detta direktiv.
61. Enligt artikel 2 i direktiv 85/577 avses med näringsidkare ”en fysisk eller juridisk person som för transaktionen ifråga uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar”(56). Mot bakgrund av denna definition ska det först och främst granskas huruvida det i förevarande fall finns en näringsidkare i den mening som avses i ovannämnda artikel 2.
62. Det framgår av den inträdesförklaring genom vilken Carsten von der Heyden inträdde i den ifrågavarande fastighetsfonden att den undertecknades av Carsten von der Heyden och av bolaget Roland GmbH.(57) Intill Carsten von der Heydens underskrift förekommer anvisningen ”underskrift av delägare” (Unterschrift Gesellschaftler). Intill underskriften av bolaget Roland GmbH förekommer däremot anvisningen ”underskrift av förmedlaren” (Unterschrift Vertriebspartner). Det framgår av denna inträdesförklaring att Carsten von der Heyden därigenom har inträtt i bolaget ”Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9” från och med den tidpunkt då förvaltaren av detta bolag skriftligen godkände hans inträde. På så sätt blev Carsten von der Heyden avtalspart i bolagsavtalet och delägare i det enkla bolaget.
63. Det ska således kontrolleras huruvida det inom ramen för det avtalsförhållande som råder mellan den konsument som inträder i bolaget och de andra delägarna i detta (bolagsavtalet) kan identifieras en näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577.
64. Inom ramen för ett sådant avtalsförhållande kan det teoretiskt sett särskiljas tre möjligheter.
65. Den första möjligheten är att alla delägarna i det enkla bolaget är konsumenter. I så fall är det säkert att direktiv 85/577 inte ska tillämpas på avtalsförhållandet, eftersom definitionen av ”näringsidkare” i artikel 2 i direktiv 85/577 kräver att ett sådant rättssubjekt uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, vilket inte kan bekräftas i förhållande till delägare i dessas egenskap av konsumenter. I det fall i vilket även de andra delägarna är konsumenter tillkommer rätten att åtnjuta skyddet inte heller en enda av dem, utan alla. Gemenskapsrätten om konsumentskydd ska inte tillämpas på förhållanden mellan konsumenter, det vill säga på så kallade C2C-förhållanden (consumer to consumer), utan endast på förhållanden mellan näringsidkaren och konsumenten, det vill säga på så kallade B2C-förhållanden (business to consumer).(58)
66. Den andra möjligheten att alla de andra delägarna i det enkla bolaget – med undantag således för den delägare som häver avtalet på grundval av direktiv 85/577 – är näringsidkare i den mening som avses i detta direktiv. Om exempelvis alla de andra delägarna i det enkla bolaget i förevarande fall är fysiska eller juridiska personer vars yrkesverksamhet består av att bilda slutna fastighetsfonder och av att sälja andelar till nya delägare kan detta argument åberopas och bekräfta att direktiv 85/577 i detta fall ska tillämpas på avtalsförhållandet. Detta argument kan dock inte ha något värde i förevarande fall, eftersom enligt vad den nationella domstolen har angett i sitt beslut om hänskjutande även de andra delägarna i slutna fastighetsfonder som bildats i form av ett enkelt bolag vanligtvis är konsumenter(59).
67. Den tredje möjligheten är slutligen att vissa delägare i det enkla bolaget är konsumenter och andra inte. Det ska för varje enskild delägare som inte är konsument i så fall fastställas huruvida denne kan definieras som näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Denna uppgift ankommer på den nationella domstolen, men EG-domstolen kan teoretiskt sett kontrollera huruvida direktivet är tillämpligt om den nationella domstolen fastställer att endast vissa delägare kan betecknas som näringsidkare enligt direktivet. Det kan enligt min mening i detta sammanhang inte argumenteras att endast det förhållandet att vissa delägare är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577 medför att även de andra delägarna är näringsidkare enligt direktivet. En liknande lösning strider mot kravet att skydda alla de delägare av bolaget som är konsumenter. På samma sätt är det svårt att från bolagsrättslig synpunkt godta den lösningen att det vid konsumentens hävning av bolagsavtalet endast är de delägare som är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577 som ska bära de finansiella konsekvenserna av denna hävning. Bolagsavtalet är grundat på principen om jämställdhet mellan delägarna och i förevarande fall har konsumenten hävt det avtal som hade ingåtts med samtliga delägare och inte endast med de delägare som är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Det ska dessutom påpekas att det i förevarande mål – även om det slutligen är den nationella domstolen som ska göra bedömningen – av beskrivningen av de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande inte framgår att de delägare som inte är konsumenter är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Jag anser därför att detta direktiv inte kan tillämpas i förevarande mål.
68. Det ska därefter fastställas huruvida det är möjligt att anse initiativtagaren eller grundaren av den slutna fastighetsfonden som ”näringsidkare” i den mening som avses i direktiv 85/577.(60) Den roll som initiativtagaren eller grundaren har är av grundläggande betydelse för fonden, eftersom han bildar sammanslutningen och därefter anstränger sig för att locka delägare som investerar kapital i fonden. Vad avser initiativtagaren eller grundaren kan det säkert fastställas att förutsättningen att uppträda inom ramen för en näringsverksamhet eller ett yrkesområde är uppfylld. Trots detta är det tveksamt huruvida han kan anses vara näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Visserligen ”säljer” initiativtagaren ”andelarna” för att delta i fonden men uppbär i detta sammanhang inte hela det belopp som konsumenten har investerat. Till följd av att en ny delägare inträder uppbär initiativtagaren endast en provision(61), medan det belopp som delägaren investerar används för att uppnå det för delägarna gemensamma bolagsändamålet. Visserligen har initiativtagaren på grund av en sådan provision intresse av att konsumenten inträder i fonden, men han erhåller inte det investerade beloppet.
69. Det ska medges att direktiv 85/577 inte uttryckligen kräver att konsumentavtalet ska vara ett avtal som avser en prestation mot vederlag. Dock kan det av systematiken i direktivet enligt min mening dras slutsatsen att i det fall då det är fråga om ett avtal som avser en prestation mot vederlag ska näringsidkaren erhålla konsumentens betalning. Enligt artikel 5.2 i direktiv 85/577 är konsumenten till följd av hävningen befriad från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet. Detta innebär att näringsidkaren till konsumenten ska återbetala det belopp som denne har betalat.(62) Eftersom initiativtagaren i förevarande fall endast erhåller en provision av konsumenten kan denne av näringsidkaren på sin höjd kräva återbetalning av detta belopp.
70. Följaktligen är det enligt min mening inte möjligt att behandla initiativtagaren eller grundaren av fonden på samma sätt som en näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577.
71. Det är på samma sätt här inte heller möjligt att definiera mellanmannen som ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet. Förutom avtalsförhållandet mellan delägarna föreligger i förevarande fall även ett avtalsförhållande mellan den konsument som inträder i bolaget och mellanmannen. Den konsument som inträder i fonden och lämnar sitt samtycke därtill i sin bostad har som interlokutör i normala fall en mellanman som arbetar för detta bolag och som försöker övertyga honom om att inträda i detta. Även mellanmannen har ett otvivelaktigt intresse av att övertyga konsumenten om att inträda i fonden, eftersom han uppbär en provision just för nya delägares inträde i den slutna fastighetsfonden.(63) Mellanmannen är dessutom den person som har direkt kontakt med konsumenten och som på grundval av den fullmakt som bolaget har gett honom har skyldighet att informera konsumenten om hans rätt att häva avtalet.
72. I förevarande fall kan mellanmannen betraktas som ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 85/577 endast om han ”handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar”, det vill säga endast om det är möjligt att det rättssubjekt i vars namn eller för vars räkning han handlar kan definieras som näringsidkare. Mot bakgrund av vad anförts ovan i punkterna 60–70 i detta förslag till avgörande är detta villkor dock inte uppfyllt i förevarande fall. Enligt min mening kan mellanmannen därför inte anses vara ”näringsidkare” i den mening som avses i direktiv 85/577.
b) Undantag i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 85/577
73. Om domstolen trots detta anser att det i förevarande fall föreligger ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska slutligen den sista frågan besvaras huruvida detta avtal omfattas av något av undantagen enligt artikel 3.2 i detta direktiv. I detta sammanhang ska, såsom domstolen har slagit fast i sin rättspraxis, den allmänna principen enligt vilken undantagen ska tolkas restriktivt, beaktas(64).
i) Avtal avseende fastigheter
74. Det ska först och främst fastställas huruvida det ifrågavarande avtalet omfattas av undantaget i artikel 3.2 a i direktiv 85/577, i vilken det bland annat föreskrivs att direktivet inte ska gälla avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.(65)
75. Vid inträdet i en sluten fastighetsfond är det av grundläggande betydelse att den berörda personen erhåller en andel i fonden.(66) Bolagsavtalet har följaktligen inte som direkt och omedelbart föremål förvärv av någon obligationsrätt eller sakrätt till en fastighet, utan förvärv av en andel i bolaget eller i fonden. Konsumenten förvärvar således inte direkt, genom att inträda i en sluten fastighetsfond, någon rättighet till en fastighet.
76. Det ska dock prövas huruvida konsumenten genom förvärvet av bolagsandelen indirekt blir innehavare av rättigheter till de fastigheter som bolaget äger och huruvida detta indirekta förvärv av rättigheter är tillräckligt för att undantagen i artikel 3.2 a i direktivet ska kunna tillämpas.
77. I den tyska doktrinen påpekas att konsumenten genom inträdet i ett enkelt bolag förvärvar en så kallad Gesamthandseigentum(67) till tillgångarna i detta bolag. Det utmärkande för denna form av äganderätt är att – till skillnad från samäganderätten – delägarens andel av tillgångarna inte är fastställd, och förvaltningen av tillgångarna utövas gemensamt.(68) Alltsedan det enkla bolaget enligt tysk rättspraxis har tillerkänts rättskapacitet diskuteras i den tyska doktrinen frågan huruvida det fortfarande föreligger ett Gesamthandseigentum i fråga om bolagets tillgångar eller om det är bolaget självt som äger tillgångarna.(69)
78. Svaret på frågan huruvida äganderätten till det enkla bolagets tillgångar även efter det att bolaget har tillerkänts rättskapacitet tillkommer alla delägarna (i form av Gesamthandseigentum) eller bolaget självt är enligt min mening väsentlig för att fastställa huruvida undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 omfattar konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond.(70) Svaret på frågan om gemenskapsrättens tillämpning är i detta fall följaktligen beroende av hur rättsfrågorna besvaras enligt nationell rätt. Behörigheten i fråga om dessa frågor kan dock endast tillkomma den nationella domstolen. EG-domstolen kan inom ramen för förhandsavgörandet dock lämna den nationella domstolen alla de uppgifter som den anser vara nödvändiga för att besvara tolkningsfrågan(71).
79. I detta sammanhang ska den nationella domstolen enligt min mening beakta följande omständigheter.
80. Om den nationella domstolen för det första fastställer att delägarna trots bolagets rättskapacitet innehar en rätt till Gesamthandseigentum till bolagets fastighet talar denna omständighet till förmån för att undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 kan tillämpas i förevarande fall, utan att det har någon betydelse att konsumenten genom förvärvet av en andel i bolaget endast indirekt förvärvar rättigheter till fastigheten. Det är visserligen sant att Gesamthandseigentum har särskilda kännetecken men den är trots detta fortfarande en form av äganderätt. Jag ser följaktligen inte varför man i förevarande fall skulle komma fram till ett annat svar endast på grund av att det är fråga om en särskild form av äganderätt med specifika kännetecken. Argumentet att det syfte som driver konsumenten till att förvärva en andel i fonden är att investera kapital anser jag i detta avseende inte vara övertygande. Konsumentens syfte är visserligen att göra en finansiell investering och/eller att erhålla skatteförmåner. Detta ändrar dock på intet sätt hans ställning som ägare till den ifrågavarande fastigheten i form av en gemensam äganderätt.
81. Den nationella domstolen ska vid sin bedömning för det andra kontrollera huruvida konsumenten förvärvar något slags sakrätt eller obligationsrätt till fastigheten. Det finns enligt min mening två skäl till varför det är lämpligt att tolka uttrycket ”andra rättigheter som rör fast egendom” i artikel 3.2 a i direktiv 85/577 så att det inte är begränsat endast till sakrätter. Det finns ingenting i bestämmelsen som visar att undantaget i denna endast gäller sakrätter. Tvärtom är även uthyrning, även om den inte omfattas av sakrätter, undantagen från direktivets tillämpningsområde.(72) Genom att möjligheten att tillämpa undantaget begränsas till enbart sakrätter kommer vidare obligationsrätterna avseende fastigheter, som exempelvis arrenderätt (Pachtrecht) och förköpsrätt (Vorkaufsrecht), att oberättigat fortfarande omfattas av bestämmelserna i direktivet. I den förklarande promemorian till förslaget till denna artikel i direktivet angav kommissionen, förutom försäljning av fastigheter och överföring av äganderätter till bostäder – som i direktivets gällande version redan omfattas av begreppet försäljning av fast egendom – endast sakrätter och närmare bestämt hypotek och rätten att nyttja väg(73) men detta endast som exempel. Det är dessutom sant att i praktiken är ”andra rättigheter som rör fast egendom” normalt sakrätter. Jag ser dock inte några skäl till att man vid tolkningen ska begränsa undantaget i fråga till denna kategori rättigheter. Den nationella domstolen ska i förevarande fall följaktligen fastställa huruvida konsumenten till följd av inträdet i den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag, förvärvar någon typ av obligationsrätter eller sakrätter till fastigheten.(74)
ii) Värdepappersavtal
82. Även om ingen av parterna har hänvisat till denna fråga ska det dessutom undersökas huruvida en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond kan undantas från tillämpningen av bestämmelserna i direktiv 85/577 med stöd av en analog tolkning av undantaget enligt artikel 3.2 e i direktivet. Enligt denna artikel undantas ”värdepappersavtal” från tillämpning av direktivet.
83. Detta undantag kan enligt min mening inte tillämpas i förevarande fall.
84. I direktiv 85/577 ges i själva verket ingen definition av begreppet ”värdepapper”, men viss vägledning för att precisera detta ges i andra gemenskapsrättsliga lagtexter, såsom exempelvis direktiv 93/22/EEG om investeringstjänster inom värdepappersområdet(75). I sistnämnda direktiv anges under denna beteckning tre kategorier av sådana värdepapper, och närmare bestämt följande: 1) aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier, 2) obligationer eller andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden, samt 3) värdepapper av annat slag vilka normalt omsätts och som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte eller som föranleder kontantutbetalning, med undantag för betalningsmedel(76). Vi ser således att det endast är de värdepapper som kan omsättas på kapitalmarknaden som kan räknas till värdepapper.(77) Förvärv av andelar i en sluten fastighetsfond utgör dock inte en omsättning på kapitalmarknaden, varför sådana andelar inte kan jämställas med värdepapper.
3. Tillämpningsområde för den tyska HWiG
85. Det finns slutligen anledning att undersöka det argument som framförts av Carsten von der Heydens ombud, enligt vilken tillämpningsområdet för HWiG är mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577 och Tyskland således har antagit fördelaktigare bestämmelser om konsumentskydd i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 85/577.
86. Det ska i detta avseende påpekas att HWiG ska tillämpas på vilket som helst ingånget avtal som avser en prestation mot vederlag. Tillämpningsområdet för denna lag är följaktligen mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577 i två avseenden. Dels kräver den ovannämnda lagen inte att avtalet ska avse ett tillhandahållande av varor eller tjänster, dels kräver den inte att en av avtalsparterna ska vara en näringsidkare. Tillämpningsområdet för denna lag är följaktligen i båda avseendena mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577, vilket gör det möjligt att förstå skälet till att man i tysk rättspraxis tillämpar bestämmelserna i HWiG på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.(78)
87. I motsats till vad Carsten von der Heydens ombud anser är det enligt min mening här inte fråga om ett fall där medlemsstaterna kan utöva sin behörighet enligt artikel 8 i direktiv 85/577. Denna bestämmelse ger medlemsstaterna möjlighet att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna på det område som faller under direktivet.(79) Om den nationella lagstiftningen emellertid ska tillämpas på områden som inte omfattas av det område som faller under direktiv 85/577 är det enligt min mening inte möjligt att åberopa artikel 8 i direktivet.
88. Trots detta vill jag fästa uppmärksamheten på den nyligen meddelade domen i målet Moteurs Leroy Somer(80), i vilken domstolen med hänvisning till direktiv 85/374/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister(81) har slagit fast att detta direktiv inte utgör hinder för att en nationell lagstiftning har ett mer utsträckt tillämpningsområde än direktivet. I direktiv 85/374 regleras fall i vilka det krävs ersättning för skada på en sak som är avsedd för personligt bruk. Enligt domstolens ovannämnda dom i målet Moteurs Leroy Somer utgör det ifrågavarande direktivet dock inte hinder för en nationell lagstiftning med stöd av vilken den skadelidande har rätt att begära ersättning för skada på en sak som är avsedd för yrkesmässigt bruk. Även i förevarande mål är det enligt min mening möjligt att nå en motsvarande lösning som i domen i målet Moteurs Leroy Somer. Detta innebär att den tyska lagstiftaren kan föreskriva att HWiG, genom vilken direktiv 85/577 har införlivats i den nationella rättsordningen, ska tillämpas även på faktiska situationer som inte regleras av direktiv 85/577, och således även på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
4. Förslag till svar på den första frågan
89. Jag föreslår att domstolen besvarar den första frågan enligt följande: Artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den inte ska tillämpas på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
D – Den andra frågan
90. Den andra frågan måste delvis omformuleras, på grund av att den delvis inte kan tas upp till sakprövning(82) samt på grund av att den inte kan besvaras på grundval av artikel 7(83) i direktiv 85/577 som den hänskjutande domstolen har åberopat i sin fråga.(84)
91. Den andra frågan ska således förstås på så sätt att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den utgör hinder för en nationell regel, utvecklad enligt rättspraxis, enligt vilken konsumenten, om han utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, har en fordran på bolaget på sitt avräkningssaldo, som beräknas vid den tidpunkt då förhållandet upplöses (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det till konsumenten vid tidpunkten för hävningen återbetalas ett lägre belopp än det som han lämnade i fonden eller att han får skyldighet att betala en andel av fondens förluster. Det handlar således om frågan huruvida direktiv 85/577 utgör hinder för att de principer som anges i tysk rättspraxis för att reglera inrättningen av det ”ogiltiga bolaget” (fehlerhafte Gesellschaft) ska tillämpas på det fall då en konsument utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.(85)
92. Mot bakgrund av förslaget att besvara den första frågan genom att slå fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt i förevarande fall är det i princip inte nödvändigt att besvara den andra frågan.(86) Det finns trots detta anledning att i korthet analysera den andra frågan vilken analys domstolen kan hänvisa till om den besvarar den första frågan på annat sätt än vad som föreslås i detta förslag till avgörande.
1. Huruvida information har lämnats om hävningsrätten
93. Det ska först och främst sägas att det i förevarande fall inte är klart huruvida konsumenten har informerats om sin rätt att häva avtalet. Konsumentens hävningsrätt är föremål för en tidsbegränsning(87) och konsumenten kan på grundval av direktiv 85/577 eller de bestämmelser genom vilka direktivet har införlivats i den nationella rättsordningen utöva denna rätt efter det att fristen har löpt ut endast om han inte har informerats om att det föreligger en sådan rätt.(88) Såsom jag redan har angett i punkt 20 i detta förslag till avgörande ställdes det en fråga till den hänskjutande domstolen för att klargöra denna punkt, men denna domstol har inte kunnat besvara den på grund av att domstolens i föregående instans fastställande av de faktiska omständigheterna är bindande. Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att det är ostridigt mellan parterna att konsumenten har utövat sin rätt i den mening som avses i HWiG, genom vilken direktiv 85/577 har införlivats i den nationella rättsordningen. Denna fråga har även ställts till parterna vid förhandlingen, men de har inte lämnat något entydigt svar. Carsten von der Heydens ombud har bekräftat att han inte har några upplysningar i det avseendet. Kommissionen däremot har gjort gällande att det i denna fråga endast underförstått kan göras antaganden på grundval av att konsumenten i förevarande fall har kunnat häva avtalet.
94. Det ska påpekas att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. I syfte att ge ett användbart svar får emellertid domstolen, i en anda av samarbete med de nationella domstolarna, lämna dessa samtliga uppgifter som den anser vara nödvändiga(89). På grund härav ska domstolen i förevarande mål utgå från förutsättningen att konsumenten inte har informerats om sin rätt att häva avtalet. Frågan huruvida denna förutsättning är riktig ska dock kontrolleras av den nationella domstolen inom ramen för dess behörighet.
2. Bedömning i materiellt hänseende
95. Om domstolen i förevarande mål med hänsyn till den första frågan anser att direktiv 85/577 ska tillämpas på förevarande fall får detta till följd att ”konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet”, i den mening som avses i artikel 5.2 i direktivet. Detta innebär att hela det belopp som konsumenten har satt in i fonden ska återbetalas till honom. Härav följer att i förevarande fall ska, vid förluster i fonden, de andra delägarna bära den finansiella bördan i samband med att det ovannämnda beloppet återbetalas till den konsument som hävt avtalet.
96. Det ska först och främst för förevarande mål klargöras innebörden av artikel 7 i direktiv 86/577. I denna artikel föreskrivs att ”[o]m konsumenten använder sig av sin rätt att säga upp avtalet, skall de rättsliga verkningarna av en sådan uppsägning regleras genom nationell lagstiftning, särskilt beträffande återbetalning för de levererade varorna eller för utförda tjänster och beträffande återlämning av de mottagna varorna”. Denna bestämmelse ger inte medlemsstaterna någon allmän rätt att efter behag ändra den rättsliga verkan som föreskrivs i artikel 5.2 i direktivet. Den ger dem snarare endast möjlighet att bestämma tid och sätt för återbetalning av de prestationer som fullgjorts enligt det avtal som konsumenten har hävt.(90) På grund härav är den ovannämnda bestämmelsen inte i sig tillräcklig för att motivera att konsumentens utträde ur fonden får retroaktiv verkan (ex tunc).
97. I förevarande mål är således tolkningen av artikel 5.2 i direktiv 85/577 av avgörande betydelse. Ordalydelsen av denna bestämmelse är entydig: Konsumenten ska befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet. Även rättspraxis avseende tolkningen av denna bestämmelse är tydlig. I domen i målet Schulte har domstolen slagit fast att konsumentens hävning av ett avtal som ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler ska innebära att den ursprungliga situationen återställs(91).
98. Den lösning som ger konsumenten möjlighet att utträda ur fonden med retroaktiv verkan (ex tunc) strider trots detta mot det ovannämnda direktivets syfte. På grund härav finns det vid behandlingen av den andra frågan anledning att utgå från en teleologisk tolkning av artikel 5.2 i direktiv 85/577 och avgöra frågan genom att slå fast att denna bestämmelse inte utgör hinder för en nationell regel, som utvecklats enligt rättspraxis, med stöd av vilken konsumenten vid utträde ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag har en fordran på detta på sitt avräkningssaldo som beräknas på grundval av tidpunkten för utträdet (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det vid tidpunkten för hävningen till denna konsument återbetalas ett lägre belopp än det som han satte in i fonden eller att han blir skyldig att betala en del av fondens förluster. Olika argument talar till stöd för en sådan slutsats.
99. Det första och avgörande argumentet till stöd för denna uppfattning är att även de andra delägarna av den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag i princip är konsumenter.(92) Direktiv 85/577 ger konsumenten ett skydd gentemot näringsidkaren men inte gentemot andra konsumenter. Om det i förevarande fall medges att en konsument kan utträda ur den slutna fastighetsfonden med retroaktiv verkan (ex tunc) tillerkänns han ett effektivt skydd. Samtidigt nekar man dock helt andra konsumenter som även i fortsättningen ingår i fonden detta skydd. Följaktligen är det endast den konsument som först beslutar att utträda ur fonden som är skyddad, medan de andra inte endast saknar detta skydd utan, enligt det skydd som ges den konsument som utträtt, får en försämrad ställning.(93) Följaktligen kan det enligt min mening inte godtas att en konsument utträder ur en sluten fastighetsfond med retroaktiv verkan (ex tunc).
100. Syftet med direktiv 85/577 är för det andra att skydda konsumenten från risken att han ingår ett förhastat avtal utanför näringsidkarens fasta affärslokaler, men inte från riskerna i samband med kapitalinvestering. I likhet med andra former av kapitalinvestering är investeringar i slutna fastighetsfonder riskabla. Denna risk kan för investeraren övergå i en vinst eller i en förlust. Om konsumenten utträder ur fonden efter det att denna har genererat en vinst har han rätt till sin andel av denna vinst och omvänt ska vid förluster för fonden den konsument som utträder ur denna betala en andel av sådana förluster. Konsumenten ska personligen bära risken av en sådan kapitalinvestering, på samma sätt som han personligen åtnjuter den eventuella vinst som bolaget har genererat. Att tillerkänna den konsument som inte har informerats om sin hävningsrätt en möjlighet att utträda ur fonden med retroaktiv verkan (ex tunc) leder följaktligen till en absurd situation, eftersom denna konsument garanteras en förmånligare behandling finansiellt sett jämfört med motsvarande behandling av den konsument som regelrätt har informerats om sin rätt att häva avtalet och som således är beroende av tidsbegränsningen för att utöva denna rätt.
101. För det tredje saknar den omständigheten att konsumenten har utträtt ur den slutna fastighetsfonden efter elva år inte betydelse för bedömningen av förevarande fall. Såsom redan angetts i punkt 94 i förevarande förslag till avgörande finns det anledning att i detta sammanhang utgå från förutsättningen att detta har varit möjligt eftersom konsumenten inte informerats om sin hävningsrätt. Det ska dock beaktas att syftet med det skydd som ges konsumenten delvis är olika beroende på om det är fråga om hans möjlighet att häva avtalet inom minst sju dagar omedelbart efter avtalets ingående eller möjlighet att häva avtalet även efter en längre tidsperiod, enligt den förlängning av den ovannämnda fristen som medges på grund av att någon information inte har lämnats honom om hans rätt att häva avtalet.
102. Syftet med den möjlighet som ges konsumenten att häva avtalet omedelbart efter dess ingående är att skydda honom från förhastade beslut.(94) Det är därför nödvändigt att konsumenten inom en relativt kort tid efter avtalets ingående kan bedöma de skyldigheter som följer av detta och besluta om han ska utöva sin hävningsrätt. Två delvis olika skäl ligger däremot till grund för konsumentens möjlighet att häva ett avtal vid en tidpunkt efter denna frist med motiveringen att han inte har fått någon information om hävningsrätten. Dels syftar den ovannämnda möjligheten till att tillåta konsumenten att effektivt utöva sina rättigheter, dels tvingas näringsidkarna, genom att konsumenten tillåts att häva avtalet utan tidsbegränsning om han inte har informerats om sin hävningsrätt, på något sätt att i framtiden informera konsumenterna om att det föreligger en sådan rätt.(95) Det kan sägas att denna förlängda frist för att häva avtalet utgör ett slags bestraffning av den näringsidkare som inte har informerat konsumenten om dennes hävningsrätt. Karaktären av bestraffning på grund av den förlängda fristen för att häva avtalet innebär i förevarande fall dock att andra konsumenter som är delägare i den ifrågavarande fastighetsfonden drabbas på ett orättvist sätt.
3. Förslag till svar på den andra frågan
103. På grundval av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen – om den besvarar den första frågan genom att slå fast att direktiv 85/577 är tillämpligt på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag – ska besvara den andra frågan enligt följande: Artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den inte utgör hinder för en nationell regel som utvecklats enligt rättspraxis, med stöd av vilken konsumenten vid utträde ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag får en fordran på denna fond på sitt avräkningssaldo, som beräknas på grundval av den tidpunkt då förhållandet upplöses (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det vid tidpunkten för hävningen till denna konsument återbetalas ett lägre belopp än det som han satte in i fonden eller att han blir skyldig att betala en andel av fondens förluster.
E – Slutsats
104. Det ska medges att det föreslagna svaret i föregående punkt avseende den andra frågan utgör ett undantag från artikel 5.2 i direktiv 85/577. Det ska på grund härav vid slutsatsen erinras om det svar som föreslagits på den första frågan och påpekas att det svar som är mest korrekt är att slå fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
VII – Förslag till avgörande
105. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesgerichtshof enligt följande:
Artikel 1.1 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler ska tolkas så att det inte ska tillämpas på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.
1 – Originalspråk: slovenska.
2 – EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.
3 – Detta uttryck används till exempel av Rösler, H., ”Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der ’Schrottimmobilien’-Problematik: Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005”, i Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/2006, s. 869, Käseberg, T., och Richter, K., ”Haustürwiderrufsrichtlinie und ’Schrottimmobilien’: die Urteile in Sachen Schulte und Crailsheimer Volksbank”, i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 2/2006, s. 46, och von Weschpfennig, ”Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht , nr 3/2009, s. 99.
4 – Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215).
5 – Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-229/04, Crailsheimer Volksbank (REG 2005, s. 9273).
6 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.
7 – Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).
8 – BGBl. I 1986, s. 122.
9 – BGBl. I 2001, s. 3138.
10 – För enkelhetens skull kan det i själva verket sägas att Carsten von der Heyden har hävt sin inträdesförklaring (Widerruf der Beitrittserklärung). Den tyska HWiG grundar sig nämligen på konsumentens möjlighet att häva sin viljeförklaring att ingå ett avtal. I 1 § stycke 1 HWiG fastställs nämligen att ”viljeförklaringen [blir] giltig först om kunden inte har återkallat den skriftligen inom en vecka” (”Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft”). För att undvika terminologiska och begreppsmässiga skillnader använder jag i detta förslag till avgörande dock alltid uttrycket ”hävning av avtalet” (Wiederruf des Vertrags), eftersom direktiv 85/577 utgår från det grundläggande begreppet enligt vilket konsumenten har rätt att häva avtalet. Eftersom domstolen ska tolka gemenskapsrätten är det enligt min mening bättre att använda detta uttryck. Se allmänt om konsumentens rätt att häva avtalet (Wiederrufsrecht), exempelvis Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nionde upplagan, Beck, München, 2004, s. 714, punkterna 2 och 3.
11 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.
12 – Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).
13 – Även i detta fall är det mer korrekt att säga att Carsten von der Heyden, giltigt, har hävt sin förklaring om inträde i fastighetsfonden. Se i detta avseende fotnot 10 i detta förslag till avgörande.
14 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.
15 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4).
16 – Domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5).
17 – Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Lexxion, Berlin, 2006, s. 6, Heckschen, H., Beck’sches Notarhandbuch, fjärde upplagan, Beck, München, 2006, kapitel ”X. Sonderformen des Immobilienerwerbs”, punkt 1.
18 – Se i denna fråga Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 6. Se även Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds. Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2007, s. 1 och 2. I fråga om skälen till krisen i fastighetsfonderna, se Wagner, K.-R., ”Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung”, i Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nr 4/2000, sidan 169 och följande sidor.
19 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den 22 juni 2006 i mål C-419/04, Conseil général de la Vienne (REG 2006, s. I-5645), punkt 19, av den 18 juli 2007 i mål C-119/05, Lucchini (REG 2007, s. I-6199), punkt 43, av den 4 december 2008 i mål C-221/07, Zablocka-Weyhermüller (REG 2008, s. I-0000), punkt 20, och av den 23 april 2009 i mål C-544/07, Rüffler (REG 2009, s. I-0000), punkt 36.
20 – Se, för ett liknande resonemang, domarna i de i fotnot 19 nämnda målen PreussenElektra, punkt 39, Conseil général de la Vienne, punkt 20, Lucchini, punkt 44, Zablocka Weyhermüller, punkt 20, och Rüffler, punkt 38.
21 – Se exempelvis Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, fjärde upplagan, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, s. 46, som till personbolag förutom enkla bolag räknar exempelvis även handelsbolag, kommanditbolag och passivt delägarskap. Se även Ulmer, P., och Schäfer, C., i Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, femte upplagan, Beck, München, 2009, inledande kommentar till 705–853 §§, punkterna 1 och 2.
22 – Jag påpekar att det förutom slutna fastighetsfonder även finns öppna fastighetsfonder. Dessa bildas vanligen i form av aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar och antalet däri deltagande investerare är inte begränsat. Se exempelvis Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 5.
23 – Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 3. Kniffka, R., och Koeble, W., Kompendium des Baurechts, tredje upplagan, Beck, München, 2008, del 11, punkt 43, har påpekat att föremålet för en sluten fastighetsfond exempelvis kan bestå av investeringar i hotell, konsertsalar, affärscentra, äldreboende och liknande.
24 – Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4.
25 – Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 3 och 5.
26 – I detta avseende skiljer sig den slutna fastighetsfonden från den öppna fastighetsfonden, i vilken nya investerare alltid kan inträda. Se Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L., och Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart, 2007, s. 56 och 57.
27 – Ibidem, s. 96–98. Se även Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4, vilken har påpekat att en fond kan bildas förutom i form av ett enkelt bolag eller ett kommanditbolag exempelvis även som ett handelsbolag, trots att detta är mycket sällsynt.
28 – Se exempelvis i österrikisk rätt, 1175–1216 §§ Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, som samlats under rubriken Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter, i fransk rätt om bolag i allmänhet (société), artiklarna 1832–1844 och om det så kallade bolaget enligt civillagstiftningen (société civile), artiklarna 1845–1870 i Code civil, i italiensk rätt om bolag i allmänhet, artiklarna 2247–2250, och, om enkla bolag, artiklarna 2251–2290 i Codice Civile, i tysk rätt, 705–740 §§ i Bürgerliches Gesetzbuch, som samlats under rubriken Gesellschaft, i nederländsk rätt, artiklarna 1655–1688 i Burgerlijk Wetboek, som samlats under rubriken Van maatschap, i polsk rätt, artiklarna 850–875 i Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, som samlats under rubriken Spolka, i slovensk rätt, artiklarna 990–1002 i Obligacijskega zakonika, som samlats under rubriken Družbena pogodba, i spansk rätt artiklarna 1.655–1,708 i Código civil, som samlats under rubriken Sociedad.
29 – Vad avser antalet delägare, se exempelvis i österrikisk rätt 1175 § i Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (”zwei oder mehrere Personen”), i fransk rätt artikel 1832 i Code civil (”deux ou plusieurs personnes”), i italiensk rätt artikel 2247 i Codice Civile (”due o più persone”). I fråga om tysk rätt se Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 60. Se i slovensk rätt artikel 990 i Obligacijskega zakonik och i spansk rätt artikel 1.665 i Código civil (”dos o más personas”).
30 – Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), inledande kommentar till 705–853 §§, punkt 7, i fråga om slovensk rätt Zabel, B., i Juhart, M., och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), fjärde delen, GV založba, Ljubljana, 2004, inledande kommentar till kapitlet om bolagsavtal, s. 932, i fråga om spansk rätt Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid, 2006, kommentar till artikel 1.700, punkt 5.791. Se i fråga om fransk rätt Cozian, M., Viandier, A., och Deboissy, F., Droit des sociétés, tjugoförsta upplagan, LexisNexis Litec, Paris, 2008, sidan 530 och följande sidor, punkt 1192 och följande punkter. I doktrinen se även Trstenjak, V., Pravne osebe, GV založba, Ljubljana, 2003, s. 200.
31 – Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 736 §, punkt 8, i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1000, sidan 984 och följande sidor, i fråga om spansk rätt Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1.700, punkt 5.791. Se även Trestenjak, V. (ovan fotnot 30), s. 204.
32 – Se i fråga om österrikisk rätt exempelvis Grillbeerger, K, i Rummel, P., Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Wien, 1992, kommentar till 1211 §, s. 70 och 71, punkt 2. Enligt denne författare anser de flesta österrikiska författare att medan delägarens utträde ur bolaget leder till bolagets upplösning, sker detta inte vid dennes död, om det inte är fråga om ett bolag med två delägare (kommentar till 1207 §, s. 62 och 63, punkterna 3 och 5). Enligt fransk rätt är det möjligt att överföra andelar och delägarens död leder inte heller till bolagets upplösning, utom om delägarna har kommit överens om detta. Se Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 530, punkt 1192, och s. 536, punkt 1208.
33 – Vad avser orsakerna till bolagets upplösning, se i fråga om österrikisk rätt 1205 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (exempelvis att bolagsändamålet har fullföljts eller att fristen har löpt ut). Se i fråga om fransk rätt exempelvis artikel 1846-1 (företagsledare har saknats under mer än ett år) eller artikel 1870, andra stycket, Code civil (delägarens död, där upplösningen är den överenskomna följden). Se i fråga om italiensk rätt artikel 2272 Codice Civile (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts eller att detta inte kan uppnås, och att samtliga delägare är överens). Se i fråga om tysk rätt exempelvis 726 § (fullföljande av bolagsändamålet eller att detta inte kan uppnås), 727 § (delägarens död) och 728 § (bolagets eller delägarens konkurs) Bürgerliches Gesetzbuch. Se vad avser slovensk rätt artikel 1000 i Obligacijskega zakonik (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts, ett beslut av delägarna, att delägaren avlidit eller har utträtt ur bolaget). Se i fråga om spansk rätt artikel 1.700 Código civil (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts, att delägaren har avlidit).
34 – Vad avser fransk rätt, Cozian, M., m.fl., (ovan fotnot 30), s. 66, punkterna 134 och 135, vad avser tysk rätt, Schmidt, K., (ovan fotnot 21), sidan 1733 och följande sidor, vad avser spansk rätt, Moreno Gil, Ó., (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1.665, punkt 5.720.
35 – Se i fråga om österrikisk rätt Grillberger, K,. (ovan fotnot 32), kommentar till 1175 §, s. 11, punkt 19. Se i fråga om fransk rätt artikel 1833 Code civil, i fråga om tysk rätt Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), inledande kommentar till 705–853 §§, punkt 6. Se i fråga om slovensk rätt artikel 990 Obligacijskega zakonik. Se i fråga om spansk rätt artikel 1.666 Código civil.
36 – Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 144, i fråga om fransk rätt Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 521, punkt 1174, i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 990, s. 944.
37 – Se, för ett liknande resonemang, i fråga om österrikisk rätt 1175 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, i fransk rätt artikel 1832 Code civil, i italiensk rätt artikel 2247 Codice Civile, i den tyska rättsordningen 706 § Bürgerliches Gesetzbuch, i slovensk rätt artikel 991 Obligacijskega zakonik, i den spanska rättsordningen artikel 1.665 Código civil.
38 – Se i fråga om österrikisk rätt exempelvis Grillberger, K,. (ovan fotnot 32), kommentar till 1175 §, s. 17, punkt 28. Se i fråga om tysk rätt Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1749, och i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 993, s. 961.
39 – I den österrikiska doktrinen är det exempelvis tvistigt huruvida det är fråga om samäganderätt (Miteigentum) eller gemensam kollektiv äganderätt (Gesamthandseigentum). Denna skillnad i ståndpunkter påpekas av Grillberger, K. (ovan fotnot 32), kommentar till 1184 §, s. 33 och 45, punkt 4, vilken anser att delägarna har samäganderätt till bolagets tillgångar. Enligt slovensk rätt har delägarna samäganderätt till bolagets tillgångar. Se Zabel, B. (ovan fotnot 30), inledande kommentar till kapitlet om bolagsavtal, s. 926. I spansk rätt är det fråga om en så kallad comunidad de bienes, i vilken delägarna äger tillgångarna med gemensam äganderätt, Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 30), kommentar till artiklarna 392 och 1.669, punkterna 1.245 och 5.732. Enligt fransk rätt är ett registrerat enkelt bolag en juridisk person och är således självt ägare till bolagets tillgångar. Se exempelvis Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 120, punkt 244.
40 – Se Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 5.
41 – Bundesgerichtshof, dom av den 29 januari 2001 i mål II ZR 331/00. Bundesgerichtshof har i denna dom slagit fast att ett enkelt bolag är en juridisk person om och på grund av att det genom att delta i ett rättsligt förfarande får egna rättigheter och skyldigheter. Ett enkelt bolag har dessutom aktiv och passiv talerätt i tvistemålsförfaranden. Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 205 och 206, definierar denna dom som en hörnsten i rättsutvecklingen för juridiska personer. Se, för en fördjupad kommentar av domen, Schmidt, K.,”Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001”, i Neue Juristische Wochenschrift, nr 14/2001, sidan 993 och följande sidor.
42 – Denna fråga har framhållits av Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 2, enligt vilka delägarna trots att bolaget tillerkänns juridisk kompetens fortsätter att utöva ett Gesamthandseigentum till bolagets tillgångar. Exempel på andra åsikter ges av Kießling, E., ”Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften”, i Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, sidan 484 och följande sidor, och Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1772.
43 – Se, för ett liknande resonemang, fjärde skälet i direktiv 85/577. I doktrinen se exempelvis Habersack, M., ”The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts”, i European Business Law Review, nr 6/2000, s. 394, Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, s. 162. Se även domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5), punkt 43, i vilken domstolen påpekade att syftet med direktiv 85/577 är att skydda konsumenten mot det överraskningsmoment som är förknippat med hemförsäljning.
44 – Se exempelvis Habersack (ovan fotnot 43), s. 394, Manes, P., ”Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577”, i Contratto e impresa. Europa, nr 2/1996, s. 696, Mankowski, P., ”Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, i Juristenzeitung, nr 23/2008, s. 1143.
45 – Så uttrycker sig även Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 13 och 15.
46 – Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).
47 – Jag påpekar att vissa författare hävdar uppfattningen att den som investerar kapital inte är en konsument, eftersom han inte ”konsumerar” någonting. I Tyskland har denna uppfattning försvarats av exempelvis Wagner, K.-R. (ovan fotnot 18), s. 171. Vad avser den rättsliga situationen i Frankrike, se för ett liknande resonemang exempelvis Calais-Auloy, J., Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2000, s. 13, punkt 14. Se även Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum ”Code de la consommation” – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt, 1993, s. 82. Det ska dock påpekas att den ovannämnda uppfattningen inte kan gälla i förhållande till direktiv 85/577. Enligt detta krävs det nämligen endast att konsumenten inte handlar för ett ändamål som omfattas av hans näringsverksamhet eller yrkesområde. På samma sätt krävs det enligt detta direktiv inte uttryckligen att föremålet för avtalet ska utgöras av förbrukningsvaror.
48 – Dom av den 17 mars 1998 i mål C-45/96, Dietzinger (REG 1998, s. I-1199). För en kommentar av domen i doktrinen se exempelvis Bydlinski, P., och Klauninger, J., ”Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern”, i Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/1998, s. 994, Bamforth, N., ”The Limits of European Union Consumer Contract Law”, i European Law Review, nr 4/1999, s. 410, Lorenz, S., ”Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der ’Krieg der Senate’”, i Neue juristischeWochenschrift, nr 40/1998, s. 2937.
49 – Domstolen påpekade i domen i målet Dietzinger dessutom att beviljandet av en kredit utgör en tjänst i den mening som avses i detta direktiv och att borgensförbindelsen endast förekommer som en sidoförpliktelse i förhållande till huvudavtalet. Domstolen påpekade vidare att denna borgensförbindelse i praktiken oftast utgör en förutsättning för huvudavtalet. Se domen i målet Dietzinger (ovan fotnot 48), punkt 18.
50 – Dom av den 22 april 1999 i mål C-423/97, Travel-Vac (REG 1999, s. I-2195). För en kommentar av domen i doktrinen, se exempelvis Hofstötter, M., ”Time-sharing als Haustürgeschäft”, i European Law Reporter, nr 5/1999, s. 221, Bourgoignie, T., ”Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999”, i Revue européenne de droit de la consommation, 1999, s. 147, Munar Bernat, P. A., ”Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999)” i Derecho privado y Constitución, nr 13/1999, s. 235.
51 – Jag vill tillägga att i målet Travel-Vac löstes även frågan huruvida avtalet om nyttjanderätt på tidsdelningsbasis omfattas av undantaget i artikel 3.2 a i direktivet. Domstolen slog i det fallet fast att det ifrågavarande avtalet inte omfattades av ett sådant undantag, eftersom föremålet för avtalet även innefattade kompletterande tjänster som till exempel underhåll av fastigheten samt administration av samägandet, vilka hade ett högre värde än värdet av nyttjanderätten av fastigheten. Se domen i målet Travel-Vac (ovan fotnot 50), punkt 10.
52 – Dom av den 13 december 2001 i mål C-481/99, Heininger (REG 2001, s. I-9945). För en kommentar i doktrinen av domen se exempelvis Bernardeau, L., ”Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d’ensemble”, i La Semaine juridique - édition générale, nr 40/2002, s. 1719.
53 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4).
54 – Domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5).
55 – Dom av den 10 april 2008 i mål C-412/06, Hamilton (REG 2008, s. I-2383).
56 – Jag påpekar att i Grönbok om översynen av konsumentregelverket (KOM(2006)0744 slutlig), s. 15 och 16, har kommissionen med hänsyn till att begreppet ”säljare/näringsidkare/leverantör” definieras på olika sätt i de gällande gemenskapsdirektiven om konsumentskydd uttalat sig till förmån för en harmonisering av detta begrepp. I artikel 2 i förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614 slutlig) anges att ”näringsidkaren” är ”en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv agerar för ändamål som faller inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning”.
57 – Såsom framgår av handlingarna i det nationella förfarandet var vid den tidpunkt då Carsten von der Heyden inträdde i den slutna fastighetsfonden förvaltaren av denna bolaget Roland GmbH. Bolaget E. Friz GmbH har senare ersatt detta bolag i uppgiften som förvaltare av fonden.
58 – I Grönbok om översynen av konsumentregelverket (KOM(2006)0744), s. 16, har kommissionen uttryckligen påpekat att konsumenten inte åtnjuter något skydd i den mening som avses i gemenskapsrätten när hans avtalspart är en privatperson. Se med hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (EUT L 149, s. 22) mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REG 2009, s. I-0000), punkt 64.
59 – Se punkt 20 i beslutet om hänskjutande. I doktrinen se exempelvis Armbrüster, C., ”Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts”, i Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, s. 408. Se för ett liknande resonemang även von Weschpfennig, ”Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 100.
60 – Av beslutet om hänskjutande framgår det inte klart vem som är initiativtagare eller grundare av fonden och huruvida detta rättssubjekt även är delägare i denna fond. Parterna har inte heller vid förhandlingen lämnat några förtydliganden på denna punkt.
61 – Det är fråga om det så kallade agio. Se Bartlsperger, S., m.fl. (ovan fotnot 26), s. 282.
62 – Jag påpekar att det i artikel 16.1 i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614 slutlig), som i framtiden kanske kommer att ersätta vissa direktiv om konsumentskydd, däribland även direktiv 85/577, och som kommer att införa en total harmonisering inom vissa sektorer på detta område, uttryckligen föreskrivs att vid frånträde av avtal ska ”[n]äringsidkaren ... betala tillbaka alla belopp som konsumenten har betalat inom 30 dagar från och med den dag då näringsidkaren tar emot meddelandet om att avtalet frånträds”. Motsvarande bestämmelser har även föreskrivits i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (DCGF) (Förslag till gemensam referensram). I artikel II.-5:105 (Effects of withdrawal) föreskrivs bland annat att alla betalningar som gjorts av den part som häver avtalet ska återbetalas utan dröjsmål och i vart fall inte senare än 30 dagar efter det att hävningen träder i kraft (”Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective”). Se i fråga om texten till DCFR von Bar, C., m.fl. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008.
63 – Se Bartlsperger, S., m.fl. (ovan fotnot 26), s. 125, vilka påpekar att provisionen är en förmån som mellanmännen åtnjuter.
64 – Se exempelvis dom av den 10 maj 2001 i mål C-203/99, Verfald (REG 2001, s. I-3569), punkt 15, och domen i målet Heininger (ovan fotnot 52), punkt 31.
65 – Tanken bakom detta undantag är att i avtal om fastigheter är överraskningsmomentet för konsumenten mindre, eftersom dessa avtal vanligen är förknippade med vissa formella krav, såsom exempelvis bestyrkande av notarie. Se för ett liknande resonemang generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 28 september 2004 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215), punkterna 55 och 56. Jag tillägger att ett motsvarande undantag föreskrivs i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Förslag till gemensam referensram). I artikel II.-5:201. 2 c i den del som reglerar rätten att häva avtal som ingåtts utanför fasta affärslokaler föreskrivs att hävningsrätten inte gäller avtal om uppförande och försäljning av fast egendom eller andra rättigheter avseende fastigheter, med undantag för uthyrning (”a contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental”). Se von Bar, C., m.fl. (ovan fotnot 62).
66 – Se för ett liknande resonemang Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4, vilken påpekar att delägaren varken i rättslig eller ekonomisk bemärkelse kan anses vara investerare (Bauherr).
67 – Se punkt 48 i förevarande förslag till avgörande. Se särskilt, vad avser Gesamthandseigentum av investerare i en sluten fastighetsfond, Schöner, H., och Stöber, K., Grundbuchrecht, fjortonde upplagan, Beck, München, 2008, fjärde delen, punkt 3235b. Kniffka, R., och Koeble, W., Kompendium des Baurechts, tredje upplagan, Beck, München, 2008, elfte delen, punkt 42, vari det anges att i en sluten fastighetsfond är enligt denna form av ägande sambandet med fastigheten mer omedelbart och direkt än i en öppen fastighetsfond.
68 – Se exempelvis Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1754, Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 5.
69 – Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 2, påpekar att det gemensamma kollektiva ägandet av tillgångarna fortfar att gälla trots att bolaget är en juridisk person. En annan uppfattning representeras av Kießling, E., Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften, i Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, sidan 484 och följande sidor. Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1772, påpekar att äganderätten till tillgångarna tillkommer bolaget. Se för ett liknande resonemang Habermeier, S., i J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, volym 2, kommentar till 718 §, punkt 1.
70 – Som en jämförelse erinrar jag om att i Frankrike, där ett enkelt bolag är en juridisk person, har Cour d’Appel i Pau i sin dom av den 13 maj 2002, SA Union des banques suisses (UBS), slagit fast att detta undantag inte ska tillämpas i det fall då andelar förvärvas i ett bolag vars tillgångar består av fastigheter.
71 – Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 5 mars 2009 i mål C-545/07, Apis-Hristovich (REG 2009, s. I-0000), punkt 32, av den 22 december 2008 i mål C-414/07, Magoora (REG 2008, s. I-0000), punkt 33, och av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863), punkt 30.
72 – Se även Micklitz, H.-W., ”Haustürgeschäfte”, i Reich, N., Micklitz, H.-W., Europäisches Verbraucherrecht, fjärde upplagan, Nomos, Baden-Baden, 2003, s. 553. Jag tillägger att i artikel 20.1 a i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614) som i framtiden kanske kommer att ersätta vissa direktiv om konsumentskydd, däribland även direktiv 85/577, stadgas att hyresavtal inte är undantaget från tillämpningsområdet för direktivet. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att artiklarna i direktivet om konsumentinformation och konsumentens ångerrätt inte ska tillämpas på hemförsäljningsavtal som avser ”försäljning av fast egendom eller avtal som rör andra rättigheter i fast egendom, med undantag av hyresavtal ...” Motsvarande bestämmelser föreskrivs i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (Förslag till gemensam referensram). Se i denna fråga fotnot 65 i detta förslag till avgörande.
73 – Se den förklarande promemorian till förslaget till direktiv för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (KOM(76)0544 slutlig), i förtydligandet avseende artikel 2 i förslaget. I doktrinen har sådana fall även omnämnts av Dunn, E., ”EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader’s Business Premises”, i Irish Law Times, nr 2/1989, s. 311. Jag erinrar om att i det ursprungliga förslaget om ett sådant undantag (artikel 2 d i förslaget) var ”avtal som avser fast egendom eller rättigheter till fast egendom” undantagna från direktivets tillämpningsområde (”contracts relating to immovable property or any rights thereto”). Se förslag KOM(76)0544 slutlig (bestämmelsen i artikel 2).
74 – När det föreligger sakrätter ska den nationella domstolen exempelvis undersöka huruvida alla delägarna eller endast det enkla bolaget är inskrivna i fastighetsregistret. Om delägarna har skrivits in i fastighetsregistret är det svårt att hävda att de inte har förvärvat någon rätt till fastigheten. Det är däremot svårt att visa att sakrätter till fastigheten i den mening som avses i direktiv 85/577 har förvärvats i det fall då det enkla bolaget är inskrivet som ägare i fastighetsregistret. Jag påpekar i detta avseende att den tyska Bundesgerichtshof i beslut av den 4 december 2008 i mål V ZB 74/08 har slagit fast att ett enkelt bolag kan vara inskrivet i fastighetsregistret med den beteckning som delägarna i detta syfte har angett i bolagsavtalet. Om det i detta avtal inte anges någon beteckning för det enkla bolaget ska detta skrivas in med beteckningen ”enkelt bolag som omfattas av ...”, följt av angivandet av delägarnas namn. Det ska tilläggas att vid förhandlingen ställdes frågan till Carsten von der Heydens ombud vem som i förevarande fall är inskriven i fastighetsregistret. Denne förklarade dock att han inte hade någon information i det avseendet.
75 – Rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, s. 27; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 83). I doktrinen se, för ett liknande resonemang, Micklitz, H.-W., ”Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)”, i Grabitz, E., Hilf, M, Das Recht der Europäischen Union, volym 4, Beck, München, 2008, kommentar till artiklarna 1–3 i direktivet, punkt 50.
76 – Rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EGT L 375, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 116). Enligt artikel 1.8 i detta direktiv avses med överlåtbara värdepapper ”aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier (nedan kallade aktier), obligationer eller andra skuldförbindelser (nedan kallade skuldförbindelser), [samt] försäljningsbara värdepapper av annat slag som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte …”.
77 – Detta har även angetts av Feron, B., ”La Directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990”, i Revue pratique des sociétés, nr 3/1994, s. 215.
78 – Jag erinrar dessutom om att tillämpningsområdet för den tyska HWiG är mer restriktivt än tillämpningsområdet för direktiv 85/577, där den tyska lagen kräver att avtalet ska avse en prestation mot vederlag, medan direktivet däremot inte uttryckligen kräver detta. Eftersom det i förevarande mål är fråga om ett avtal som avser en prestation mot vederlag ska jag inte undersöka denna aspekt i min följande argumentation. Se vad avser denna fråga även Armbrüster, C., ”Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts”, i Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, s. 409.
79 – Enligt den nationella lagstiftningen kan det således exempelvis krävas att näringsidkaren inte endast skriftligen informerar konsumenten om hans ångerrätt utan exempelvis till honom även överlämnar ett formulär att fylla i för det fall att han häver avtalet. Det kan annars föreskrivas att det för hävningen är tillräckligt att konsumenten endast muntligen, och inte skriftligen, meddelar näringsidkaren.
80 – Dom av den 4 juni 2009 i mål C-285/08, Moteurs Leroy Somer (REG 2009, s. I-0000).
81 – Rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister (EGT L 210, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 239).
82 – Vad avser det förhållandet att de ställda frågorna delvis inte kan tas upp till sakprövning, se punkt 35 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.
83 – Vad avser betydelsen av artikel 7 för att besvara den andra frågan, se punkt 96 i förevarande förslag till avgörande.
84 – Inom ramen för det förfarande för samarbete mellan de nationella domstolarna och EG‑domstolen som inrättats genom artikel 234 EG ankommer det på EG-domstolen att lämna den nationella domstolen ett användbart svar som ger denna möjlighet att avgöra det mål som är anhängiggjort vid den. Domstolen kan enligt fast rättspraxis på grund härav omformulera de frågor som har ställts till den. Se för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2009 i mål C‑350/07, Kattner Stahlbau (REG 2009, s. I-0000), punkt 24, av den 11 mars 2008 i mål C-420/06, Rüdiger Jager (REG 2008, s. I-1315), punkt 46, av den 8 mars 2007 i mål C-45/06, Campina (REG 2007, s. I-2089), punkt 30, av den 4 maj 2006 i mål C-286/05, Haug (REG 2006, s. I‑4121), punkt 17, och av den 28 november 2000 i mål C-88/99, Roquette Frères (REG 2000, s. I‑10465), punkt 18.
85 – Se allmänt om de principer som reglerar det ”ogiltiga bolaget” i den tyska doktrinen exempelvis Schmidt. K. (ovan fotnot 21), sidan 137 och följande sidor, Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 323 och följande punkter. Vad avser tillämpningen av sådana principer vid konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond, se exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 329, von Weschpfennig, ”Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 102.
86 – Jag erinrar om att domstolen har möjlighet att besvara den andra frågan även i det fall då den vid avgörandet av den första frågan slår fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt i förevarande fall. Denna möjlighet har tillerkänts domstolen av rättspraxis i domarna i målen Dzodzi, Gmurzynska-Bscher, Leur-Bloem och andra domar i därpå följande mål. Domstolen har i denna rättspraxis slagit fast att vid tillämpningen av nationella bestämmelser ska dessa tolkas på samma sätt såväl i situationer som omfattas av tillämpningsområdet för den nationella rätten som i fall som regleras av gemenskapsrätten. Se dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), av den 8 november 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I-4003), av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), av den 7 januari 2003 i mål C-306/99, BIAO (REG 2003, s. I-1), och av den 16 juni 1998 i mål C-53/96, Hermès (REG 1998, s. I-3603).
87 – I artikel 5.1 i direktiv 85/577 fastställs en frist på åtminstone sju dagar för att häva avtalet, men de enskilda medlemsstaterna kan i sina rättsordningar fastställa en längre frist. I den tyska rättsordningen var denna frist, i den mening som avses i HWiG och som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, en vecka. Nu är denna frist på grundval av bestämmelsen i 312 § jämfört med bestämmelsen i 355 § Bürgerliches Gesetzbuch däremot två veckor.
88 – I domen i målet Heininger (ovan fotnot 52) har domstolen slagit fast att direktiv 85/577 utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det fastställs en ettårsfrist för att utöva hävningsrätten om konsumenten inte har informerats om denna rätt. I det fall då det inte har lämnats någon information om hävningsrätten får konsumenten följaktligen häva avtalet utan begränsning i tiden.
89 – Se, för ett liknande resonemang, exempelvis domarna i de i fotnot 71 nämnda målen Apis‑Hristovich (punkt 32), Magoora (punkt 33) och MOTOE (punkt 30).
90 – Se för ett liknande resonemang även Micklitz, H.-W. (ovan fotnot 75), punkt 80. Se även Martín Briceño, M. del R. (ovan fotnot 43), s. 165, Gabrielli, G., ”Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien”, i Canaris, C.-W., Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, sidan 62 och följande sidor. Se även Ehricke, U., ”L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives”, i Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr 1/2004, s. 163, vari påpekas att medlemsstaterna har frihet att reglera konsumentens hävningsrätt, på villkor att de iakttar bestämmelsen i artikel 5.2 enligt vilken konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet.
91 – Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.
92 – Se punkt 20 i beslutet om hänskjutande. Även Armbrüster har påpekat att även de andra delägarna normalt är konsumenter och att det i det fall då en av dem träder ur den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag mellan dem uppstår en intressekonflikt. Se Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht undVerbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 25. Se även von Weschpfennig, ”Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 100.
93 – Se, för ett liknande resonemang, Assmann, H.-D., Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, tredje upplagan, Beck, München, 2007, § 16, punkt 73, von Weschpfennig, A., ”Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 2/2009, s. 105. Dessa författare har bland annat påpekat att utträdet av en enskild delägare inverkar skadligt på de andra ”långsammare” delägarna. Se även Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 31.
94 – Se punkt 50 i förevarande förslag till avgörande.
95 – Jag tillägger att det i fråga om denna aspekt i doktrinen påpekas att den rättssäkerhet som konsumenten ska åtnjuta har företräde i förhållande till den rättssäkerhet som garanteras näringsidkaren. Se Van Huffel, M., ”Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001”, i Droit de la consommation, nr 58/2003, s. 47.