1. 

Den fråga som är föremål för förevarande begäran om förhandsavgörande avser huruvida systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser som införts genom ett gemenskapsdirektiv är förenligt med likabehandlingsprincipen och den förutsätter en komplicerad bedömning av faktiska förhållanden. Det kan förefalla paradoxalt att en så teknisk fråga har sitt ursprung i ett mål av stor vikt för förhållandet mellan nationell konstitutionell rätt och gemenskapsrätten. Ungefär tjugo år efter det att samma domstol avkunnade dom i målet Nicolo, ( 2 ) som avgjorde frågan om gemenskapsrättens företräde framför nationell lag, har Conseil d’États dömande avdelning nämligen i sin dom i målet Arcelor av den 8 februari 2007 i principiella ordalag redogjort för förhållandet mellan den franska konstitutionen och gemenskapsrätten, liksom för samarbetsmetoderna mellan EG-domstolen och de franska förvaltningsdomstolarna när sistnämnda har att pröva ett mål där det ifrågasätts huruvida ett gemenskapsdirektiv är förenligt med konstitutionen. Den uppenbara paradoxen är, såsom framgår nedan, att ifrågasättandet av direktivets giltighet med hänsyn till den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen har uppkommit genom ett ifrågasättande av huruvida direktivet är grundlagsenligt. Genom förevarande mål ges således även domstolen tillfälle att precisera förhållandet mellan nationell grundlag och gemenskapsrätten. Domstolen ges därmed tillfälle att skingra vissa farhågor om en eventuell konflikt vilka, såsom det kommer att framgå av det följande, är helt oberättigade med hänsyn till de gemensamma konstitutionella grunder som de nationella rättsordningarna och gemenskapens rättsordning grundar sig på.

2. 

Tolkningsfrågan saknar inte heller betydelse i sig. Genom denna ifrågasätts lagenligheten av en rättsakt som utgör en av grundstenarna på området för miljöskydd inom gemenskapen. Frågan föranleder domstolen att uttala sig avseende det dialektiska förhållandet mellan försökslagstiftning och de föreskrivna kraven om likabehandling.

3.

Den lagtext som är i fråga i förevarande mål antogs för att fullgöra gemenskapens och dess medlemsstaters åtaganden inom ramen för Kyotoprotokollet till Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändringar (nedan kallat Kyotoprotokollet). Protokollet, som antogs den 11 december 1997, syftar till att minska de totala utsläppen av växthusgaser med åtminstone 5 procent under perioden 2008–2012 jämfört med 1990 års nivåer. Det godkändes av gemenskapen genom beslut av den 25 april 2002 och innehåller åtaganden från Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater att minska sina växthusutsläpp med 8 procent jämfört med 1990 års nivåer under perioden 2008–2012. Gemenskapen och dess medlemsstater har enats om att gemensamt fullgöra dessa åtaganden.

4.

Utan att invänta Kyotoprotokollets ikraftträdande, vilket skedde den 16 februari 2005, beslutade gemenskapen och dess medlemsstater att uppfylla de skyldigheter som de åtagit sig i förtid. För detta ändamål antog Europaparlamentet och rådet, på grundval av artikel 175.1 EG, den 13 oktober 2003 direktiv 2003/87/EG. ( 3 ) Direktivet trädde i kraft den 25 oktober 2003, och sista dagen för att införliva detta var den 1 januari 2005.

5.

För att på ett kostnadseffektivt och kraftfullt sätt minska utsläppen av växthusgaser införs genom direktiv 2003/87 ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. I ett första skede som sträcker sig från 2005–2007 omfattar direktivet, i enlighet med artikel 4 i detta, endast en av växthusgaserna som anges i bilaga II till direktivet, nämligen koldioxid (eller CO2), och endast utsläpp från sådan verksamhet som räknas upp i bilaga I till direktivet. Under detta första skede är systemet för handel med utsläppsrätter som inrättas genom direktivet således endast tillämpligt på verksamhet inom energisektorn, produktion och bearbetning av järnmetaller (gjutjärn, stål), mineralindustrin (cement, glas, keramik) och framställning av pappersmassa, papper och papp. Det föreskrivs emellertid i artikel 30 i direktiv 2003/87 att en översyn ska göras i syfte att eventuellt ändra bilaga I i direktivet så att den innefattar andra verksamheter och utsläpp av andra växthusgaser.

6.

Enligt artikel 4 i direktiv 2003/87 måste varje anläggning som bedriver sådan verksamhet som avses i bilaga I i direktivet och som resulterar i CO2-utsläpp ha ett tillstånd som utfärdats av en behörig myndighet. Ett sådant tillstånd ska endast utfärdas om verksamhetsutövaren är i stånd att övervaka och rapportera CO2-utsläppen. Det sammanlagda antalet utsläppsrätter som varje medlemsstat fördelar till verksamhetsutövare för de anläggningar som avses i nämnda bilaga I grundar sig på en nationell fördelningsplan. I planen ska det anges, för en första period om tre år och sedan för påföljande femårsperioder, det sammanlagda antal utsläppsrätter som medlemsstaten avser att fördela för perioden i fråga men även på grundval av vilka kriterier den föreslår att dessa ska fördelas.

7.

I artikel 10 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna ska fördela minst 95 procent av utsläppsrätterna gratis för den första perioden och minst 90 procent för den andra perioden. Slutligen föreskrivs enligt artikel 12 att utsläppsrätter kan överlåtas mellan personer inom gemenskapen samt mellan personer inom gemenskapen och personer i tredjeland.

8.

Direktiv 2003/87 införlivades i fransk rätt genom beslut av den 15 april 2004 om införandet av ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Närmare föreskrifter om tillämpningen av dessa bestämmelser ska meddelas genom dekret beslutat i Conseil d’État. Med stöd av dessa bestämmelser antogs dekret nr 2004-832 av den 19 augusti 2004.

9.

Den 12 juli 2005 begärde bolaget Arcelor och andra stålföretag att Président de la République (republikens president), Premier ministre (premiärministern), Ministre de l’écologie et du développement durable (ministern för ekologi och hållbar utveckling) och Ministre délégué à l’industrie (ministern, med delegerad behörighet från premiärministern, för industrifrågor) skulle upphäva artikel 1 i dekret nr 2004-832 av den 19 augusti 2004 i den del dekretet genom den bestämmelsen görs tillämpligt på anläggningar inom stålindustrin. Då klagandena inte vann framgång med sin begäran, väckte de talan vid Conseil d’État mot det underförstådda beslutet att inte upphäva bestämmelsen med hänvisning till att det förelåg ett överskridande av befogenheter. Klagandena yrkade att de behöriga administrativa myndigheterna skulle föreläggas att upphäva bestämmelsen i enlighet med begäran. Till stöd för sin talan åberopade klagandena att flera grundlagsfästa principer åsidosatts, såsom rätten till egendom, näringsfriheten och likabehandlingsprincipen.

10.

Conseil d’État har i sin begäran om förhandsavgörande påpekat att det i artikel 1 i det omtvistade dekretet föreskrivs att verksamhet inom stålindustrin ska omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Detta är en ren upprepning av bestämmelserna i direktiv 2003/87. I bilaga I till direktivet, där de verksamheter som direktivet är tillämpligt på räknas upp, nämns bland annat när det gäller koldioxidutsläpp verksamheterna ”produktion och bearbetning av järnmetaller”, det vill säga ”anläggningar för rostning och sintring av metallhaltig malm (inklusive svavelhaltig malm)” och ”anläggningar för tackjärns- eller ståltillverkning (primär- eller sekundärsmältning) inklusive stränggjutning, med en kapacitet som överstiger 2,5 ton per timme”. På samma sätt föreskrivs det i artikel 1 i dekretet av den 19 augusti 2004 att ”detta dekret är tillämpligt på anläggningar som klassificerats i miljöskyddssyfte på grund av sina utsläpp av koldioxid i atmosfären och som uppfyller kriterierna i bilagan till detta dekret och vid vilka det sker framställning och bearbetning av järnmetaller, framställning av energi, metallprodukter, papper eller pappersmassa”. Enligt punkt II-A i bilagan till dekretet avses med verksamhet i form av tillverkning och bearbetning av järnmetaller ”anläggningar för rostning och sintring av metallhaltig malm (inklusive svavelhaltig malm)” och ”anläggningar för tackjärns- eller ståltillverkning (primär- eller sekundärsmältning) inklusive stränggjutning, med en kapacitet som överstiger2,5 ton per timme”. Såsom Conseil d’État med rätta har påpekat föreskrivs det i direktivet att innehållet i detta måste återges. Detta innebär att en medlemsstat inte kan undanta verksamheterna som räknas upp i bilaga I från systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser.

11.

Följaktligen innebär ifrågasättandet av huruvida dekretet är grundlagsenligt ett indirekt ifrågasättande av huruvida själva direktivet är förenligt med den franska konstitutionen. Conseil d’État har avseende denna fråga inledningsvis erinrat om konstitutionens företräde i den nationella rättsordningen. Conseil d’État har emellertid påpekat att det av godkännandet av Republiken Frankrikes deltagande i den europeiska integrationen i artikel 88-1 i den franska konstitutionen av den 4 oktober 1958 följer ”en grundlagsfäst skyldighet att införliva direktiv”. Det får i princip inte uppställas hinder för denna skyldighet. Av detta följer att Conseil d’État endast kan kontrollera att ett direktiv är förenligt med grundlagsfästa principer och grundlagsbestämmelser i avsaknad av en likvärdig skyddsnivå, det vill säga om det inte finns någon gemenskapsrättslig bestämmelse eller allmän princip i gemenskapsrätten som, med hänsyn till dess art och räckvidd och den gällande tolkning som gjorts av gemenskapsdomstolen, säkerställer att den åberopade grundlagsbestämmelsen eller grundlagsfästa principen iakttas på ett ändamålsenligt sätt. Om det däremot finns ett likvärdigt skydd ska den nationella domstolen göra en ”överföring” ( 4 ) av konflikten mellan den gemenskapsrättsliga bestämmelsen och den nationella grundlagsbestämmelsen till gemenskapssfären. Detta innebär att en grund som avser ett påstående om åsidosättande av en grundlagsbestämmelse eller en grundlagsfäst princip ska åsättas en annan beteckning, så att ifrågasättandet av direktivets förenlighet med konstitutionen i stället avser dess giltighet med avseende på gemenskapsrätten. Om det uppstår betydande svårigheter ska prövningen av huruvida yrkandet är välgrundat hänskjutas till EG-domstolen för förhandsavgörande i enlighet med rättspraxis i domen i målet Foto-Frost. ( 5 )

12.

Med tillämpning av den prövningsmodell som tagits fram, konstaterade Conseil d’État inledningsvis att rätten till egendom och näringsfriheten även säkerställs i gemenskapens rättsordning med likvärdig räckvidd och fastställde att det omtvistade direktivet inte kunde anses strida mot dessa. Invändningen om åsidosättande av den grundlagsfästa likabehandlingsprincipen genom att olika situationer behandlats lika avslogs av den franska förvaltningsdomstolen som irrelevant, eftersom den grundlagsfästa likabehandlingsprincipen till skillnad från den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen inte kräver att olika situationer ska behandlas på olika sätt. ( 6 )

13.

Därefter kvarstod grunden att den grundlagsfästa likabehandlingsprincipen åsidosatts på grund av att jämförbara situationer behandlats på olika sätt. Conseil d’État noterade i detta hänseende att det finns en allmän princip i gemenskapsrätten som genom den räckvidd som den tillskrivits i domstolens rättspraxis ”innebär att den grundlagsfästa principen iakttas på ett ändamålsenligt sätt”. Det förelåg vidare enligt Conseil d’État en betydande svårighet vid prövningen av huruvida direktivet av den 13 oktober 2003 är giltigt med avseende på den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen. Skälen till den hänskjutande domstolens tvivel avseende direktivets giltighet är följande: Plast- och aluminiumindustrierna befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för industrierna inom stålsektorn, eftersom de släpper ut växthusgaser som är identiska med de växthusgaser som direktivet av den 13 oktober 2003 har till syfte att begränsa utsläppen av. Plast- och aluminiumindustrierna konkurrerar med stålindustrin i den mån dessa industrier tillverkar material som delvis är utbytbara mot dem som tillverkas inom sistnämnda industri. Dessa industrier särbehandlas emellertid, eftersom de inte i sig omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Huruvida det föreligger sakliga skäl för en sådan åtskillnad i behandling kan ifrågasättas, även om beslutet att inte genast låta plast- och aluminiumindustrierna omfattas av systemet har fattats med beaktande av deras relativa andel av de totala utsläppen av växthusgaser och nödvändigheten av att säkerställa ett gradvis införande av systemet som helhet.

14.

Conseil d’État ansåg av denna anledning att det var nödvändigt att fråga domstolen huruvida direktivet av den 13 oktober 2003 är giltigt i förhållande till likabehandlingsprincipen, i den utsträckning som direktivets system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser är tillämpligt på anläggningar inom stålsektorn, men inte inbegriper aluminium- och plastindustrierna.

15.

Det kan förefalla som att Conseil d’État har ställts inför en omöjlig uppgift att förena det oförenliga, då den har att avgöra huruvida direktivet av den 13 oktober 2003 är förenligt med den franska konstitutionen. Det ska nämligen säkerställas att konstitutionen iakttas i den nationella rättsordningen, utan att principen om gemenskapsrättens företräde, vilken utgör en av gemenskapsrättens grundläggande kännetecken, åsidosätts. Dessa konkurrerande krav om rättslig suveränitet är en yttring av den rättsliga mångfald som utmärker den europeiska integrationsprocessen. Det är den hänskjutande domstolens lösning härpå som har gett upphov till förevarande tolkningsfråga. Denna lösning leder inte till att gemenskapsrättens enhetliga tillämpning undergrävs. Den har i stället medfört att den nationella domstolen genom en begäran om förhandsavgörande sökt hjälp från EG-domstolen för att säkerställa att gemenskapsrättsakterna uppfyller värderingar och principer som även garanteras i den nationella konstitutionen. Det finns inget överraskande i denna begäran, eftersom unionen bygger på medlemsstaternas gemensamma konstitutionella principer, såsom det anges i artikel 6.1 EU. Conseil d’État har i själva verket inte bett domstolen att pröva huruvida en gemenskapsrättsakt är förenlig med vissa nationella konstitutionella värderingar – vilket det för övrigt inte har möjlighet att göra – utan att pröva lagenligheten av denna rättsakt mot bakgrund av motsvarande europeiska konstitutionella värderingar. På detta sätt har vad som vid en första anblick föreföll vara oförenligt, faktiskt blivit förenligt. Europeiska unionen och de nationella rättsordningarna bygger på samma grundläggande rättsliga värderingar. De nationella domstolarna är skyldiga att säkerställa att dessa värderingar efterlevs inom tillämpningsområdet för sina respektive konstitutioner och EG-domstolen är ansvarig för att göra detsamma i gemenskapens rättsordning.

16.

I artikel 6 EU anges den hänsyn som ska tas till nationella konstitutionella värderingar. Där anges även de medel med vilka en verklig konflikt med dessa värderingar undviks, bland annat genom att unionens konstitutionella grunder förankras i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella principer. Genom denna bestämmelse har medlemsstaterna försäkrat sig om att unionsrätten inte kommer att utgöra ett hot mot deras grundläggande konstitutionella värderingar. De har emellertid samtidigt överfört uppgiften att skydda dessa värderingar på gemenskapsrättens område till domstolen. Conseil d’État har härvid rätt att anta att de grundläggande värderingarna i den franska konstitutionen överensstämmer med de grundläggande värderingarna i gemenskapens rättsordning. Det ska emellertid påpekas att denna strukturella överensstämmelse endast kan säkerställas systemiskt och att den endast kan säkerställas på gemenskapsnivå med hjälp av de mekanismer som föreskrivs i fördraget. Det är denna systemiska identitet som avses i artikel 6 EU och som säkerställer att de nationella konstitutionerna inte undergrävs, även om dessa inte längre kan användas som referensnormer vid en kontroll av lagenligheten av gemenskapsrättsakter. Om detta var fallet skulle ett undantag från tillämpningen av gemenskapsrättsakter kunna göras i en medlemsstat och inte i en annan, eftersom innehållet i de nationella konstitutionerna och de skyddsinstrument som föreskrivs i dessa skiljer sig åtskilligt. En sådan ordning skulle strida mot principerna i artikel 6 EU och i synnerhet mot uppfattningen att gemenskapen är en rättslig gemenskap. Med andra ord, om de nationella konstitutionerna kunde åberopas för att tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på ett selektivt och diskriminerande sätt inom unionen, skulle detta paradoxalt nog innebära att överensstämmelsen mellan gemenskapens rättsordning och medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner skulle förändras till det sämre. Det var av denna anledning som domstolen i målet Internationale Handelsgesellschaft slog fast att ”giltigheten av en gemenskapsakt eller dess verkan inom en medlemsstats territorium inte [påverkas] av att det görs gällande att den kränker grundläggande rättigheter i en medlemsstats författning eller principerna i dess författningsstruktur”. ( 7 ) Gemenskapsrättens företräde utgör således ett grundläggande kännetecken för rättsordningen i en rättslig gemenskap.

17.

Artikel 6 EU är begränsad till att klart uttrycka vad som redan följer av detta grundläggande kännetecken, nämligen att prövningen av gemenskapsrättsakters förenlighet med medlemsstaternas konstitutionella värderingar och principer endast kan göras via gemenskapsrätten och att den i huvudsak är begränsad till de grundläggande värderingar som ingår i deras gemensamma konstitutionella traditioner. Eftersom gemenskapsrätten på detta sätt har införlivat medlemsstaternas konstitutionella värderingar, måste anspråken på att de nationella konstitutionerna ska ha företräde anpassas för att vara förenliga med det grundläggande kännetecknet att gemenskapsrätten ska ha företräde inom sitt tillämpningsområde. Detta innebär inte att de nationella domstolarna inte har någon uppgift i samband med tolkningen av gemenskapsrättens allmänna principer och grundläggande rättigheter. I unionens konstitutionella värderingar, såsom medlemsstaternas gemensamma konstitutionella värderingar, ingår den grundläggande principen att domstolen ska precisera och utveckla dessa värderingar i ständigt samarbete med de nationella domstolarna, i synnerhet de domstolar som ansvarar för den korrekta tolkningen av de nationella konstitutionerna. Begäran om förhandsavgörande utgör det lämpliga instrumentet för detta samarbete och det är i detta sammanhang som den aktuella tolkningsfrågan ska förstås.

18.

Mot bakgrund av dessa inledande synpunkter följer att domstolen i förevarande begäran om förhandsavgörande anmodas att svara på två frågor. Den första avser i vilka avseenden domstolen kan pröva det omtvistade direktivets giltighet. Det är en fråga avseende omfattningen av giltighetsprövningen. Den andra frågan gäller själva föremålet för tolkningsfrågan. Den avser huruvida det omtvistade direktivet är förenligt med likabehandlingsprincipen.

19.

Den hänskjutande domstolens giltighetsfråga avser endast huruvida direktiv 2003/87 är giltigt i förhållande till likabehandlingsprincipen ”i den utsträckning som direktivets system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser är tillämpligt på anläggningar inom stålsektorn, men inte inbegriper aluminium- och plastindustrierna”. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har emellertid bett domstolen att utvidga sin giltighetsprövning till andra grunder för ogiltigförklaring, vilka de i huvudsak redan anfört inom ramen för det nationella domstolsförfarandet. Dessa grunder avser åsidosättande av likabehandlingsprincipen, i den mån som direktivet även leder till en enhetlig behandling av olika situationer, och av etableringsfriheten samt ett åsidosättande av rätten till egendom, av rätten att fritt utöva näringsverksamhet samt av proportionalitetsprincipen och av rättssäkerhetsprincipen.

20.

Två frågor uppkommer härvidlag. För det första, kan dessa grunder, som åberopats av klagandena i målet vid den nationella domstolen, tas upp till sakprövning? För det andra, hur långtgående är domstolens prövning av en begäran om förhandsavgörande i vilken giltighetsfrågor ställts?

21.

Domstolens prövning i ett mål om förhandsavgörande avgränsas i princip av de frågor som ställts av den domstol som prövar målet i sak. Parterna har inte möjlighet att ändra frågornas lydelse ( 8 ) och domstolen kan inte efterkomma en sådan begäran från parterna. ( 9 ) Anledningen till detta är att enligt artikel 234 EG inrättas ett direkt samarbete mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna i form av ett förfarande som inte är avsett att avgöra en tvist och i vilket parterna inte kan ta några initiativ och under vilket dessa enbart bereds tillfälle att yttra sig. ( 10 ) Det samarbete mellan domstolar som inrättas genom denna bestämmelse grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen. Det ankommer uteslutande på den nationella domstolen vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. ( 11 ) Dessa materiella skäl utgör själva kärnan i förfarandet om förhandsavgörande. Därtill kommer ett skäl av processuell karaktär enligt vilket en ändring av innehållet i frågorna i en begäran om förhandsavgörande skulle vara oförenligt med domstolens skyldighet att säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i EG-stadgan för domstolen (tidigare artikel 20), med beaktande av att berörda parter enligt denna bestämmelse endast delges beslut om hänskjutande. ( 12 )

22.

Respekten för de nationella domstolarnas behörighet att fastställa ramen för prövningen av ett mål om förhandsavgörande utesluter visserligen inte en viss flexibilitet. Om en giltighetsfråga är öppet formulerad, det vill säga om ogiltighetsgrunderna enbart nämns som exempel, har domstolen ansett sig behörig att göra en så omfattande giltighetsprövning som möjligt. ( 13 ) Domstolen har ibland även haft en fri inställning till frågornas lydelse och inte tvekat att i förekommande fall omformulera dessa. Det har till och med hänt att domstolen gjort om en tolkningsfråga till en giltighetsfråga. ( 14 ) Vidare kan tolkningen av en gemenskapsåtgärd ibland leda till en prövning av dess giltighet ( 15 ) eller rent av till ett fastställande av att den är ogiltig. ( 16 )

23.

När det emellertid i tolkningsfrågan anges vilka ogiltighetsgrunderna är, ska domstolen, utom vid en eventuell prövning ex officio av en grund som utgör tvingande rätt, ( 17 ) begränsa sin prövning till dessa grunder och inte pröva sådana grunder som åberopats av parterna i det nationella målet och som den hänskjutande domstolen inte har tagit upp. ( 18 ) Det följer av det förtroende som tillkommer de nationella domstolarna i egenskap av gemenskapsdomstolar och av respekten för den uppgift som de utövar i denna egenskap, att EG-domstolen inte kan ompröva den bedömning som en nationell domstol har gjort av lagenligheten av en gemenskapsrättsakt, utan att därigenom riskera att undergräva gemenskapsrättens enhetliga tillämpning. ( 19 )

24.

Domstolen ska inte heller pröva de ogiltighetsgrunder för direktiv 2003/87 som klagandena i målet vid den nationella domstolen har åberopat i sina yttranden och som avser åsidosättande av andra principer än likabehandlingsprincipen. Det argument som klagandena har framfört om att en talan om ogiltigförklaring mot det omtvistade direktivet är anhängig vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt, till stöd för vilken mer omfattande grunder anförts än ogiltighetsgrunden i det mål i vilket Conseil d’État hänskjutit frågan om förhandsavgörande, påverkar inte denna slutsats. En anpassning av domstolens prövning efter förstainstansrättens prövning skulle vara att bortse från att talan om ogiltigförklaring och begäran om förhandsavgörande utgör två självständiga rättsmedel, som vart och ett har utformats i förhållande till sitt eget syfte.

25.

Frågan är emellertid huruvida domstolen kan pröva det påstådda åsidosättandet av likabehandlingsprincipen i så motto att olika situationer behandlas lika, som klagandena i målet vid den nationella domstolen gjort gällande både vid domstolen och vid den nationella domstolen? Det är riktigt att den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen enligt domstolens rättspraxis inte enbart förbjuder att lika situationer behandlas olika, utan även att olika situationer behandlas på samma sätt. ( 20 ) Svårigheten består i att klagandena inom ramen för förfarandet vid den nationella domstolen inte till stöd för sin grund om lika behandling av olika situationer har åberopat den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling. De har i stället åberopat den nationella konstitutionella likabehandlingsprincipen och har således ifrågasatt direktivets förenlighet med den franska konstitutionen. Det är inte oförenligt med den franska principen att behandla olika situationer på samma sätt. Conseil d’État lämnade därför denna grund utan avseende, eftersom den saknar verkan. Med andra ord var den hänskjutande domstolen inte skyldig att pröva förhållandet mellan direktivet och nationell konstitutionell rätt, eftersom reglerna om likabehandling i nationell rätt – på vilka klagandena hade grundat sin argumentation – har en mer begränsad räckvidd. Den nationella domstolen behövde således inte, för att undvika en kontroll av direktivets förenlighet med den franska konstitutionen, som hade kunnat förhindra tillämpningen av gemenskapsrätten, överföra konflikten till gemenskapssfären genom att kvalificera om grunden avseende förenlighet med konstitutionen till en grund avseende åsidosättande av den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen och genom att hänskjuta prövningen av denna grund till domstolen.

26.

Grunden avseende lika behandling av olika situationer skulle utan tvekan ha handlagts på ett annat sätt om klagandena hade åberopat den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen. Den nationella domstolen hade då prövat denna grund och, för det fall det förelegat tvekan avseende direktivets giltighet i detta hänseende, hänskjutit denna fråga till domstolen. Domstolen skulle således, om den trots detta prövade denna aspekt av likabehandlingsprincipen, ge intryck av att den rättade till en felaktig processtrategi.

27.

Att däremot inte pröva denna grund skulle leda till att den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipens räckvidd anpassades till räckvidden av motsvarande princip i fransk rätt, vilken har en lägre skyddsnivå. Detta skulle strida mot gemenskapsrättens oberoende. Enligt min mening ska domstolen således även pröva vad klagandena anfört om lika behandling av olika situationer. I den mån som giltighetsprövningen härvid begränsas till att kontrollera huruvida den princip iakttagits som har gett upphov tvivel och föranlett den nationella domstolens hänskjutande, är det möjligt att hävda, utan att det är nödvändigt att hänvisa till fastställda lösningar på området, att domstolens prövning håller sig ”inom ramen för den ställda tolkningsfrågan”. ( 21 )

28.

Den allmänna gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen innebär att ”lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling”. ( 22 )

29.

Prövningen av huruvida det omtvistade direktivet är giltigt med hänsyn till den gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen ska som tidigare angetts omfatta båda de aspekter som den principen getts i domstolens rättspraxis.

30.

Innan denna prövning görs vill jag erinra om ändamålet med kontrollen av att likabehandlingsprincipen efterlevs och hur ingående domstolens kontroll ska vara.

31.

Likabehandlingsprincipen innebär en presumtion för att varje skillnad i behandling utgör diskriminering, om inte lagstiftaren kan ge en godtagbar motivering därför, ( 23 ) det vill säga en motivering som är saklig och rimlig. ( 24 ) Hur ingående prövningen av denna motivering och av den därav uppkomna skillnaden i behandling är varierar i alla domstolssystem beroende på vilket område det är fråga om och på vilka grunder för särbehandling som lagstiftaren har ansett vara godtagbara. ( 25 )

32.

Om lagstiftaren har använt sig av tvivelaktiga klassificeringar, det vill säga sådana som har samband med ras, kön, etniskt ursprung, politiska eller religiösa åsikter etcetera, ska kontrollen vara mycket ingående och kan utsträckas till en sträng proportionalitetskontroll. I gemenskapsrätten finns förebyggande regler i fördraget avseende vissa särskiljningskriterier, såsom nationalitet (artikel 12 EG) och de grunder som räknas upp i artikel 13 EG, vilka innebär en presumtion för diskriminering som medför en domstolskontroll. Denna domstolskontroll innefattar i allmänhet en sträng proportionalitetsprövning.

33.

På vissa områden däremot, särskilt i fråga om ekonomisk och social lagstiftning, är kontrollen inte lika ingående när lagstiftaren inte har gjort några tvivelaktiga klassificeringar. Det är i dessa fall endast fråga om likhet inför lagen. Detta konstaterande gäller för alla nationella rättssystem, även om det används olika uttryck för denna begränsade kontroll (”reasonableness”, ”rational basis”, ”erreur manifeste”, ”Willkürverbot”, etcetera) och dess omfattning kan variera. En mindre ingående kontroll är berättigad av tre skäl. För det första, eftersom likabehandlingsprincipen kan åberopas mot alla slags regeringsåtgärder, oberoende av vilka intressen eller verksamheter som berörs, skulle domstolarna om de alltid företog en ingående prövning många gånger underställa lagstiftarens ekonomiska och sociala val en andra bedömning, vilket skulle leda till att både domstolarnas legitimitet och deras möjligheter till rättslig prövning undergrävdes. För det andra medför all lagstiftningsverksamhet val och omfördelningseffekter. Även om dessa val och omfördelningseffekter oundvikligen gynnar vissa sociala eller ekonomiska kategorier till andras nackdel, utgör de i princip inte en diskriminering, och diskussionen om dessa omfördelningseffekter och hur de ska definieras och fördelas är en politisk fråga. För det tredje är det endast när vissa särskilda grupper, som ofta är underrepresenterade i det politiska beslutsfattandet, identifieras och skyddas i lagstiftningen som domstolarna är berättigade att genomföra en strängare kontroll av den särbehandling som är följden av politiska beslut.

34.

Liknande överväganden har även medfört att den gemenskapsrättsliga normgivningsmakten tillerkänts ett utrymme för skönsmässig bedömning och att domstolskontrollen som en följd därav är begränsad. Eftersom det krävs komplicerade bedömningar vid val och avvägning mellan olika intressen, har domstolen tillerkänt gemenskapslagstiftaren ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning på jordbruksområdet ( 26 ), det sociala området ( 27 ) och handels- ( 28 ) och transportområdet. ( 29 ) Detsamma gäller på det miljöpolitiska området ”[m]ed hänsyn till att det är nödvändigt att göra avvägningar beträffande vissa mål och principer som anges i artikel 130r i EG-fördraget (nu artikel 174 EG i ändrad lydelse) och på grund av komplexiteten i de kriterier som gemenskapslagstiftaren skall iaktta vid genomförandet av miljöpolitiken”. ( 30 )

35.

För att iaktta institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning och för att inte inkräkta på deras politiska ansvar i strid med maktfördelningen genom att ersätta institutionernas bedömning med sin egen, ( 31 ) har domstolen så snart det inte är fråga om några tvivelaktiga klassificeringar inskränkt sin kontroll till att undersöka om lagstiftaren har gjort en uppenbart felaktig bedömning i de val som denne måste göra i lagstiftningsarbetet. Denna begränsning i domstolskontrollen ska iakttas på dessa områden, även när det är fråga om att kontrollera förenligheten av antagna åtgärder med gemenskapsrättens allmänna principer och, i synnerhet, med likabehandlingsprincipen. ( 32 )

36.

Denna begränsning i domstolskontrollen innebär inte en avsaknad av kontroll. När den begränsade kontrollen avser iakttagandet av likabehandlingsprincipen kan den schematiskt sett beskrivas enligt följande:

37.

Vad är då ett uppenbart fel? Även om detta utgör en standard i rättspraxis, vars form domstolen bestämmer i varje mål, framgår det av en systematisk genomgång av domstolens rättspraxis att ett uppenbart fel i första hand är ett ovedersägligt fel. Teoretiskt sett kan det ovedersägliga förvisso drivas fram ”med en närsynt detektivs entusiasm” ( 34 ) eller tvärtom jagas ”på det vis som de stora hjältarna inom deckarlitteraturen skulle göra”  ( 35 ). Det framgår av en noggrann läsning av gemenskapens rättspraxis att ett fel i allmänhet inte är ovedersägligt om det inte är obestridligt. Om det råder något tvivel och klaganden inte kan styrka att den gemenskapsmyndighet som är motpart domstolen har fel eller, annorlunda uttryckt, om gemenskapsmyndigheten ”hade kunnat” eller ”kunde” anta rättsakten, ( 36 ) det vill säga om myndigheten kan ha haft rätt, ska ansökan ogillas. Ett uppenbart fel är också ett allvarligt fel, eftersom ett fel som är tillräckligt allvarligt på grund härav blir ovedersägligt. ( 37 ) Tolkat på detta sätt skiljer sig begreppet uppenbart oriktig bedömning inte nämnvärt från begreppet ”reasonableness” eller ”unreasonableness”, som utgör gränsen för de brittiska domstolarnas prövning av lagenligheten av skönsmässiga förvaltningsbeslut. ( 38 ) Det är för övrigt inte en tillfällighet att domstolen i vissa domar på området, efter att ha erinrat om att dess prövning begränsas till uppenbart oriktiga bedömningar, funnit att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den grunden, på grund av att gemenskapsmyndigheten ”hade fog” för att göra den ifrågasatta bedömningen, ( 39 ) eftersom denna bedömning var ”skäligen godtagbar” ( 40 ). Detta begrepp står även begreppet godtycke nära, som används särskilt i tysk rätt. ( 41 )

38.

Prövningen av huruvida en uppenbart oriktig bedömning gjorts inbegriper en undersökning av huruvida det förekommit ett allvarligt och ovedersägligt fel och är en reaktion på orimliga bedömningar och har till ändamål att beivra godtycke. Denna prövning syftar inte till att den åtgärd som antagits efter komplicerade överväganden ska vara den bästa möjliga. Lagstiftaren har rätt till en viss felmarginal, så länge gränsen för vad som är uppenbart inte har uppnåtts.

39.

Detta är enligt min mening ändamålet för och omfattningen av den kontroll av att likabehandlingsprincipen efterlevs som domstolen har utarbetat på det ekonomiska området. ( 42 ) Det är en sådan prövning som ska göras för att pröva giltighetsfrågan i förevarande mål.

40.

Som angetts ovan avser frågan från franska Conseil d’État ”huruvida direktivet av den 13 oktober 2003 är giltigt i förhållande till likabehandlingsprincipen, i den utsträckning som direktivets system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser är tillämpligt på anläggningar inom stålsektorn, men inte inbegriper aluminium- och plastindustrierna”. Det framgår av skälen i beslutet om hänskjutande att anledningen till att den nationella domstolen ställt denna tolkningsfråga är att den är osäker på huruvida det föreligger sakliga skäl för den åtskillnad i behandling som införs genom det omtvistade direktivet mellan å ena sidan stålsektorn och å andra sidan plast- och aluminiumindustrierna, trots att dessa befinner sig i jämförbara situationer.

41.

Det ska direkt påpekas att jag anser att kommissionens och parlamentets argument att skillnaden i behandling av jämförbara situationer – om det antas att en sådan är styrkt – inte utgör diskriminering, eftersom den inte i sig innebär en nackdel för stålsektorn i jämförelse med aluminium- och plastindustrierna, inte kan vinna framgång. De två institutionerna har gjort gällande att medlemsstaterna fortsätter att ha rätt att besluta om det totala antalet utsläppsrätter som ska delas ut och att fördela dessa mellan olika sektorer. De kan således bevilja utsläppsrätter som täcker stålsektorns fulla behov. De har vidare hävdat att medlemsstaterna har möjlighet att anta strängare nationella åtgärder än i systemet för handel med utsläppsrätter för sektorer som inte omfattas av detta, i syfte att uppfylla sina åtaganden att minska utsläpp av växthusgaser enligt Kyotoprotokollet. Detta är detsamma som att påstå att den diskriminering som införs eller tillåts genom direktivet kan avhjälpas politiskt av medlemsstaterna. Huruvida en diskriminering föreligger ska emellertid bedömas med hänsyn till den omtvistade rättsakten och de åtgärder som denna utmynnar i. Detta argument kan således inte godtas.

42.

För att kunna avgränsa föremålet för den fråga som ställts på ett riktigt sätt, ska det inledningsvis preciseras att prövningen av huruvida det finns sakliga skäl för att behandla jämförbara situationer på olika sätt, det vill säga huruvida denna åtskillnad i behandling grundar sig på ett objektivt kriterium, i själva verket innebär att det ska avgöras huruvida åtskillnaden i behandling är motiverad på grund av att situationerna skiljer sig åt. ( 43 ) Eftersom situationer aldrig är identiska i alla avseenden, kan det inte råda likhet i alla hänseenden. Följaktligen är valet av den gemensamma nämnaren för jämförelsen (tertium comparationis) av avgörande betydelse, eftersom den gör det möjligt för gemenskapslagstiftaren att bland de otaliga drag som utmärker de situationer som ska jämföras fastställa vilka som är relevanta vid avgörandet av deras likhet. Enligt rättspraxis ska de kriterier som utformas vara ”objektiva” ( 44 ), det vill säga ”objektiva” i förhållande till föremålet för och syftet med den lagstiftning som ska tillämpas. ( 45 ) Det är med andra ord mot bakgrund av ändamålet med åtgärden i fråga som det ska avgöras huruvida de aktuella situationerna är likartade. I den mån det objektiva särskiljningskriteriet, liksom kriteriet för jämförelsen av situationerna, ska överensstämma med det eftersträvade ändamålet, innebär ett åberopande av detta för att motivera en skillnad i behandling av lika situationer i slutändan att den omständigheten att situationerna är lika inte är relevant med hänsyn till det avsedda ändamålet. Genom giltighetsfrågan som är föremål för den aktuella begäran om förhandsavgörande ska domstolen med andra ord pröva huruvida det finns sakliga skäl för att stålsektorn och inte aluminium- och plastindustrierna omfattas av systemet för handeln med utsläppsrätter för växthusgaser, det vill säga huruvida detta beror på föremålet för och syftet med det omtvistade direktivet.

43.

Enligt artikel 1 i direktivet syftar systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen till ”att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser”. Mot bakgrund av detta ändamål kan förekomsten av konkurrens mellan berörda ekonomiska aktörer, även om denna kan ha viss betydelse, inte i sig anses avgörande. Även om stålindustrin och aluminiumindustrin skulle anses konkurrera med varandra, såsom den hänskjutande domstolen och klagandena i det nationella målet har hävdat, innebär detta inte att de ska anses befinna sig i jämförbara situationer oberoende av det eftersträvade syftet ( 46 ) och därför behandlas på samma sätt med hänsyn till gemenskapens system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser.

44.

Det eftersträvade syftet att minska utsläpp av växthusgaser kräver inte desto mindre a priori att alla industrisektorer med utsläpp, följaktligen även icke-järnmetallsektorerna och den kemiska industrin, efterkommer det omtvistade direktivet. Gemenskapens inrättande av ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser är emellertid avsett att ske genom en metod ”step by step”, även kallad ”learning by doing”. Som har påpekats av samtliga intervenerande institutioner var det system som inrättades genom direktiv 2003/87 det första i världen av sitt slag. Det var avsett att tjäna som förebild inte bara för aktörer inom gemenskapen, utan även för tredjeländer och det var därför en nödvändighet att systemet visade sig vara effektivt. Det nya i åtgärden, den komplicerade övervakningsmekanismen, anmälan och kontroll av utsläpp som systemet krävde tillrådde en viss försiktighet. Det var lämpligt att systemets räckvidd inte från start omfattade de flesta industrisektorerna och de flesta växthusgaserna. En för hög ambitionsnivå riskerade att utmynna i ett misslyckande såsom ordspråket ”den som gapar efter mycket mister ofta hela stycket” erinrar om.

45.

Särskilt på områden med okända samhälleliga risker och/eller på områden där lagstiftaren skapar ny politik är det ofta klokt, och vanligt förekommande, att gå varligt fram och att pröva de nya åtgärderna inom ett begränsat område. I medlemsstaternas rättssystem är det möjligt, och till och med föreskrivet, att använda försökslagstiftning. ( 47 ) Det är även enligt domstolens rättspraxis tillåtet att genomföra en lagharmonisering stegvis, ( 48 ) med beaktande bland annat av den aktuella ”frågans komplicerade beskaffenhet” ( 49 ). Lagstiftaren har även i praxis getts utrymme för att skönsmässigt bedöma huruvida en gradvis harmonisering är lämplig och i vilken takt den ska ske. ( 50 )

46.

Genom försökslagstiftningens natur uppstår således ett spänningsförhållande till likabehandlingsprincipen. Själva tanken med ”learning by doing” förutsätter nämligen att den nya politiken inledningsvis endast tillämpas på ett begränsat antal av dess potentiella rättssubjekt. Detta leder till en konstlad avgränsning av dess tillämpningsområde för att pröva vilka konsekvenserna är innan bestämmelserna utvidgas till att gälla samtliga aktörer som med beaktande av dess ändamål skulle kunna underställas dem. Att försökslagstiftning godtas innebär emellertid inte att all eventuell kritik grundad på likabehandlingsprincipen kan avfärdas. Den diskriminering som en försökslagstiftning oundvikligen innebär är endast förenlig med likabehandlingsprincipen under vissa förutsättningar.

47.

För det första ska försöksåtgärderna vara provisoriska. Detta är fallet vad gäller det omtvistade direktivet. I artikel 30 i direktivet föreskrivs att en översyn av bestämmelserna ska göras på grundval av ”erfarenheterna” och ”de framsteg som gjorts i fråga om övervakningen av utsläpp av växthusgaser” i syfte att inkludera andra industrisektorer och utsläpp av andra växthusgaser i systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Kommissionen har med tillämpning av denna bestämmelse föreslagit att luftfartsverksamhet ska införas i systemet. ( 51 ) I syfte att minska växthusgasutsläppen med minst 20 procent jämfört med 1990 års nivå har kommissionen framför allt föreslagit att gemenskapens system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser ska utvidgas till att omfatta dels CO2-utsläpp från petrokemikalier, ammoniak- och aluminiumprodukter, dels dikväveoxidutsläpp (N2O) från tillverkningen av salpetersyra, adipinsyra och oxoättiksyra, liksom utsläpp av perfluorkolväten från aluminiumsektorn. ( 52 )

48.

Vidare måste tillämpningsområdet för försöksåtgärden avgränsas enligt objektiva kriterier. I förevarande fall ska uteslutande från eller införande i systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser således svara mot överväganden som ligger i linje med direktivets ändamål. Såsom angetts ovan syftar direktivet till att minska utsläppen av växthusgaser till minsta möjliga kostnad, det vill säga med minsta möjliga försvagning av ekonomisk utveckling och sysselsättning. ( 53 ) Gemenskapslagstiftaren beslutade i detta syfte att i första hand tillämpa systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser på koldioxidutsläpp, eftersom över 80 procent av gemenskapens utsläpp av växthusgaser bestod av CO2 år 1999. Det var också möjligt att övervaka koldioxidutsläpp på ett sätt som gav löpande data av hög kvalitet, medan övervakningen av utsläpp från andra växthusgaser fortfarande innebar alltför stora svårigheter. ( 54 ) Gemenskapslagstiftaren lät bara de industrisektorer som utgjorde de största källorna till koldioxidutsläpp omfattas av det omtvistade direktivet. Anledningen till detta var att ju högre utsläpp från en industrisektor desto mindre betungande blev de fasta kostnaderna för att tillämpa systemet för handel med utsläppsrätter som måste bäras av alla aktörer som deltar i detta (redovisning av utsläpp, kontroll av detta av ett oberoende organ, utbildning och anställning av nödvändig personal för att sköta om handeln med utsläpp). För mindre utsläppskällor som bara förfogar över en begränsad volym utsläppsrätter som kan köpas och säljas är emellertid fördelarna med systemet för handel med utsläppsrätter nödvändigtvis mindre än för stora utsläppskällor.

49.

Att prioritera den gas som är mest ”ansvarig” för växthuseffekten och att hejda utsläppen av denna gas från varje industrisektor utgör utan tvekan objektiva kriterier. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har ändå bestritt att utsläppsnivån för CO2 varit det avgörande kriteriet. De har citerat statistik från Europeiska registret över förorenande utsläpp för år 2001, av vilken det framgår att CO2-utsläppen från den kemiska sektorn som helhet motsvarade 5,35 procent och från aluminiumsektorn 2 procent av de totala utsläppen från industriverksamheten inom Europeiska unionen. Utsläppen från stålsektorn var 5,4 procent, från glas, keramik och byggmaterialsektorerna 2,7 procent och från pappers- och tryckerisektorn 1 procent. Dessa sifferuppgifter kan dock inte godtas, eftersom de som de intervenerande institutionerna påpekat inte skiljer mellan direkta ( 55 ) och indirekta ( 56 ) utsläpp för respektive berörd sektor. I den mån indirekta utsläpp som orsakats av förbränningsanläggningar med en effekt på mer än 20 megawatt inbegrips i energisektorn, har lagstiftaren beslutat att endast beakta de direkta CO2-utsläppsnivåerna från andra sektorer. Att endast beakta CO2-utsläpp från det tillfälle och den ort de uppstår är för övrigt i enlighet med principerna att förorenaren ska betala och att miljöförstöring bör hejdas vid källan som föreskrivs enligt artikel 174 EG. Enligt en undersökning som samtliga intervenerande institutioner har hänvisat till och som gemenskapslagstiftaren har grundat sig på i detta avseende, befinner sig stålsektorn, till skillnad från vad klagandena i målet vid den nationella domstolen gjort gällande, inte i samma situation som aluminium- och plastindustrierna. 1990 uppgick de direkta CO2-utsläppen från stålindustrin (stål och gjutjärn) till 174,8 miljoner ton jämfört med 16,2 miljoner ton för icke-järnhaltiga metaller och 26,2 miljoner ton för den kemiska sektorn.

50.

Klagandena i målet vid den nationella domstolen har genmält att pappers- och pappersmasseindustrierna omfattas trots att de endast stod för 10,6 miljoner ton direkta CO2-utsläpp år 1990, vilket är väsentligen mindre än de direkta utsläppen för den kemiska sektorn och till och med mindre än de direkta utsläppen för sektorn för icke-järnhaltiga metaller. Gemenskapslagstiftaren har dock även beaktat vilka industrisektorer som det är administrativt möjligt att inbegripa i systemet för handel med utsläppsrätter. För att systemet ska fungera korrekt förutsätts att det upprättas ett komplicerat system för uppföljning vid varje anläggning. I sektorer där antalet anläggningar är mycket stort i förhållande till deras totala utsläppsnivå innebär det en risk för att uppföljningssystemet blir tungrott om dessa sektorer omfattas av direktivet. Detta leder till en risk för att kvaliteten på övervakningen av utsläpp och tillförlitligheten till uppgifterna påverkas, utan att någon märkbar nytta för miljön tillförs. Antalet kemiska anläggningar i gemenskapen är särskilt stort, i storleksordningen 34000 anläggningar. ( 57 ) Pappersindustrin är tvärtom mycket koncentrerad. Beaktandet av de administrativa svårigheterna att driva systemet för handel motsvarar syftet i artikel 1 i det omtvistade direktivet att minska utsläppen av växthusgaser ”på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt”. Domstolen har vidare medgett att önskan att undvika oproportionerliga administrativa kostnader kan utgöra ett sakligt skäl för särbehandling. ( 58 )

51.

Klagandena i målet vid den nationella domstolen har vid den muntliga förhandlingen, mot argumentet om vad som är administrativt möjligt, invänt att endast ett fåtal anläggningar stod för den klart största delen av koldioxidutsläppen från den kemiska industrin. Beslut avseende omfattningen av systemet med utsläppsrätter borde därför ha fattats anläggningsvis, och inte sektorsvis, och omfatta de kemiska anläggningar som överskrider en viss utsläppsnivå. Ett sådant tillvägagångssätt skulle emellertid ha underminerat jämlikheten mellan stora och små anläggningar inom samma sektor, mellan vilka det råder fullständig konkurrens.

52.

Argumentet avseende administrativ effektivitet kan inte på samma sätt motivera ett uteslutande av aluminiumsektorn, eftersom det råder en liknande koncentration inom denna sektor som inom papperssektorn. Aluminiumsektorn är dock utsatt för en mycket hård internationell konkurrens. Eftersom denna sektor inte kan integrera kostnaderna för att omfattas av systemet med handel av utsläppsrätter utan att riskera att förlora marknadsandelar, kan det framstås som intressant att flytta ut aluminiumanläggningarna till ett tredjeland, som inte är underkastat målen i Kyotoprotokollet. Härvid är situationen för pappers- och pappersmassaindustrin en helt annan. Såsom kommissionen har hävdat vid förhandlingen är risken för utflyttning mycket begränsad med hänsyn till att dessa anläggningar inte utan svårighet kan avlägsnas från försörjningskällorna för sin huvudsakliga råvara. Likaså är den internationella konkurrensen för denna sektor begränsad med anledning av att långa transporter av produkter som har ett lågt värde per enhet inte är lönsamma.

53.

Stålsektorn är förvisso också utsatt för hård internationell konkurrens och det finns risk för utflyttning till länder som inte har några åtaganden under Kyotoprotokollet. CO2-utsläppen från denna sektor står emellertid inte i proportion till de från aluminiumsektorn. De är tio gånger högre och motiverar således att denna sektor omfattas av systemet med handel för utsläppsrätter från början.

54.

Av ovan anförda skäl framgår att vad klagandena anfört i fråga om likabehandlingsprincipen inte helt saknar relevans och att detta med rätta har gett upphov till visst tvivel hos den nationella domstolen avseende det omtvistade direktivets giltighet, vilket har föranlett ifrågavarande begäran om förhandsavgörande. Av ovan anförda skäl följer emellertid inte, med avseende på genomförandet av principen om likabehandling, att urvalet av kriterier var orimligt eller att avvägningen mellan dessa kritierier var orimlig, i synnerhet inte i ett sammanhand som avser försökslagstiftning. De intervenerande institutionernas argument till stöd för lagstiftningsåtgärden förefaller kunna godtas. Andra lösningar var utan tvekan tänkbara och det fanns kanske till och med en bättre lösning. Det ankommer dock inte på domstolen att avgöra detta. När olika uppfattningar kan befinna sig på samma avstånd från den absoluta och objektiva sanningen, är frågan vilken domstol som då har rätt att åta sig att utesluta en av dem? Om EG-domstolen prövade en sådan fråga skulle det medföra att laglighetsprövningen förlorade sin objektiva karaktär och att domstolen ersatte gemenskapslagstiftarens bedömning i frågor som rör ekonomisk politik med sin egen bedömning. ( 59 ) Vidare skulle detta medföra att domstolen inkräktade på gemenskapslagstiftarens politiska ansvar i strid med maktfördelningen. Mot bakgrund av vad som anförts ovan innebär direktivet att det skett ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen.

55.

Enligt förslaget till direktiv av den 23 januari 2008 ska aluminiumsektorn och den kemiska sektorn omfattas i den andra fasen, trots att det inte skett några förändringar i fråga om utsläppsnivån av CO2, antalet anläggningar och den internationella konkurrensen för dessa sektorer. Till skillnad från vad klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat påverkar detta emellertid inte denna slutsats och styrker inte att en uppenbart oriktig bedömning vid tillämpningen av likabehandlingsprincipen skett genom en uteslutning av dessa sektorer i inledningsskedet. Såsom rådet och kommissionen har gjort gällande vid förhandlingen, kan en bedömning av kriterier nämligen inte vara densamma vid tidpunkten för systemets inrättande som när det beslutas att sektorer ska underställas ett system som redan visat sig fungera. Detta utgör på sätt och vis själva kärnan i ett tillvägagångssätt ”step by step”.

56.

Klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat att stålsektorn inte befinner sig i samma situation som övriga industrisektorer som omfattas av det omtvistade direktivets tillämpningsområde. Till skillnad från sistnämnda sektorer är det inte tekniskt möjligt att minska CO2-utsläppen inom en snar framtid inom stålsektorn. Stålanläggningarna skulle således tvingas förvärva ytterligare utsläppsrätter, eftersom de till skillnad från andra företag som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter, utsätts för hård internationell konkurrens, vilket hindrar dem från att överföra kostnaderna för utsläppsrätterna på sina kunder om de vill undvika att förlora marknadsandelar. Detta medför en väsentligt minskad vinstmarginal för dessa anläggningar och följaktligen minskade möjligheter till investeringar.

57.

Argumenten som klagandena i målet vid den nationella domstolen har framfört kan inte godtas. För det första ska det påpekas att den franska regeringen vid förhandlingen bestred att stålföretagen inte hade möjlighet att väsentligen minska sina koldioxidutsläpp och hänvisade till flera möjliga tekniker för detta syfte. Även om det antogs att detta inte var fallet och att stålindustrin i detta avseende faktiskt befinner sig i en annan situation har gemenskapslagstiftaren dock tagit vederbörlig hänsyn till nämnda skillnad mellan situationer. Enligt punkt 3 i bilaga III till direktiv 2003/87 ska medlemsstaterna nämligen vid fördelningen av utsläppsrätter beakta möjligheterna, inklusive de tekniska möjligheterna, för de verksamheter som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter att minska utsläppen. Det framkom vidare under diskussionen vid den muntliga förhandlingen att Arcelorkoncernens samtliga utsläpp täckts av utsläppsrätter som fördelats gratis. Arcelors balansräkning för år 2006 visar till och med en vinst från försäljning av utsläppsrätter som inte använts. Med beaktande av domstolens begränsade kontroll i förhållande till det utrymme för skönsmässig bedömning som gemenskapslagstiftaren har tillerkänts på området, kan inte heller vad klagandena i målet vid den nationella domstolen har anfört om åsidosättande av likabehandlingsprincipen på grund av lika behandling av olika situationer godtas.

58.

Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar giltighetsfrågan från Conseil d’État på följande sätt:

Det har vid prövningen av den hänskjutna frågan inte framkommit någon omständighet som påverkar giltigheten av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG.