1

Intervenienten, Mission Productions Gesellschaft für Film-, Fernseh- und Veranstaltungsproduktion mbH, ingav den 13 juni 2001 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)). Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet Dr. No.

2

De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 9, 12, 18, 25 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för respektive klass, följande beskrivning:

3

Sökanden, Danjaq, LLC, invände mot registreringen av det sökta varumärket den 26 april 2002. Sökanden gjorde gällande att det fanns risk för förväxling med de äldre välkända varumärkena Dr. No och Dr. NO, i den mening som avses i artikel 8.1 b och 8.2 c i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b och 8.2 c i förordning nr 207/2009), och åberopade även, med stöd av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.4 i förordning nr 207/2009), de äldre icke registrerade varumärkena och de äldre kännetecknen Dr. No och Dr. NO, som använts i näringsverksamhet för filmer, dvd:er, videor, tecknade serier, musikinspelningar, böcker, affischer och filmfigurer.

4

Genom beslut av den 28 september 2004 avslog harmoniseringsbyrån invändningen, eftersom den fann att sökanden inte hade styrkt att de aktuella varumärkena var välkända eller att de oregistrerade varumärkena och de kännetecken som inte utgjorde varumärken tidigare hade använts i näringsverksamhet.

5

Sökanden överklagade invändningsenhetens beslut den 29 november 2004, och överklagandenämnden, som gjorde samma bedömning som harmoniseringsbyrån, avslog överklagandet genom beslut av den (nedan kallat det angripna beslutet).

6

Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska

7

Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten ska

8

Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska

9

Sökanden har i repliken åberopat en handling till styrkande av förekomsten av en webbsida, där det av intervenienten sökta varumärket sätts i samband med bilder av James Bond, och en skrivelse i vilken intervenienten hävdar att bolaget inte har registrerat och inte har någon anknytning till denna webbsida. Sökanden har förklarat att anledningen till att nämnda handlingar lades fram först i detta stadium av det skriftliga förfarandet var att sökanden dessförinnan inte kände till att webbsidan fanns.

10

Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att denna bevisning inte ska tillåtas och att det i detta avseende saknar betydelse att sökanden först nyligen har fått kännedom om webbsidan.

11

Då förevarande talan syftar till att pröva lagenligheten av överklagandenämndens beslut i enlighet med artikel 63 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65 i förordning nr 207/2009) får rättens prövning inte gå utanför den faktiska och rättsliga ramen för tvisten vid överklagandenämnden. Förstainstansrättens uppgift är därmed inte att ompröva de faktiska omständigheterna mot bakgrund av bevisning som företes för första gången vid rätten. Att tillåta denna bevisning skulle nämligen strida mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler. Enligt denna artikel kan parternas inlagor inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. I förevarande fall har villkoren för användningen av det sökta varumärket inte varit föremål för invändningsförfarandet vid harmoniseringsbyrån och kan följaktligen inte åberopas vid förstainstansrätten (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, Daimler Chrysler mot harmoniseringsbyrån (kylargaller), REG 2003, s. II-701, punkt 18, och av den i mål T-115/03, Samar mot harmoniseringsbyrån – Grotto (GAS STATION), REG 2004, s. II-2939, punkt 13).

12

Sökanden kan inte heller stödja sig på artikel 48.1 och 48.2 i rättegångsreglerna för att rättfärdiga att dokumenten inkom för sent. Den omständigheten att sökanden inte upptäckte webbsidan förrän efter det att talan hade väckts utgör inte tillräcklig grund för att det ska anses berättigat att förebringa ny bevisning först i repliken (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet GAS STATION, punkt 15). Dokumenten ska följaktligen avvisas som otillåten bevisning.

13

Sökanden har gjort gällande att harmoniseringsbyråns påståenden i svarsinlagan, när det gäller frågan huruvida kännetecknen Dr. No och Dr. NO är välkända och huruvida det är lämpligt att skilja mellan dels en films konstnärliga och kommersiella ursprung, dels ett verk och dess medium, syftar till att ersätta skälen för det angripna beslutet och att de följaktligen inte kan prövas.

14

Harmoniseringsbyrån anser att den endast har utvecklat överklagandenämndens resonemang och således inte har tagit upp några nya frågeställningar.

15

Enligt artikel 135.4 i rättegångsreglerna kan varken harmoniseringsbyrån eller andra parter i förfarandet ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden.

16

Harmoniseringsbyråns argument syftar emellertid, tvärtemot vad sökanden har påstått, varken till att ändra föremålet för tvisten eller grundlaget för överklagandenämndens beslut. Harmoniseringsbyrån har endast, till stöd för sin talan, utvecklat de argument som framlades av överklagandenämnden när det gäller populariteten av filmen Dr. No och den omständigheten att sökanden saluför medier som bär denna film (punkt 21 i det angripna beslutet) samt den eventuella användningen av kännetecknen Dr. No och Dr. NO som en uppgift om kommersiellt ursprung (punkterna 18, 19 och 22–30 i det angripna beslutet). Harmoniseringsbyrån har följaktligen inte ändrat föremålet för tvisten genom dessa påståenden och de kan därmed prövas.

17

Sökanden har anfört tre grunder för sin talan. Såvitt avser den första grunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 8.1 a och b samt 8.2 c i förordning nr 40/94 (varvid artikel 8.1 a nu är artikel 8.1 a i förordning nr 207/2009). Som andra grund har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94 (nu artikel 75 i förordning nr 207/2009) samt reglerna 50.2 f och 52.1 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1). Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 8.4 i förordning nr 40/94.

18

Sökanden har gjort gällande att kännetecknen Dr. No och Dr. NO är välkända varumärken och att det inte framgår av lydelsen av vare sig förordning nr 40/94 eller Pariskonventionen för industriellt rättsskydd av den 20 mars 1883, med ändringar och tillägg (nedan kallad Pariskonventionen), att sökanden, för att styrka att de är välkända, är skyldig att visa att de använts inom gemenskapen före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Sökanden har däremot hävdat att prövningen av huruvida varumärkena är välkända ska avse i vilken omfattning allmänheten känner till dem. Bevisning om användning utgör således endast ett moment som det står sökanden fritt att lägga till.

19

Sökanden har även, med stöd av rättspraxis, hävdat att överklagandenämnden har tolkat begreppet ”användning som kommersiellt varumärke” på ett felaktigt sätt, eftersom sökanden hade använt ovannämnda kännetecken för att identifiera sina varor och andra varor som distribueras och saluförs med sökandens samtycke.

20

Sökanden anser vidare att det föreligger risk för förväxling mellan de motstående varumärkena, eftersom det sökta varumärket är identiskt med sökandens välkända varumärken och eftersom de varor som omfattas av ansökan och de varor som sökandens varumärken avser är identiska eller av liknande slag. Denna uppfattning stöds av den omständigheten att det finns en webbsida där det av intervenienten sökta varumärket sätts i samband med bilder på James Bond.

21

Harmoniseringsbyrån och intervenienten har gjort gällande att dessa argument inte kan godtas.

22

Vid prövningen av denna grund uppkommer tre olika juridiska problemställningar. Den första avser frågan huruvida sökanden har använt kännetecknen Dr. No och Dr. NO som varumärken före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Den andra avser frågan huruvida kännetecknen Dr. No och Dr. NO är välkända i en medlemsstat, i den betydelse som ordet välkänt[*] ges i artikel 6a i Pariskonventionen och i artikel 8.2 c i förordning nr 40/94. [*I Pariskonventionen används i detta sammanhang uttrycket ”notoriskt känt märke”. I överensstämmelse med terminologin i gemenskapslagstiftningen används dock nedan begreppet ”välkänt varumärke”. Övers. anm.] Den tredje avser frågan huruvida det föreligger risk för förväxling mellan det sökta varumärket och kännetecknen Dr. No och Dr. NO i den mening som avses i artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94.

23

När det gäller den första frågan erinrar förstainstansrätten inledningsvis om att varumärkets grundläggande funktion, enligt fast rättspraxis, är att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att därigenom göra det möjligt för de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller att göra ett annat val, om den varit negativ (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T-360/00, Dart Industries mot harmoniseringsbyrån (UltraPlus), REG 2002, s.II-3867, punkt 42, och av den i mål T-242/02, Sunrider mot harmoniseringsbyrån (TOP), REG 2005, s. II-2793, punkt 88).

24

Det ska vidare påpekas att Dr. No är titeln på den första filmen i James Bond-serien och även namnet på en av huvudpersonerna i filmen. Dessa faktiska omständigheter utgör i princip inte hinder för att kännetecknen Dr. No och Dr. NO används som varumärken för att identifiera filmernas eller dvd:ernas kommersiella ursprung.

25

I förevarande fall framgår det emellertid av de handlingar som sökanden ingett att kännetecknen Dr. No och Dr. NO inte anger filmernas kommersiella ursprung, utan deras konstnärliga ursprung. Enligt genomsnittskonsumentens uppfattning tjänar nämligen de aktuella kännetecknen, när de anbringats på omslagen till videokassetterna eller på dvd:erna, till att särskilja denna film från andra filmer i James Bond-serien. Filmens kommersiella ursprung anges genom andra kännetecken som anbringats på omslagen till videokassetterna eller på dvd:erna, såsom ”007” eller ”James Bond”, vilka anger att dess kommersiella ursprung är det företag som producerar filmerna i James Bond-serien. Även om den avkastning som filmen Dr. No genererat på gemenskapsplan vittnar om filmens kommersiella succé inom gemenskapen, kan det trots allt inte på grundval av dessa vinster fastslås at de aktuella kännetecknen används som uppgift om kommersiellt ursprung.

26

Härutöver är, i motsats till vad sökanden har påstått, skillnaden mellan titel och varumärke inte ”orealistisk och artificiell”. Ett och samma varumärke kan nämligen vara upphovsrättsligt skyddat som ett intellektuellt originalverk och varumärkesrättsligt skyddat som uppgift om kommersiellt ursprung. Det rör sig således om olika typer av ensamrätter som grundar sig på olika egenskaper, det vill säga å ena sidan ett verks originalitet och å andra sidan ett känneteckens förmåga att särskilja varors och tjänsters kommersiella ursprung (förstainstansrättens dom av den 21 oktober 2008 i mål T-73/06, Cassegrain mot harmoniseringsbyrån (Formen av en väska), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 32). Även om en filmtitel kan vara skyddad i vissa nationella rättsordningar som ett konstnärligt verk som är självständigt i förhållande till själva filmen, omfattas en sådan titel således inte automatiskt av det skydd som gäller för uppgifter om kommersiellt ursprung, eftersom endast sådana kännetecken som fyller varumärkets särskilda funktion kan åtnjuta detta skydd.

27

När det gäller tecknade serier, musikinspelningar, böcker och affischer används kännetecknen Dr. No och Dr. NO inte heller som varumärken, utan som en beskrivande hänvisning till varorna, vilken ger konsumenterna uppfattningen att det rör sig antingen om filmmusiken från filmen Dr. No, om en bok eller en tecknad serie som handlar om rollfiguren Dr. No eller om en affisch som visar denna film eller denna rollfigur. Som framgår av de handlingar som sökanden har ingett används andra uppgifter om ursprung då vissa av de nämnda varorna utbjuds till allmänheten, det vill säga ”007” och ”James Bond”. Dessa uppgifter ger konsumenterna den uppfattningen att det kommersiella ursprunget för dessa varor, vilka avser filmen eller rollfiguren Dr. No, är detsamma som för filmerna i James Bond-serien.

28

Slutsatsen är densamma när det gäller miniatyrbilar eller klockor som framställts av de företag som har licens att för dessa varor använda kännetecknen Dr. No och Dr. NO. I dessa två fall är användningen av kännetecknen endast beskrivande och ger konsumenterna den uppfattningen att den aktuella bilen är den som använts i filmen Dr. No eller att klockan motsvarar filmen Dr. No i den samling av klockor som framställts till minne av 40-årsjubileet av filmerna i James Bond-serien. Det framgår dessutom av handlingarna rörande miniatyrbilarna att de uppgifter om kommersiellt ursprung som sökanden använt för dessa varor är ”James Bond”, ”007” och ”Gun Symbol”. Dessa uppgifter anger, som i de fall som prövats i punkt 27 ovan, att varornas kommersiella ursprung är detsamma som för andra Bondvaror.

29

Även om det antas att kännetecknen Dr. No och Dr. NO har använts som uppgift om kommersiellt ursprung för de figurer som baseras på rollfigurerna i filmerna och som framställts av ett företag som har licens för dessa varumärken, särskilt genom användning av de aktuella kännetecknen med angivande av symbolen ”™”, har sökanden inte kunnat visa att kännetecknen Dr. No och Dr. NO har använts som varumärken före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Det framgår nämligen av de handlingar som ingetts att figurerna Dr. No inte släpptes ut på marknaden förrän i augusti eller september 2002, det vill säga efter den 13 juni 2001, då ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket ingavs.

30

Slutligen kan domstolens dom av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW (REG 1999, s. I-905), punkt 38, och av den i mål C-206/01, Arsenal Football Club (REG 2002, s. -10273), punkt 53, vilka sökanden har åberopat med avseende på att kännetecknen använts som varumärken, inte tillämpas i förevarande fall. Det rör sig nämligen inte om ett registrerat varumärke som använts i näringsverksamhet i endast beskrivande syfte eller för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster på marknaden. Det ska däremot fastställas huruvida de aktuella kännetecknen, som överensstämmer med en filmtitel, har använts som varumärken före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Sökanden har inte styrkt att så är fallet.

31

Eftersom det inte har visats att kännetecknen Dr. No och Dr. NO har använts som uppgift om kommersiellt ursprung före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket kan de inte betraktas som välkända varumärken i den mening som avses i artikel 8.2 c i förordning nr 40/94 och i artikel 6a i Pariskonventionen. Det är således inte nödvändigt att pröva huruvida de aktuella kännetecknen är välkända i en medlemsstat i den mening som avses i sistnämnda bestämmelse. Eftersom kännetecknen inte utgör äldre varumärken i den mening som avses i artikel 8.2 c i förordning nr 40/94 saknas anledning att pröva huruvida det föreligger risk för förväxling mellan de ifrågavarande kännetecknen. Talan kan följaktligen inte vinna bifall på den första grunden.

32

Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet inte är tillräckligt motiverat i den del överklagandenämnden slog fast att överklagandet inte kunde vinna bifall på den grund som avsåg åsidosättande av artikel 8.4 i förordning nr 40/94, och att det förhållandet att det saknades bevis för att kännetecknen använts inte innebar att överklagandenämnden kunde underlåta att uttala sig om de frågor som uppkommit.

33

Harmoniseringsbyrån har yrkat att denna grund ska underkännas.

34

Av den motivering som krävs enligt artikel 73 i förordning nr 40/94 ska det, enligt fast rättspraxis, klart och tydligt framgå hur den som har antagit rättsakten har resonerat. Denna skyldighet har ett dubbelt syfte, nämligen dels att göra det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden, så att de kan göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för gemenskapsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet (förstainstansrättens dom av den 3 december 2003 i mål T-16/02, Audi mot harmoniseringsbyrån (TDI), REG 2003, s. II-5167, punkterna 87 och 88, och av den i mål T-304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s  II-927, punkt 43).

35

Enligt artikel 8.4 i förordning nr 40/94 kan förekomsten av ett äldre icke registrerat varumärke eller ett annat kännetecken än ett varumärke utgöra grund för en invändning förutsatt att följande villkor är uppfyllda. Kännetecknet ska användas i näringsverksamhet, användningen ska ha mer än bara lokal omfattning, kännetecknet ska ge innehavaren rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke och rätten till kännetecknet ska ha förvärvats, i enlighet med nationell rätt i den medlemsstat där det har använts, före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket (se förstainstansrättens dom av den 12 juni 2007 i de förenade målen T-53/04–T-56/04, T-58/04 och T-59/04 Budějovický Budvar mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDWEISER), REG 2007, s. II-57, punkt 71, i de förenade målen T-60/04–T-64/04, Budějovický Budvar mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUD), REG 2007, s. II-58, punkt 69, och i de förenade målen T-57/04 och T-71/04, Budějovický Budvar mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDWEISER), REG 2007, s. II-1829, punkt 86). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en invändning som grundar sig på förekomsten av ett icke registrerat varumärke eller andra kännetecken som används i näringsverksamhet i den mening som avses i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 inte kan vinna framgång när något av dessa villkor inte uppfylls av kännetecknet.

36

I förevarande fall framgår det av de argument som överklagandenämnden framfört i punkterna 29 och 30 i det angripna beslutet att sökanden inte hade visat att kännetecknen Dr. No och Dr. NO hade använts i näringsverksamhet, vilket var tillräckligt för att överklagandenämnden skulle kunna konstatera att överklagandet inte kunde vinna bifall på denna grund.

37

Som harmoniseringsbyrån har framhållit innebär den omständigheten att överklagandenämndens argument på denna punkt är kortfattade inte att beslutet är otillräckligt motiverat. Dessa argument har nämligen gjort det möjligt för sökanden att få kännedom om skälen för det beslut som överklagandenämnden fattat, så att bolaget har kunnat göra gällande sina rättigheter, och gör det även möjligt för förstainstansrätten att pröva det angripna beslutets lagenlighet (domen i det ovannämnda målet Mozart, punkt 47). Talan kan således inte vinna bifall på den andra grunden.

38

Sökanden har gjort gällande att användning i näringsverksamhet inte uppställs som villkor i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 för att de kännetecken som avses i denna artikel ska skyddas och att överklagandenämnden borde ha beaktat de åberopade nationella bestämmelserna där det föreskrivs att tredje man inte kan tillägna sig dessa kännetecken. Sökanden har även påpekat att kännetecknen inte endast används i lokal omfattning.

39

Harmoniseringsbyrån har yrkat att denna grund ska förkastas.

40

Som redan angetts i punkterna 24–29 ovan utgör användningen av kännetecknet Dr. No på omslag till videofilmer, dvd:er, musikinspelningar, böcker, tecknade serier, affischer, miniatyrbilar och klockor inte en användning som varumärke. Kännetecknen Dr. No och Dr. NO kan följaktligen inte betraktas som icke registrerade varumärken. När det gäller filmfigurerna har sökanden inte heller visat att dessa har använts före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Sökanden kan således inte vinna framgång med en invändning som grundar sig på förekomsten av ett äldre icke registrerat varumärke vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.

41

Det följer dessutom av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 jämförd med artikel 52.2 i samma förordning (nu artikel 53.2 i förordning nr 207/2009) att upphovsrättsligt skydd inte kan åberopas inom ramen för ett invändningsförfarande, utan endast inom ramen för ett förfarande om ogiltighetsförklaring av det ifrågavarande gemenskapsvarumärket.

42

När det gäller sökandens argument att kännetecknen Dr. No och Dr. NO är skyddade enligt artikel 8.4 i förordning nr 40/94 som särskiljande titel på en film, ska det påpekas att en titel på ett konstnärligt verk i vissa nationella rättsordningar skyddas som ett särskiljande kännetecken utanför det upphovsrättsliga området mot användning av ett yngre varumärke. I sådana fall kan en titel på ett konstnärligt verk betraktas som ett annat kännetecken än ett varumärke i den mening som avses i artikel 8.4 i förordning nr 40/94.

43

Enligt riktlinjerna om förfarandet vid harmoniseringsbyrån (del C, rubricerad ”Invändning”), vilka sökanden har åberopat till stöd för sin talan, föreskrivs i Markengesetz (den tyska varumärkeslagen), som är en av de olika nationella lagar som nämns, ett sådant skydd mot ett yngre varumärke som förorsakar risk för förväxling med en sådan titel som nu är i fråga, om denna titel har särskiljningsförmåga och används i näringsverksamhet. Ett liknande skydd föreskrivs i svensk rätt för titlar på litterära och konstnärliga verk som har särskiljningsförmåga. Enligt nämnda riktlinjer, vilka sökanden har åberopat som bevisning till styrkande av innehållet i nationell rätt, föreskrivs emellertid, i motsats till vad sökanden har hävdat, i grekisk rätt endast ett liknande skydd för titlar på periodiska tidskrifter. Enligt spansk, fransk, italiensk och nederländsk rätt finns, utanför det upphovsrättsliga området, inget självständigt skydd för titlar på konstnärliga verk. Dessutom kan det varken på grundval av dessa riktlinjer eller övriga åberopade handlingar fastställas under vilka omständigheter reglerna om ”passing off” skulle medföra något annat skydd än upphovsrättsligt skydd för kännetecknen Dr. No och Dr. NO enligt rättsordningen i Förenade kungariket. Dessa rättsordningar kan således inte åberopas inom ramen för invändningsförfarandet.

44

Enligt artikel 8.4 i förordning nr 40/94 kan förekomsten av ett annat kännetecken än ett varumärke utgöra grund för en invändning mot registrering av ett gemenskapsvarumärke, om detta kännetecken uppfyller samtliga fyra villkor som nämnts i punkt 35 ovan. Enligt ordalydelsen i denna artikel utgör villkoret om användning i näringsverksamhet ett grundläggande villkor som måste uppfyllas för att det ifrågavarande kännetecknet ska skyddas mot registrering av ett gemenskapsvarumärke och som är självständigt i förhållande till de villkor som uppställs i nationell rätt för att ensamrätt ska uppnås. När det närmare bestämt gäller titlar på verk förutsätts det för att titeln ska ha använts att den har introducerats på den relevanta marknaden, det vill säga i förevarande fall i Tyskland och i Sverige, där filmtitlar skyddas som kännetecken utanför det upphovsrättsliga området.

45

Sökanden har påstått att filmen Dr. No sedan 1962 har sänts regelbundet inom Europeiska unionen och att bolaget till och med har förberett en ny serie videor och dvd:er. Sökanden har även angett att den totala vinsten härrörande från Europiska unionen överstiger 26 miljoner USD. De handlingar som sökanden har åberopat utgör dock inte tillräcklig grund för att fastställa att titeln på denna film har använts i näringsverksamhet före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket inom de områden där den är skyddad. Sökanden har nämligen inte närmare angett i vilken omfattning nämnda titel har använts på de relevanta marknaderna, vilket sökanden utan särskild svårighet hade kunnat göra genom att exempelvis lämna uppgifter om programplaneringen av filmen i biografer eller på tv, och inte heller under vilken tidsperiod filmen har distribuerats. Sökanden har endast åberopat ett utdrag från en webbsida, där det nämns att filmen Dr. No sändes i Storbritannien den 2 juni 1999. Uttalandena av sökandebolagets verkställande direktör och av den expert som utnämnts av sökanden utgör dessutom bevisning som härrör från källor som inte är oberoende i förhållande till sökanden och som därmed inte kan utgöra tillräckligt bevis för användningen av titeln (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den i mål T-303/03, Lidl Stiftung mot harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (Salvita), REG 2005, s. II-1917, punkterna 42–45). Vidare är även uppgifterna om omsättningen, vilka offentliggjorts på en annan webbsida, otillräckliga, eftersom de på ett alltför generellt sätt hänför sig till den verksamhet som sökanden bedriver utanför Förenta staterna, utan att närmare ange vare sig verksamhetens art eller de relevanta geografiska verksamhetsområdena. Av samma skäl saknar uppgifterna i en periodisk tidskrift om biljettintäkterna för filmen betydelse när det gäller användningen av kännetecknet. Slutligen är innehållet i de övriga tidningsartiklar som sökanden ingett inte av sådan art att det kan styrka användningen av kännetecknet i de angivna medlemsstaterna.

46

Eftersom sökanden inte har kunnat styrka användningen av filmtiteln Dr. No i de medlemsstater där den är skyddad mot användning av ett yngre varumärke saknas anledning att pröva huruvida titeln uppfyller övriga villkor för att skyddas som ett sådant kännetecken enligt nationell rätt. Talan kan således inte vinna bifall på den tredje grunden och ska därför ogillas i sin helhet.

47

Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)

följande: