Mål T‑153/04

Ferriere Nord SpA

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Böter – Överträdelse av artikel 81 EG – Kommissionens befogenhet i fråga om verkställande av påföljder – Preskription – Artiklarna 4 och 6 i förordning (EEG) nr 2988/74 – Upptagande till sakprövning”

Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 27 september 2006 

Sammanfattning av domen

1.     Talan om ogiltigförklaring – Materiellt tillämpningsområde

(Artiklarna 230 EG, 238 EG och 249 EG)

2.     Konkurrens – Böter – Preskriptionstider enligt förordning nr 2988/74

(Rådets förordning nr 2988/74, artikel 4)

3.     Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Beslut – Begrepp

(Artiklarna 230 EG och 249 EG)

1.     En betalningsuppmaning, avseende den obetalda delen av böter för överträdelse av konkurrensreglerna, som påförts genom ett beslut av kommissionen i den mening som avses i artikel 249 EG, med upplysningen om utnyttjande av bankgarantin, utgör en form av verkställighet av detta beslut och är att anse som myndighetsutövning.

Även om det föreligger ett avtalsförhållande mellan en bank och kommissionen, det vill säga bankgarantin, som har sin grund i det bötfällda företagets förpliktelser gentemot kommissionen och att nämnda bankgaranti innehåller en skiljedomsklausul i den mening som avses i artikel 238 EG, utgör inte bestridandet av nämnda betalningsuppmaning en tvist av avtalsrättslig karaktär grundad på bankgarantin, vilket därmed skulle innebära att förordning nr 2988/74 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler inte skulle tillämpas.

Härav följer att talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG utgör den lämpliga formen av talan för att kontrollera lagenligheten av de ifrågasatta rättsakterna.

(se punkterna 39–42)

2.     Genom rådets förordning (EEG) nr 2988/74 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler inrättades heltäckande bestämmelser, i vilka det i detalj fastställs inom vilka frister kommissionen har rätt att ålägga företag som är föremål för förfaranden med tillämpning av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna böter, utan att gå emot det grundläggande kravet på rättssäkerhet.

Härav följer att enbart förekomsten av ett avtalsförhållande mellan en bank och kommissionen, det vill säga en bankgaranti som ställts till säkerhet för betalning av böter som påförts på grund av överträdelser av konkurrensreglerna inte innebär att en eventuell preskription av kommissionens befogenhet att verkställa beslutet om böter i enlighet med artikel 4 i förordningen upphör.

Det är av ringa betydelse om bankgarantin kan kvalificeras som accessorisk till huvudförpliktelsen, för vilken den utgör säkerhet, eller om den tvärtom, på grund av att det rör sig om en first-demandgaranti, är självständig.

(se punkterna 45–46)

3.     Med ett beslut i den mening som avses i artikel 249 EG avses alla rättsakter som väsentligt och slutgiltigt förändrar adressatens rättsliga ställning.

Så är fallet vad gäller en betalningsuppmaning till sökanden avseende den resterande skulden gällande böter som påförts på grund av överträdelser av konkurrensreglerna i kombination med hot om att utnyttja bankgarantin om betalning inte sker, när kommissionens befogenhet att verkställa beslutet om att påföra böterna har preskriberats.

(se punkterna 54–57)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen)

den 27 september 2006 (*)

”Konkurrens – Böter – Överträdelse av artikel 81 EG – Kommissionens befogenhet i fråga om verkställande av påföljder – Preskription – Artiklarna 4 och 6 i förordning (EEG) nr 2988/74 – Upptagande till sakprövning”

I mål T‑153/04,

Ferriere Nord SpA, Osoppo (Italien), företrätt av advokaterna W. Viscardini och G. Donà,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av A. Nijenhuis och A. Whelan, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten A. Colabianchi,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut, vilka meddelades genom en skrivelse av den 5 februari 2004 och genom ett telefaxmeddelande av den 13 april 2004, avseende den obetalda delen av de böter som sökanden påfördes av kommissionen genom beslut 89/515/EEG av den 2 augusti 1989 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.553 – Svetsade armeringsnät) (EGT L 260, s. 1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)

sammansatt av ordföranden R. García-Valdecasas samt domarna J.D. Cooke och V. Trstenjak,

justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 7 februari 2006,

följande

Dom

 Tillämpliga bestämmelser

1       Rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler har bland annat följande lydelse:

”Artikel 4

Preskriptionstiden i fråga om verkställande av påföljder.

1. En preskriptionstid på fem år gäller för kommissionens befogenhet att verkställa beslut om åläggande av böter, sanktionsavgifter eller viten för överträdelser av Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- eller konkurrensregler.

2. Preskriptionstiden skall räknas från och med den tidpunkt när beslutet träder i kraft.

Artikel 5

Avbrott i preskriptionstiden i fråga om verkställande av påföljder.

1. Preskriptionstiden i fråga om verkställande av påföljder avbryts

a)      genom underrättelse av ett beslut om ändring av det ursprungliga bötes-, sanktionsavgifts- eller vitesbeloppet eller om avslag på en begäran om en sådan ändring,

b)      genom åtgärder som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstat på kommissionens begäran för att driva in böter, sanktionsavgifter eller viten.

2. Efter varje avbrott börjar preskriptionstiden att löpa på nytt.

Artikel 6

Tillfälligt upphävande av preskriptionstiden i fråga om verkställande av påföljder

Preskriptionstiden i fråga om verkställande av påföljder skall upphävas så länge som

a)      en betalningsfrist har medgetts …”

 Bakgrund till tvisten

2       Den 2 augusti 1989 antog kommissionen beslut 89/515/EEG om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.553 – Svetsade armeringsnät) (EGT L 260, s. 1, nedan kallat armeringsnätbeslutet), i vilket den bland annat konstaterade att Ferriere Nord SpA hade deltagit i en rad överträdelser på gemenskapsmarknaden för svetsade armeringsnät och påförde sökanden böter på 320 000 ecu.

3       Enligt artikel 4 i armeringsnätbeslutet skulle de påförda böterna betalas inom tre månader efter delgivningen av nämnda beslut. I detta beslut angavs vidare att på detta bötesbelopp skulle erläggas dröjsmålsränta från utgången av denna frist, enligt den räntesats som Europeiska fonden för monetärt samarbete tillämpade för sina transaktioner i ecu den första arbetsdagen i den månad som armeringsnätbeslutet antogs, höjd med 3,5 procent, det vill säga en ränta på 12,5 procent.

4       Sökanden delgavs armeringsnätbeslutet genom en skrivelse av den 9 augusti 1989. I denna skrivelse angavs att kommissionen vid utgången av den betalningsfrist som fastställts i beslutet skulle vidta åtgärder för att driva in sin fordran höjd med ränta på 12,5 procent räknat från utgången av betalningsfristen. I beslutet preciserades att för det fall talan om ogiltigförklaring väcktes mot detta beslut skulle kommissionen inte vidta några indrivningsåtgärder under den tid som den rättsliga processen varar, om, innan utgången av betalningsfristen:

” –      … en ränta … på 10,5 procent löper på fordran från detta datum …,

–       … en bankgaranti som är godtagbar för kommissionen, i enlighet med den bifogade modellgarantin, och som täcker såväl huvudfordran som förhöjd ränta, ställs senast detta datum genom rekommenderat brev ställt till … kommissionens revisor”.

5       Den 18 oktober 1989 väckte sökanden talan vid förstainstansrätten om ogiltigförklaring av armeringsnätbeslutet (mål T-143/89).

6       Den 26 oktober 1989 utfärdade Banco di Roma, på uppdrag av sökanden, bankgaranti nr 1957 (nedan kallad bankgarantin), i enlighet med den modellgaranti som bifogats kommissionens skrivelse av den 9 augusti 1989, med följande villkor:

”… vi bekräftar att vi garanterar Ferriere Nords betalning … till kommissionen …

–       av det bötesbelopp på 320 000 ecu som påförts Ferriere Nord …

–       av ränta på detta belopp från den 15 november 1989 till dess betalning sker med en räntesats … på 10,5 procent.

Denna utfästelse kan inte återkallas utan kommissionens medgivande …

I den mån det behövs avstår borgensmannen från att tillämpa de bestämmelser som rör subsidiärt och delat borgensansvar.

Förevarande first-demandgaranti skall infrias på begäran vid delgivning av ett avgörande av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt i målet Feriere Nord … mot kommissionen, genom rekommenderat brev.

För alla betalningar som görs i nationell valuta görs omräkningen till ecu till den kurs som gällde dagen innan betalningsdagen.

Alla tvister med anledning av förevarande garanti skall prövas vid Europeiska gemenskapernas domstol i Luxemburg.”

7       Genom dom av den 6 april 1995 i mål T-143/89, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1995, s. II-917), ogillade förstainstansrätten den ovan i punkt 5 nämnda talan.

8       Sökanden överklagade den 19 juni 1995 förstainstansrättens dom. Genom dom av den 17 juli 1997 i mål C‑219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), ogillade domstolen detta överklagande.

9       Genom en skrivelse av den 28 juli 1997 ansökte sökanden om att kommissionen skulle sänka bötesbeloppet och räntan. Sökanden gjorde gällande att det, på grund av den kraftiga devalvering av den italienska liren (ITL) som hade skett mellan armeringsnätbeslutet och den ovan i punkt 8 nämnda domen av den 17 juli 1997, Ferriere Nord mot kommissionen, samt den tid som det rättsliga förfarandet hade varat, närmare åtta år, inte var skäligt att kräva att sökanden skulle betala hela beloppet samt ränta såsom den fastställs i armeringsnätbeslutet.

10     Genom en skrivelse av den 11 september 1997, vilken delgavs den 18 september, avslog kommissionen sökandens ansökan.

11     Genom ett rekommenderat brev av den 2 december 1997, vilket mottogs den 10 december samma år, begärde sökandebolaget att kommissionen på nytt skulle pröva dess ansökan, bland annat med motiveringen att den italienska lirans utträde ur det europeiska monetära systemet, när denna valuta just hade devalverats, inte hade kunnat förutses vid tiden för ställandet av bankgarantin.

12     I samma skrivelse angav sökandebolaget vidare att det dessutom gjort en utbetalning av 483 840 000 ITL, vilket motsvarar bötesbeloppet på 320 000 ecu enligt den växlingskurs som gällde 1989. Detta belopp krediterades på kommissionens konto den 15 december 1997 med ett värde motsvarande 249 918 ecu.

13     Kommissionen besvarade inte skrivelsen av den 2 december 1997.

14     Genom en skrivelse av den 5 februari 2004 (nedan kallad skrivelse av den 5 februari 2004) meddelade kommissionen sökandebolaget att det belopp som det hade att erlägga per den 27 februari 2004 uppgick till totalt 564 402,26 euro (det vill säga bötesbeloppet på 320 000 ecu minskat med de 249 918 ecu som hade betalats den 15 december 1997 och ökat med ränta på kapitalbeloppet för perioden den 17 november 1989–27 februari 2004). Kommissionen uppmanade sökanden att snarast betala denna skuld och angav att den, när skulden väl betalats, skulle medge att bankgarantin upphörde.

15     Genom en skrivelse av den 25 februari 2004 invände sökandebolaget att de krav som framfördes i skrivelse av den 5 februari 2004 var ogrundade och hade framställts för sent. Sökandebolaget hävdade bland annat att den preskriptionstid på fem år som föreskrivs i artikel 4 i förordning nr 2988/74 hade löpt ut den 18 september 2002 och att kommissionen under dessa omständigheter inte längre kunde göra sin fordran gällande mot sökanden eller utnyttja bankgarantin.

16     Genom ett telefaxmeddelande av den 13 april 2004 (nedan kallat telefaxmeddelande av den 13 april 2004) svarade kommissionen sökandebolaget att vad gäller preskriptionen enligt artikel 4 i förordning nr 2988/74 så är denna bestämmelse inte tillämplig i det aktuella fallet, eftersom en oåterkallelig bankgaranti har ställts vilket innebär att preliminär betalning kan sägas ha erlagts varmed indrivningsåtgärder inte behövdes. Kommissionen medgav även att den inte hade erinrat sökandebolaget om betalningen av skulden efter domstolens dom, i vilken armeringsnätbeslutet bekräftades, och accepterade att ränta inte skulle utgå efter fem månader från det att denna dom avkunnats, det vill säga från den 17 december 1997. Härav följer att kommissionen fortsättningsvis gjorde gällande en fordran på 341 932,32 euro i stället för de 564 402,26 euro som angavs i skrivelsen av den 5 februari 2004. Kommissionen angav vidare att om betalning ej hade skett den 30 april 2004 skulle den utnyttja bankgarantin.

 Förfarandet och parternas yrkanden

17     Sökanden har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 april 2004, väckt förevarande talan.

18     På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor vid förhandlingen den 7 februari 2006.

19     Sökandebolaget har yrkat att förstainstansrätten skall

–       ogiltigförklara de beslut som avses i skrivelsen av den 5 februari 2004 och i telefaxmeddelandet av den 13 april 2004 (nedan kallade de ifrågasatta rättsakterna),

–       förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

20     Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

–       i första hand avvisa talan eftersom den grundas på artikel 230 EG,

–       i andra hand ogilla talan,

–       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

 Parternas argument

 Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

21     Kommissionen har i första hand anfört att förevarande talan inte kan tas upp till sakprövning eftersom de ifrågasatta rättsakterna inte utgör beslut i den mening som avses i artikel 249 EG, av vilka sökanden lidit skada. Talan kan följaktligen inte väckas mot dessa rättsakter.

22     De ifrågasatta rättsakterna utgör nämligen endast en uppmaning att betala det belopp som inte har reglerats av den skuld som följer av armeringsnätbeslutet och av skrivelsen av den 11 september 1997 och medför inga ytterligare rättsverkningar beträffande det bötesbelopp som enligt dessa rättsakter skall betalas. De utgör endast en bekräftelse på dessa, utom vad avser den nedsättning av räntan som meddelades i telefaxmeddelandet av den 13 april 2004 och som inte bestritts av sökanden.

23     Sökandebolaget har i sak gjort gällande att preskriptionstiden för kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet i enlighet med artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 löpte ut innan de ifrågasatta rättsakterna antogs (se nedan punkterna 24–27). Med anledning av detta framställde kommissionen, när den tillsände sökanden de ifrågasatta rättsakterna, i vilka det uppmanades att betala sin skuld vid fara för att bankgarantin skulle utnyttjas om betalning uteblev, ett betalningskrav som tillförde ett nytt element till armeringsnätbeslutet och till skrivelsen av den 11 september 1997. Följaktligen är de ifrågasatta rättsakterna inte bekräftande rättsakter till detta beslut och denna skrivelse.

 Prövning i sak

24     Till stöd för sin talan har sökanden anfört en enda grund, nämligen att artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 har åsidosatts. Detta eftersom kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet hade preskriberats vid tiden för antagandet av de ifrågasatta rättsakterna.

25     Armeringsnätbeslutet fick nämligen laga kraft då domen i det i punkt 8 ovan nämnda målet Ferriere Nord mot kommissionen avkunnades den 17 juli 1997. Preskriptionstiden på fem år började därför enligt artikel 4 i förordning nr 2988/74 löpa vid delgivningen av denna dom. Preskriptionstiden avbröts emellertid, i enlighet med artikel 5.1 a i denna förordning, genom kommissionens skrivelse av den 11 september 1997 vilken delgavs den 18 september. Preskriptionstiden började således löpa på nytt denna dag. Då inga andra avbrott skett preskriberades kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet fem år senare, det vill säga den 18 september 2002.

26     Det följer av ovanstående att då de ifrågasatta rättsakterna antogs var kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet preskriberad, inte endast i förhållande till sökanden utan även i förhållande till Banco di Roma.

27     Sökandebolaget har bestritt kommissionens argumentation, enligt vilken artikel 4 i förordning nr 2988/74 inte är tillämplig i förevarande fall, eftersom det anser att argumentationen är konstruerad och saknar rättslig grund. Sökandebolaget har bland annat gjort gällande att den förpliktelse som uppkommer genom ställande av säkerhet enligt rättspraxis är av accessorisk karaktär, i den meningen att borgenären endast kan kräva betalning av borgensmannen om den skuld som denne tecknat borgen för har förfallit till betalning (domstolens dom av den 15 maj 2003 i mål C-266/01, TIARD, REG 2003, s. I-4867, punkt 29).

28     Kommissionen har hävdat att sökandens argument om preskription av dess befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet, i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 2988/74, är ogrundat och att nämnda förordning inte skall tillämpas på grund av bankgarantin.

29     Kommissionen anser att förfarandet för att utnyttja bankgarantin i förhållande till Banco di Roma inte kan jämställas med förfarandet för verkställighet av armeringsnätbeslutet. Bankens skyldighet till följd av bankgarantin är nämligen av avtalsrättslig natur, vilket rättfärdigar att alla tvister rörande bankgarantin hänskjuts till domstolen på grundval av artikel 238 EG, medan den skyldighet som åvilar sökanden följer av artikel 256 EG.

30     Kommissionen har vidare gjort gällande att bankgarantin utgör en särskild och självständig förpliktelse i förhållande till sökandens förpliktelse att betala böterna. Kommissionen har anfört att bankgarantin är en first-demandgaranti, att Banco di Roma förbundit sig att i den mån det behövs avstå från att tillämpa de bestämmelser som rör subsidiärt och delat borgensansvar och att utfästelsen inte kan återkallas utan kommissionens skriftliga medgivande. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att dess avtalsförhållande till Banco di Roma är oberoende av dess förhållande till sökanden.

31     Kommissionen har för det tredje hävdat att rättssäkerhetsprincipen inte kräver att den preskriptionstid som föreskrivs i förordning nr 2988/74 tillämpas analogt på avtalsförhållandena. Avtalsförhållandet är i sig självt tillräckligt för att säkerställa rättssäkerheten vad gäller preskription. Om den italienska lagstiftningen är tillämplig på bankgarantin skulle en preskriptionstid på tio år gälla och det skulle inte vara nödvändigt för kommissionen att vidta indrivningsåtgärder avseende armeringsnätbeslutet eftersom den då kunde göra sin fordran gällande hos Banco di Roma på grundval av bankgarantin.

32     Kommissionen har slutligen gjort gällande att bankgarantin inte kan anses vara enbart accessorisk i förhållande till det ursprungliga avtalsförhållandet mellan kommissionen och sökandebolaget. Domen i det ovan i punkt 27 nämnda målet TIARD, vilken har åberopats av sökandebolaget, saknar relevans i förevarande mål eftersom den avser ett system för säkerheter till vilka den aktuella bankgarantin på grund av sina speciella villkor inte kan hänföras. Kommissionen har vidare hävdat att det inte hade varit i dess intresse att acceptera en sådan accessorisk säkerhet i stället för betalning av böterna.

33     I andra hand har kommissionen gjort gällande att även om preskriptionen i förordning nr 2988/74 anses vara tillämplig på bankgarantin, vilket inte är fallet, skall accepterandet av denna garanti anses innebära att en betalningsfrist i den mening som avses i artikel 6 a i denna förordning beviljas. Detta skulle innebära att preskriptionstiden upphävdes tillfälligt. Ett sådant accepterande innebär nämligen en betalningsfrist i flera avseenden. Det befriar företaget från att omedelbart betala böterna och gör det möjligt att vänta med en sådan betalning till dess kommissionen kräver betalning utan att det är nödvändigt att ansöka om att gemenskapsdomstolen upphäver verkställigheten av bötesbeslutet. Dessutom skulle, om bankgarantin inte ansågs som en betalningsfrist, detta leda till att företagen uppmuntrades att inte betala de böter som de påförts när bötesbesluten vunnit laga kraft.

34     Vidare anser kommissionen att utnyttjandet av garantin inte utgör sådan myndighetsutövning mot vilken talan kan väckas med stöd av artikel 230 EG. Det rör sig i stället om en avtalsrättslig förpliktelse för vilken domstolsprövning enligt den skiljedomsklausul som återfinns i bankgarantin är förbehållen gemenskapsdomstolen. De rättsakter som kommissionen antar inom ramen för en avtalsrelation som omfattas av gemenskapsdomstolens behörighet enligt artikel 238 EG kan i princip inte samtidigt vara föremål för en ogiltighetstalan enligt artikel 230 EG.

35     Av ”hänsyn till rättvisa och processekonomi” inbjuder kommissionen förstainstansrätten att omkvalificera förevarande talan vilken väckts av ett enskilt rättssubjekt till en talan enligt artikel 238 EG om tillämpningen av den avtalade garantin.

 Förstainstansrättens bedömning

36     Då argumentet att kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet är preskriberad, i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 2988/74, används av sökandebolaget, såväl för att bemöta kommissionens invändning om rättegångshinder, vad gäller frågan huruvida talan kan upptas till sakprövning, (ovan punkt 23) som vad gäller grunden för talan (ovan punkt 24), skall det först prövas huruvida en sådan preskription har inträtt.

 Preskriptionen

37     Först skall prövas huruvida artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 är tillämplig i förevarande mål, vilket sökandebolaget har hävdat.

38     Det skall därför för det första avgöras huruvida de ifrågasatta rättsakterna utgör myndighetsutövning eller, vilket kommissionen har hävdat, är av avtalsrättslig karaktär.

39     Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att det i de ifrågasatta rättsakterna, under rubriken ”syfte”, uttryckligen hänvisas till det förfarande som lett fram till antagandet av armeringsnätbeslutet. Betalningsuppmaningen, med upplysningen om utnyttjande av bankgarantin, utgör således en form av verkställighet av armeringsnätbeslutet. De ifrågasatta rättsakterna, vilka antagits på grundval av ett beslut av kommissionen i den mening som avses i artikel 249 EG, utgör sålunda myndighetsutövning.

40     Dessutom, även om det är riktigt att avtalsförhållandet mellan Banco di Roma och kommissionen, det vill säga bankgarantin, har sin grund i sökandens förpliktelser gentemot kommissionen och att nämnda bankgaranti innehåller en skiljedomsklausul i den mening som avses i artikel 238 EG, erinrar förstainstansrätten emellertid om att kommissionen i telefaxmeddelandet av den 13 april 2004 enbart nämnde utnyttjandet av bankgarantin i den händelse betalning inte skulle ske och att bankgarantin inte alls nämns i skrivelsen av den 5 februari 2004.

41     Av detta följer att förevarande mål, i motsats till vad kommissionen har hävdat, inte utgör en tvist av avtalsrättslig karaktär grundad på bankgarantin, vilket därmed skulle kunna innebära att förordning nr 2988/74 inte skulle tillämpas i målet.

42     Talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG utgör den lämpliga formen av talan för att kontrollera lagenligheten av de ifrågasatta rättsakterna (se för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juni 2005 i mål T-265/03, Helm Düngemittel mot kommissionen, REG 2005, s. II-2009, punkt 38 och där angiven rättspraxis). Att omkvalificera förevarande talan till en talan som grundas på artikel 238 EG, vilket föreslagits av kommissionen, skulle således, förutom att det skulle vara oförenligt med föremålet för talan som det fastställts av sökanden i såväl ansökan som repliken, vara rättsstridigt.

43     De ifrågasatta rättsakterna, vilka antagits inom ramen för verkställigheten av armeringsnätbeslutet, utgör således myndighetsutövning.

44     Vad gäller de argument som kommissionen har gjort gällande och som anges ovan i punkterna 28–31 är det, för att underkänna dessa, tillräckligt att åter understryka (se ovan punkterna 40–41) att föremålet för förevarande talan inte är utnyttjandet av bankgarantin.

45     Vad gäller kommissionens argument att enbart förekomsten av bankgarantin medför att förordning nr 2988/74 (se punkt 28 in fine) inte skall tillämpas på huvudförpliktelsen mellan sökanden och kommissionen, erinrar förstainstansrätten om att avtalsförhållandet mellan Banco di Roma och kommissionen inte innebär att en eventuell preskription av kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet i enlighet med artikel 4 i förordningen upphör. Genom förordning nr 2988/74 inrättades nämligen heltäckande bestämmelser i vilka det i detalj fastställs inom vilka frister kommissionen har rätt att ålägga företag som är föremål för förfaranden med tillämpning av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna böter, utan att gå emot det grundläggande kravet på rättssäkerhet (se för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T-213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 324).

46     Det är av ringa betydelse om bankgarantin, vilket sökanden har hävdat, kan kvalificeras som accessorisk till huvudförpliktelsen, för vilken den utgör säkerhet, eller om den tvärtom, på grund av att det rör sig om en first-demandgaranti, är självständig (ovan punkterna 27 och 32).

47     Det skall därför undersökas huruvida kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet hade preskriberats i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 när de ifrågasatta rättsakterna antogs.

48     Det är ostridigt att, med undantag för kommissionens skrivelse av den 11 september 1997, vilken nämns ovan i punkt 10, inget annat avbrott i preskriptionen i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 2988/74 har ägt rum efter den ovan i punkt 8 nämnda domen av den 17 juli 1997 i målet Ferriere Nord mot kommissionen.

49     Det återstår att pröva frågan huruvida preskriptionstiden har upphävts på grund av att kommissionen medgett uppskov med betalningen av en del av böterna mot att sökandebolaget ställt en bankgaranti som innebar att en betalningsfrist i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 2988/74 medgavs, något som kommissionen har hävdat (se ovan punkt 1).

50     Lösningen av denna fråga är emellertid inte avgörande för förevarande mål.

51     En sådan betalningsfrist upphör nämligen när den tidsperiod för vilken den medgetts är slut, det vill säga enligt kommissionens skrivelse av den 9 augusti 1989 (se ovan punkt 4) ”under den tid som den rättsliga processen varar”. I förevarande fall upphörde betalningsfristen i och med att domstolens dom avkunnades, det vill säga den 17 juli 1997 (se ovan punkt 8). Med tillämpning av artikel 4.2 i förordning nr 2988/74 började preskriptionstiden löpa denna dag.

52     Något upphävande av preskriptionstiden har följaktligen inte skett efter domstolens dom av den 17 juli 1997.

53     Av detta följer att kommissionens befogenhet att verkställa påföljder i enlighet med artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 upphörde det datum som sökandebolaget angett (se ovan punkt 28), det vill säga den 18 september 2002. Följaktligen har de ifrågasatta rättsakterna, av den 5 februari och av den 13 april 2004, antagits och delgetts sökanden när kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet hade preskriberats.

 Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

54     Med ett beslut i den mening som avses i artikel 249 EG avses alla rättsakter som väsentligt och slutgiltigt förändrar adressatens rättsliga ställning (domstolens dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, REG 1971, s. 263, punkterna 33–43, svensk specialutgåva, volym 1, s. 551, och av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2268, svensk specialutgåva, volym 6, s. 225).

55     Det följer av ovanstående överväganden rörande preskriptionen (punkterna 37–53) att kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet har preskriberats. Kommissionens rätt att fordra att sökanden betalar resterande belopp hade upphört och sökanden var sedan den 18 september 2002 skyddad från alla krav på verkställighet av detta beslut från kommissionen.

56     Genom de ifrågasatta rättsakterna riktade kommissionen en betalningsuppmaning till sökanden avseende den resterande skulden och hotade att utnyttja bankgarantin om betalning inte skedde. De ifrågasatta rättakterna, vilka a priori skall anses lagenliga, förändrar således väsentligt och slutgiltigt sökandens rättsliga ställning och utgör beslut i den mening som avses i artikel 249 EG, vilka per definition inte utgör bekräftande rättsakter.

57     Invändningen om rättegångshinder kan således inte godtas.

 Prövning i sak.

58     Det följer av ovanstående överväganden rörande preskriptionen (punkterna 37–53) att kommissionens befogenhet att verkställa armeringsnätbeslutet hade preskriberats i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 när de ifrågasatta rättsakterna antogs.

59     Av detta följer att talan skall bifallas på den grunden att artikel 4.1 i förordning nr 2988/74 har åsidosatts, och följaktligen skall de ifrågasatta rättsakterna ogiltigförklaras.

 Rättegångskostnader

60     Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att svaranden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, skall sökandens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)

följande:

1)      Kommissionens beslut, vilka meddelades genom en skrivelse av den 5 februari 2004 och genom ett telefaxmeddelande av den 13 april 2004, avseende den obetalda delen av de böter som sökanden påfördes av kommissionen genom beslut 89/515/EEG av den 2 augusti 1989 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.553 – Svetsade armeringsnät), ogiltigförklaras.

2)      Kommissionen skall bära sin rättegångskostnad och ersätta sökandens rättegångskostnad.

Avkunnad i Luxemburg den 27 september 2006.

* Rättegångsspråk: italienska.