FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

LEENDERT A.GEELHOED

föredraget den 19 januari 2006¹(1)

Mål C-308/04 P

SGL Carbon AG

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

(Överklagande – Konkurrens – Grafitelektroder – Artikel 81.1 EG – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter – Meddelande om samarbete)

1.     Förevarande mål avser överklagande av SGL Carbon AG (nedan kallat SGL) av förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon Co. Ltd m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommission (nedan kallad den överklagade domen).

I –    Relevanta bestämmelser

A –    Artikel 81 EG och förordning nr 17/62

2.     Enligt artikel 81 EG är följande förbjudet: ”alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.”

3.     Kommissionen får vidta sanktionsåtgärder för sådana handlingar genom att bötfälla företag som har begått dem.

4.     Artikel 15 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 – Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(2) (nedan kallad förordning nr 17) har följande lydelse:

”1. Kommissionen får ålägga företag eller företagssammanslutningar böter om lägst etthundra och högst femtusen beräkningsenheter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet

…

b) lämnar oriktiga uppgifter till svar på en begäran enligt artiklarna 11.3, 11.5…

2. Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet

a)      överträda bestämmelserna i fördragets artikel 85.1 eller artikel 86 …

…

När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.”

B –    Riktlinjerna

5.     I kommissionens meddelande med titeln ”Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG‑fördraget”(3) (nedan kallat riktlinjerna), föreskrivs följande i skälen:

”De principer som anges … bör göra det möjligt att säkerställa öppenheten och objektiviteten i kommissionens beslut, både i förhållande till företagen och i förhållande till EG-domstolen, samtidigt som de bekräftar det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren har givit kommissionen för att fastställa böter på upp till 10 % av företagens totala omsättning. Detta utrymme bör emellertid utgöra ett led i en sammanhängande och icke diskriminerande politik som är anpassad efter de mål som eftersträvas vid bekämpningen av överträdelser av konkurrensreglerna.

Den nya metod som används för att fastställa bötesbeloppet kommer hädanefter att följa nedanstående schema. Detta bygger på ett grundbelopp som kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter.”

C –    Meddelandet om samarbete

6.     I sitt meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden(4) (nedan kallat meddelandet om samarbete) definierade kommissionen de villkor på vilka ett företag som samarbetar med kommissionen vid dess undersökning kan befrias från böter eller beviljas nedsättning av de böter som annars skulle ha ålagts det, i enlighet med avsnitt A punkt 3 i detta meddelande.

7.     Avsnitt A punkt 5 i meddelandet om samarbete har följande lydelse:

”Ett företags samarbete med kommissionen är endast en faktor bland flera som kommissionen beaktar vid fastställande av ett bötesbelopp. …”

D –    Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

8.     I artikel 4 i tilläggsprotokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) föreskrivs följande:

”1. Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

2. Bestämmelserna i föregående punkt skall inte utgöra hinder mot att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel har begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet.”

II – Faktiska omständigheter och bakgrund till antagandet av det omtvistade beslutet

9.     I den överklagade domen sammanfattade förstainstansrätten de faktiska omständigheterna i talan på följande sätt:

”1. Kommissionen konstaterade i beslut 2002/271/EG … att ett flertal företag hade medverkat i en rad avtal och samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) inom sektorn för grafitelektroder.

2. Grafitelektroder används främst vid stålproduktion i elektriska ljusbågsugnar. Stålproduktionen i ljusbågsugnar är i princip en återvinningsprocess, varvid stålskrot omvandlas till nytt stål, till skillnad från den traditionella metoden för utvinning av råjärn ur malm i masugnar. Nio elektroder som sammankopplas till stavar om tre används i vanliga elektriska ljusbågsugnar för att smälta stålskrot. På grund av intensiteten i smältprocessen förbrukas en elektrod på ungefär åtta timmar. Tillverkningstiden för en elektrod är omkring två månader. Det finns inga produkter som kan ersätta grafitelektroder.

3. Efterfrågan på grafitelektroder är direkt kopplad till produktionen av stål i ljusbågsugnar. Kunderna är framför allt stålproducenter vilka står för omkring 85 procent av efterfrågan. År 1998 uppgick världens samlade råstålsproduktion till 800 miljoner ton, varav 280 miljoner ton producerades i ljusbågsugnar …

…

5. Under 1980-talet ledde teknikförbättringar till en avsevärd minskning av förbrukningen av elektroder per ton producerat stål. Stålindustrin genomgick också en större omstrukturering under denna period. Som ett resultat av den avmattade efterfrågan på elektroder inleddes en omstruktureringsprocess av den världsomspännande elektrodindustrin. Flera fabriker lades ned.

6. Nio producenter i västvärlden försåg under år 2001 europamarknaden med grafitelektroder …

7. Med stöd i artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 …, undersökte kommissionstjänstemän den 5 juni 1997 samtidigt och utan förvarning ….

8. Samma dag utförde tjänstemän vid Federal Bureau of Investigation (FBI) husrannsakan i Förenta staterna hos ett antal producenter. Dessa undersökningar ledde till att åtal för kartellbildning väcktes mot SGL, … Alla de anklagade erkände sig skyldiga till åtalspunkterna och gick med på att betala de böter som fastställdes till 135 miljoner US-dollar (USD) för SGL, …

…

10. En grupp köpare väckte i Förenta staterna talan om tredubbelt skadestånd (triple damages) mot …, SGL, …

11. … i Kanada … [i] juli 2000 erkände sig SGL också skyldigt och gick med på att betala böter på 12,5 miljoner CAD för samma överträdelse. Kanadensiska stålproducenter väckte i juni 1998 talan mot … SGL, … för kartellbildning.

12. Kommissionen sände den 24 januari 2000 ett meddelande om anmärkningar till de berörda företagen. Det administrativa förfarandet avslutades genom att kommissionen den 18 juli 2001 fattade beslutet, i vilket den konstaterade att sökandeföretagen … på global nivå hade fastställt priser och delat upp de nationella och regionala marknaderna för den aktuella produkten enligt principen om ”hemmaproducenten”. Denna princip innebar att UCAR ansvarade för Förenta staterna och vissa delar av Europa och SGL för resten av Europa. …

13. I beslutet angavs vidare att följande grundprinciper gällde för samverkan:

–       Priserna på grafitelektroder skulle sättas enligt samma principer i hela världen.

–       Beslut om företagens respektive prissättning skulle endast fattas av företagens styrelseordförande eller verkställande direktörer.

–       ”Hemmaproducenten” skulle sätta marknadspriset i sitt ”närområde” och övriga producenter skulle sedan ”följa efter”.

–       På ”icke hemmamarknader”, det vill säga marknader där det inte fanns någon ”hemmaproducent” skulle priserna sättas efter överenskommelse.

–       Icke ”hemmaproducenter” skulle inte ägna sig åt aggressiv konkurrens och skulle lämna de övrigas hemmamarknader.

–       Kapaciteten skulle inte ökas (japanerna skulle minska sin kapacitet).

–       Ingen teknik skulle lämna den krets av producenter som deltog i kartellen.

14. I beslutet anges att dessa grundprinciper genomfördes genom kartellmöten på olika nivåer. Sålunda förekom ”toppmöten”, ”arbetsmöten”, möten mellan de europeiska producenterna (utan de japanska företagen), nationella och regionala möten avseende specifika marknader och bilaterala kontakter mellan företagen.

…

16. På grundval av de bedömningar av de faktiska omständigheterna och i de bedömningar i rättsligt hänseende som kommissionen gjort i beslutet ålade denna de berörda företagen böter som fastställts enligt den metod som föreskrivs i [riktlinjerna] …

17. Företagen åläggs följande bötesbelopp i artikel 3 i beslutet:

–       SGL: 80,2 miljoner euro.

…

18. I artikel 4 föreskrivs att företagen skall betala böterna inom tre månader från beslutets tillkännagivande/delgivning vid äventyr av att de åläggs att betala ränta med 8,04 procent.”

III – Förfarandet i förstainstansrätten och den överklagade domen

10.   SGL och andra företag till vilka beslutet var riktat väckte genom ansökan talan mot detta beslut, varav SGL:s ansökan inkom till förstainstansrättens kansli den 20 oktober 2001.

11.   I den överklagade domen fastslog förstainstansrätten bland annat följande:

”…

2) Mål T‑239/01, SGL mot kommissionen:

–       Det bötesbelopp som sökanden ålagts i artikel 3 i beslut 2002/271 fastställs till 69 114 000 euro.

–       Talan ogillas i övrigt.

…”

IV – Överklagandet

12.   SGL har yrkat att domstolen skall

–       delvis upphäva domen i mål T‑239/01, i den del förstainstansrätten ogillade talan i vad den riktades mot artiklarna 3 och 4 i kommissionens beslut av den 18 juli 2001, med förbehåll för de yrkanden som framställdes i första instans,

–       i andra hand göra en lämplig nedsättning av de böter som klaganden påfördes genom artikel 3 i kommissionens beslut samt av den dröjsmålsränta och ränta med anledning av förfarandet som fastställts i artikel 4 i beslutet, jämförd med kommissionens skrivelse av den 23 juli 2001,

–       i sista hand återförvisa målet till förstainstansrätten för avgörande i enlighet med domstolens tolkning av lagen, och

–       förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

13.   Kommissionen har yrkat att domstolen skall

–       ogilla överklagandet, och

–       förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

V –    Grunder och huvudargument

14.   SGL har framställt sju grunder:

–       Genom den första grunden hävdas att principen ne bis in idem har åsidosatts.

–       Den andra grunden rör fastställandet av grundbelopp, eller mer specifikt, underlåtenheten att sätta ned dem.

–       Den tredje grunden relaterar till höjningen med 25 procent av böternas grundbelopp (vid en försvårande omständighet) på grund av förvarningarna till andra medlemmar i kartellen före 1997 års undersökning.

–       Den fjärde grunden rör underlåtenheten att ta hänsyn till den högsta gränsen för böter vilken enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 är 10 procent av den totala omsättningen.

–       Den femte grunden avser en kränkning av rätten till försvar på grund av en otillräcklig tillgång till handlingar.

–       Den sjätte grunden rör klagandens förmåga att betala böterna (underlåtenhet att ta hänsyn till dennes nedsatta betalningsförmåga).

–       Den sjunde grunden avser fastställelsen av dröjsmålsränta.

VI – Bedömning

Inledande anmärkningar

15.   Klaganden i förevarande mål har, i likhet med klaganden i mål C‑289/04 P, i vilket jag också kommer att föredra mitt förslag till avgörande i dag, anfört grunder som avser vissa beståndsdelar i böterna. I mål C‑289/04 P är grunderna särskilt inriktade på avskräckningsfaktorn. I förevarande mål rör grunderna i stället vissa aspekter på processen för fastställande av bötesbelopp.

16.   Jag skall därför börja med några allmänna anmärkningar avseende rättspraxis när det gäller kommissionens principer för fastställande av bötesbelopp.

17.   För det första anförde domstolen i sin ofta citerade dom i målet Musique Diffusion française(5) att kommissionens uppgift naturligtvis omfattar en plikt att undersöka och vidta sanktionsåtgärder för individuella överträdelser, men också en plikt att föra en allmän politik som syftar till att på konkurrensområdet tillämpa de principer som fastställts i fördraget, och att påverka företagens beteende i denna riktning.(6)

18.   Vidare är kommissionen skyldig att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är – i syfte att fastställa bötesbeloppet – inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, utan även det sammanhang inom vilket överträdelsen har begåtts, och säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan, framför allt vad beträffar sådana överträdelser som är särskilt skadliga för förverkligandet av gemenskapens mål.(7)

19.   Domstolen anförde därmed i denna dom att den avgörande grunden för att ta ut böter är att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik.

20.   Genom denna dom och senare domar blev det tydligt att hänsyn måste tas till många olika faktorer, att kommissionen inte måste tillämpa en exakt matematisk formel, att kommissionen kan ta hänsyn till både företagets totala omsättning och omsättningen i förhållande till territorium och produkter, så länge en faktor inte är oproportionerlig jämförd med andra faktorer – och därmed att fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp inte kan ske endast genom en beräkning av den totala omsättningen.

21.   Vidare har kommissionen i sin bötespolitik ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, även om den måste ta hänsyn till de allmänna gemenskapsrättsliga principerna och inte får överskrida det omsättningstak som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17. Om kommissionen publicerar riktlinjer om fastställande av vägledande förhållningsregler för den praxis som skall följas, får den inte heller avvika från dessa riktlinjer i ett enskilt fall utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen. Det är uppenbart att kommissionen får anpassa sina riktlinjer, som inte får tillämpas förrän från och med den dag då de antas.

22.   Under tiden har kommissionen publicerat riktlinjerna. Riktlinjerna avspeglar mer eller mindre gemenskapsdomstolarnas rättspraxis. Den beräkningsmetod som anges i riktlinjerna utgjorde föremålet för en dom nyligen, vilken kallas förisolerade rör.(8) I detta avseende noterade domstolen följande: ”Den beräkningsmetod som anges i riktlinjerna innebär att ett stort antal faktorer beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar för att fastställa bötesbeloppet, däribland de fördelar som överträdelsen medför och behovet av att säkerställa att böterna är avskräckande. Domstolen finner att denna metod tvärtom på ett bättre sätt motsvarar de principer som anges i förordning nr 17 såsom de tolkats av domstolen, bland annat i domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, än vad som är fallet beträffande kommissionens tidigare praxis som klagandena åberopat, där den relevanta omsättningen spelade en framträdande roll och tillämpades relativt schablonmässigt.”(9) Den anförde också att ”… riktlinjerna präglas av flexibilitet, som gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15 i förordning nr 17, såsom den tolkats av domstolen …”.(10)

23.   Enligt riktlinjerna bedömer kommissionen bötesbeloppet i flera steg. Det första steget är att fastställa grundbeloppet, på grundval av hur allvarlig överträdelsen är (mindre allvarlig, allvarlig eller mycket allvarlig) samt dess varaktighet (kort, medellång eller lång). Kommissionen börjar med att fastställa utgångsbeloppet med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är. Om det finns en väsentlig storleksskillnad mellan de berörda företagen kan den dela in dem i grupper utifrån deras storlek och fastställa olika utgångsbelopp för varje grupp, för att ta hänsyn till den särskilda vikten och därför den verkliga effekten av varje företags kränkande beteende. Efter att ha bedömt graden av allvar hos en viss överträdelse och före bedömningen av dess varaktighet får kommissionen justera bötesbeloppet uppåt för att säkerställa att bötesbeloppet har en tillräckligt avskräckande effekt (och därmed tillämpa ”avskräckningsfaktorn”). Efter att ha ökat bötesbeloppet för varaktigheten går den vidare till nästa steg, de försvårande eller förmildrande faktorerna.

24.   När ett samarbete mellan ett företag och kommissionen kan anses vara ett samarbete i den mening som avses i meddelandet om samarbete blir nästa steg sedan tillämpningen av detta meddelande.

25.   När det tak på 10 procent som avses i artikel 15.2 i förordning nr 17 överskrids får kommissionen först sänka bötesbeloppet (som är en följd av beräkningen som grundar sig på riktlinjerna) till denna högsta nivå innan meddelandet om samarbete tillämpas för att ge detta meddelande full effekt.

26.   I förevarande mål delade kommissionen in de berörda företagen i tre kategorier efter deras relativa betydelse på den berörda marknaden, på grundval av deras globala produktomsättning och marknadsandel. De lämpliga utgångsnivåerna för bötesbeloppen fastställdes till 40 miljoner euro, 16 miljoner euro och 8 miljoner euro. SGL placerades i den högsta kategorin. Utgångsbeloppet ökades med 55 procent på grund av varaktigheten hos SGL:s överträdelse. I nästa steg ökade kommissionen grundbeloppet med 85 procent för försvårande omständigheter, av detta tillskrevs 25 procent det faktum att SGL hade förvarnat andra medlemmar i kartellen om den kommande utredningen. Det fanns inga förmildrande omständigheter. Kommissionen sänkte sedan bötesbeloppet med 30 procent i enlighet med meddelandet om samarbete. Förstainstansrätten sänkte bötesbeloppet, eftersom kommissionen inte hade gjort en riktig bedömning av SGL:s samarbete. Denna aspekt utgör föremålet för överklagandet i mål 301/04 P, i vilket jag också skall föredra mitt förslag till avgörande i dag. Förevarande överklagande är, som jag redan har sagt, i stor utsträckning inriktat på de olika stegen i processen för fastställande av bötesbeloppet.

27.   Innan jag undersöker de olika grunderna vill jag notera att i samband med ett överklagande är syftet med domstolens granskning för det första att undersöka i vilken utsträckning förstainstansrätten på ett juridiskt riktigt sätt tog hänsyn till alla de nödvändiga faktorerna för att bedöma graden av allvar i ett visst beteende mot bakgrund av artikel 81 EG och artikel 15 i förordning nr 17 och för det andra att pröva huruvida förstainstansrätten uppfyllde en tillräcklig juridisk standard i sitt svar på alla argument som togs upp av klaganden i syfte att få bötesbeloppet upphävt eller nedsatt.

28.   Vidare ankommer det inte på domstolen att vid avgörandet av rättsfrågor i samband med ett överklagande göra en skälighetsbedömning som ändrar den bedömning som förstainstansrätten har gjort, med stöd av sin obegränsade prövningsrätt av det bötesbelopp som ett företag har ålagts på grund av att det har åsidosatt gemenskapsrätten.

29.   Domstolen måste därför förklara att yrkandena inte kan tas upp till sakprövning i den mån de avser en allmän omprövning av böterna.

A –    Den första grunden: överträdelse av principen ne bis in idem

30.   I första instans gjorde SGL gällande att kommissionen genom att vägra att göra avdrag i det bötesbelopp som hade fastställts genom det omtvistade kommissionsbeslutet för de bötesbelopp som redan hade ålagts i Förenta staterna och Kanada hade åsidosatt förbudet mot konkurrerande sanktioner för samma överträdelse.

31.   Som svar på detta påstående hänvisade förstainstansrätten först till tidigare rättspraxis där det anfördes att principen ne bis in idem är en allmän gemenskapsrättslig princip och att denna princip på konkurrensområdet förhindrar att ett företag blir föremål för sanktionsåtgärder av kommissionen eller görs till svarande i talan som väcks av kommissionen en andra gång med avseende på konkurrensbegränsande beteende för vilket sanktionsåtgärder redan har vidtagits mot företaget.

32.   Förstainstansrätten fann sedan i punkt 134 i den överklagade domen att principen ne bis in idem inte var tillämplig i förevarande mål eftersom det var uppenbart att de förfaranden som aktualiserats och de sanktionsåtgärder som vidtagits av kommissionen å ena sidan och myndigheterna i Förenta staterna och Kanada å andra sidan inte hade tjänat samma ändamål. Ändamålet med det förstnämnda var att bevara en icke snedvriden konkurrens inom Europeiska unionen eller EES, medan ändamålet med det andra var att skydda den amerikanska eller kanadensiska marknaden. Tillämpningen av principen ne bis in idem sker inte bara på villkoret att de överträdelser och de personer som det vidtas sanktionsåtgärder mot är desamma, utan också på villkoret att det rör sig om skydd av ett enda rättsligt värde. Denna slutsats stöds av innebörden av förbudet mot att bestraffa en person på nytt för samma brott, såsom det föreskrivs i artikel 4 i tilläggsprotokoll nr 7 till EKMR. Det framgår tydligt av ordalydelsen i artikel 4 att den avsedda effekten av principen enbart är att förhindra att domstolarna i en viss stat lagför eller bestraffar en person för en överträdelse för vilken den berörda personen redan har frikänts eller dömts i samma stat. Å andra sidan hindrar inte principen ne bis in idem en person från att lagföras eller bestraffas mer än en gång i två eller flera olika stater för samma beteende.(11)

33.   Förstainstansrätten betonade också att sökandena inte hade åberopat någon konvention eller folkrättslig bestämmelse som hindrar olika staters myndigheter eller domstolar att lagföra eller bestraffa en person på grund av samma omständigheter och anförde att ”[e]tt sådant förbud skulle således endast kunna följa av ett mycket nära internationellt samarbete som ger upphov till gemensamma bestämmelser, såsom de i den ovannämnda konventionen om tillämpning av Schengenavtalet. Sökandena har inte gjort gällande att det finns någon konvention mellan gemenskapen och tredje land, såsom Förenta staterna eller Kanada, som innehåller ett sådant förbud”.(12)

34.   Förstainstansrätten bekräftade att ”det i artikel 50 i den ovannämnda stadgan om de grundläggande rättigheterna föreskrivs att ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen. Denna bestämmelse gäller emellertid endast inom unionen och har uttryckligen begränsats till de fall när frikännandet eller den fällande domen i fråga har meddelats inom dess territorium”.(13)

35.   SGL anförde också att kommissionen hade feltolkat domen i målet Boehringer(14), där det hade slagits fast att kommissionen är skyldig att tillgodoräkna en påföljd som ålagts av myndigheterna i ett icke-medlemsland om de omständigheter som kommissionen har åberopat mot sökanden är desamma som dem som har åberopats av dessa myndigheter.

36.   I detta sammanhang erinrade förstainstansrätten om att domstolen i denna dom (punkt 3) hade anfört att ”[d]å det gäller frågan, om kommissionen också är skyldig att tillgodoräkna en påföljd som ålagts av myndigheterna i en tredje stat, behöver den endast avgöra om de omständigheter som kommissionen å ena sidan och de amerikanska myndigheterna å andra sidan har åberopat i detta fall mot sökanden är identiska” och noterade att ”[d]et framgår tydligt av detta avsnitt att domstolen inte alls prövade huruvida kommissionen är skyldig att tillgodoräkna påföljder som ålagts av myndigheterna i tredje land när de omständigheter som kommissionen och de ifrågavarande myndigheterna har åberopat mot företaget är identiska, utan den uppgav att det är en förutsättning att de omständigheter som kommissionen anför är identiska med dem som myndigheterna i tredje land anfört för att det skall vara aktuellt att genomföra ovan angiven prövning”.(15)

37.   Förstainstansrätten påpekade sedan att domstolen har ”mot bakgrund av dels det nära sambandet mellan nationella marknader i medlemsstaterna och den gemensamma marknaden, dels systemet för kompetensfördelning mellan gemenskapen och medlemsstaterna i fråga om karteller inom samma geografiska område, det vill säga den gemensamma marknaden, och med beaktande av att parallella förfaranden kan komma att medföra dubbla påföljder, slagit fast att det följer av ett allmänt rättvisekrav att det tidigare påföljdsbeslutet beaktas … Någon sådan situation föreligger emellertid inte i förevarande mål. Då det heller inte ens påståtts föreligga någon konventionsbestämmelse i vilken det uttryckligen föreskrivs en skyldighet för kommissionen att beakta tidigare påföljder avseende samma företag för samma överträdelse som beslutats av myndigheterna i tredje land, såsom Förenta staterna eller Kanada, har kommissionen således inte handlat rättsstridigt genom att inte beakta dessa.”(16)

38.   Även om det skulle vara så, fortsatte förstainstansrätten, ”att det följer motsatsvis av domen i [målet Boehringer] att kommissionen skulle vara skyldig att tillgodoräkna påföljder som ålagts av myndigheterna i tredje land för det fall de omständigheter som kommissionen och de ifrågavarande myndigheterna har åberopat mot SGL är identiska, skall det betonas att det, trots att det i den dom som meddelats i Förenta staterna angivits att elektrodgrafitkartellens syfte var att begränsa produktionen och höja priserna [’]i Förenta staterna och i andra länder[’], inte på något sätt har visats att den domen avsåg tillämpningen eller verkningarna i dessa länder (se, för ett liknande resonemang, domen i [målet Boehringer], punkt 6) och i synnerhet inte i EES-området, vilket skulle ha utgjort ett intrång i kommissionens territoriella behörighet. Detta gäller även den dom som meddelats i Kanada”.(17)

39.   I förevarande överklagande har SGL anfört att förstainstansrätten i sin dom inte slog fast att kommissionen åsidosatte principen ne bis in idem (eller, alternativt, det allmänna kravet på skälighet) på grund av att ingen hänsyn togs till den sanktionsåtgärd som före antagandet av det omtvistade kommissionsbeslutet redan hade vidtagits mot SGL i Förenta staterna.

40.   SGL har anfört att kommissionen var skyldig att avräkna de bötesbelopp som redan hade ålagts av myndigheterna i icke-medlemsländer för samma överträdelse. Det följer av principen ne bis in idem och i alla händelser av proportionalitetsprincipen. I detta avseende har SGL gjort gällande att förstainstansrätten feltolkade domen i målet Boehringer. SGL har anfört att det finns två sätt att uttrycka principen ne bis in idem, ett strikt och det andra vidare. Den strikta tolkningen – åtminstone såsom den är tillämplig inom gemenskapen – rör ett verkligt förbud, i det avseendet att det är uteslutet att en överträdelse beivras på nytt och att en ny sanktionsåtgärd vidtas om en tidigare sanktionsåtgärd har vidtagits för samma överträdelse. I den vidare tolkningen, som är särskilt relevant i fall som hanteras av myndigheterna i icke-medlemsländer, kan principen ne bis in idem förstås så att den avser en skyldighet att avräkna eller ta hänsyn till de sanktionsåtgärder som har ålagts utomlands.

41.   Vidare har SGL anfört att de tre villkor som skall uppfyllas för att principen ne bis in idem skall vara tillämplig (samma person som begår överträdelsen, samma omständigheter och en enda rättighet som skall skyddas) är uppfyllda. Böterna är riktade mot SGL, som är en enda autonom juridisk person, omständigheterna är desamma (en global kartell) och de rättsligt skyddade intressena i Europa och Förenta staterna är desamma.

42.   SGL har bestridit förstainstansrättens slutsats att det var tydligt att de förfaranden som har genomförts och de sanktionsåtgärder som har vidtagits av kommissionen å ena sidan och myndigheterna i Förenta staterna å andra sidan inte hade samma ändamål. I detta avseende har SGL hänvisat till förslaget till avgörande av generaladvokaten Ruíz‑Jarabo Colomer i målet Italcementi.(18) SGL har anfört att detta resonemang kan överföras till tredje länder. SGL anser att båda rättsordningarna har till syfte att säkerställa fri konkurrens. SGL har gjort gällande att territorialitetsprincipen inte är relevant för frågan huruvida det föreligger ett ”idem”, utan bara för kommissionens behörighet att beivra överträdelser. Trots att det inte föreligger något tvivel om att det kan pågå parallella förfaranden för genomdrivande av konkurrens, bör hänsyn tas till böter som redan har ålagts av myndigheterna i icke-medlemsländer.

43.   Även om ne bis in idem inte gäller med avseende på icke-medlemsländer borde kommissionen och förstainstansrätten ha tagit hänsyn till de böter som redan har ålagts. Det följer av proportionalitetsprincipen eller kravet på skälighet som formulerades i domen i målet Walt Wilhelm.(19)

44.   SGL har också anfört att det inte finns något krav på ett internationellt fördrag för tillämpningen av principen ne bis in idem. I detta avseende har SGL hänvisat till flera nationella rättsordningar där principen erkänns, och där det därför inte finns något ömsesidigt internationellt avtal.

45.   Kommissionen håller med om förstainstansrättens slutsatser.

Bedömning

46.   Frågan om en möjlig överträdelse av principen ne bis in idem har nyligen tagits upp av generaladvokaten Tizzano i hans förslag till avgörande i målet Archer Daniels Midland(20). Detta mål rörde också en situation där straff hade ålagts av både kommissionen och myndigheterna i Förenta staterna och Kanada. I sin dom i detta mål(21) drog förstainstansrätten samma slutsats som i förevarande mål, det vill säga att principen ne bis in idem inte var tillämplig och att det inte fanns några skäl enligt vilka kommissionen var skyldig att avräkna de böter som redan hade ålagts av dessa myndigheter.

47.   I sitt förslag till avgörande anförde generaladvokaten Tizzano att det inte kan anses att olika staters myndigheter eller domstolar enligt folkrätten inte får lagföra eller vidta sanktionsåtgärder mot en person på grundval av samma omständigheter samt att i de multilaterala instrument i vilka principen ne bis in idem slås fast begränsas i allmänhet tillämpligheten av denna princip till att enbart avse rättsliga avgöranden i en och samma stat. I detta sammanhang erinrade han om artikel 14.7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter av år 1966, artikel 4 i tilläggsprotokoll nr 7 till EKMR och till rättspraxis från Internationella tribunalen för f.d. Jugoslavien samt ett antal nationella författningsdomstolar. Han erinrade även om att också i ett integrerat sammanhang, såsom i samband med gemenskapsrätten, har principen ne bis in idem gjort sig gällande endast tack vare att den föreskrivs i särskilda konventionsregler, såsom bland annat i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet.

48.   Men, fortsatte generaladvokaten Tizzano, även om det finns en sådan allmän rättsprincip (det vill säga att det mot ett och samma rättssubjekt inte kan vidtas sanktionsåtgärder flera gånger i olika stater för ett och samma rättsstridiga beteende) måste de tre villkor som föreskrivs i domstolens rättspraxis vara uppfyllda. Han höll med förstainstansrätten om att ett av dessa villkor, att det är ett och samma rättsliga intresse som skyddas, inte var uppfyllt, eftersom det inte kan anses att Förenta staternas antitrustlagstiftning och gemenskapens konkurrensrätt skyddar samma rättsliga intresse. Han anförde, och jag håller med om detta, att kommissionens bötespolitik syftar till att skydda den fria konkurrensen på den gemensamma marknaden, vilken per definition är skild från den som skyddas av myndigheterna i icke-medlemsländer.

49.   Jag håller med om dessa slutsatser. Det finns ingen internationell bestämmelse som förbjuder gemenskapen från att ålägga böter om en annan myndighet redan har ålagt böter för en överträdelse av konkurrensregler, eller från att ålägga lägre böter. För det andra gäller principen ne bis in idem normalt endast inom en enda stat. För det tredje kan det inte anses föreligga en bilateral överenskommelse mellan gemenskapen och Förenta staterna eller Kanada. De befintliga samarbetsavtal som rör konkurrensfrågor(22) rör inte denna aspekt. Även om principen ne bis in idem skulle vara tillämplig måste de tre villkor som nämns ovan ändå vara kumulativt uppfyllda. Jag håller med kommissionen och förstainstansrätten om att det tredje villkoret, samma rättsliga intresse, inte är uppfyllt. En kartell begår överträdelser i vart och ett av de rättsområden där den verkar. Den omständigheten att en kartell verkar i global skala ändrar därmed inte den omständigheten att Förenta staternas antitrustlagstiftning och gemenskapens konkurrensrätt främst avser kartellens effekter på sina respektive territorier. Eftersom de tre villkoren inte är uppfyllda saknar därför SGL:s hänvisning till ett antal rättsordningar där ett utländskt beslut skulle betraktas som jämförbart med en nationell dom relevans.

50.   När det gäller det allmänna kravet på skälighet vill jag erinra om att jag inte anser att domarna i målen Walt Wilhelm eller Boehringer utan vidare kan överföras till förhållanden i icke-medlemsländer. Bortsett från den omständigheten att målet Walt Wilhelm strikt uttryckt inte rör frågan om principen ne bis in idem – och det gör inte heller målet Boehringer – var det speciella i detta mål, även mot bakgrund av att myndigheterna såg på det ur en annan vinkel, att överträdelsen ägde rum på gemenskapens territorium. Det fanns därför en giltig grund att ta hänsyn till den territoriella överlappningen och därför kräva att den andra konkurrensmyndigheten skulle ta hänsyn till de första böterna när den senare vidtog ytterligare sanktionsåtgärder.(23) Ett sådant skäl finns inte i förhållande till icke-medlemsländer, eftersom de ur ett territoriellt perspektiv är skilda från varandra. Den omständigheten att kommissionen inte har någon skyldighet att ta hänsyn till tidigare böter som har ålagts i en icke-medlemsstat betyder inte att den inte har rätt att göra det. Under förutsättning att det inte finns någon ömsesidighet kan kommissionen emellertid inte anses vara skyldig att avräkna sådana böter.

51.   Som en sista anmärkning vill jag understryka att rättsordningar skiljer sig åt och att dessa olika rättsordningar leder till rättsliga parametrar för marknadsbeteende med olika innehåll och omfattning. Därför har en överträdelse inte bara olika eller avvikande följder i olika rättsordningar, men till och med inom samma rättsordning måste följderna bedömas utifrån sin effekt inom denna ordning.

52.   Den inställning som har förespråkats av SGL skulle innebära att det territorialitetsbegrepp som ingår i offentliga ekonomiska bestämmelser skulle förlora sin betydelse. Det skulle innebära att de regler som styr villkoren för företags marknadsbeteende skulle vara desamma över hela världen, vilket av uppenbara skäl inte är fallet.

B –    Den andra grunden

53.   Genom sin andra grund, som rör förstainstansrättens slutsatser med hänsyn till fastställandet av böternas grundbelopp, har SGL anfört att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte justera grundbeloppet nedåt för SGL, trots att detta borde ha skett om de definitiva beräkningskriterier som har fastställts av förstainstansrätten hade tillämpats på ett icke diskriminerande sätt.

54.   I detta avseende har SGL hänvisat till den nya kategoriseringen av andra medlemmar i kartellen, vilket ledde till ett lägre utgångsbelopp. För det första har SGL ifrågasatt huruvida beräkningen av den genomsnittliga omsättningen och marknadsandelarna inom samma kategori är tillåtlig, eftersom SGL anser att en bedömning av konsekvenserna på marknaden för varje företag skall viktas var för sig och inte sammantaget. För det andra har SGL anfört att skillnaden mellan dess marknadsandel och UCAR:s är alltför stor för att motivera att SGL placeras i samma kategori som UCAR. Den maximala skillnaden i marknadsandelar som kan konstateras är större än de procentuella åtgärder som vidtas av kommissionen i beslutet. Därför bör utgångsbeloppet justeras. För det tredje har omklassificeringen av vissa andra medlemmar ägt rum under omständigheter där skillnaden mellan marknadsandelarna var mindre.

Bedömning

55.   För det första måste man komma ihåg att kommissionen har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppen och att den inte har någon skyldighet att tillämpa en exakt matematisk formel för detta syfte. Det ankommer emellertid på gemenskapsdomstolarna att kontrollera att kommissionen inte överskred sina befogenheter att göra skönsmässiga bedömningar. Slutligen framgår det även av fast rättspraxis att det inte ankommer på domstolen, när den avgör rättsfrågor i samband med ett överklagande, att göra en skälighetsbedömning som ändrar den bedömning som förstainstansrätten har gjort, med stöd av sin obegränsade prövningsrätt av det bötesbelopp som ett företag har ålagts på grund av att det har åsidosatt gemenskapsrätten.(24)

56.   I den överklagade domen anförde förstainstansrätten att indelningen i vissa kategorier som sådan är tillåten. Den anförde också att när företag delas in i kategorier för fastställandet av beloppen måste gränsvärdena för var och en av de kategorier som då identifieras vara sammanhängande och sakligt motiverade. Förstainstansrätten undersökte därefter huruvida de gränsvärden som skiljer de tre kategorierna åt fastställdes på ett sätt som var sammanhängande och sakligt motiverat.

57.   Såsom förstainstansrätten har förklarat, och såsom framgår tydligt av kommissionens beslut tillämpade kommissionen i fastställandet av de tre kategorierna och de olika utgångsbeloppen ett enda kriterium, nämligen den faktiska omsättningen och de faktiska marknadsandelar som kartellens medlemmar uppnådde genom försäljningen av den relevanta produkten på världsmarknaden. Den använde omsättningssiffrorna för 1998 och förändringar i marknadsandelen mellan åren 1992 och 1998. Den använde en beräkningsmetod som grundar sig på multiplar av en viss procentuell marknadsandel, vilken därmed motsvarade ett fast belopp i euro. Utgångsbeloppet ökade därför ”stegvis”. Följden blev att SGL på grund av sina marknadsandelar, precis som UCAR, tilldelades ett utgångsbelopp om 40 miljoner euro. Förstainstansrätten drog slutsatsen att valet av belopp som utgjorde de steg som ledde till ett utgångsbelopp om 40 miljoner euro för företag i den första kategorin inte var godtyckligt och inte överskred det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen åtnjuter i detta avseende. Förstainstansrätten godkände vidare att kommissionen hade placerat SGL och UCAR i samma kategori, med tanke på deras relevanta omsättning och marknadsandelar.

58.   SGL har inte bestritt utgångsbeloppet i den första kategorin utan egentligen att det placerades i den första kategorin. Den har gjort gällande att förstainstansrätten avvek från sin egen etablerade metod, vilken utgör antingen ett åsidosättande av regeln om icke-diskriminering eller en oriktig bedömning.

59.   Jag håller inte med om denna åsikt. För det första ersatte inte förstainstansrätten kommissionens metod med sin egen. Det enda som förstainstansrätten gjorde var att kontrollera huruvida kommissionen hade tillämpat sin metod på ett konsekvent och sammanhängande sätt. Såsom har angetts ovan godkände den en metod varigenom medlemmarna i en kartell placeras i flera kategorier, vilket leder till ett enhetligt utgångsbelopp för alla företag i varje specifik kategori. Den kontrollerade och godkände gränsvärdena mellan kategorierna. Den undersökte också huruvida sammansättningen inom en kategori föreföll tillräckligt sammanhängande med tanke på skillnader i storlek och i jämförelse med nästa kategori. Därigenom behölls den allmänna logiken i det system som användes av kommissionen för medlemmar i kartellen.

60.   När det gäller den första kategorin godkände förstainstansrätten, mot bakgrund av storlekarna, kommissionens klassificering av SGL och UCAR i samma kategori. Den omklassificerade bara vissa medlemmar som hade placerats i den andra kategorin, eftersom storlekarna skilde sig åt alltför mycket i jämförelse med andra medlemmar i denna kategori. Därför placerades dessa medlemmar i den tredje kategorin. På så sätt måste den tidigare tredje kategorin delas ytterligare för att skapa en fjärde kategori, för att behålla balansen i den metod som användes av kommissionen. Det påverkar emellertid inte SGL.

61.   SGL har dock faktiskt för avsikt att bestrida ett kategoriseringssystem, eftersom SGL har yrkat att varje skillnad i marknadsandel eller omsättning bör hänföras till en särskild ”kategori” för varje företag som deltar i kartellen, och därmed tilldelas ett individuellt utgångsbelopp. Det skulle emellertid underminera användningen av ett kategorisystem, som innebär att vissa kategorier tillämpas. Såsom förstainstansrätten med rätta har anfört är det inget fel i att dela in medlemmarna i en kartell i kategorier vid fastställandet av hur allvarliga överträdelserna är, trots att en sådan infallsvinkel inte tar hänsyn till storleksskillnaderna mellan företag i samma kategori, så länge den metod som används för att upprätta kategorier uppfyller likabehandlingsprincipen och därmed kravet att gränsvärdena för var och en av de kategorier som identifieras är sammanhängande och sakligt motiverade.

62.   Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den andra grunden.

C –    Den tredje grunden

63.   SGL har invänt att den specifika 25-procentiga höjningen av grundbeloppet, som motsvarar 15,5 miljoner euro, för bötesbeloppet på grund av förvarningarna till andra medlemmar i kartellen innan kommissionen inledde sin undersökning var olaglig. Genom att godkänna kommissionens slutsats åsidosatte förstainstansrätten principen nulla poena sine lege, principen in dubio pro reo och likabehandlingsprincipen.

64.   Dessa påståenden rör punkterna 312–317 och 436–438 i den överklagade domen. Kommissionen höjde i sitt beslut grundbeloppet med 25 procent eftersom den ansåg att SGL:s försök att hindra kommissionens förfarande genom att förvarna andra företag om de kommande undersökningarna utgjorde en betydande försvårande omständighet.

65.   Vid förstainstansrätten anförde SGL att förvarningarna inte kunde medföra sanktionsåtgärder genom en höjning av böterna, eftersom de inte utgjorde ett lagbrott. Vidare betonade SGL att förvarningarna grundade sig på uppgifter som SGL hade fått från en tjänsteman vid kommissionen. Dessutom hade kommissionen inte vidtagit sanktionsåtgärder mot UCAR för att det, till följd av förvarningarna, hade gått igenom sina förvarade dokument och förstört eller avlägsnat bevisning till företagets nackdel.

66.   Förstainstansrätten fann att den omständigheten ”[a]tt SGL förvarnat andra företag om att dessa undersökningar var nära förestående … likaså [kunde] anses utgöra en försvårande omständighet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑334/94, Sarrió mot kommissionen, REG 1998, s. II-1439, punkt 320). I motsats till vad SGL har hävdat utgör detta inte en särskild och självständig överträdelse som inte omfattas av fördraget eller förordning nr 17, utan ett beteende som förstärkte den ursprungliga överträdelsens allvar. SGL:s avsikt med dessa förvarningar till andra kartellmedlemmar var nämligen att dölja kartellens existens och upprätthålla dess verksamhet, vilket för övrigt lyckades fram till mars 1998.”(25)

67.   I detta sammanhang anförde den även att SGL:s hänvisning till artikel 15.1 c i förordning nr 17 saknade relevans, eftersom denna bestämmelse avser sådana åtgärder genom vilka undersökningar hindras som anses som självständiga överträdelser som är oberoende av en eventuell kartell, medan avsikten med SGL:s förvarningar var att en kartell beträffande vilken det är utrett att den utgjorde en uppenbar och obestridlig överträdelse av gemenskapens konkurrensrätt skulle bestå.(26)

68.   Beträffande SGL:s åberopande av likabehandlingsprincipen i jämförelse med UCAR, vars förstörande av dokument inte ansågs som en försvårande omständighet, anförde förstainstansrätten att detta inte kunde ändra karakteriseringen av förvarningar som en försvårande omständighet. Förstainstansrätten anförde följande: ”Eftersom dessa förvarningar var riktade till andra företag sträckte de sig nämligen längre än till SGL:s rent interna förhållanden och var avsedda att omintetgöra hela kommissionens granskning i syfte att kartellen skulle bestå. UCAR däremot hade förstört företagshandlingar för att hindra att dess egen medverkan i kartellen upptäcktes. Det rör sig om två olika beteenden, varför det inte kan anses att kommissionen har behandlat lika situationer olika.”

69.   Såsom har nämnts ovan har SGL till stöd för sitt yrkande att denna del av den överklagade domen skall upphävas framställt tre grunder.

70.   Med hänsyn till det påstådda åsidosättandet av principen nulla poena sine lege har SGL hänvisat till artikel 7 EKMR och till artikel 49.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. SGL har även hänvisat till domstolens rättspraxis, i vilken det fastställs att en påföljd, även om den inte är straffrättslig, inte kan åläggas om den inte har en tydlig och otvetydig rättslig grund. SGL har anfört att höjningen av grundbeloppet för att ha förvarnat andra medlemmar i kartellen strider mot denna princip, eftersom dessa förvarningar inte stred mot någon förbudsregel. Handlandet omfattas varken av artikel 15.1 c i förordning nr 17 eller av den förbudsregel som föreskrivs i artiklarna 81 EG och 82 EG samt i artikel 15.2 i förordning nr 17. Klaganden har hävdat att det i förordning nr 17, och i den nya förordning nr 1/2003, endast föreskrivs sanktionsåtgärder i händelse av hinder under en undersökning på plats. Så länge det inte finns något beslut om en undersökning finns det ingen bestämmelse som utgör ett förbud mot att dokument förstörs. Det finns ingen bestämmelse alls enligt vilken det är förbjudet att förvarna andra kartellmedlemmar. Kommissionen och förstainstansrätten får därmed inte kringgå denna rättsliga situation genom att höja böterna på grund av en felaktig klassificering av detta beteende som en försvårande omständighet.

71.   SGL har anfört att förstainstansrätten även åsidosatte principen in dubio pro reo, eftersom den grundade sin bedömning på antaganden. I detta avseende har SGL påpekat att slutsatserna i domen i målet Sarrió inte kan tillämpas i förevarande mål eftersom döljandet inte är en del av kartellarrangemangen mellan dess medlemmar. För det andra har förstainstansrättens antaganden, det vill säga att SGL förvarnade andra medlemmar i kartellen i ett försök att dölja kartellens existens och upprätthålla dess verksamhet, och lyckades med detta fram till mars 1998, inte bevisats och kan inte heller anses vara rimliga.

72.   Slutligen har SGL gjort gällande att höjningen av böterna för förvarningen av andra kartellmedlemmar, i jämförelse med den omständigheten att UCAR inte bötfälldes för att ha förstört dokument, utgör diskriminering.

73.   Kommissionen har invänt att den första och den andra grunden inte kan tas upp till sakprövning. I alla händelser kan överklagandet inte bifallas på de tre grunderna. När det gäller den påstådda avsaknaden av rättslig grund har kommissionen anfört att SGL har glömt att kommissionen inte specifikt ålade böter för förvarningen till de andra kartellmedlemmarna, utan att den betraktade detta beteende som en försvårande omständighet vid beräkningen av böterna. När det gäller den påstått diskriminerande behandlingen har kommissionen påpekat att förvarningen av andra kartellmedlemmar inte kan jämföras med att förstöra dokument. I detta avseende har kommissionen anfört att SGL inte inskränkte sig till att dölja eller förstöra sina egna dokument, eller undvika att upprätta komprometterande dokument, utan även bidrog till att hindra utredningen av andra företag. Slutligen har kommissionen gjort gällande att den grund som rör de påstådda antagandena av förstainstansrätten inte är övertygande.

Bedömning

74.   Vid ett överklagande ankommer det på domstolen att kontrollera att förstainstansrätten inte har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning eller ett felaktigt resonemang eller har missuppfattat bevisningen.

75.   I den överklagade domen anförde förstainstansrätten att höjningen av böterna för förvarningen till andra företag inte föreföll oproportionerlig eller diskriminerande och den godkände kommissionens kvalificering av SGL:s hindrande beteende.

76.   Den fråga som måste ställas är huruvida SGL har rätt i sitt påstående att det inte finns någon rättslig grund för att vidta sanktionsåtgärder för hinder, utom vid en undersökning av kommissionen till följd av ett beslut i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17.

77.   Jag anser att det var riktigt av förstainstansrätten att anse att det aktuella beteendet inte var en särskild och självständig överträdelse, utan ett beteende som bidrog till den ursprungliga överträdelsens grad av allvar. Den omständigheten att det i artikel 15.1 nämns vissa hinder i ett särskilt sammanhang, vilka utgör självständiga överträdelser, innebär inte att beteenden utanför detta sammanhang inte kan bidra till graden av allvar i en överträdelse av artikel 81 EG eller artikel 82 EG.

78.   När det gäller det sistnämnda beteendet finns den rättsliga grunden för en höjning av böterna faktiskt i artikel 15.2 i förordning nr 17.(27) SGL har därmed fel när det gäller den påstådda avsaknaden av en rättslig grund. Det föreligger ingen överträdelse av principen nulla poena sine lege.

79.   I detta sammanhang erinrar jag om fast rättspraxis, av vilken det följer att bötesbeloppet fastställs efter graden av allvar hos (den ursprungliga) överträdelsen, att överträdelsens grad av allvar måste fastställas med hänvisning till många olika faktorer, att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av (delar av) böterna och att den även när som helst får justera böternas nivå för att säkerställa uppfyllande av konkurrensbestämmelserna. Att ta hänsyn till försvårande omständigheter vid fastställandet av böterna stämmer överens med kommissionens uppgift att säkerställa uppfyllande av konkurrensreglerna. I detta sammanhang hänvisar jag även till förteckningen över exempel på försvårande omständigheter som anges i punkt 2 i riktlinjerna.

80.   Förteckningen över försvårande omständigheter som motiverar en höjning av böterna är inte uttömmande, vilket framgår av den sista strecksatsen, men det behöver inte vara fallet. Frågan huruvida det finns en försvårande omständighet som motiverar en höjning av böterna beror på varje enskilt fall. Det är självklart att den försvårande omständighet som motiverar en höjning av böterna måste [vara en del av eller] ha en tillräckligt stark koppling till överträdelsen. Som illustration måste det därmed, i ett fall som rör recidivism, vara tydligt att det berörda företaget redan har begått en överträdelse av samma art. När så är fallet bidrar dess inblandning för andra gången i en liknande överträdelse till graden av allvar hos den aktuella överträdelsen. Detsamma gäller vinster som görs till följd av överträdelsen. Dessa vinster utgör en av de faktorer som skall tas i övervägande vid bedömningen av överträdelsens grad av allvar. När det är objektivt möjligt att uppskatta storleken på de vinster som har gjorts felaktigt kommer de att medföra en höjning av böterna. Detsamma kan sägas avseende förhindrande reaktioner eller förvarningar till andra kartellmedlemmar som har en hindrande effekt.

81.   En kartellmedlem som på något sätt får information om en möjlig kommande utredning kan reagera på olika sätt: 1) den kan förvarna de andra medlemmarna och föreslå att kartellen skall upphöra, 2) den kan förvarna de andra medlemmarna och föreslå att kartellens verksamhet skall fortsätta, vilket sedan även medför att åtgärder vidtas i syfte att dölja kartellen, exempelvis att bevisning till medlemmens nackdel förstörs och 3) i stället för att förvarna de andra medlemmarna kan den besluta sig för att utnyttja kommissionens samarbetspolicy genom att samarbeta med kommissionen.

82.   Det kan därmed inte anses att en förvarning till de övriga kartellmedlemmarna om den kommande undersökningen oundvikligen bidrar till överträdelsens grad av allvar. Jag anser emellertid att kommissionen och förstainstansrätten i förevarande mål hade rätt att komma fram till att den gjorde det. I sin tidigare rättspraxis godkände förstainstansrätten kommissionens slutsats att den omständigheten att företag inte bara var medvetna om att deras beteende var olagligt, utan även vidtog åtgärder för att dölja det bidrog till överträdelsens grad av allvar. De förvarningar som hade lämnats i förevarande mål stämmer överens med det. I förevarande mål lämnades förvarningarna om en kommande undersökning av SGL, en viktig europeisk medlem i kartellen, till andra (europeiska) medlemmar i kartellen. Det har också bevisats att dessa förvarningar hade en effekt på kommissionens undersökning av denna kartell, för vid den tidpunkt då kommissionen genomförde snabba undersökningar hos de företag som var inblandade i kartellerna hade en stor del av bevisningen försvunnit. För kommissionen utgjorde dessa omständigheter objektiva skäl att kvalificera förvarningarna som en försvårande omständighet som motiverade en ökning av böterna. Jag anser inte att SGL:s påstående att dess enda syfte med att förvarna de övriga kartellmedlemmarna var att imponera på dem är övertygande. Förvarningarnas effekt pekar starkt i en annan riktning. Därför hade förstainstansrätten rätt att komma fram till att förvarningarna hade till syfte att dölja kartellen och säkerställa att den kunde fortsätta, och att de fram till en viss tidpunkt lyckades göra det, utan att åsidosätta principen in dubio pro reo. Som jag noterade i föregående punkt kunde SGL förresten även ha beslutat, efter att ha hört talas om en eventuell kommande undersökning, att samarbeta med kommissionen i enlighet med meddelandet om samarbete, och då kunde SGL ha fått ett mycket högre avdrag. Dess beslut att samarbeta fattades i ett mycket senare skede. SGL beslutade också i ett senare skede att få kartellen att upphöra.

83.   Överklagandet kan inte heller bifallas på den grund som avser den påstådda diskrimineringen. Det är viktigt att som förstainstansrätten göra en distinktion mellan externa och interna effekter av ett beteende. Det finns faktiskt ingen allmän skyldighet när det gäller att förvara dokument som är till företagets nackdel. För att förhindra upptäckten av dess inblandning i en kartell kan det berörda företaget därmed, som en intern fråga, besluta att förstöra sådana dokument (om inte det systematiska döljandet, som i målet Sarrió, är en del av en plan). Detta beteende kan inte som sådant betraktas som en försvårande omständighet. Förvarningar till andra medlemmar i kartellen ger emellertid effekter som går utanför den rent interna sfären. De har till syfte att försvåra hela kommissionens undersökning. Det var därför rätt av förstainstansrätten att slå fast att dessa är helt olika typer av beteenden och därmed att kommissionen inte kan kritiseras för att ha hanterat liknande situationer på olika sätt.

D –    Fjärde grunden

84.   Genom denna grund har SGL anfört 1) att förstainstansrätten, i punkterna 366–368 i domen, inte tog hänsyn till att det (mellanliggande) bötesbelopp som fastställdes av kommissionen överskrider den övre gräns för böter som föreskrivs i artikel 15.2 i förordningen, 2) att detta utgör ett åsidosättande av principen nulla poena sine lege och 3) att detta utgör ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen samt vidare 4) att motiveringen i detta avseende är otillfredsställande.

85.   SGL har hävdat att förstainstansrätten inte tog hänsyn till att en del av 2000 års omsättning måste tillskrivas ett annat företag, som SGL förvärvade i början av år 2000, och därmed efter att överträdelsen hade upphört (i mars 1998). I detta avseende har SGL hänvisat till domen i de förenade målen Cement.(28) SGL har även hänvisat till sitt klagomål avseende längden på det administrativa förfarandet, vars resulterande försening hade en negativ effekt på dess omsättning. Därför borde kommissionen ha tagit hänsyn till 1999 års omsättningssiffror.

86.   Trots de omfattande grunderna vid förstainstansrätten lämnade dessutom förstainstansrätten frågan huruvida kommissionen borde ha hänvisat till 1999 (980 miljoner euro) eller 2000 (1,08 eller 1,26 miljarder euro) års omsättningssiffror obesvarad. Genom att svara att det enda som har betydelse är att de böter som slutligen ålades inte överskrider 10 procent av den globala omsättningen, det vill säga efter att hänsyn har tagits till eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter och eventuella avdrag för samarbete har gjorts, och att de argument som har framförts avseende det administrativa förfarandets överdrivna längd och domen i de förenade målen Cement var irrelevanta(29) förbisåg förstainstansrätten att kommissionen tillämpade omsättningstaket på 10 procent för det föregående räkenskapsåret på UCAR innan den tillämpade meddelandet om samarbete. Därför ansåg förstainstansrätten felaktigt i punkt 353 i den överklagade domen att SGL inte var i samma situation som UCAR. SGL har anfört att förstainstansrättens antagande är felaktigt. SGL:s totala omsättning år 1999 och dess omsättning år 2000, minus den omsättning som tillskrivs Keramchemie, var sådan att taket på 10 procent överskreds innan meddelandet om samarbete tillämpades. Därför hade förstainstansrätten inte rätt att lämna frågan om det relevanta omsättningsåret obesvarad.

87.   För det andra har SLG bestritt förstainstansrättens slutsats i punkt 368 i den överklagade domen, där den anförde att det inte i någon gemenskapsrättslig bestämmelse fastställs några bestämda högsta eller lägsta administrativa sanktionsåtgärder för de olika kategorierna av överträdelser och att kommissionen således i princip fritt får fastställa bötesbeloppen utifrån hur allvarliga överträdelserna är och hur länge de pågått, under förutsättning att det slutgiltiga bötesbeloppet inte överskrider den gräns på 10 procent som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17. I detta avseende har SGL, med hänvisning till artikel 7 EKMR och artikel 49.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, anfört att taket på 10 procent, som utgör en strikt högsta sanktion, inte får överskridas under några omständigheter och att detta även gäller för de mellanliggande beräkningarna av böterna.

88.   För det tredje har SGL även gjort gällande att en överträdelse av likabehandlingsprincipen har ägt rum eftersom kommissionen sänkte det belopp som överskred gränsen på 10 procent av omsättningen innan den tillämpade meddelandet om samarbete i UCAR:s fall. I detta avseende har SGL hänvisat till uttalandet, som även har gjorts av förstainstansrätten i punkt 232 i den överklagade domen, att kommissionen skall tillämpa sin egen metod på ett korrekt, sammanhängande och, i synnerhet, icke diskriminerande sätt. Det var därför fel av kommissionen att ange att det bara var i UCAR:s fall som det grundbelopp som fastställdes före tillämpningen av meddelandet om samarbete överskred den högsta tillåtna gränsen.

89.   Slutligen har SGL anfört att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning genom att förneka att skyldigheten att lämna en motivering hade åsidosatts. Tvärtemot den inställning som har uttryckts av förstainstansrätten har SGL gjort gällande att kommissionen i sitt beslut borde ha uppgett skälen till att den tillämpade en nedsättning före samarbetet för UCAR och inte i SGL:s fall. SGL har hävdat att kommissionens metod var till nackdel för SGL eftersom dess situation var liknande. Därför åsidosatte kommissionen artikel 253 EG.

90.   Kommissionen har noterat att förstainstansrätten redan med rätta har avvisat dessa argument i punkterna 366–368 i den överklagade domen. Den har anfört att varken de böter som har ålagts av kommissionen eller de böter som har nedsatts av förstainstansrätten överskrider gränsvärdet på 10 procent i artikel 15.2 i förordning nr 17.

Bedömning

91.   När det gäller den påstådda felaktiga tolkningen av förstainstansrätten, vill jag göra följande iakttagelser. Kommissionens infallsvinkel vid fastställandet av böterna har redan förklarats. Som förstainstansrätten mycket riktigt har anfört grundade sig uppdelningen i tre grupper på omsättningssiffrorna för år 1998, det år då överträdelsen upphörde, och marknadsandelarna för föregående år. Det kan därför inte påstås att förstainstansrätten inte tog upp denna punkt. Som kommissionen också har påpekat finns det dessutom en skillnad å ena sidan mellan beräkningen av böterna och å andra sidan säkerställandet, vid beräkningens slutförande, att böterna inte överstiger det tak på 10 procent som föreskrivs i förordning nr 17. Jämförelseåret för beräkningen behöver inte vara detsamma. Såsom redan har förklarats grundar sig beräkningen av böterna på siffrorna för 1998. För att kontrollera huruvida taket på 10 procent uppnåddes tog kommissionen hänsyn till 2000 års omsättningssiffror, vilket var rätt jämförelsepunkt i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17. Det föreligger därmed inte heller någon bristande förenlighet med domen i de förenade målen Cement.

92.   Förstainstansrätten avvisade påståendet att förfarandets längd var överdriven. SGL har inte anfört något nytt övertygande argument om varför förstainstansrätten gjorde fel i detta avseende.

93.   När det gäller argumenten om åsidosättandet av principen nulla poena sine lege hänvisar jag till den nyligen avkunnade domen i de förenade målen förisolerade rör, som överklagats.(30) I denna dom fastställs att artikel 15.2 i förordning nr 17 inte medför något förbud för kommissionen från att vid sin beräkning hänvisa till ett mellanliggande belopp som överskrider denna gräns, och inte heller något förbud mot att mellanliggande beräkningar där hänsyn tas till överträdelsens allvar och varaktighet används för ett belopp som ligger över denna gräns.(31) Det är därmed bara det belopp som i slutänden åläggs ett företag som inte får överskrida gränsen på 10 procent.

94.   Det föreligger inte heller något åsidosättande av regeln om icke diskriminering. Förstainstansrätten kom helt enkelt på grundval av omsättningssiffrorna för SGL och för UCAR fram till att SGL:s situation inte var likadan.

95.   Den omständigheten att kommissionen inte i beslutet självt förklarade att den sänkte beloppet för UCAR:s böter innan den tillämpade meddelandet om samarbete påverkar inte SGL.

E –    Den femte grunden

96.   Genom denna grund har SGL kritiserat att otillräcklig uppmärksamhet riktades mot betydelsen av vissa dokument som SGL inte fick tillgång till. Utöver sin redogörelse i första instans har SGL anfört att nya dokument till dess nackdel, som SGL inte kände till och som det inte tidigare hade haft möjlighet att kommentera, till och med användes för första gången i förstainstansrättens avgörande.

97.   SGL har anfört att förstainstansrättens slutsatser är motstridiga. Först gjorde SGL gällande att de dokument som avsåg samarbete av företagen inte utgjorde en del av den interna akten utan fanns i kommissionens ärendeakt, vilken företagen hade tillgång till.(32) Senare föreföll det emellertid som att den interna akten innehöll information som hade tillhandahållits av UCAR och avsåg samarbete av företag, som hade ett bevisvärde, eller som förstainstansrätten i alla händelser använde som bevis, och som hade kunnat användas för klagandens försvar.(33)

98.   Det var först under förfarandet i förstainstansrätten som SGL fick kännedom om att UCAR hade informerat kommissionen om att Europeiska byrån för bedrägeribekämpning hade intervenerat med hänsyn till den tjänsteman som påstods bära ansvaret för att ha lämnat information och att ett brottmålsförfarande mot den berörda tjänstemannen hade inletts i Italien.(34) SGL har antagit att även denna information utgjorde en del av kommissionens interna akt och hade kunnat användas för klagandens försvar.

99.   Inte heller dessa dokument kan, enligt SGL, anses vara interna, och därmed icke tillgängliga. Det följer av kommissionens meddelande om interna förfaranderegler för behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar.(35) SGL har också dragit slutsatsen av detta meddelande, och av rättspraxis,(36) att dokument som utgör bevisning måste göras tillgängliga, i god tid. Tvärtemot den inställning som uttrycktes av förstainstansrätten(37) förelåg därför inget behov av att begära en förteckning eller en icke konfidentiell sammanfattning av de handlingar som innehöll hemliga eller konfidentiella uppgifter. Kommissionen borde därför ha markerat de icke tillgängliga handlingarna.

100. Av samma skäl har SGL anfört att förhörsombudets rapport innehåller fel. Enligt det ovan nämnda meddelandet är klassificeringen av interna (icke tillgängliga) akter, när det gäller tillgången till akten, föremål för förhörsombudets kontroll, och denne kommer om så är nödvändigt att kontrollera att de handlingar som ingår i dem är ”interna handlingar”(38). I rapporten nämns inte de anmärkningar som har gjorts av SGL. Det var därför fel av förstainstansrätten att fastställa att förhörsombudet endast skall informera kommissionsledamöternas kollegium om de anmärkningar som är av betydelse för bedömningen av huruvida det administrativa förfarandet har genomförts på ett rättsenligt sätt. SGL har anfört att slutrapporten skulle vara överflödig om den endast fick innehålla välgrundade anmärkningar.

Bedömning

101. I den mån SGL har anfört att dess skrivelse till kommissionen som tillägg till begäran om tillgång till kommissionens interna handlingar innehåller en begäran om en förteckning eller en icke konfidentiell sammanfattning av handlingar som innehåller hemliga eller konfidentiella frågor kan dess anspråk inte vinna framgång. Klaganden ifrågasätter inte en rättsfråga utan en slutsats avseende faktiska omständigheter. I detta avseende fastställde förstainstansrätten att SGL:s begäran inte avsåg en förteckning eller en icke konfidentiell sammanfattning.

102. I den mån SGL har anfört att förhörsombudets slutrapport innehöll fel måste även detta påstående underkännas. När det gäller det som SGL har påstått vara en obefogad klassificering av vissa handlingar som interna handlingar, fanns det vid den för målet relevanta tidpunkten inget behov för förhörsombudet att kontrollera huruvida klassificeringen som interna handlingar var korrekt. En sådan kontroll skall endast ske ”i den mån det är nödvändigt”, i enlighet med ordalydelsen i punkt II.A.2 i meddelandet. SGL tog inte upp denna fråga med förhörsombudet, utan kritiserade bara kommissionen för att den inte hade berett tillgång till sin interna akt eller tillhandahållit en förteckning över eller en sammanfattning av konfidentiella handlingar. För det andra har förstainstansrätten redan på ett korrekt sätt hanterat dessa påståenden i punkterna 50–54 i den överklagade domen. SGL har inte anfört något relevant nytt argument.

103. När det gäller de handlingar som rör företags samarbete är det relevant att komma ihåg att förstainstansrätten använde dessa handlingar till stöd för UCAR:s anspråk på en större sänkning av böterna, med hänsyn till den information som hade lämnats till kommissionen, trots att det hade skett muntligt (och som hade rapporterats i en intern promemoria som hade upprättats av tjänstemän vid kommissionen och som hölls utanför kommissionens ärendeakt). I detta avseende använde förstainstansrätten, som beslutade att icke dokumenterad information även är relevant i samband med kommissionens samarbetspolicy, inte de handlingar som var till nackdel för SGL. SGL förklarade inte hur dess rätt till försvar kunde påverkas i detta avseende. Detsamma gäller för den förmodade interna handlingen avseende OLAF:s undersökning. Det bör vidare noteras att SGL medgav sitt deltagande i kartellen för kommissionen och självt samarbetade med kommissionen inom ramen för ett samarbete.

104. Förutom detta framgår det av fast rättspraxis, även om kommissionen var skyldig att informera om dessa handlingar, eller åtminstone om deras existens, att underlåtenheten att informera om en handling endast utgör ett åsidosättande av rätten till försvar om det berörda företaget för det första visar att kommissionen använde denna handling till stöd för sin anmärkning avseende överträdelsens existens och för det andra att anmärkningen endast kunde bevisas med hänvisning till denna handling. Även om det fanns andra bevishandlingar som parterna hade kännedom om under det administrativa förfarandet som utgjorde särskilt stöd för kommissionens slutsatser skulle den omständigheten, att en handling som var till nackdel och som inte hade meddelats den berörda personen inte var tillåtlig som bevis, inte påverka giltigheten hos de anmärkningar som hade godkänts i det omtvistade beslutet. Domstolen har också anfört att det ankommer på det berörda företaget att visa att det resultat som kommissionen kom fram till i sitt beslut skulle ha varit annorlunda om en handling som detta företag inte hade informerats om och som kommissionen hade använt som stöd för sin slutsats att en överträdelse hade skett mot det inte hade godkänts som bevis.(39)

105. Såsom har anförts ovan har SGL hävdat att det inte fick tillräcklig tillgång till akten i förhållande till andra företags samarbete, men SGL har inte förklarat hur det skulle ha påverkat dess situation.

F –    Den sjätte grunden (betalningsförmåga)

106. Genom denna grund har SGL ifrågasatt det kategoriska beslutet att inte ta hänsyn till dess ekonomiska förmåga vid beräkningen av böterna. SGL har anfört att denna underlåtenhet utgör ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen och en kränkning av friheten att förfoga över dess egendom. SGL har anfört att sanktionsåtgärder som vidtas enligt konkurrensrätten inte får äventyra existensen för dem mot vilka åtgärderna vidtas och att ett fungerande företag måste vara den norm enligt vilken sanktionernas lämplighet och anständighet i enskilda fall bedöms. SGL har hävdat att det i allmänhet är otillåtligt att inrikta sig på de delar av ett företag som fortfarande kan räddas efter en konkurs som har orsakats av ålagda böter. Enligt SGL måste alla böter beräknas på ett sådant sätt att inga ekonomiska ”dödsdomar” meddelas.

107. I det omtvistade beslutet drog kommissionen, efter att ha granskat SGL:s ekonomiska ställning, slutsatsen att det inte var lämpligt att justera bötesbeloppet. Denna slutsats godkändes av förstainstansrätten. Den anförde, med hänvisning till fast rättspraxis, att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet inte är skyldig att ta hänsyn till ett företags ekonomiska förluster eftersom erkännandet av en sådan skyldighet skulle få till effekt att ge en orättvis konkurrensfördel till de företag som är sämst anpassade till marknadsvillkoren. Förstainstansrätten påpekade att skyldigheten att beakta ett företags faktiska betalningsförmåga, i den mening som avses i punkt 5 b i riktlinjerna, endast har betydelse i ett ”visst socialt sammanhang”, vilket utgörs av de följder som betalningen av böterna skulle få, särskilt i form av en ökning av arbetslösheten eller en ekonomisk försämring i föregående och efterföljande ekonomiska sektorer. Den noterade också att det inte i sig är förbjudet enligt gemenskapsrätten att en åtgärd som en gemenskapsinstitution vidtagit får till följd att ett företag går i konkurs eller träder i likvidation.(40)

Bedömning

108. I den mån SGL har kritiserat förstainstansrätten för att den underkände dess argument att kommissionen borde ha beaktat dess förmåga att betala böterna och fastställt bötesbeloppet på en nivå som innebar ett hot för dess överlevnad kan detta påstående inte vinna framgång. Som förstainstansrätten med rätta anförde är kommissionen inte, vid fastställandet av bötesbeloppet, skyldig att beakta det berörda företagets svåra situation, eftersom ett erkännande av en sådan skyldighet skulle innebära att en omotiverad konkurrensfördel gavs till de företag som är sämst anpassade till marknadsvillkoren.(41)

109. I den mån SGL har anfört att kommissionen borde ha beaktat de böter som redan hade ålagts av myndigheterna i icke-medlemsländer, vilket var den faktor som orsakade den nedsatta betalningsförmågan, kan inte heller detta argument vinna framgång. Trots att betalningsförmågan skiljer sig från principen ne bis in idem är kommissionen inte i något av fallen skyldig att beakta böter som har ålagts av myndigheterna i icke-medlemsländer.

110. Betalningsförmågan är därmed inte ett relevant kriterium för fastställande av böter. Det innebär inte att kommissionen inte kan ta hänsyn till en nedsatt betalningsförmåga. I domstolens domar som rör betalningsförmågan har domstolen bara anfört att kommissionen inte är skyldig att ta hänsyn till det berörda företagets ekonomiska situation. Den har inte förbjudit kommissionen att göra det.

111. Betalningsförmågan nämns nu specifikt i kommissionens riktlinjer, i punkt 5 b, under rubriken Allmänna anmärkningar. Som förstainstansrätten med rätta anförde i punkt 371 i sin dom ger inte denna punkt anledning att ifrågasätta besluten i detta avseende. När det i riktlinjerna anges att lagbrytarens faktiska betalningskapacitet skall beaktas i ett visst sammanhang, till följd av vilket böterna skall anpassas, skall detta vidare ske ”allt efter omständigheterna” och, som förstainstansrätten med rätta noterade, ”i ett visst socialt sammanhang”. Det finns därmed ingen automatik i detta.

112. SGL har även kritiserat inställningen att sanktionsåtgärder kan leda till att företaget försvinner från marknaden. SGL har gjort gällande att det utgör en kränkning av friheten att förfoga över dess egendom, och har i detta avseende hänvisat till artiklarna 16 och 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. För det andra har SGL bestritt den parallell som dras till rättspraxis om statligt stöd.

113. När det gäller hänvisningen till näringsfriheten och äganderätten bör det noteras att denna frihet och denna rätt omfattas av begränsningar. De ger därmed verkligen inget ”carte blanche” till karteller och kan inte med fog åberopas till försvar när en kartell upptäckts.

114. När det gäller parallellen till statligt stöd gjorde förstainstansrätten bara den allmänna iakttagelsen, med hänvisning i detta avseende till rättspraxis inom området statligt stöd, att den omständigheten att en åtgärd som vidtas av en gemenskapsmyndighet leder till att ett visst företag går i konkurs eller träder i likvidation inte i sig är förbjuden enligt gemenskapsrätten. Det är i sig riktigt och SGL kan inte med framgång bestrida det. Jag vill för övrigt tillägga att begreppet effektiv fri konkurrens bland annat medför att mindre effektiva marknadsaktörer normalt kommer att lämna marknaden. Det är också känt att sådana ineffektiva marknadsaktörer på grund av karteller kan överleva en längre tid. Därför har bestämmelserna om statligt stöd och konkurrensbestämmelserna den gemensamma egenskapen att de båda garanterar konkurrenskraftiga marknader, och i detta avseende har båda dessa policyer till syfte att försöka förhindra eller avhjälpa skadan, även om det sker på olika sätt. Kommissionen får i sin bötespolitik utan tvekan beakta effekten av sina böter och, när så är lämpligt, den nedsatta betalningsförmågan. Böter som överskrider ett företags betalningsförmåga, och som leder till underlåtenhet att betala och i slutänden till konkurs, blir i själva verket ineffektiva. I förevarande mål konstaterade kommissionen klagandens ekonomiska ställning, men fann ingen anledning att frångå de böter som den hade föreslagit. Dessutom är den omständigheten att böter är kännbara eftersom interna åtgärder måste vidtas för att medel skall kunna göras tillgängliga ingenting som angår kommissionen.

115. Förstainstansrätten slog också med rätta fast att SGL inte kan framställa ett argument utifrån det så kallade specialgrafitbeslutet(42). I detta beslut beaktade kommissionen den nedsatta betalningsförmågan. SGL:s påstående att kommissionen därför är skyldig att göra detsamma i förevarande mål visar att detta har missförståtts. I detta senare beslut beaktade kommissionen SGL:s betalningsförmåga just på grund av de enormt höga böter som redan hade ålagts och eftersom det inte föreföll nödvändigt att ålägga hela bötesbeloppet för att säkerställa en avskräckande effekt. Förstainstansrätten slog därmed med rätta fast att kommissionen inte hade gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning eller någon uppenbart oriktig bedömning.

116. Överklagandet kan inte bifallas på denna grund.

G –    Den sjunde grunden (avseende dröjsmålsräntan)

117. I förfarandet vid förstainstansrätten bestred SGL lagligheten hos räntesatsen och även lagligheten hos den räntesats som tillämpades när ett företag upprättade en bankgaranti. SGL medgav att kommissionen har rätt att tillämpa räntesatser för att förhindra missbruk och för att se till att företag som betalar ”för sent” inte får en fördel, men bara i den mån de aktuella räntesatserna är de som faktiskt tillämpas i praktiken. Enligt SGL finns det inga skäl för att lägga ytterligare 3,5 procentenheter till dessa marknadsräntor.

118. Genom sin sjunde grund har SGL påstått att förstainstansrätten inte tog upp alla anmärkningar som SGL hade framställt, utan i stället meddelade dom avseende en anmärkning som SGL inte hade framställt.

119. Detta påstående saknar grund.

120. Förstainstansrätten hänvisade i sin dom till fast rättspraxis, enligt vilken den behörighet som beviljas kommissionen i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17 omfattar behörigheten att fastställa den dag då böterna skall betalas och den dag från vilken dröjsmålsränta utgår, behörigheten att fastställa denna räntesats och att fastställa de detaljerade villkoren för genomförandet av sitt beslut genom att när så är lämpligt begära överlämnande av en bankgaranti som omfattar kapitalbeloppet avseende de ålagda böterna jämte ränta. I avsaknad av en sådan behörighet skulle företag ha möjlighet att utnyttja försenade betalningar, och därigenom försvaga effekten av sanktionsåtgärderna. Dröjsmålsränta på böter är därmed motiverad.

121. Förstainstansrätten fortsatte med att hänvisa till rättspraxis där den godkände dröjsmålsränta motsvarande marknadsräntan med tillägg av 3,5 procentenheter och, när en bankgaranti överlämnas, marknadsräntan med tillägg av 1,5 procentenheter, och där den godkände dröjsmålsräntor på upp till 13,75 procent, varvid den anförde att kommissionen har rätt att utgå från en jämförelsepunkt som är högre än den genomsnittligt tillämpliga marknadsräntan i den mån det är nödvändigt för att undvika att betalningen förhalas (se punkterna 475 och 476). Slutligen slog förstainstansrätten fast att kommissionen inte överskred sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av satserna för dröjsmålsränta.

122. Jag anser inte att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.

VII – Förslag till avgörande

123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall

–       ogilla talan, och

–       förplikta SGL att betala rättegångskostnaderna.

1 – Originalspråk: engelska.

2 – EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.

3 – EGT C 9, 1998, s. 3.

4 – EGT C 207, 1996, s. 4.

5 – Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, s. 133).

6 – Domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 105.

7 – Domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 106.

8 – Dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri A/S m.fl. (REG 2005, s. I‑0000).

9– Punkt 260.

10– Punkt 267.

11 – Se punkterna 134 och 135.

12 – Punkt 136.

13 – Punkt 137.

14 – Dom av den 14 december 1972 i mål 7/72, Boehringer mot kommissionen (REG 1972, s. 1281; svensk specialutgåva, s. 61).

15 – Punkterna 139 och 140.

16 – Punkterna 141 och 142.

17 – Punkt 143.

18 – Se punkterna 91–94 i förslaget till avgörande av den 11 februari 2003 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P (REG 2004, s. I‑123).

19 – Mål 14/68, Walt Wilhelm m.fl. (REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379).

20 – Förslag till avgörande av den 7 juni 2005 i mål C‑397/03 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen.

21 – Dom av den 9 juli 2003 i mål T‑224/00, Archer Daniels Midland Company och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen (REG 2003, s. II‑2597).

22 – Avtal mellan Europeiska gemenskaperna och Amerikas förenta staters regering om tillämpningen av principerna om aktiv hövlighet vid genomförandet av deras konkurrenslagstiftning av den 4 juni 1998, EGT L 173, s. 28, samt 1991 års avtal, EGT L 95, 1995, s. 47.

23 – Sedan förordning nr 1/2003 trädde i kraft har denna rättspraxis i stor utsträckning ersatts. Se även Wouter P.L. Wils, ”The principles of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis”, i World Competition 2003.

24 – Se domen i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri A/S m.fl. (ovan fotnot 8), punkterna 244 och 245, samt däri angiven rättspraxis.

25 – Se punkt 312 i domen.

26 – Se punkt 313.

27 – Se punkt 293 i domen förisolerade rör.

28 – Dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. II‑491), punkt 5045.

29 – Punkt 367 i den överklagade domen.

30 – Domen i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P (ovan fotnot 8).

31 – Se punkt 278 i domen.

32 – Punkt 41 i den överklagade domen.

33 – Punkterna 430–433 i den överklagade domen.

34 – Se punkt 437 i den överklagade domen.

35 – EGT C 23, 1997, s. 3.

36 – Dom av den 29 juni 1995 i mål T‑30/91, Solvay mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1775).

37 – Se punkt 39 i den överklagade domen.

38 – Se punkt II.A.2 i meddelandet.

39 – Dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. (REG 2004, s. I‑123 (Cementdomen), punkterna 71–73, samt däri angiven rättspraxis.

40 – Se punkterna 370–372 i den överklagade domen.

41 – Se domen i målet förisolerade rör, punkt 327, samt hänvisningen däri till domen i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ mot kommissionen (REG 1983, s. 3369).

42 – Beslut K(2002)5083 slutlig av den 17 december 2002.