Mål T-198/03 R

Bank Austria Creditanstalt AG

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Interimistiskt förfarande – Upptagande till sakprövning – Konkurrens – Offentliggörande av ett beslut att ålägga böter – Krav på skyndsamhet – Föreligger inte”

Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 7 november 2003

Sammanfattning av beslutet

1.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för bifall – Fumus boni juris – Krav på skyndsamhet – Kumulativ karaktär – Ordning och metod för prövningen – Rättens utrymme för skönsmässig bedömning i förfaranden om interimistiska åtgärder

(Artikel 242 EG; rättegångsregler för förstainstansrätten, artikel. 104.2)

2.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Sakprövningsförutsättningar – Upptagande till prövning av talan rörande huvudsaken

(Artikel 242 EG; rättegångsregler för förstainstansrätten, artikel 104.1)

3.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för bifall – Allvarlig och irreparabel skada – Bevisbörda

(Artikel 242 EG; rättegångsregler för förstainstansrätten, artikel. 104.2)

4.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för bifall – Allvarlig och irreparabel skada – Ekonomisk skada – Situation som kan sätta det sökande bolagets existens i fara

(Artikel 242 EG; rättegångsregler för förstainstansrätten, artikel 104.2)

1.     En ansökan om interimistiska åtgärder skall innehålla de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt.

Vid denna helhetsbedömning i det interimistiska förfarandet förfogar rätten över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning och är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra det sätt på vilket det skall prövas om dessa villkor är uppfyllda liksom i vilken ordning denna prövning skall utföras, då det inte finns någon bestämmelse i gemenskapsrätten i vilken det föreskrivs ett redan upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder.

(se punkterna 18 och 19)

2.     Frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning skall enligt fast rättspraxis i princip inte prövas i ett interimistiskt förfarande för att inte föregripa prövningen av saken i målet. Det kan emellertid visa sig nödvändigt att fastställa om vissa omständigheter föreligger som gör det möjligt att dra slutsatsen att talan rörande huvudsaken, som ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig till, kan prövas, när det, såsom i detta fall, har hävdats att det är uppenbart att en sådan talan skall avvisas.

(se punkt 21)

3.     Frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på den senare att bevisa att han inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att lida sådan skada. Det behöver inte fastställas med absolut säkerhet att skadan är nära förestående utan det är tillräckligt att den ifrågavarande skadan, särskilt då den beror på förekomsten av ett antal faktorer, kan förutsägas med tillräcklig sannolikhet.

(se punkt 50)

4.     En skada av ekonomisk art kan enligt fast rättspraxis inte, utom i undantagsfall, anses vara irreparabel eller ens svår att avhjälpa, eftersom den kan avhjälpas genom ekonomisk ersättning vid senare tillfälle.

Enligt denna princip är det endast motiverat att bevilja uppskov med verkställigheten om det framgår att sökanden – om den begärda åtgärden inte vidtas – riskerar att hamna i en situation som innebär att sökandens själva existens äventyras eller att dess marknadsandelar oåterkalleligen förändras.

(se punkterna 53 och 54)




BESLUT MEDDELAT AV FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
den 7 november 2003(1)

Interimistiskt förfarande – Upptagande till sakprövning – Konkurrens – Offentliggörande av ett beslut att ålägga böter – Krav på skyndsamhet – Föreligger inte

I mål T-198/03 R,

Bank Austria Creditanstalt AG, Wien (Österrike), företrätt av advokaterna C. Zschocke och J. Beninca,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av S. Rating, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om uppskov med verkställigheten av kommissionens förhörsombuds beslut av den 5 maj 2003 att offentliggöra den offentliga versionen av kommissionens beslut av den 11 juni 2002 i ärende COMP/36.571/D-1 – Austrian Banks (Lombardklubben),



FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE,



meddelar



Beslut



1
I artikel 3.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) föreskrivs att om kommissionen, efter ansökan eller på eget initiativ, konstaterar en överträdelse av bestämmelserna i artikel 85 EG eller 86 EG, ”kan den ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen”.

2
I artikel 20 i förordning nr 17, som rör sekretess, anges att upplysningar som har inhämtats med stöd av olika bestämmelser i denna förordning ”endast [får] användas för det med begäran eller undersökningen avsedda ändamålet” (punkt 1), att kommissionen och dess tjänstemän och övriga anställda ”inte [får] röja upplysningar som de har inhämtat med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess” (punkt 2) och slutligen att dessa två bestämmelser ”[inte] skall … utgöra hinder för offentliggörande av allmän information eller undersökningar som inte innehåller uppgifter om enskilda företag eller företagssammanslutningar” (punkt 3).

3
Enligt artikel 21.1 i förordning nr 17 skall kommissionen offentliggöra ”de beslut den fattar enligt artiklarna 2, 3, 6, 7 och 8”. I artikel 21.2 stadgas att de berörda parternas namn och huvuddragen i beslutet skall anges i offentliggörandet och att ”… hänsyn [därvid skall] tas till företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas”.

4
I artikel 9 i kommissionens beslut 2001/462/EG, EKSG av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden (EGT L 162, s. 21) föreskrivs följande:

”Om det föreligger en avsikt att lämna ut uppgifter som kan utgöra ett företags affärshemligheter, skall det berörda företaget underrättas skriftligen om denna avsikt och skälen för detta. En tidsfrist skall fastställas inom vilken det berörda företaget får inkomma med eventuella ytterligare skriftliga synpunkter.

Om det berörda företaget motsätter sig att uppgifterna lämnas ut, men uppgifterna befinns inte vara skyddade och således får lämnas ut, skall detta meddelas det berörda företaget genom ett motiverat beslut. Beslutet skall ange den dag när uppgifterna kommer att lämnas ut. Denna dag får infalla tidigast en vecka efter den dag när meddelandet lämnades.

Första och andra styckena skall också gälla för utlämnande av uppgifter genom offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.”


Bakgrund till tvisten och förfarandet

5
Kommissionen konstaterade genom beslut av den 11 juni 2002 i ärende COMP/36.571/D-1 – Austrian Banks (Lombardklubben), att sökanden under tiden den 1 januari 1995–den 24 juni 1998 hade deltagit i en kartell tillsammans med flera andra österrikiska banker (artikel 1), för vilken kommissionen beslutade att ålägga sökanden (artikel 3), liksom de andra i förfarandet aktuella bankerna böter (nedan kallat beslutet att ålägga böter).

6
Genom skrivelse av den 12 augusti 2002 överlämnade kommissionen till sökanden ett offentligt utkast till beslutet att ålägga böter och hemställde om sökandens tillstånd att få offentliggöra denna version.

7
Den 3 september 2002 väckte sökanden (i likhet med flertalet andra berörda banker) en talan om ogiltigförklaring av det aktuella beslutet att ålägga böter. Målet registrerades under nummer T-260/02. Genom denna talan har kommissionen inte ifrågasatt de av kommissionen i det aktuella beslutet konstaterade faktiska omständigheterna, utan endast storleken på de böter som den ålagts att betala.

8
I skrivelse av den 10 september 2002 begärde sökanden, som svar på begäran om tillstånd till offentliggörande av den 12 augusti 2002, att kommissionen skulle offentliggöra beslutet att ålägga böter och därvid återkalla den i sjunde skälet i beslutet intagna redovisningen av faktiska omständigheter rörande år 1994 genom att ersätta det åttonde och det tolfte skälet i detta beslut med en av sökanden föreslagen text.

9
Den 7 oktober 2002 anordnade berörda avdelningar i kommissionen ett sammanträde med advokaterna till samtliga de personer som avsågs med beslutet att ålägga böter. Vad särskilt gällde sökandens begäran av den 10 september 2002 kunde enighet emellertid inte nås. Med hänvisning till denna begäran översände behörig direktör i kommissionens generaldirektorat för konkurrens den 22 oktober 2002 en skrivelse till sökanden, i vilken han erinrade om kommissionens ståndpunkt i fråga om offentliggörandet av beslutet att ålägga böter och bifogade en offentlig reviderad version av detta beslut.

10
Sökanden vände sig den 6 november 2002 till förhörsombudet och yrkade bifall till sin begäran av den 10 september 2002.

11
Förhörsombudet, som ansåg att begäran var ogrundad, överlämnade till sökanden i skrivelse av den 20 februari 2003 en ny offentlig version av beslutet att ålägga böter.

12
I skrivelse av den 28 februari 2003 angav sökanden att den alltjämt motsatte sig att denna offentliga version skulle offentliggöras.

13
I skrivelse av den 5 maj 2003 beslutade förhörsombudet, som framlade en offentlig reviderad version av beslutet att ålägga böter, att underkänna sökandens bestridande av ett offentliggörande av detta beslut (nedan kallat det ifrågasatta beslutet). I enlighet med artikel 9 tredje stycket i beslut 2001/462 förklarade förhörsombudet att denna version av beslutet att ålägga böter (nedan kallad den ifrågasatta versionen) inte innehöll några uppgifter som kunde åtnjuta skydd enligt gemenskapsrättens bestämmelser om konfidentiell behandling.

14
I ansökan, som ingavs till förstainstansrätten den 6 juni 2003, väckte sökanden med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG en talan om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet.

15
I särskild handling som ingavs till förstainstansrättens kansli samma dag, ansökte sökanden i första hand om uppskov med verkställigheten av det ifrågasatta beslutet till dess att målet avgjorts i sak, och i andra hand om förbud för kommissionen att offentliggöra det ifrågasatta beslutet före detta datum.

16
Den 30 juni 2003 ingav kommissionen ett skriftligt yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder. Förhandlingen i det interimistiska förfarandet ägde rum den 12 september 2003.


Rättslig bedömning

17
Enligt artiklarna 242 EG och 243 EG jämförda med artikel 225.1 EG får förstainstansrätten, om den anser att omständigheterna så kräver, förordna om uppskov med verkställigheten av den påtalade rättsakten eller om nödvändiga interimistiska åtgärder.

18
I artikel 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler anges att en ansökan om interimistiska åtgärder skall innehålla de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30).

19
Förstainstansrättens ordförande erinrar om att den vid denna helhetsbedömning i det interimistiska förfarandet förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning och att den är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra det sätt på vilket det skall prövas om dessa villkor är uppfyllda liksom i vilken ordning denna prövning skall utföras, då det inte finns någon bestämmelse i gemenskapsrätten i vilken det föreskrivs ett redan upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 22).

Upptagande till sakprövning

20
Kommissionen anser att talan rörande huvudsaken i förevarande mål inte kan tas upp till sakprövning. Det ifrågasatta beslutet är enligt kommissionens mening inte är en rättsakt mot vilken talan får väckas.

21
I detta hänseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning enligt fast rättspraxis i princip inte skall prövas i ett interimistiskt förfarande för att inte föregripa prövningen av saken i målet. Det kan emellertid visa sig nödvändigt att fastställa om vissa omständigheter föreligger som gör det möjligt att dra slutsatsen att talan rörande huvudsaken, som ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig till, kan prövas, när det, såsom i detta fall, har hävdats att det är uppenbart att en sådan talan skall avvisas (beslut av domstolens ordförande av den 27 januari 1988 i mål 376/87 R, Distrivet mot rådet, REG 1988, s. 209, punkt 21, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 juni 1999 i mål T-13/99 R, Pfizer Animal Health mot rådet, REG 1999, s. II-1961, punkt 121, nedan kallat beslutet i målet Pfizer, vilket efter överklagande fastställts genom beslut av domstolens ordförande av den 18 november 1999 i mål C-329/99 P(R), Pfizer Animal Health mot rådet, REG 1999, s. I-8343, och av den 11 april 2003 i mål T-392/02 R, Solvay Pharmaceuticals mot rådet, REG 2003, s. II-0000, punkt 53).

22
Det skall således prövas huruvida det i målet föreligger omständigheter som vid första anblicken gör att det kan anses att målet kan tas upp till sakprövning.

Parternas argument

23
Sökanden har i ansökan om interimistiska åtgärder betonat att talan får väckas mot det ifrågasatta beslutet. Detta beslut, genom vilket ett administrativt förfarande angående frågan huruvida ett beslut om att ålägga böter eventuellt skall offentliggöras och i så fall hur detta skall ske, är slutgiltigt och talan får därmed väckas mot det. Sökanden har under åberopande av artikel 20.1–20.3 i förordning nr 17 gjort gällande att den har rätt att få till stånd att beslutet att ålägga böter offentliggörs endast om de villkor som avses i artikel 21.1 och 21.2 i denna förordning iakttas. De detaljerade redogörelser av de faktiska omständigheterna som kommissionen avser att offentliggöra är inte bara ovanliga utan onödiga eftersom sökanden år 1998 omedelbart erkände de konkurrensbegränsande handlingar som den anklagas för att ha begått.

24
Kommissionen har, till stöd för förevarande ansökan om interimistiska åtgärder, gjort gällande att det ifrågasatta beslutet inte går sökanden emot. För att ha rätt att åstadkomma att vissa delar av ett sådant beslut inte offentliggörs skall två villkor vara uppfyllda. Dels skall de aktuella delarna utgöra affärshemligheter eller upplysningar som åtnjuter ett liknande skydd, dels skall företagets intresse av skydd för dessa upplysningar vara större än det allmänna intresse som offentliggörandet av dem utgör. Sökanden har dock varken åberopat att det ifrågasatta beslutet innehåller en affärshemlighet eller en upplysning som åtnjuter ett liknande skydd. Sökanden saknar följaktligen ett berättigat intresse av att angripa det ifrågsatta beslutet.

25
Kommissionen har vidare påstått att det ifrågavarande offentliggörandet inte följer av det ifrågasatta beslutet utan direkt av artikel 21.1 i förordning nr 17. När det gäller artikel 21.2 kan den inte åberopas till förhindrande av att ett sådant beslut som det ifrågasatta beslutet eller vissa delar av detta offentliggörs. I denna artikel anges endast, till tredje mans förmån, vilka uppgifter kommissionen är skyldig att offentliggöra.

26
Vad beträffar vad som anförts angående sökandens beteende år 1994 har kommissionen uppgett att denna anmärkning i huvudsak avser lagenligheten (som avses i mål T-260/02) av beslutet att ålägga böter och att den följaktligen framställts för sent i målet rörande huvudsaken. Med hänsyn till att det inte är fråga om att offentliggöra en affärshemlighet vilken som helst eller en upplysning som åtnjuter ett liknande skydd saknar sökanden under alla omständigheter också ett berättigat intresse av att få denna anmärkning prövad.

27
Under förhandlingen ifrågasatte sökanden kommissionens analys. Sökanden gjorde med hänvisning till särskilt artikel 9 tredje stycket i beslut 2001/462 gällande att denna bestämmelse också är tillämplig på kommissionens offentliggörande av upplysningar som inte är affärshemligheter. För det fall det skulle föreligga tvist beträffande en av de uppgifter som skall offentliggöras skulle förfarandet i artikel 9 tredje stycket i detta beslut tillämpas. Enligt detta förfarande är kommissionen skyldig att i enlighet med artikel 21.2 i förordning nr 17 offentliggöra endast huvuddragen av ett beslut som antagits med stöd av bland annat artikel 3 i förordningen. Huvuddragen av ett beslut kan inte likställas med beslutet i sin helhet. Sökanden anser sig följaktligen ha ett berättigat intresse av att ifrågasätta vad den anser vara uppgifter som inte hör till huvuddragen av beslutet och som återfinns i den ifrågasatta versionen.

28
Kommissionen har som svar på detta argument anfört att medan artikel 9 första och andra styckena i beslut 2001/462 uttryckligen rör utlämnandet av uppgifter ”som kan utgöra ett företags affärshemligheter”, rör artikel 9 tredje stycket offentliggörandet av sådana uppgifter. Härav följer att ett av förhörsombudet med stöd av den sistnämnda bestämmelsen antaget beslut får överklagas endast om det rör affärshemligheter.

Förstainstansrättens ordförandes bedömning

29
Först erinrar förstainstansrättens ordförande om att det av artikel 230 fjärde stycket EG framgår att ”[v]arje fysisk och juridisk person får väcka talan mot ett beslut som är riktat till honom”.

30
I målet är det ostridigt att sökanden är den person som det ifrågasatta beslutet riktar sig till. Det skall dock undersökas huruvida detta beslut vid första anblicken utgör en rättsakt mot vilken talan får väckas.

31
Av fast rättspraxis framgår att de rättsakter eller beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring i den mening som avses i artikel 230 EG endast utgörs av åtgärder som har bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligt förändra dennes rättsliga ställning (domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. II‑2639, punkt 9, samt förstainstansrättens dom av den 18 december 1992 i de förenade målen T-10/92–T-12/92 och T-15/92, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 1992, s. II-2667, punkt 28, och beslut av den 9 juli 2003 i mål T-219/01, Commerzbank mot kommissionen, REG 2003, s. II-0000, punkt 53).

32
Av de under det interimistiska förfarandet framförda argumenten framgår att kommissionen i huvudsak bestritt att talan rörande huvudsaken kan tas upp till sakprövning eftersom kommissionen anser att sökanden inte har visat att den ifrågasatta versionen innehöll affärshemligheter. Härav framgår enligt kommissionen att sökanden saknar berättigat intresse av att få saken prövad eftersom det röjande av uppgifter som kommissionen överväger att åstadkomma inte väsentligt kan förändra dess rättsliga ställning.

33
I detta hänseende erinrar förstainstansrättens ordförande först om att det enligt artikel 287 EG och artikel 20 i förordning nr 17 endast är förbjudet att röja de sekretessbelagda uppgifter som kommissionen får kännedom om under en enligt denna förordning företagen utredning. Av artikel 21.2 i förordning nr 17 framgår att kommissionen ålagts motsvarande skyldighet i fråga om beslut om offentliggörande av beslut som avses i denna artikel i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Härav följer att ett beslut genom vilket kommissionen för ett sådant offentliggörande vägrar att medge att vissa uppgifter som en berörd person begärt skulle vara sekretessbelagda utgör affärshemligheter, har rättsverkningar för denna person (se analogt domstolens dom av den 24 juni 1986 i mål 53/85, AKZO mot kommissionen, REG 1986, s. 1965, punkterna 17 och 18, förstainstansrättens beslut av den 2 maj 1997 i mål T-90/96, Peugeot mot kommissionen, REG 1997, s. II-663, punkterna 34 och 36, beslutet i det ovannämnda målet Commerzbank mot kommissionen, punkterna 69 och 70, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 20 december 2001 i mål T‑213/01 R, Österreichische Postsparkasse mot kommissionen, REG 2001, s. II-3963, punkt 49).

34
Den omständigheten att ett beslut om offentliggörande antas i kommissionens namn, som i förevarande fall av förhörsombudet med stöd av artikel 9 tredje stycket i beslut 2001/462, saknar åtminstone vid första anblicken betydelse (se analogt beslutet i det ovannämnda målet Commerzbank mot kommissionen, punkterna 69 och 70).

35
Om den ifrågasatta versionen innehåller uppgifter som kan utgöra sökandens affärshemligheter skulle dess offentliggörande efter det att det ifrågasatta beslutet har verkställts följaktligen få den såväl oundvikliga som oåterkalleliga följden att dessa hemligheter avslöjas för tredje män. Sökanden skulle då ha rätt att ifrågasätta dess lagenlighet.

36
I förevarande fall har kommissionen emellertid gjort gällande just att de aktuella uppgifterna uppenbarligen inte är affärshemligheter. Det ankommer inte på förstainstansrättens ordförande att inom ramen för förevarande interimistiska förfarande pröva huruvida detta påstående är grundat. Det framgår emellertid av bland annat de muntliga förtydliganden som sökanden gjort att sökanden faktiskt inte har ifrågasatt kommissionens ovannämnda påstående. Förstainstansrättens ordförande prövar därför huruvida sökanden detta till trots ändå har rätt att angripa det ifrågasatta beslutets lagenlighet.

37
Härvid kan konstateras att den av kommissionen föreslagna tolkningen av artikel 21 i förordning nr 17, enligt vilken tolkning kommissionen är skyldig att i enlighet med artikel 21 i förordning nr 17 offentliggöra endast huvuddragen av ett beslut som antagits med stöd av bland annat artikel 3 i förordningen, i belysning av ovan i punkt 33 redovisad rättspraxis, vid första anblicken förefaller tämligen övertygande. Det är inte utan betydelse att denna tolkning är i linje med den sedan flera år av denna institution tillämpade politiken i fråga om offentliggörande, medan den av sökanden föreslagna tolkningen grundar sig på ett e contrario‑resonemang, enligt vilket sådana offentliggöranden som kommissionen inte uttryckligen är ålagd att företa är olagliga.

38
Det kan dock inte uteslutas att kommissionens skyldighet att i enlighet med artikel 21.2 i förordning nr 17 offentliggöra beslut endast omfattar offentliggörandet av ”huvuddragen” av detta beslut. Det är möjligt att gemenskapslagstiftaren med hänsyn till kommissionens allmänna skyldighet att offentliggöra endast offentliga versioner av sina beslut, nämligen de som inte innehåller någon hänvisning till de berörda sökandenas affärshemligheter, ge de personer som avses med beslut enligt artiklarna 2, 3, 6, 7 och 8 i förordning nr 17 en särskild rätt att motsätta sig att kommissionen i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (och i förevarande fall också på kommissionens intranät) offentliggör upplysningar som trots att de inte är offentliga inte är ”väsentliga” för förståelsen av dessa beslut.

39
Det vid första anblicken allvarliga i denna tolkning av artikel 21 i förordning nr 17 vinner i viss mån stöd av den vid första anblicken tvetydiga ordalydelsen i artikel 9 tredje stycket i beslut 2001/462 (vilken citerats ovan i punkt 4). Som sökanden uppgett kan det inte uteslutas att denna bestämmelse är tillämplig på offentliggörandet av uppgifter i allmänhet och inte bara på affärshemligheter och att sökanden följaktligen har rätt att motsätta sig att sådana uppgifter offentliggörs som enligt dess mening är känsliga och som inte är väsentliga för förståelsen av det kommissionsbeslut vars offentliggörande det gäller.

40
Med hänsyn till att en sådan tolkning av artikel 9 tredje stycket i beslut 2001/462 om den tillämpas av förstainstansrätten i målet rörande huvudsaken omfattar de i åttonde–tolfte skälen i det ifrågasatta beslutet intagna uppgifterna kan det inte uteslutas att den även omfattar samtliga uppgifter i sjunde skälet i denna version. Eftersom sistnämnda uppgifter rör år 1994 kan det svårligen uteslutas att offentliggörandet av dem inte är ”väsentligt” för förståelsen av skälen till ett beslut som beslutet att ålägga böter, i vilket det i punkt 1 i slutet konstateras att en överträdelse ägt rum under tiden den 1 januari 1995–24 juni 1998.

41
I den situationen skulle offentliggörandet av dessa uppgifter, med hänsyn till att offentliggörandet om förstainstansrätten i målet rörande huvudsaken finner att sökanden har rätt att motsätta sig ett sådant offentliggörande uppenbarligen är oåterkalleligt, vara ägnat att väsentligt förändra dennas rättsliga ställning.

42
Det finns således omständigheter i målet som vid första anblicken leder till den slutsatsen att det ifrågasatta beslutet utgör en rättsakt mot vilken talan får väckas och att sökanden följaktligen får begära att det ogiltigförklaras enligt artikel 230 första stycket EG. Eftersom det således inte kan uteslutas att sökandens förstahandsyrkande kan tas upp till sakprövning bör i korthet prövas huruvida andrahandsyrkandet, rörande uppskovet med att offentliggöra beslutet att ålägga böter, kan tas upp till sakprövning. Eftersom sistnämnda yrkande faktiskt har samma föremål som förstahandsyrkandet, nämligen ett tillfälligt förbud att offentliggöra de ifrågasatta uppgifterna, behöver det inte behandlas för sig.

43
Under dessa omständigheter anser förstainstansrättens ordförande att det vad beträffar förstahandsyrkandet i fråga, nämligen uppskov med verkställigheten av det ifrågasatta beslutet, bör prövas huruvida skyndsamhetskravet är uppfyllt.

Skyndsamheten

Parternas argument

44
Sökanden anser att skyndsamhetskravet är uppfyllt i förevarande fall. Sökanden har härvid uppgett sig komma att lida ekonomiska och ideella skador som inte kommer att kunna repareras ens efter det att det ifrågasatta beslutet har förklarats ogiltigt.

45
Vad beträffar den ekonomiska skadan har sökanden åberopat en kollektiv talan som väckts i Förenta staterna. Under förhandlingen angav sökanden att en förhandling i det målet skulle hållas den 24 oktober 2003 i New York. Sökanden befarade vidare att sökanden och de andra österrikiska banker som avses med beslutet att ålägga böter kommer att bli föremål för skadeståndstalan i Österrike. Sökanden har gjort gällande att de amerikanska och österrikiska kärandena förmodligen kommer att använda de känsliga uppgifter som de kommer att förfoga över genom att detta beslut offentliggörs. Det är också möjligt enligt sökanden att de österrikiska brottmålsdomstolarna tack vare att beslutet att ålägga böter offentliggörs kommer att kunna identifiera sökandens och de andra berörda österrikiska bankernas medarbetare och använda dessa uppgifter i de anhängiga brottmålen.

46
Vad beträffar den ideella skadan har sökanden gjort gällande att den omständigheten att medarbetarnas identitet röjs skulle kunna allvarligt kränka nämnda personers personliga rättigheter. Med hänsyn till bestämmelserna rörande skydd av uppgifter är sökanden emellertid skyldig att skydda sina medarbetares intressen. Ett offentliggörande av de känsliga uppgifter som finns intagna i den ifrågasatta versionen skulle därmed allvarligt skada sökandens rykte.

47
Ovannämnda skador är oåterkalleliga. Att senare ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet kan inte ta bort effekterna av att det ifrågasatta beslutet offentliggjorts eftersom ifrågavarande känsliga uppgifter blivit offentliga. Detta gäller i än högre grad eftersom det varken enligt österrikisk eller amerikansk rätt är förbjudet att som bevisning använda upplysningar som på ett olagligt sätt nått allmänheten.

48
Kommissionen har uppgett att de av sökanden åberopade ekonomiska skadorna inte enbart är av rent ekonomisk art. Om sådana skador skulle uppkomma kan de inte alls eller endast svårligen repareras. Dessa skador är under alla omständigheter rent hypotetiska eftersom de är beroende av osäkra händelser.

49
Vad beträffar de av sökanden åberopade ideella skadorna har kommissionen gjort gällande att sökanden inte lämnat några upplysningar som med tillräcklig sannolikhet visar att dess rykte skulle kunna lida allvarlig och irreparabel skada. De eventuella mål som skulle kunna anhängiggöras mot sökanden och dennas medarbetare skulle endast kunna orsaka en ekonomisk och följaktligen reparabel skada. Vad gäller påståendet att vissa av sökandens medarbetares rykte har skadats, har i avsaknad av förtydliganden i detta avseende inget orsakssamband visats mellan dessa skador och den eventuella skadan vad gäller sökandens rykte.

Förstainstansrättens ordförandes bedömning

50
Av fast rättspraxis framgår att frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada (se beslut av domstolens ordförande av den 31 juli 2003 i mål C-208/03 P(R), Le Pen mot parlamentet, REG 2003, s. II-0000, punkt 77). Det ankommer på den senare att bevisa att han inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att lida sådan skada (se beslut av domstolens ordförande av den 12 oktober 2000 i mål C-278/00 R, Grekland mot kommissionen, REG 2000, s. I-8787, punkt 14, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 20 juli 2000 i mål T-169/00 R, Esedra mot kommissionen, REG 2000, s. II-2951, punkt 43, samt beslutet i det ovannämnda målet Österreichische Postsparkasse mot kommissionen, punkt 66). Det behöver inte fastställas med absolut säkerhet att skadan är nära förestående utan det är tillräckligt att den ifrågavarande skadan, särskilt då den beror på förekomsten av ett antal faktorer, kan förutsägas med tillräcklig sannolikhet (beslutet i det ovannämnda målet kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., punkt 38, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 19 december 2001 i de förenade målen T-195/01 R och T-207/01 R, Government of Gibraltar mot Europeiska kommissionen, REG 2001, s. II-3915, punkt 96).

51
Det är riktigt att man för att styrka en allvarlig och irreparabel skada inte behöver bevisa att nämnda skada kommer att inträffa med absolut säkerhet, utan det räcker att skadan är förutsebar med en tillräcklig grad av sannolikhet. Sökanden är dock skyldig att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att en sådan allvarlig och irreparabel skada kommer att inträffa (beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C-335/99 P(R), HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I-8705, punkt 67, och beslutet i det ovannämnda målet Grekland mot kommissionen, punkt 15).

52
De av sökanden åberopade skadorna avser först och främst den eventuella användningen av det ifrågasatta beslutet i skadeståndsmål som anhängiggörs mot sökanden i Förenta staterna, Österrike och till och med, enligt vad som angetts under huvudförhandlingen, i Tyskland. I förevarande fall är det följaktligen klart att, som kommissionen med rätta uppgett, de skador som skulle kunna bli följden för sökanden endast kan vara av ekonomisk art. Detta gäller också den av sökanden åberopade risken att sökandens medarbetare skall väcka talan mot sökanden om de skulle anse att sökanden åsidosatt sin skyldighet att skydda deras intressen.

53
Vad beträffar dessa skador erinrar förstainstansrättens ordförande om att skada av ekonomisk art enligt fast rättspraxis inte, förutom i undantagsfall, kan anses vara irreparabel eller ens svår att avhjälpa, eftersom den kan avhjälpas genom ekonomisk ersättning vid senare tillfälle (beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2001 i mål C-471/00 P(R), kommissionen mot Cambridge Healthcare Supplies, REG 2001, s. I-2865, punkt 113, och beslutet i det ovannämnda målet Solvay Pharmaceuticals mot rådet, punkt 106).

54
Enligt denna princip är det endast motiverat att bevilja uppskov med verkställigheten om det framgår att sökanden – om den begärda åtgärden inte vidtas – riskerar att hamna i en situation som innebär att sökandens själva existens äventyras eller att dess marknadsandelar oåterkalleligen förändras (besluten i de ovannämnda målen Pfizer, punkt 138, och Solvay Pharmaceuticals mot rådet, punkt 107).

55
I förevarande fall har sökanden inte visat, eller ens egentligen åberopat, på vad sätt verkställigheten av beslutet skulle kunna innebära fara för sökanden. Sökanden har inte heller åberopat att den kommer att förlora marknadsandelar om det ifrågasatta beslutet verkställs.

56
Under dessa omständigheter finner förstainstansrättens ordförande att dessa ekonomiska skador inte motiverar att det begärda uppskovet beviljas.

57
Ovannämnda skador är dessutom helt eller uteslutande hypotetiska såvitt de är grundade på uppkomsten av framtida och osäkra händelser. Sådana skador kan inte motivera ett bifall till ansökningarna om interimistiska åtgärder (beslut av förstainstansrättens ordförande i det ovannämnda målet Government of Gibraltar mot kommissionen, punkt 101). Under nu rådande förhållanden är det omöjligt att förutse vilken påverkan eller inverkan den eventuella användningen av de i det ifrågasatta beslutet intagna uppgifterna kan få på utgången av nämnda mål. Härav följer att enbart den omständigheten att en skadeståndstalan eller en annan typ av talan väcks inte är ägnad att åsamka sökanden en allvarlig och irreparabel skada (se beslut av domstolens ordförande av den 17 juli 2001 i mål C-180/01 P(R), kommissionen mot NALOO, REG 2001, s. I-5737, punkt 57).

58
Vad beträffar de påstådda i Österrike anhängiggjorda brottmålen mot sökanden och de andra berörda bankerna ankommer det inte på förstainstansrättens ordförande att i det interimistiska förfarandet spekulera om möjligheten att talan i dessa mål föranletts av beslutet att ålägga böter. Den av sökanden i detta hänseende åberopade skadan är uppenbart hypotetisk. Dessutom påpekade sökanden under förhandlingen att målen mot henne förmodligen kommer att avslutas utan att sökanden behöver erkänna sin skuld. Även om de nationella myndigheterna inte avslutade dessa mål och sökanden eventuellt dömdes skulle den härav följande skadan under alla omständigheter vara av i huvudsak ekonomisk art.

59
Vad beträffar de åberopade ideella skadorna har sökanden i begäran om interimistiska åtgärder lämnat mycket få uppgifter som med den sannolikhet som krävs enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 50 och 51 kan ligga till grund för antagandet att dess rykte kommer att lida allvarlig och irreparabel skada. Det framgår särskilt av sökandens förtydliganden under förhandlingen att vissa av de i det ifrågasatta beslutet intagna uppgifterna är känsliga och att de skulle kunna användas såväl av de kärande som skulle vilja väcka civilrättslig talan mot sökanden som av dem som redan väckt sådan talan mot sökanden.

60
Sökanden har emellertid inte påstått att uppgifterna i fråga är sekretessbelagda och har inte angett i vilken omfattning deras eventuella användning i en mot sökanden väckt civilrättslig talan skulle kunna allvarligt skada sökandens rykte. Bland annat har sökanden inte gjort några förtydliganden beträffande den påverkan eller inverkan som användningen av dessa uppgifter kan komma att få på anhängiga mål eller mål som kan befaras bli anhängiggjorda Den aktuella ideella skadan får därför anses vara rent hypotetisk.

61
Vad beträffar den påstådda skadan på sökandens medarbetares rykten konstaterar förstainstansrättens ordförande först att kommissionen har förnekat att det aktuella offentliggörandet gör det möjligt att identifiera dessa medarbetare. Eftersom förstainstansrättens ordförande inom ramen för det interimistiska förfarandet inte får uttala sig i denna fråga räcker det att påpeka att även om vissa fysiska personers identitet riskerar att avslöjas har sökanden inte gett någon antydan om hur sådana avslöjanden med tillräcklig sannolikhet allvarligt skulle kunna skada dess eget rykte.

62
Av det föregående följer att sökanden inte förmått visa att skyndsamhetskravet är uppfyllt.

63
Förstainstansrättens ordförande finner därför att förevarande ansökan skall ogillas. Härvid saknas anledning att pröva huruvida villkoret avseende fumus boni juris är uppfyllt.

På dessa grunder fattar

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE

följande beslut:

1)
Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.

2)
Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.

Luxemburg den 7 november 2003

H. Jung

B. Vesterdorf

Justitiesekreterare

Ordförande

1 –
Rättegångsspråk: tyska.