FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATEN
JULIANE KOKOTT
föredraget den 28 oktober 2004(1)

Mål C-306/03

Cristalina Salgado Alonso

(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Social Nr. 3 i Orense (Spanien))

Lagstadgad ålderspension – Försäkringsperioder – Gottskrivande av utländska och nationella försäkringsperioder – Försäkringsperioder som inte är förmånsgrundande utan endast förmånshöjande – Gottskrivande av avgiftsperioder under tid då särskild arbetslöshetsersättning utgår till arbetslösa som är äldre än 52 år

I – I – Inledning

1. Sökanden i målet vid den nationella domstolen, Cristalina Salgado Alonso, erhöll tidigare särskild arbetslöshetsersättning i Spanien. Under den tid då hon erhöll ersättningen erlade det spanska arbetsmarknadsverket ( Instituto Nacional de Emple) (nedan kallat INEM) i hennes namn socialförsäkringsavgifter avseende pension. Efter att ha fyllt 65 år har Cristalina Salgado Alonso ansökt om ålderspension med lagstadgat belopp. I målet vid den nationella domstolen råder tvist om dels huruvida de socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension som har erlagts under den tid då Cristalina Salgado Alonso erhöll den särskilda arbetslöshetsersättningen skall beaktas vid beräkningen av den minimiperiod under vilken avgifter skall ha erlagts för rätt till lagstadgad ålderspension, dels huruvida det, för det fall att avgifterna inte beaktas, föreligger en diskriminering av migrerande arbetstagare på grund av nationalitet.

2. Juzgado de lo Social nr 3 i Orense (nedan kallad den hänskjutande domstolen) har begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande två frågor om tolkning av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (nedan kallad förordning nr 1408/71) (2) . Frågorna överensstämmer i sak med dem som har hänskjutits till domstolen i mål C‑225/02 (García Blanco) (3) .

II – II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrättsliga bestämmelser

3. Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser i detta mål är artikel 39 EG och förordning nr 1408/71.

4. I artikel 1 r i förordning nr 1408/71 definieras begreppet försäkringsperioder på följande sätt:

”Försäkringsperioder: avgiftsperioder, anställningsperioder eller perioder av verksamhet som egenföretagare definierade eller erkända som försäkringsperioder i den lagstiftning enligt vilken de har fullgjorts eller anses vara fullgjorda och alla andra perioder som behandlas som sådana när de enligt denna lagstiftning betraktas som likvärdiga med försäkringsperioder. Perioder som har fullgjorts enligt ett särskilt system för offentligt anställda skall också betraktas som försäkringsperioder.”

5. Artikel 3.1 i förordning nr 1408/71 har följande lydelse:

”Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.”

6. I artikel 45.1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs såvitt avser beaktande av försäkrings- och bosättningsperioder följande:

”Om en medlemsstats lagstiftning för förvärv, bibehållande eller återfående av rätten till förmåner enligt ett system som inte är ett särskilt system som avses i punkt 2 eller 3 kräver att försäkrings- eller bosättningsperioder har fullgjorts, skall den behöriga institutionen i den medlemsstaten, i förekommande fall, beakta försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt andra medlemsstaters lagstiftning oavsett om sådana perioder har fullgjorts enligt ett allmänt system eller enligt ett särskilt system och oavsett om så skett som anställd eller som egenföretagare. Dessa perioder skall därvid beaktas som om de hade fullgjorts enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar.”

7. Enligt artikel 46.2 i förordning nr 1408/71 gäller följande:

”Om villkoren i en medlemsstats lagstiftning för rätt till förmåner uppfylls endast efter tillämpning av artikel 45 och/eller artikel 40.3 skall följande regler tillämpas:

a): Den behöriga institutionen skall beräkna det teoretiska beloppet för den förmån som personen skulle kunna göra anspråk på om alla försäkrings- och /eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt lagstiftningen i de medlemsstater som den anställde eller egenföretagaren har omfattats av hade fullgjorts i den medlemsstaten och enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar den dag då förmånen beviljas. Om förmånens belopp enligt den lagstiftningen inte är beroende av de fullgjorda periodernas längd, skall detta belopp anses utgöra det teoretiska belopp som avses i detta stycke.

b): Den behöriga institutionen skall sedan fastställa förmånens faktiska belopp på grundval av det teoretiska belopp som avses i föregående stycke enligt proportionen mellan längden av de försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts innan försäkringsfallet inträffar enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar och den totala längden av de försäkrings- och bosättningsperioder som har fullgjorts enligt alla de berörda medlemsstaternas lagstiftningar innan försäkringsfallet inträffade.”

8. Såvitt avser försäkrings- eller bosättningsperioder som inte uppgår till ett år gäller enligt artikel 48 i förordning nr 1408/71 följande:

”1.: Utan hinder av bestämmelser i artikel 46.2 skall institutionen i en medlemsstat inte vara skyldig att bevilja förmåner med anledning av perioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som den tillämpar och som skall beaktas då försäkringsfallet inträffar

–: om längden av nämnda perioder inte uppgår till ett år, och

: om endast dessa perioder beaktas, någon rätt till förmån inte skulle finnas enligt bestämmelserna i denna lagstiftning.

2.: Den behöriga institutionen i var och en av de andra medlemsstaterna skall beakta de perioder som avses i punkt 1 vid tillämpningen av bestämmelserna i artikel 46.2 utom de under b.

3.: Om tillämpningen av bestämmelserna i punkt 1 skulle leda till att alla institutioner i de berörda medlemsstaterna befrias från sina skyldigheter, skall förmåner beviljas uteslutande enligt lagstiftningen i den sista av de stater vars villkor är uppfyllda, som om försäkrings- och bosättningsperioder som har fullgjorts och beaktats enligt bestämmelserna i artikel 45.1–45.4 hade fullgjorts enligt denna stats lagstiftning.”

B – Nationella bestämmelser

9. Enligt den nya lydelsen av den spanska allmänna lagen om social trygghet ( Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (4) , nedan kallad TRLGSS) föreskrivs i artikel 161.1 b i lagen att det för rätt till ålderspension krävs att sökanden skall ha fullgjort två försäkringsperioder, nämligen:

–: en allmän period på minst femton år under vilken socialförsäkringsavgifter har erlagts

och

–: en särskild period på två år under vilken socialförsäkringsavgifter har erlagts. Denna period skall ligga inom de femton år som omedelbart föregår den dag då försäkringsfallet inträffade.

10. Enligt artikel 215.1.3 TRLGSS kan arbetslösa personer som är äldre än 52 år redan innan de uppnått lagstadgad pensionsålder beviljas en särskild form av arbetslöshetsersättning ( subsidio por desempleo , nedan kallad särskild arbetslöshetsersättning). En förutsättning för att ersättningen skall beviljas är bland annat att berörda personer kan visa att de under minst sex år har erlagt avgifter till arbetslöshetsförsäkringen och dessutom uppfyller samtliga villkor, med undantag av ålderskravet, för att få ålderspension.

11. Som ett tillägg till den särskilda arbetslöshetsersättning som utgår till sökanden erlägger i sådana fall det behöriga organet för arbetslöshetsförsäkring ( Organismo Gestor del Seguro de Desempleo [*] enligt artikel 218.2 TRLGSS för varje kalendermånad under vilken det har förelegat rätt till utbetalning av arbetslöshetsersättningen i sökandens namn socialförsäkringsavgifter avseende pension. [* Organismo Gestor del Seguro de Desempleo är ett organ inom INEM. Övers. anm.]

12. Effekten av de socialförsäkringsavgifter avseende pension som har erlagts för personer som erhåller särskild arbetslöshetsersättning begränsas i tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS på följande sätt: (5)

”De socialförsäkringsavgifter som [det behöriga försäkringsorganet] erlagt för ålderspension i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 218.2 [i denna lag], skall beaktas vid beräkningen av underlaget för ålderspensionen och den procentsats som skall tillämpas på denna. Socialförsäkringsavgifterna har inte i något fall någon giltighet eller någon rättslig betydelse för styrkandet av att den minimiperiod, under vilken socialförsäkringsavgifter enligt artikel 161.1 b [i denna lag] måste ha erlagts, är fullgjord. Denna period måste enligt artikel 215.1.3 [i denna lag] vara fullgjord för att en begäran om ersättning till den som är äldre än 52 år skall bifallas.”

13. I praxis beaktar INEM emellertid, på grund av artikel 48.1 i förordning nr 1408/71, de socialförsäkringsavgifter avseende pension som organet i sökandens namn har erlagt för dem som erhåller särskild arbetslöshetsförsäkring. Detta framgår av en för Instituto Nacional de Seguridad Social (den spanska behöriga institutionen såvitt avser socialförsäkringar (nedan kallad INSS) och INEM gemensam förvaltningsföreskrift från år 1999. (6)

III – Faktiska omständigheter och förfarandet

A – Bakgrund

14. Cristalina Salgado Alonso, som föddes den 30 maj 1936, ansökte den 7 augusti 1992 hos INEM om särskild arbetslöshetsersättning för arbetstagare som är äldre än 52 år. Hon kunde då visa att hon hade erlagt socialförsäkringsavgifter för pension enligt tysk lagstiftning under 74 månader (drygt sex år, under åren 1964–1970), frivilliga socialförsäkringsavgifter för pension enligt schweizisk lagstiftning under 26 månader (drygt två år, mellan åren 1971 och 1975) och socialförsäkringsavgifter avseende alla slags händelser enligt spansk lagstiftning för 182 dagar (cirka sex månader under år 1992).

15. Cristalina Salgado Alonsos ansökan om särskild arbetslöshetsersättning avslogs med motiveringen att hon inte hade fullgjort den period om minst femton år under vilken försäkringsavgifter skulle ha erlagts. Sedan hon fört talan mot beslutet beviljades hon emellertid den 30 juni 1993 den särskilda arbetslöshetsersättningen av en spansk domstol. Enligt spanska regeringen samt svarandena i målet vid den nationella domstolen, INSS och Tesorería General de la Seguridad Social (nedan kallad TGSS), kan denna dom huvudsakligen förklaras av att enligt dåvarande spansk rättspraxis även kortare utländska minimiperioder, till exempel den i Tyskland gällande minimiperioden på fem år, godtogs som likvärdiga med den i Spanien föreskrivna minimiperioden på femton år. Denna rättspraxis har dock ändrats efter domstolens domar i målen Martínez Losada och Ferreiro Alvite (7) .

16. Under den tid då Cristalina Salgado Alonso erhöll den särskilda arbetslöshetsersättningen erlade INEM i enlighet med bestämmelserna i artikel 218.2 TRLGSS för hennes räkning socialförsäkringsavgifter för pension avseende 3 219 dagar (drygt åtta år och nio månader).

B – Ansökan om lagstadgad ålderspension

17. Sedan Cristalina Salgado Alonso under år 2001 fyllt 65 år ansökte hon om ålderspension från den tyska, den schweiziska och den spanska socialförsäkringen. I Tyskland och Schweiz beviljades hon ålderspension, medan INSS i beslut den 21 mars 2002 avslog hennes begäran om ålderspension från den spanska socialförsäkringen. Som motivering för beslutet anförde INSS att Cristalina Salgado Alonso inte hade fullgjort erforderliga försäkringsperioder och att artikel 46.2 i förordning nr 1408/71 inte var tillämplig, eftersom den tid för vilken pensionsavgifter hade erlagts i Spanien inte uppgick till ett år.

18. Cristalina Salgado Alonso för nu vid den hänskjutande domstolen talan mot beslutet om avslag på hennes ansökan om ålderspension. Hon har stämt INSS och TGSS och därvid i huvudsak anfört att man måste gottskriva henne inte bara hennes ursprungliga avgiftsperiod avseende 182 dagar i Spanien utan också de avgifter som INEM erlade för hennes räkning under den tid då hon erhöll den särskilda arbetslöshetsförsäkringen. Detta skulle medföra att hennes avgiftsperiod i Spanien omfattar sammanlagt 3 401 dagar (drygt nio år och tre månader).

19. Tvisten i målet vid den nationella domstolen gäller dels huruvida de socialförsäkringsavgifter som INEM erlade under den tid då Cristalina Salgado Alonso erhöll särskild arbetslöshetsersättning skall beaktas vid beräkningen av den minimiperiod som enligt lag är ett villkor för rätt till ålderspension, dels huruvida det, för det fall att avgifterna inte beaktas, är fråga om diskriminering av migrerande arbetstagare.

C – Begäran om förhandsavgörande

20. Juzgado de lo Social nr 3 i Orense har enligt beslut av den 24 juni 2003 förklarat målet vilande och begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande följande frågor:

”1.: Utgör artikel 12 och artiklarna 39–42 i Fördraget om Europeiska unionen (artiklarna 6 och 48–52 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen), samt artikel 45 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 hinder mot en bestämmelse i nationell rätt, som innebär att socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension som det behöriga organet för arbetslöshetsförsäkring erlagt för en arbetstagare under den period då denne erhöll särskild arbetslöshetsersättning inte får beaktas vid beräkningen av de olika försäkringsperioder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen och inte heller medför rätt till åldersförmåner, när detta medför att en arbetstagare som drabbats av långtidsarbetslöshet, som skall kompenseras, helt saknar möjlighet att styrka andra inbetalningar av andra socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension än dem som enligt lag inte får beaktas, något som innebär att endast arbetstagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet berörs av denna nationella bestämmelse och saknar möjlighet att göra anspråk på nationell ålderspension trots att de föreskrivna försäkringsperioderna skall anses fullgjorda enligt artikel 45 i förordning nr 1408/71.

2.: Utgör artikel 12 och artiklarna 39–42 i Fördraget om Europeiska unionen (artiklarna 6 och 48–52 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen), samt artikel 48.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 hinder mot bestämmelser i nationell rätt, som innebär att socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension som det behöriga organet för arbetslöshetsförsäkring erlagt för en arbetstagare under den period då denne erhöll särskild arbetslöshetsersättning inte får beaktas, vid bedömningen av frågan om de sammanlagda försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt denna medlemsstats lagstiftning uppgår till ett år, när detta medför att en arbetstagare som drabbats av långtidsarbetslöshet, som skall kompenseras, helt saknar möjlighet att styrka andra inbetalningar av andra socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension än dem som intjänats och betalats under arbetslösheten, något som innebär att endast arbetstagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet berörs av denna nationella bestämmelse och saknar möjlighet att göra anspråk på nationell ålderspension, trots att det nationella försäkringsorganet enligt artikel 48.1 i förordning nr 1408/71 inte är befriat från skyldigheten att bevilja nationella förmåner?”

D – Förfarandet efter det att begäran om förhandsavgörande har anhängiggjorts

21. I skrivelse till domstolen av den 29 september 2003 har INSS und TGSS meddelat att INSS den 10 september 2003 fattade ett nytt beslut rörande Cristalina Salgado Alonso. Detta beslut, enligt vilket hennes ansökan om ålderspension ånyo avslogs, ersätter det ursprungliga avslagsbeslutet av den 21 mars 2003. Som motivering för avslaget anförde INSS i det nya beslutet att Cristalina Salgado Alonso inte har fullgjort de försäkringsperioder som föreskrivs i artikel 161.1 b TRLGSS och att de socialförsäkringsavgifter som erlagts under den tid då hon erhöll särskild arbetslöshetsersättning enligt tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS inte kan beaktas. Däremot grundas avslaget inte längre på artikel 48 i förordning nr 1408/71, alltså inte på den omständigheten att den tid under vilken Cristalina Salgado Alonso erlagt socialförsäkringsavgifter avseende ålderspension i Spanien inte har uppgått till ett år.

22. I förfarandet vid domstolen har Cristalina Salgado Alonso, spanska regeringen och kommissionen samt, gemensamt, INSS och TGSS yttrat sig såväl skriftligen som muntligen.

IV – Bedömning

23. Kärnproblemet i den tvist som ligger till grund för förfarandet vid den nationella domstolen är att de socialförsäkringsavgifter avseende pension som INEM erlägger för dem som erhåller särskild arbetslöshetsersättning visserligen medför ett högre pensionsbelopp men däremot inte grundar någon rätt till pension. Detta följer av tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS, som enligt uppgift av INSS, TGSS och den spanska regeringen infördes i syfte att klarlägga det aktuella rättsläget.

24. Såsom INSS, TGSS och den spanska regeringen under förfarandet vid domstolen har framhållit måste nämligen personer som erhåller särskild arbetslöshetsersättning under alla förhållanden redan enligt artikel 215.1.3 TRLGSS uppfylla alla villkor, med undantag av ålderskravet, för beviljande av ålderspension. De måste särskilt kunna styrka att de har fullgjort de försäkringsperioder som föreskrivs i artikel 161.1.b TRLGSS. Syftet med att INEM under den tid då den särskilda arbetslöshetsersättningen utgår betalar ytterligare socialförsäkringsavgifter är alltså inte att grunda rätt till pension – för att erhålla en sådan måste vederbörande ändå uppfylla föreskrivna villkor –, utan att fortlöpande höja pensionsbeloppet. (8) Äldre personer som är arbetslösa skall med andra ord ha möjlighet att trots arbetslösheten öka den pension som de har intjänat så att denna inte ”fryses” på den nivå som gällde när de blev arbetslösa.

A – Den första frågan

25. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 45 i förordning nr 1408/71 samt artiklarna 12 EG och 39 EG utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS, enligt vilken vissa avgiftsperioder är pensionshöjande men däremot inte pensionsgrundande.

1. Artikel 45 i förordning nr 1408/71

26. I enlighet med bestämmelsen i artikel 42 a EG har de institutioner som är behöriga i fråga om socialförsäkringar i artikel 45 i förordning nr 1408/71 ålagts att vid beräkningen av försäkrings- och bosättningsperioder beakta även sådana perioder som sökanden har fullgjort i andra medlemsstater. Därigenom skall ytterst förhindras att migrerande arbetstagare går miste om sociala trygghetsförmåner på grund av att de varit yrkesverksamma i mer än en medlemsstat. Risken för förlust av rättigheter eller förmåner skulle nämligen kunna avhålla arbetstagare från att utöva sin rätt till fri rörlighet. (9)

27. Som framgår av bland annat det fjärde övervägandet i ingressen till förordning nr 1408/71 innebär dessa föreskrifter emellertid inte någon harmonisering av medlemsstaternas socialrätt, utan endast en samordning som tar hänsyn till medlemsstaternas lagstiftning om social trygghet. (10) Detta har i förevarande fall betydelse i två hänseenden.

28. För det första regleras i förordning nr 1408/71 inte, huruvida och i vilken omfattning rätten till pension kan villkoras av minimiförsäkringsperioder . Medlemsstaterna behåller behörigheten att fastställa villkoren för beviljandet av sociala trygghetsförmåner och att i förekommande fall skärpa villkoren för beviljandet, förutsatt att de antagna villkoren inte medför någon öppen eller dold diskriminering mellan gemenskapens arbetstagare. (11)

29. Det står alltså den spanske lagstiftaren fritt att som villkor för beviljande av ålderspension föreskriva att socialförsäkringsavgifter skall ha erlagts under en allmän period på minst femton år och under en särskild period på två år som skall ligga inom de femton år som omedelbart föregår den dag då försäkringsfallet inträffade (artikel 161.1 b TRLGSS). I förordning nr 1408/71 föreskrivs endast att de delar av dessa försäkringsperioder som har fullgjorts enligt andra medlemsstaters lagstiftning skall beaktas som om de hade fullgjorts enligt den spanska lagstiftningen (se särskilt artikel 45.1 andra meningen i förordningen). (12)

30. I förevarande fall saknas helt stöd för antagandet att försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts i andra medlemsstater inte skall beaktas. Eftersom Cristalina Salgado Alonso emellertid, även om de socialförsäkringsavgifter som erlagts i Tyskland och i tredjelandet Schweiz beaktas, inte har fullgjort den minimiperiod som föreskrivs i artikel 161.1 b TRLGSS, vilket hennes ombud bekräftat vid den muntliga förhandlingen, kan avslaget på hennes ansökan om ålderspension i den delen inte innebära någon överträdelse av artikel 45 i förordning nr 1408/71.

31. För det andra regleras inte i förordning nr 1408/71 – inte ens i legaldefinitionen i artikel 1 r – i detalj vilka perioder som utgör försäkringsperioder. Även detta är en fråga som uteslutande avgörs av lagstiftningen i den stat i vilken förmånerna begärs. En medlemsstat är alltså behörig att som villkor för beviljande av en förmån kräva att personen i fråga har fullgjort de perioder som enligt hans nationella lagstiftning kvalificeras som ”försäkringsperioder”. (13) I förordningen regleras bara hur de försäkringsperioder som har fullgjorts i olika medlemsstater skall sammanläggas men inte villkoren för hur de skall fullgöras (14) .

32. Det står alltså den spanska lagstiftaren fritt att bestämma att vissa avgiftsperioder skall vara både pensionsgrundande och pensionshöjande medan andra perioder inte skall vara pensionsgrundande utan endast pensionshöjande. (Så är till exempel fallet i tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS). Enligt artikel 45 i förordning nr 1408/71 måste endast säkerställas att perioder som har fullgjorts i utlandet beaktas på samma sätt som perioder som har fullgjorts enligt den spanska lagstiftningen.

33. I förevarande fall föreligger emellertid inte heller i detta hänseende någon omständighet som ger stöd för antagandet att försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts i andra medlemsstater inte skall beaktas. Parterna i målet vid den nationella domstolen tvistar inte om huruvida utländska perioder skall beaktas utan i stället om huruvida spanska perioder skall beaktas. Om den behöriga institutionen vägrar att beakta perioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som institutionen själv skall tillämpa, det vill säga enligt dess eget system, är detta en fråga som inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 45 i förordning nr 1408/71.

34. Den omständigheten att en spansk domstol på sin tid tillerkände Cristalina Salgado Alonso den särskilda arbetslöshetsersättningen trots att hon, såvitt framkommit, inte hade fullgjort de i den nationella lagstiftningen – artikel 215.1.3 TRLGSS i förening med artikel 161.1 b TRLGSS (15) – föreskrivna minimiperioderna skall bedömas uteslutande enligt den nationella lagstiftningen. Enligt nationell rätt skall också avgöras om och i vilken form den hänskjutande domstolen är bunden av det tidigare domstolsavgörandet, när samma försäkringsperioder (de som föreskrivs i artikel 161.1 b TRLGSS) är relevanta, om än i detta fall i samband med ansökan om ålderspension.

2. Artikel 39 EG

35. I sin begäran om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen i överensstämmelse med Cristalina Salgado Alonsos uppfattning gjort gällande att endast arbetstagare som utövar sin rätt till fri rörlighet berörs av en sådan bestämmelse som tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS. Det är mot denna bakgrund som den hänskjutande domstolen i sin första fråga har begärt att få klarlagt hur artikel 39 EG skall tolkas.

36. Den omständigheten att Cristalina Salgado Alonso i egenskap av spansk medborgare tvistar med spanska myndigheter utesluter inte att 39 EG kan vara tillämplig. Varje medborgare i gemenskapen som har utövat sin rätt till fri rörlighet omfattas nämligen, oberoende av hemvist och nationalitet, av tillämpningsområdet för artikel 39 EG. (16) Detta avser även Cristalina Salgado Alonso som var arbetstagare i Tyskland.

37. Enligt fast rättspraxis (17) förbjuder artikel 39 EG inte bara uppenbar diskriminering på grund av nationalitet utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra urskiljningskriterier faktiskt leder till samma resultat.

38. Diskriminering består emellertid i att olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i att samma regel tillämpas på olika situationer (18) .

39. Enligt tillgänglig information tillämpas de i artikel 161.1 b TRLGSS föreskrivna försäkringsperioderna utan åtskillnad på alla arbetstagare, alltså både på arbetstagare som har utövat hela sin yrkesverksamhet i Spanien och på arbetstagare som i egenskap av migrerande arbetstagare tidvis har arbetat i andra medlemsstater. Utan åtskillnad tillämpas också bestämmelsen att avgiftsperioder som fullgörs under den tid då särskild arbetslöshetsersättning utgår inte grundar någon rätt till ålderspension (tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS). De socialförsäkringsavgifter som INEM har erlagt medan den särskilda arbetslöshetsersättningen utgick kan följaktligen inte beaktas vid beräkningen av försäkringsperioder vare sig för migrerande arbetstagare eller för arbetstagare som har stannat kvar i Spanien.

40. I fråga om såväl de försäkringsperioder som föreskrivs i artikel 161.1 b TRLGSS som effekten av tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS är migrerande arbetstagares situation jämförbar med den som råder för arbetstagare som har stannat kvar i Spanien. Arbetstagare som har stannat kvar i Spanien och som, till exempel på grund av långvarig arbetslöshet, inte har kunnat fullgöra vare sig femton avgiftsår eller den särskilda avgiftsperioden de senaste två åren inom de femton åren har nämligen inte heller fullgjort dessa försäkringsperioder. På grund av tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS kan inte heller sådana arbetstagare övervinna de hinder för pension som består i icke fullgjorda försäkringsperioder.

41. Under sådana omständigheter finns det inget som tyder på någon direkt (uppenbar) diskriminering av migrerande arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG.

42. En indirekt (dold) diskriminering av migrerande arbetstagare skulle förutsätta att det åtminstone föreligger en risk för att tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS (faktiskt) skulle medföra särskilda olägenheter för migrerande arbetstagare som återvänder till Spanien. (19) Endast om man – i förekommande fall med hjälp av statistik – kan visa att det föreligger en sådan orättvisa mellan migrerande arbetstagare och arbetstagare som stannat kvar i Spanien skulle artikel 39 EG kunna utgöra hinder mot en sådan bestämmelse som tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS.

43. Ett tecken på en dold diskriminering skulle till exempel kunna vara om migrerande arbetstagare som återvänder till Spanien där skulle riskera att drabbas av långvarig arbetslöshet väsentligt oftare än arbetstagare som endast har varit yrkesverksamma i hemlandet. Då skulle det nämligen vara svårare för dem att kunna fullgöra de ytterligare avgiftsperioder som fattas, och tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS skulle medföra större olägenheter för dem än för arbetstagare som stannat kvar i Spanien.

44. Varken den hänskjutande domstolen (20) eller de som yttrat sig under förfarandet vid domstolen (21) har emellertid angett något som konkret skulle kunna ge anledning till antagandet att den spanska lagstiftningen medför större olägenheter för migrerande arbetstagare än för personer som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet. I förekommande fall skulle det i vart fall ankomma på den nationella domstolen att konstatera detta.

45. I förbigående vill jag bara nämna att det inte utgör någon otillåten begränsning av arbetstagares fria rörlighet om en medlemsstat kräver längre försäkringsperioder än en annan medlemsstat eller om vissa avgiftsperioder tillerkänns en förmånshöjande men däremot inte en förmånsgrundande verkan. Arbetstagare kan nämligen inte genom fördraget erhålla en garanti för att den sociala tryggheten regleras på samma sätt i samtliga medlemsstater. Eftersom artikel 42 EG och förordning nr 1408/71 endast innebär ett samordnande och inte en harmonisering av medlemsstaternsa lagstiftning om social trygghet, kan det förekomma materiella och formella skillnader mellan systemen för social trygghet. (22) Såvitt avser sådana skillnader säkerställs genom principen om sammanläggning av avgiftsperioder att migrerande arbetstagare inte går miste om någon rätt eller några sociala förmåner.

3. Artikel 12 EG

46. Eftersom redan artikel 39 EG är tillämplig i målet vid den nationella domstolen är det allmänna förbudet mot diskriminering i artikel 12 EG inte relevant. (23)

4. Preliminär slutsats i denna del

47. Av de skäl som anförts i det föregående framgår att varken artikel 45 i förordning nr 1408/71 eller artiklarna 39 EG och 12 EG utgör hinder mot en nationell bestämmelse som i likhet med den spanska tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS föreskriver att vissa avgiftsperioder inte är pensionsgrundande utan endast pensionshöjande.

B – Den andra frågan

48. Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida man vid utredningen om försäkrings- och bosättningsperioder enligt artikel 48 i förordning nr 1408/71 endast skall beakta pensionsgrundande perioder eller om man också skall ta hänsyn till sådana som är enbart pensionshöjande.

1. Är ett svar på frågan nödvändigt för beslutet i saken?

49. Det ankommer visserligen på den nationella domstolen att avgöra om en tolkningsfråga är nödvändig för ett beslut i saken. EG‑domstolen kan dock i undantagsfall undersöka de omständigheter under vilka den nationella domstolen anhängiggjorde sin begäran om förhandsavgörande. Den samarbetsanda som bör råda vid behandlingen av förhandsavgöranden innebär nämligen att den nationella domstolen för sin del skall ta hänsyn till den uppgift som har anförtrotts EG‑domstolen, vilken är att bidra till rättskipningen i medlemsstaterna och inte att yttra sig avseende allmänna eller hypotetiska frågor. (24)

50. Ursprungligen behövdes tolkningen av artikel 48 i förordning nr 1408/71 för ett beslut i saken, eftersom INSS:s avslag på Cristalina Salgado Alonsos ansökan bland annat grundades på denna bestämmelse. Sedan dess har emellertid motiveringen för avslagsbeslutet ändrats. I enlighet med den administrativa praxis som är gemensam för INSS och INEM (25) åberopas i det nya beslutet om avslag på Cristalina Salgado Alonsos ansökan om pension inte längre artikel 48 i förordning nr 1408/71. Därmed är frågan om tolkning av denna bestämmelse endast av hypotetisk natur och inte längre nödvändig för beslutet i saken vid den nationella domstolen. I detta hänseende är den andra frågan alltså redan löst och behöver inte besvaras. (26)

2. Bedömning i sak

51. Endast i andra hand och för fullständighetens skull skall jag i det följande kort diskutera de rättsliga problem som den hänskjutande domstolen har berört med sin andra fråga.

52. Artikel 48 i förordning nr 1408/71 är avsedd att reglera de fall då den försäkrade (på grund av att perioder som har fullgjorts i utlandet har beaktats (27) ) visserligen har fullgjort de tillämpliga försäkringsperioderna, men då den därigenom intjänade rätten till pension (på grund av pro-rata-principen (28) ) skulle utfalla med ett så lågt belopp att den skulle innebära utbetalning av en så kallad minimipension . För att undvika den administrativa kostnaden för att fastställa och utbetala sådana minimipensioner befrias då den behöriga institutionen för socialförsäkringar från sin skyldighet att tillhandahålla förmånerna (artikel 48.1), och de relevanta avgiftsperioderna skall i stället beaktas av andra institutioner (artikel 48.2 och 48.3).

53. Om artikel 48.1 i förordning nr 1408/71 skulle tolkas så att inte alla utan endast vissa avgiftsperioder, nämligen de som är förmånsgrundande, omfattas av bestämmelsen, skulle detta öka sannolikheten för att beräkningen endast ledde till en minimipension och att, därmed, en institution som är ansvarig för pensionsförsäkringen skulle befrias från sin skyldighet att bevilja förmåner. Om man i Cristalina Salgado Alonsos fall till exempel enbart skulle beakta den som förmånsgrundande beräknade avgiftsperioden på 182 dagar under år 1992 skulle detta leda till en sådan minimipension. Beaktar man däremot också den av INEM övertagna avgiftsperioden på ytterligare 3 219 dagar skulle det inte längre vara tal om en minimipension.

54. Befrielse för en behörig institution från skyldigheten att betala ut minimiförmåner och den därmed sammanhängande belastningen för behöriga institutioner i andra medlemsstater (artikel 48.2 och 48.3 i förordning nr 1408/71) kan emellertid endast förekomma i absoluta undantagsfall. Man kan nämligen inte kräva av behöriga institutioner i andra medlemsstater att de skall godta att en behörig institution i en annan medlemsstat på deras bekostnad befriar sig från sin skyldighet att tillhandahålla förmåner enbart genom att inte beakta avgiftsperioder. För att behöriga institutioner i andra medlemsstater skall belastas så litet som möjligt synes artikel 48 i förordning nr 1408/71 böra tolkas så, att alla avgiftsperioder skall beaktas, alltså även perioder som inte har en förmånsgrundande utan endast en förmånshöjande verkan.

55. Regelsammanhanget i artikel 48 i förordning nr 1408/71 talar också för att alla avgiftsperioder skall beaktas, även sådana som endast är förmånshöjande. Artikel 48 i förordning nr 1408/71 innehåller nämligen en bestämmelse som utgör ett undantag från bestämmelsen i artikel 46.2 i förordningen. Den måste därför tolkas i samband med artikel 46.2, som i sin tur rör beräkningen av förmånens faktiska belopp (29) , men inte de grundläggande villkoren för rätten till förmånen (30) . Vid beräkningen av den konkreta storleken på förmånen måste emellertid naturligen även sådana perioder beaktas som inte är förmånsgrundande utan endast har en förmånshöjande verkan.

56. Vid en beräkning av försäkrings- och bosättningsperioder i den mening som avses i artikel 48 i förordning nr 1408/71 skall följaktligen alla avgiftsperioder beaktas, även sådana som inte är förmånsgrundande utan endast förmånshöjande.

V – Förslag till avgörande

57. På grund av vad som anförts i det föregående föreslår jag att domstolen skall besvara de av Juzgado de lo Social nr 3 i Orense hänskjutna frågorna på följande sätt:

Varken artikel 45 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen eller artiklarna 39 EG och 12 EG utgör hinder mot en nationell bestämmelse som i likhet med den spanska tjugoåttonde tilläggsbestämmelsen till TRLGSS föreskriver att vissa försäkringsperioder inte är förmånsgrundande utan endast förmånshöjande.

I övrigt saknas det anledning att besvara begäran om förhandsavgörande.

1 –: Originalspråk: tyska.

2 –: EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva , område 5, volym 1, s. 57. Enligt artiklarna 90 och 91 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EGT L 166, s. 1, rättad i EGT L 200, s 1), skall förordning nr 1408/71 upphävas och ersättas av en ny förordning. Med hänsyn till den tid som tvisten gäller är dock förordning nr 1408/71 fortfarande tillämplig på förevarande fall. Den i målet relevanta lydelsen av artikel 1 r i förordningen framgår av rådets förordning (EG) nr 1606/98 av den 29 juni 1998 (EGT L 209, s. 1). Övriga bestämmelser citeras i den ändrade och uppdaterade lydelsen av förordning nr 1408/71 enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT 1997, L 28, s. 1).

3 –: Se mitt förslag till avgörande denna dag i mål C-225-02 (ännu inte publicerat i den officiella rättssamlingen.).

4 –: I dess lydelse enligt Real Decreto Legislativo (kungligt lagdekret) nr 1/1994 av den 20 juni 2004 ( Boletín Oficial del Estado (BOE) nr 154 av den 29 juni 2004), ändrad genom lag nr 50/1998 av den 30 december 1998 (BOE av den 30 december 1998), som trätt i kraft den 1 januari 1999).

5 –: Införd genom tjugoförsta tilläggsbestämmelsen till den ovan i fotnot 3 nämnda lagen nr 50/1998.

6 –: Cirkulär nr 3/99 av den 16 april 1999 (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo). Tredje punkten i detta cirkulär har följande lydelse: “Las cotizaciónes efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación … deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda.”

7 –: Domar av den 20 februari 1997 i de förenade målen C-88/95, C-102/95 och C-103/95, Martínez Losada m.fl. (REG 1997, s. I-869), och av den 25 februari 1999 i mål C-320/95, Ferreiro Alvite (REG 1999, s. I-951).

8 –: Vid den muntliga förhandlingen ifrågasatte dock Cristalina Salgado Alonsos ombud om det med hänsyn till de ringa belopp som INEM erlagt kunde vara fråga om en reell höjning av pensionsbeloppet.

9 –: Se till exempel domar av den 10 mars 1983 i mål 232/82, Baccini (REG 1983, s. 583), punkt 17, av den 4 oktober 1991 i mål C-349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 22, och av den 3 oktober 2002 i mål C-347/00, Barreira Pérez (REG 2002, s. I-8191), punkt 41.

10 –: Se också dom av den 19 mars 2002 i de förenade målen C-393/99 och C-394/99, Hervein m.fl. (REG 2002, s. I-2829), punkt 50.

11 –: Domar i de ovan i fotnot 7 nämnda målen Ferreiro Alvite, punkterna 22–24, och Martínez Losada, punkt 43, och dom av den 20 september 1994 i mål C-12/93, Drake (REG 1994, s. I‑4337), punkt 27.

12 –: Den ovan i fotnot 6 nämnda domen i målet Ferreiro Alvite, punkt 26, som rör samma försäkringsperioder som de som är föremål för tvist i detta mål men behandlar perioderna enbart ur en annan synvinkel (målet gällde rätt till särskild arbetslöshetsersättning, inte rätt till ålderspension).

13 –: Den ovan i fotnot 7 nämnda domen i målet Martínez Losada m.fl., punkterna 34 och 35, och dom av den 12 maj 1989 i mål 388/87, Warmerdam-Steggerda (REG 1989, s. 1203), punkterna 10, 17 och 19.

14 –: Se också den ovan i fotnot 11 nämnda domen i målet Drake, punkt 26.

15 –: Som jag redan har nämnt bekräftade Cristalina Salgado Alonsos ombud detta vid den muntliga förhandlingen.

16 –: Se till exempel dom av den 23 februari 1994 i mål C-419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 9, samt domar av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345), punkt 27, och av den 13 november 2003 i mål C-209/01, Schilling (REG 2003, s. I-0000), punkt 23. Se också redan dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167), punkterna 15–17.

17 –: Se till exempel domar av den 12 februari 1974 i mål 152/73. Sotgiu (REG 1974, s.153, svensk specialutgåva 1994 II, s. 219), punkt 11, av den 23 maj 1996 i mål C-237/94, O’Flynn (REG 1996, s. I-2617), punkt 17, och av den 16 september 2004 i mål C-400/02, Merida (REG 2004, s. I-0000), punkt 21.

18 –: Domar av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225 ), punkt 30, och av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie (REG 1996, s. I-475), punkt 16, samt den ovan i fotnot 16 nämnda domen i målet Merida, punkt 22.

19 –: De ovan i fotnot 1 nämnda domarna i målen Merida, punkt 23, och O’Flynn, punkt 20.

20 –: I beslutet att begära förhandsavgörande anges förekomsten av en diskriminering endast genom formuleringen av frågorna (”…. som innebär att endast arbetstagare som utövat sin rätt till fri rörlighet berörs av denna nationella bestämmelse …”).

21 –: Kommissionen har hänvisat till dom av den 18 april 2002 i mål C-290/00, Duchon (REG 2000, s. I-3567), punkterna 37 och 38, och till den ovan i fotnot 9 nämnda domen i målet Paraschi, punkt 24. Båda domarna gällde dock uttryckligen den omständigheten att vissa faktiska omständigheter som inträffat i andra medlemsstater inte hade beaktats. Det finns inget som tyder på något jämförbart med avseende på den i detta mål tillämpliga spanska lagstiftningen (se punkterna 39 och 40 ovan). Det går alltså inte att av dessa två domar dra några slutsatser som är relevanta för detta mål.

22 –: Se även den ovan i fotnot 10 nämnda domen i målet Hervein, punkterna 50 och 51, och – i samband med skattelagstiftning – dom av den 29 april 2004 i mål C-387/01, Weigel (REG 2004, s. I-0000), punkt 55.

23 –: Den i föregående fotnot nämnda domen i målet Weigel, punkterna 57–59, och dom av den 1 juli 2004 i mål C-65/03, kommissionen mot Belgien (REG 2004, s. I-0000), punkterna. 26 och 27.

24 –: Se i detta hänseende punkterna 26 och 27, med ytterligare hänvisningar, i mitt i fotnot 3 nämnda förslag till avgörande denna dag i mål C-225/02.

25 –: Se punkt 13 ovan.

26 –: Såvitt avser frågan om det saknas anledning att besvara en begäran om förhandsavgörande på grund av att svarets betydelse för sakens avgörande har bortfallit under förfarandets gång, hänvisar jag till punkterna 28–38 i mitt i fotnot 3 nämnda förslag till avgörande i mål C-225/02.

27 –: Artikel 45 i förordning nr 1408/71.

28 –: Artikel 46.2 i förordning nr 1408/71.

29 –: Det är fråga om beräkningen av det teoretiska beloppet och om fastställande av förmånens faktiska belopp.

30 –: Frågan om det över huvud taget föreligger rätt till en förmån skall bedömas enligt artikel 45 i förordning nr 1408/71 till vilken artikel 46.2 uttryckligen hänvisar. Det kan därmed också endast inom ramen för artikel 45 avgöras om en avgiftspereiod (endast) är förmånshöjande eller om den (också) är förmånsgrundande.