FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
CHRISTINE STIX-HACKL
föredraget den 23 september 2004(1)

Mål C-26/03

Stadt Halle
RPL Recyclingpark Lochau GmbH
Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna

(begäran om förhandsavgörande av Oberlandesgericht Naumburg (Tyskland))

Direktiv 89/665/EEG – Direkt tilldelning – Rättsligt skydd mot underlåtelse att genomföra ett formellt upphandlingsförfarande – Direktiv 92/50/EEG – Interna upphandlingar

I – Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande berör i huvudsak följande två rättsfrågor avseende upphandlingsrätten: Rättsligt skydd mot direkt tilldelning, det vill säga mot underlåtelse att genomföra ett formellt upphandlingsförfarande och förutsättningarna för tillämpning av undantaget för så kallade kvasi-interna upphandlingar. Den senare frågan avser tolkningen av domen i målet Teckal. (2)

II – Tillämpliga bestämmelser

2. Tolkningsfrågorna avser för det första tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (3) (nedan kallat direktiv 89/665) och för det andra tolkningen av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (4) (nedan kallat direktiv 92/59).

3. Artikel 1.1 i direktiv 89/665 har följande ändrade lydelse:

”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.”

4. Artikel 1.1 a i direktiv 92/50 har i utdrag följande lydelse:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, ...”

5. I målet vid den nationella domstolen hänvisades slutligen även till rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat direktiv 93/38). (5) Artikel 13.1 i detta direktiv har följande lydelse:

”1. Detta direktiv skall inte gälla för tjänstekontrakt som:

a): en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag,

b): upphandlas för ett gemensamt projekt bestående av ett antal upphandlande enheter för verksamhet enligt artikel 2.2 som tilldelas en av de upphandlande enheterna eller ett företag som är anknutet till en av dessa upphandlande enheter,

förutsatt att minst 80 % av den genomsnittliga omsättningen för detta företag vad avser tjänster inom gemenskapen under de senaste tre åren härrör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till.

Då mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma tjänster eller liknande tjänster skall den totala omsättning som härrör från tillhandahållande av tjänster från dessa företag tas med i beräkningen.”

III – Bakgrund och förfarandet

6. Staden Halle började under våren 2001 planera för förbehandling, återvinning och förstöring av det avfall den hade att hantera, och potentiellt avfall den inte hade att hantera, med hjälp av en projektansvarig som kontrollerades av en kommunal myndighet. Staden Halle lämnade genom beslut av den 12 december 2001 i uppdrag till RPL Recyclingpark Lochau GmbH (nedan kallat RPL) att planera, anskaffa tekniskt godkännande för och bygga Thermische Abfallbeseitigungs- und Verwertungsanlage (nedan kallad TABVA-anläggningen) i Lochau. Samtidigt beslutade staden Halle att ingå förhandlingar med RPL om ett avtal angående hantering av staden Halles restavfall från den 1 juni 2005, utan att dessförinnan genomföra något formellt upphandlingsförfarande. Avtalet, som redan föreligger i ett utkast, kommer att vida överstiga tröskelvärdet för sådana tjänsteavtal. För att säkerställa att anläggningens kapacitet utnyttjas har staden Halle även avsett att ingå ramavtal med två lokala myndigheter i området om att dessa överlämnar uppgiften att behandla och återvinna avfall till staden Halle, på så sätt att dessa myndigheters restavfall skulle hanteras i den av RPL ägda TABVA-anläggningen. Staden Halle anser att arrangemanget är en ”intern transaktion” som inte omfattas av skyldigheten att infordra anbud.

7. RPL bildades 1996, och är ett holdingbolag i form av ett halvoffentligt bolag med begränsat ansvar. Stadtwerke Halle GmbH äger 75,1 procent av aktierna – staden Halle äger alla aktier i Stadtwerke Halle GmbH genom Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH – medan RWE Umwelt Sachsen-Anhalt GmbH, ett privat bolag, äger 24,9 procent av aktierna. Denna fördelning av aktier överenskoms i och intogs i bolagsordningen i slutet av år 2001, i samband med den avsedda tilldelningen av kontraktet för avfallshanteringstjänster från den 1 juni 2005. Enligt bolagsordningen är bolagets syfte att driva återvinnings- och avfallshanteringsanläggningar, särskilt anläggningar för kompostering av organiskt avfall, behandling av avfall från byggen och industri, samt uppförande och drift av anläggningar för behandling och återvinning av slam från reningsverk, återvinning av spillvatten, gas från avfallsupplag och biogas samt termisk avfallshantering.

8. Enligt bolagsordningen fattas beslut genom enkel majoritet, utom i vissa frågor, bland annat när det gäller utnämnande av bolagets två direktörer, för vilka det erfordras 75 procent av rösterna. Bolagsledningen skall rapportera till aktieägarna varje månad enligt Stadtwerke Halle GmbH:s interna bestämmelser om rapportering. Vissa rättshandlingar och åtgärder, bland annat ingående och förändring av avtal om drift, kapitalinvestering och om upptagande av lån, får endast, om de överstiger en viss gräns, äga rum efter godkännande av bolagsstämman. Den tekniska och kommersiella driften av RPL:s verksamhet har för tillfället getts ett tredje företag i uppdrag att ombesörja. Styrelsens ledning utövas av Stadtwerke Halle GmbH:s styrelse. Enligt bolagsordningen har Stadt Halle när det gäller årsbokslutet särskild behörighet att själv genomföra revision och att erhålla information från Stadt Halles revisionsmyndighet.

9. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (nedan kallad TREA-anläggningen), har i skrivelser av den 21 december 2001 och av den 30 januari 2002 anfört klagomål mot staden Halle om att villkoren för att ”interna transaktioner” skall anses föreligga inte varit uppfyllda, och att staden Halles avsikt att sluta avtal avseende avfallshanteringstjänster från den 1 juni 2005 utan att publicera en formell anbudsinfordran således stred mot bestämmelserna om offentlig upphandling. Staden Halle har i en skrivelse av den 7 februari och vid diskussion den 19 februari 2002 stått fast vid sin rättsliga bedömning. TREA-anläggningen har, genom en skrivelse av den 21 februari 2002, ansökt om en överprövning vid avdelningen för upphandling vid Regierungspräsidium Halle, med yrkande om att staden Halle skulle förpliktas genomföra ett offentligt upphandlingsförfarande. Avdelningen för upphandling vid Regierungspräsidium Halle beslutade den 27 maj 2002 att staden Halle skulle tilldela kontraktet för de ifrågavarande tjänsterna (hantering av restavfall i staden Halle från den 1 juni 2005) efter ett öppet upphandlingsförfarande enligt bestämmelserna i Verdingungsordnung (nationell lagstiftning tillämplig på offentlig upphandling).

10. Detta beslut överklagades av staden Halle och RPL till Oberlandesgericht Naumburg.

IV – Tolkningsfrågorna

11. Oberlandesgericht Naumburg har vilandeförklarat målet och ställt följande frågor till domstolen:

1.: Medför artikel 1.1 i direktiv 89/665 att medlemsstaterna skall säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av den upphandlande myndighetens beslut att vid upphandling av tjänster inte infordra anbud enligt det förfarande som föreskrivs i direktiven om offentlig upphandling?

2.: Medför artikel 1.1 i direktiv 89/665 att medlemsstaterna skall säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av beslut av den upphandlande myndigheten som fattats innan en formell anbudsinfordran avges, och särskilt beslutet i de preliminära frågorna huruvida en viss upphandling skall hänföras till det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling eller till den personkrets som direktivet är tillämpligt på, eller huruvida upphandlingsrätten undantagsvis inte skall tillämpas?

3.: För det fall att den första frågan skall besvaras jakande och den andra frågan skall besvaras nekande ─ anses då en medlemsstat uppfylla sin skyldighet att säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning mot den upphandlande myndighetens beslut att tilldela ett kontrakt på annat sätt än genom ett förfarande i enlighet med bestämmelserna i direktiven om offentlig upphandling, när talan inte kan väckas innan förfarandet nått ett visst, formellt stadium, till exempel inledandet av muntliga eller skriftliga förhandlingar med tredje man?

4.: När en upphandlande myndighet, såsom en regional eller lokal myndighet, har för avsikt att ingå ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om upphandling av tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 med en enhet som formellt inte tillhör den (nedan kallad tjänsteleverantören), och detta avtal inte skulle utgöra ett offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50 ifall kontrahenten skulle anses tillhöra den offentliga förvaltningen eller ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet ─ nedan kallat egen verksamhet som undantagits från upphandlingsbestämmelserna ─, medför då den omständigheten att ett privat bolag äger aktier i detta alltid att en sådan ställning är utesluten?

5.: Om svaret på den fjärde frågan är nekande, vilka kriterier skall då användas för att avgöra huruvida en tjänsteleverantör bland vars aktieägare det ingår ett privat bolag (nedan kallat halvoffentligt bolag) skall anses tillhöra den offentliga förvaltningen eller ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet? I synnerhet:

a): Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om uppbyggnad och kontroll när den upphandlande myndigheten ”kontrollerar” det i, till exempel, den mening som avses i artiklarna 1.2 och 13.1 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177) i dess lydelse enligt 1994 års anslutningsakt (EGT C 241, 29.8.1994, s. 228) och Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EG av den 16 februari 1998 om ändring av direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 101, s. 1)?

b): Medför varje inflytande som den privata aktieägaren har över tjänsteleverantörens strategiska mål eller individuella beslut angående ledningen av verksamheten att det halvoffentliga bolaget inte skall anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet?

c): Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om uppbyggnad och kontroll när, såvitt avser upphandlingsförfarandet i fråga, den upphandlande myndigheten endast har en omfattande rätt i frågor om ingående av avtal och tillhandahållande av tjänster enligt detta?

d): Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om att utföra en väsentlig del av dennas verksamhet tillsammans med denna när i vart fall 80 procent av bolagets genomsnittliga omsättning i tjänstesektorn inom gemenskapen under de tre senaste åren härrört från tjänster som det tillhandahållit den upphandlande myndigheten eller företag med anknytning till den eller som utgjort en del av den upphandlande myndigheten ─- eller, när det halvoffentliga bolaget inte funnits i tre år, det förväntas uppfylla detta krav på 80 procent?

V – Tolkningsfrågorna avseende rättsligt skydd (tolkningsfrågorna 1 till 3)

A – Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning

12. När det gäller tolkningsfrågorna beträffande rättsligt skydd skall det inledningsvis undersökas om, och i vilken mån, dessa frågor kan tas upp till sakprövning.

13. Domstolen är i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten saknar samband med verkligheten eller tvistens föremål, eller när domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den. (6)

14. Av handlingarna i målet framgår att den planerade upphandlingen, som är föremål för prövning i tvisten vid den nationella domstolen, har uppnått ett visst stadium, det föreligger nämligen redan ett utkast till avtal. Av detta följer att tolkningsfrågorna enbart kan tas upp till sakprövning i den mån som ett svar på dessa frågor är nödvändigt för att avgöra tvisten. Tolkningsfrågorna berör visserligen viktiga rättsliga frågor beträffande rättsligt skydd. Av processuella skäl är det dock inte möjligt att göra sådana allmänna överväganden. De avser nämligen frågor som inte är föremål för prövning i tvisten vid den nationella domstolen. För övrigt har den nationella domstolen inte heller angivit de exakta orsakerna till att den kommit fram till att ett svar på sådana frågor är nödvändigt för att den skall kunna avgöra det mål som anhängiggjorts vid den.

15. I avsaknad av omständigheter som kan visa att ett svar på sådana frågor är nödvändigt för att tvisten vid den nationella domstolen skall kunna avgöras, måste dessa frågor anses vara hypotetiska och kan följaktligen inte prövas. (7)

16. Tolkningsfrågor som ställts för att få svar på allmänna rättsfrågor kan följaktligen inte tas upp till sakprövning. Detta gäller likaså för frågan om den nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten som påtalas i den tredje tolkningsfrågan. Med dessa inskränkningar kan emellertid tolkningsfrågorna beträffande rättsligt skydd, det vill säga de frågor som hänför sig till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, för övrigt tas upp till sakprövning. Eftersom de tre första tolkningsfrågorna har samma syfte, nämligen att klarlägga vilka av den upphandlande myndighetens beslut som kan bli föremål för rättslig prövning, är det lämpligt att göra en gemensam prövning och lämna ett gemensamt svar.

B – Prövning i sak

17. Tolkningsfrågorna angående rättsligt skydd mot vissa av den upphandlande myndighetens beslut har i huvudsak ställts för att få klarhet i frågan från vilket stadium före den egentliga upphandlingen de möjligheter till rättslig prövning som föreskrivs i direktiv 89/665 skall säkerställas av de nationella organen. Huvudsakligen handlar det om att fastställa den tidpunkt vid vilken en upphandling uppnår den grad av konkretisering som krävs för att det rättsliga skyddet skall kunna utnyttjas.

18. Inledningsvis skall här utgås från att begreppet beslut i den mening som avses i artikel 1.1 och begreppet beslut som kan prövas rättsligt i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 89/665, det vill säga beslut av en upphandlande enhet mot vilka talan kan väckas, skall ges en vid tolkning enligt domstolens rättspraxis.

19. Enligt denna rättspraxis föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665 inte ”någon begränsning vad gäller arten av eller innehållet i” (8) besluten.

20. Vidare är medlemsstaterna enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 skyldiga att tillse att det prövningsförfarande som föreskrivs i direktivet kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse av gemenskapsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling eller av nationella genomföranderegler avseende denna.

21. I detta förfarande uppkommer frågan om även sådana beslut som fattas innan ett upphandlingsförfarande inleds omfattas av det vida beslutsbegreppet. Det handlar således om beslut som fattas någonstans mellan överläggningsperioden och beslutet om att inleda eller inte inleda ett upphandlingsförfarande.

22. Med hänsyn till syftet med direktiv 89/665, som är att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd, vilket även uttryckligen föreskrivs i artikel 1.1, skall även beslut som fattas innan ett upphandlingsförfarande inleds omfattas.

23. När det gäller möjligheterna till rättslig prövning av beslutet att inte inleda något upphandlingsförfarande rör det sig om ett beslut som är jämförbart med ett beslut om att avsluta ett upphandlingsförfarande.

24. Beslut om att avsluta ett upphandlingsförfarande ingår bland de beslut av den upphandlande enheten som kan bli föremål för rättslig prövning. Detta har också uttryckligen betonats av domstolen när det gäller återkallelse av ett upphandlingsförfarande: ”Det fullständiga uppnåendet av målet med direktiv 89/665 skulle [nämligen] äventyras om den upphandlande myndigheten fick återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling av tjänster utan att omfattas av de förfaranden för domstolsprövning som är avsedda att i alla avseenden säkerställa att de direktiv där materiella regler om offentlig upphandling återfinns faktiskt följs och att de principer som ligger till grund för direktiven i fråga iakttas.” (9)

25. Ett beslut om att inte inleda ett upphandlingsförfarande i den mening som avses i upphandlingsdirektiven ligger visserligen, till skillnad från en återkallelse av ett inlett upphandlingsförfarande, per definition utom ramen för ett upphandlingsförfarande. Detta medför emellertid inte att direktiv 89/665 inte kan tillämpas.

26. Enligt domstolens fasta rättspraxis omfattas nämligen inte endast den rättsliga prövningen av överträdelser, som inte faller under de materiella upphandlingsdirektiven, av direktiv 89/665, som syftar till att säkerställa ett rättsligt skydd. Artikel 1.1 i direktiv 89/665 är således tillämplig på alla ”beslut som den upphandlande myndigheten fattar och som omfattas av de gemenskapsrättsliga reglerna om offentlig upphandling”, (10) varvid domstolen inte företar någon begränsning av de bestämmelser som framgår av upphandlingsdirektiven.

27. Medlemsstaterna är inte skyldiga att se till att prövningsförfaranden utan vidare kan utnyttjas av var och en som önskar tilldelas ett offentligt upphandlingskontrakt. Medlemsstaterna kan i stället kräva att den berörda personen skall ha skadats eller riskerar att skadas av den överträdelse som han eller hon gör gällande. (11) Av ovanstående följer att medlemsstaterna i princip kan uppställa deltagande i ett upphandlingsförfarande som villkor som för att det skall kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det ifrågavarande kontraktet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingskontraktet påstås vara rättsstridigt.

28. Domstolen har emellertid redan fastslagit att för det fall att ett företag inte har avgivit något anbud, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet eller kontraktshandlingarna innehåller specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses, kan företaget söka prövning av dessa specifikationer direkt, även innan det berörda offentliga upphandlingsförfarandet avslutas. (12)

29. På samma sätt som det måste vara möjligt för ett företag att söka prövning av överträdelser direkt utan att behöva invänta att upphandlingsförfarandet slutförs, (13) måste det även vara möjligt för ett företag att få vissa beslut som är relevanta för upphandlingen rättsligt prövade utan att behöva invänta att ett upphandlingsförfarande inleds. Det är nämligen betecknande just för det fall som är av intresse i förevarande mål att det inte inleds något upphandlingsförfarande i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Man kan emellertid inte kräva att ett företag skall ha avgett ett anbud när det inte har inletts något upphandlingsförfarande.

30. För tillämpningen av rättsmedelsdirektiven och därmed prövningsförfarandena saknar det därför betydelse om det har genomförts ett sådant upphandlingsförfarande som föreskrivs i de materiella upphandlingsdirektiven. Tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektiven anknyter nämligen inte till den faktiska tillämpningen av de materiella upphandlingsdirektiven, det vill säga exempelvis direktiv 93/38, utan till om något av dessa direktiv skulle ha varit tillämpligt eller är tillämpligt, det vill säga till om den upphandling som är föremål för prövning omfattas av något av dessa direktiv.

31. Av dessa överväganden framgår att även vissa beslut som fattas innan ett upphandlingsförfarande inleds kan bli föremål för prövning i den mening som avses i direktiv 89/665. Det finns emellertid även gränser härför.

32. Mot att alla beslut som fattas av en upphandlande enhet skall kunna bli föremål för prövning talar för det första den omständigheten att de olika upphandlingsfaserna fram till det att ett upphandlingsförfarande inleds inte enbart skiljer sig från en medlemsstat till en annan utan även beror på den konkreta upphandlingen.

33. Det skall vidare erinras om det kriterium som domstolen fastställde för säkerställande av rättsligt skydd. Enligt detta är ”syftet med direktiv 89/665 ... att såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till ”. (14)

34. Att inte varje beslut som fattas av en upphandlande enhet kan bli föremål för prövning har även fastställts i en annan av domstolens domar, i vilken det var fråga om en inskränkning av möjligheten till rättslig prövning till vissa av den upphandlande enhetens beslut genom nationell lagstiftning. I denna dom fann domstolen det avgörande kriteriet vara om ett adekvat rättsligt skydd säkerställs. Domstolen fastslog i detta mål att ett adekvat rättsligt skydd säkerställs trots att enbart sådana handläggningsbeslut kunde överklagas som enligt den nationella lagstiftningen direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet till fortsatt handläggning, inte ger möjlighet att försvara sig eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen. (15)

35. Om det således är tillåtet, det vill säga förenligt med direktiv 89/665, att även undanta vissa beslut, som fattas efter det att ett upphandlingsförfarande inletts, från rättslig prövning, borde det i än högre grad vara tillåtet att undanta vissa beslut som fattas innan ett upphandlingsförfarande inleds.

36. Slutligen skall erinras om att upphandlingsdirektiven endast avser en samordning, det vill säga endast en harmonisering av upphandlingsförfarandet. Det innebär emellertid inte att de faser som föregår ett upphandlingsförfarande regleras.

37. Sammanfattningsvis kan således konstateras att direktiv 89/665 inte säkerställer något omfattande förebyggande rättsligt skydd.

38. Den materiella rätten är en avgörande faktor för att fastställa vilka beslut som kan bli föremål för rättslig prövning, det vill säga för att bedöma om ett företag enligt upphandlingsdirektiven har rätt att kräva att en åtgärd vidtas eller underlåts.

39. I princip föreligger även en rätt att väcka talan i syfte att utverka ett förbudsföreläggande. Denna kan till exempel syfta till att utverka ett förbud mot en enhet som omfattas av upphandlingsdirektiven att genomföra en upphandling som omfattas av något av direktiven, utan att dessförinnan genomföra något av de upphandlingsförfaranden som föreskrivs i dessa direktiv. Därmed uppnås även genom det rättsliga skyddet motsvarigheten till ett föreläggande om förbud att tilldela uppdraget.

40. Ett tänkbart kriterium för att fastställa vilka av de beslut som fattas innan ett upphandlingsförfarande inleds som måste kunna bli föremål för rättslig prövning är således deras inverkan på det företag som har begärt rättslig prövning. Det rör sig härvid alltså om en förutsättning för att kunna väcka talan (talerätt).

41. I förevarande mål rör det sig emellertid enbart om förutsättningarna för att kunna väcka talan mot ett beslut.

42. En ytterligare inskränkning som skall beaktas i detta mål om förhandsavgörande följer av de processrättsliga bestämmelser som gäller för denna typ av förfaranden vid domstolen. Följaktligen kan det inte heller i detta mål om förhandsavgörande handla om att ge en allmän definition av beslut mot vilka talan kan väckas, utan enbart om att ge den nationella domstolen ett svar som är användbart för att lösa den där anhängiggjorda tvisten.

43. Föremålet för förevarande mål är således inte att utveckla allmänna kriterier för att bedöma mot vilka av de beslut som fattas av en upphandlande enhet talan kan väckas, utan enbart att fastställa vilka kriterier som skall användas för att fastställa mot vilka av de beslut som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen talan kan väckas.

44. I detta hänseende är det tillräckligt att påpeka att direktiv 89/665 varken omfattar rent interna överväganden eller undersökningar av vilka behov som finns, beskrivningar av vilka tjänster som skall tillhandahållas eller rena marknadsundersökningar. Följaktligen omfattas inte heller den upphandlande enhetens interna överväganden om en upphandling faller under upphandlingsdirektiven eller inte.

45. Frågan om redan beslutet att inleda förhandlingar med ett annat företag kan kvalificeras som en rättsakt mot vilken talan kan väckas eller om det krävs pågående avtalsförhandlingar kan för övrigt lämnas därhän i detta förfarande. Det rör sig härvid nämligen om en hypotetisk fråga, eftersom situationen i målet vid den nationella domstolen och därmed även i detta mål om förhandsavgörande är annorlunda. Det föreligger nämligen redan ett utkast till avtal.

46. I ett sådant fall står den upphandlande enheten i begrepp att sluta ett avtal. En sådan situation motsvarar därmed emellertid en annan situation som ofta förekommer vid upphandling, nämligen fasen kort före beslutet om tilldelning. Beroende på den nationella lagstiftningen, tilldelas nämligen kontraktet antingen innan ett upphandlingsavtal ingås, eller så kommer upphandlingsavtalet till stånd samtidigt med tilldelningen, i form av ett antagande av anbudet.

47. På grund av överväganden som avser rätten till ett effektivt rättsligt skydd kan det inte spela någon roll att ett upphandlingsförfarande har inletts i en sådan situation, men inte i förevarande situation.

48. De tre första tolkningsfrågorna skall därför besvaras så, att artikel 1.1 i direktiv 89/665 skall tolkas på så sätt att medlemsstaterna under vissa förutsättningar även skall säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av vissa av den upphandlande enhetens beslut som fattas utom ramen för ett upphandlingsförfarande, sådana beslut kan även omfatta beslut i den preliminära frågan huruvida ett visst förvärv skall göras, utan att det dessförinnan genomförs något upphandlingsförfarande.

VI – Tolkningsfrågorna beträffande ”kvasi-interna upphandlingar” (tolkningsfrågorna 4 och 5).

49. Den andra gruppen tolkningsfrågor gäller villkoren för så kallade kvasi-interna upphandlingar. Såsom den österrikiska regeringen med rätta har framhållit rör det sig här, till skillnad från så kallade interna upphandlingar (interna tjänster), om upphandlingar som tilldelas en enhet som utgör en självständig juridisk person som är skild från den upphandlande myndigheten. Det skulle nämligen inte ha kunnat föreligga något avtal om inte den enhet som getts i uppdrag att tillhandahålla tjänsten hade varit en juridisk person. Följaktligen skulle inte heller förutsättningarna för ett kontrakt i den mening som avses i upphandlingsdirektiven ha varit uppfyllda.

50. Det är i förevarande mål närmare bestämt fråga om tolkningen av begreppet kontrakt, som är en av förutsättningarna för tillämpning av upphandlingsdirektiven. Begreppet skall tolkas mot bakgrund av domstolens dom i målet Teckal, i vilken domstolen fastställde att vissa upphandlingar inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven.

51. Enligt denna dom är upphandlingsdirektiven inte tillämpliga ”i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning , och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den”. (16)

52. Domstolen har därmed alltså uppställt två villkor som måste vara uppfyllda för att en upphandling skall falla utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven. Domstolen har alltså tillämpat en teleologisk tolkningsmetod och gjort en restriktiv tolkning av begreppet kontrakt.

53. Det skall här inledningsvis påpekas att domstolen uttryckligen har fastställt att det endast är i undantagsfall som upphandlingsdirektiven inte skall tillämpas. Därmed är den allmänna principen, enligt vilken undantag skall tolkas restriktivt, tillämplig. Detta skall beaktas vid bedömning av de båda villkoren som skall göras i det följande.

54. Det skall vidare påpekas att upphandlingar från enheter som själva är upphandlande myndigheter, som till exempel vissa dotterbolag – förutom undantaget i domen i målet Teckal och andra undantag, som till exempel undantaget i artikel 6 i direktiv 92/50 – i allmänhet omfattas av begreppet kontrakt. Upphandlingsdirektiven är alltså i regel tillämpliga. (17)

55. Det skall vidare erinras om ursprunget till kvasi-interna upphandlingar och därmed undantaget i domen i målet Teckal, som avser den särskilda behandlingen av inomorganisatoriska upphandlingar, det vill säga interna upphandlingar och jämförbara situationer.

56. I detta sammanhang skall slutligen även målen med upphandlingsdirektiven, som är att öppna marknaden och säkerställa konkurrensen, beaktas.

57. Det ovannämnda skall beaktas vid tolkningen av undantaget i domen i målet Teckal.

58. I allmänhet måste man skilja mellan följande tre typer av kvasi-interna upphandlingar. Upphandlingar som tilldelas egna bolag (bolag, i vilka den upphandlande myndigheten eller enheter som utgör en del av den upphandlande myndigheten äger alla aktier), offentliga bolag med flera aktieägare (bolag, i vilka flera upphandlande myndigheter äger aktier) och halvoffentliga bolag (bolag, i vilka även privat ägande förekommer).

59. Tvisten vid den nationella domstolen beträffar den upphandling från ett ”barnbarnsbarn” som planerades av staden Halle, det vill säga en lokal myndighet, vilken utan tvekan kan kvalificeras som en upphandlande myndighet i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Staden Halle äger visserligen alla aktier i sitt dotterbolag, som i sin tur äger alla aktier i ”barnbarnet”, som emellertid enbart äger 75,1 procent av aktierna i ”barnbarnsbarnet”. Resten av aktierna i ”barnbarnsbarnet” ägs av ett privat bolag.

60. I förevarande mål rör det sig alltså om ett så kallat halvoffentligt bolag, det vill säga ett bolag, i vilket en upphandlande enhet (indirekt) äger majoriteten av aktierna och någon annan än den upphandlande enheten äger resten av aktierna.

61. Av processuella skäl skall i det följande enbart en sådan situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen bedömas. Det ankommer däremot på den nationella domstolen att tillämpa denna bedömning på de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. (18)

A – Första kriteriet: Kontroll motsvarande den som den lokala myndigheten utövar över sin egen förvaltning

62. Den första förutsättningen för att tillämpa undantaget och därmed för att inte tillämpa upphandlingsdirektiven avser karaktären av den kontroll som den upphandlande myndigheten utövar över den enhet som skall tilldelas upphandlingen. Domstolen kräver att den upphandlande myndigheten ”utövar en kontroll ... motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning”.

63. Domstolen tillämpar härvid alltså ett kriterium som härrör från den offentliga rätten. Eftersom kontrollkriteriet, liksom begreppen kontrakt och upphandlande myndighet, emellertid skall tolkas funktionellt och inte formellt, utgör detta inte något hinder mot att tillämpa kriteriet på förhållandet mellan en upphandlande myndighet och en privaträttslig juridisk person, som i förevarande fall är ett bolag med begränsat ansvar. Anknytningen till förvaltningen förklaras däremot av det ursprungliga syftet med bildandet av självständiga enheter, som var att avskilja förvaltningsverksamheten.

64. För att kriteriet skall kunna tillämpas på andra situationer talar dessutom den omständigheten att det av domen i målet Teckal, på rättegångsspråket italienska, framgår att domstolen enbart kräver att en motsvarande (”analogo”), det vill säga en jämförbar, emellertid inte någon identisk, kontroll utövas. (19)

65. Majoritetsaktieägarens ställning skall följaktligen för det första bedömas mot bakgrund av de relevanta bestämmelserna i nationell rätt, det vill säga i förevarande fall mot bakgrund av de bolagsrättsliga bestämmelserna avseende bolag med begränsat ansvar. För det andra skall de bestämmelser som närmare reglerar förhållandet, det vill säga i allmänhet bolagsordningen, bedömas. Detta innebär att det inte räcker att göra en helt abstrakt bedömning på grundval av den rättsform som valts för den enhet över vilken kontroll utövas, exempelvis typen av juridisk person.

66. Därmed har emellertid bestämmelser som för det mesta föreskrivs i nationell lagstiftning enbart begränsad betydelse. Detta gäller särskilt de bestämmelser som fastställer de rättigheter som minoritetsaktieägare har under olika förutsättningar. Det rör sig huvudsakligen om bestämmelser, enligt vilka vissa av aktieägarnas rättigheter till kontroll och blockering görs beroende av deras andel, till exempel 10 procent, 25 procent eller mer än 50 procent.

67. Sådana bestämmelser ger snarare upphov till en presumtion om vilka rättigheter en minoritetsaktieägare har. Det avgörande är den närmare utformningen i det enskilda fallet. Som det viktigaste fallet skall i detta sammanhang ett så kallat kontrollavtal nämnas, som ger en viss aktieägare, oberoende av dennes andel, vissa rättigheter som går utöver de minimirättigheter som föreskrivs i lag.

68. Eftersom det följaktligen inte ankommer på den nationella lagstiftningen, utan på den konkreta utformningen, kan inte heller den upphandlande myndighetens andel eller tvärtom den privata minoritetsaktieägarens andel utgöra det enda avgörande kriteriet.

69. Av detta följer att en fast procentsats utgör hinder mot en lämplig lösning, eftersom den inte tillåter att den konkreta utformningen beaktas och i princip medför att kontrollkriteriet inte kan tillämpas i situationer som inte motsvarar procentkriteriet.

70. Men eftersom kontrollkriteriet emellertid även kan uppfyllas av enheter som delvis ägs av en privat minoritetsaktieägare, kan slutsatsen dras att undantaget i domen i målet Teckal inte enbart gäller för egna bolag, utan även för halvoffentliga bolag. Det saknar således i princip betydelse om det bland aktieägarna ingår privata bolag.

71. Det skall i detta sammanhang erinras om generaladvokaten Légers uttalande som ansåg att undantaget i domen i målet Teckal till och med redan var tillämpligt vid en andel på 50,5 procent. (20)

72. För att det kontrollkriterium som domstolen uppställt skall vara uppfyllt krävs i vart fall mer än ett bestämmande inflytande i bolagsrättslig mening eller som det krävs för att vissa enheter skall kunna kvalificeras som upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1 i respektive upphandlingsdirektiv. Lika lite räcker ett bestämmande inflytande i den mening som avses i artikel 1.3 jämförd med artikel 13 i direktiv 93/38. Det rör sig här nämligen, för det första, om en så kallad sektoriellt gällande bestämmelse, som inte har någon motsvarighet i det direktiv som är tillämpligt i detta mål, och, för det andra, om en undantagsbestämmelse, som i allmänhet skall tolkas restriktivt.

73. Varken gemenskapslagstiftaren eller domstolen har i direktiven eller i domen i målet Teckal anknutit till bestämmelserna i upphandlingsdirektiven.

74. Den intensitetsnivå i kontrollen som krävs i förevarande fall kan därför inte härledas ur vissa bestämmelser i upphandlingsdirektiven och går på grund av sin undantagskaraktär utöver kraven i de andra undantagsbestämmelserna.

75. I ett mål om förhandsavgörande ankommer det på den nationella domstolen för det första att tolka de nationella bestämmelserna och för det andra att tillämpa dessa och andra bestämmelser på omständigheterna i fallet. Den nationella domstolen skall därför fastställa vilka rättigheter ”mormorsmodern”, det vill säga staden Halle, har gentemot sitt ”barnbarnsbarn”, RPL.

76. Vid tillämpningen av kontrollkriteriet skall den nationella domstolen utgå från befogenheterna att kontrollera. Redan av rättssäkerhetsskäl kan det inte spela någon roll om och hur denna kontroll faktiskt utövas, eller prognoser om hur majoritetsaktieägaren skulle använda sin andel, det vill säga om han även skulle fatta beslut mot minoritetsaktieägaren, vara avgörande. På så sätt skall även betydelsen av majoritetsaktieägarens eventuella lojalitetsplikt relativiseras, särskilt som även minoritetsaktieägarens lojalitetsplikt skall beaktas, vilket staden Halle har påpekat.

77. Vad beträffar föremålet för kontrollen har domstolen inte begränsat undantaget i domen i målet Teckal till att enbart omfatta vissa av den kontrollerade enhetens beslut. Det räcker därför inte med en kontroll som enbart omfattar upphandlingsbeslut i allmänhet eller det konkreta upphandlingsbeslutet.

78. Av formuleringen av och syftet med kriteriet ”kontroll ... motsvarande den som ... utöva[s] över ... [den egna] förvaltning[en]”, framgår däremot att det krävs en omfattande möjlighet till kontroll. Denna skall i vart fall inte enbart vara begränsad till strategiska marknadsbeslut, utan skall även omfatta bolagsledningens beslut. Detta behöver emellertid inte diskuteras utförligare i detta mål om förhandsavgörande, eftersom detta inte är nödvändigt för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen.

B – Andra kriteriet: Huvuddelen av verksamheten bedrivs tillsammans med innehavaren av andelarna

79. Det andra villkoret som måste vara uppfyllt för att undantaget i domen i målet Teckal skall kunna tillämpas avser den kontrollerade enhetens verksamhet. Enligt ordalydelsen i motsvarande avsnitt i domen är undantaget enbart tillämpligt om denna enhet ”bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den”.

80. Detta kriterium kan ges generell tillämpning på så sätt att det för det första inte begränsas till att enbart omfatta direkta aktieägare, utan även, som i förevarande fall, omfattar ”mormorsmödrar”, det vill säga indirekta aktieägare, och för det andra även omfattar andra än regionala eller lokala myndigheter.

81. Det kriterium som uppställdes i domen i målet Teckal hänför sig således till en viss minsta andel i hela den verksamhet som den kontrollerade enheten bedriver. Det handlar således om att fastställa omfattningen av hela den verksamhet som bedrivs och omfattningen av den verksamhet som bedrivs för aktieägaren i vid mening.

82. I detta avseende skall det emellertid understrykas att det av den omständigheten att begreppet aktieägare inte skall ges en allt för snäv tolkning emellertid inte är möjligt att dra den slutsatsen att därmed även verksamhet som bedrivs tillsammans med tredje man omfattas, en verksamhet som aktieägaren emellertid hade varit tvungen att bedriva även i annat fall. Detta gäller i praktiken i första hand samhällsomfattande tjänster, och här särskilt kommuner som ålägger vissa personer en skyldighet att tillhandahålla vissa tjänster. Denna allmänna fråga är inte föremål för detta mål om förhandsavgörande, eftersom ett motsvarande svar inte är nödvändigt för att den nationella domstolen skall kunna avgöra det mål som anhängiggjorts vid den.

83. Det skall vidare klargöras att det är den verksamhet som faktiskt bedrivs som är avgörande och inte den verksamhet som kan utföras enligt lag eller bolagsordningen eller den verksamhet som den kontrollerade enheten är tvungen att utföra.

84. Den centrala frågan är nu hur stor andelen minst måste vara för att undantaget i domen i målet Teckal skall vara tillämpligt. Det finns flera uppfattningar i detta avseende. De sträcker sig från mer än 50 procent över ”i nämnvärd omfattning”, ”helt övervägande”, ”närmast uteslutande” till ”uteslutande”.

85. I detta hänseende företräds inte enbart uppfattningen att omfattningen av de tjänster som tillhandahålls aktieägaren skall fastställas, utan även uppfattningen att utgångspunkten måste vara hur stor den andel tjänster är som tillhandahålls andra än aktieägaren. Den senare uppfattningen förespråkas, förutom i förevarande mål, även i generaladvokaten Légers förslag till avgörande, som de flesta som berörs har åberopat. Enligt honom ”är direktivet tillämpligt om detta organ utövar huvuddelen av sin verksamhet för andra organ eller för andra myndigheter än dem som den upphandlande myndigheten består av”. (21) Eftersom den förstnämnda uppfattningen förespråkas i domen i målet Teckal, skall den senare uppfattningen emellertid inte följas i förevarande mål.

86. I ovannämnda förslag till avgörande av generaladvokaten Léger kommer emellertid en annan viktig aspekt till uttryck, som skall beaktas inom ramen för fastställandet av andelen.

87. Därmed uppkommer frågan om undantaget i domen i målet Teckal enbart tillåter ett kvantitativt synsätt eller om även kvalitativa omständigheter skall beaktas. För det senare talar ordalydelsen av och syftet med undantaget, som inte heller ger någon ledning till hur verksamheten skall bedömas. Inte heller den autentiska versionen av motsvarande avsnitt i domen i målet Teckal, det vill säga den italienska versionen, utesluter ett kompletterande eller alternativt kvalitativt synsätt (”la parte più importante della propria attività”).

88. För övrigt innehåller undantaget i domen i målet Teckal inte heller någon hänvisning till den beräkningsmetod som skall användas för att beräkna andelen. Det är följaktligen inte självklart att omsättningen utgör det enda avgörande kriteriet.

89. Den nationella domstolen skall således beakta kvantitativa och kvalitativa omständigheter vid bedömningen av vad som skall anses utgöra ”huvuddelen av verksamheten”. För övrigt kan även den kontrollerade enhetens ställning på marknaden vara av betydelse, det vill säga särskilt enhetens konkurrenssituation i förhållande till eventuella konkurrenter.

90. Vad gäller ovannämnda förslag till avgörande av generaladvokaten Léger, som de flesta berörda har åberopat med avseende på det andra villkoret i undantaget i domen i målet Teckal, skall det dessutom erinras om att det autentiska förslaget till avgörande är det som är avfattat på det språk som generaladvokaten har valt som originalspråk.

91. Med utgångspunkt i denna princip framgår följande av generaladvokaten Légers förslag till avgörande. Avgörande är, enligt generaladvokatens uppfattning, om ”quasi-exclusivité” innehas till de tjänster som tillhandahålls, varvid det i den tyska versionen talas om ”sämtliche Dienstleistungen”. (22) [Övers. anm.: I den svenska versionen har det översatts med ”ensamrätt”.] Generaladvokaten stöder sig dessutom på den italienska versionen (som är rättegångsspråket) av domen i målet Teckal, och talar om ”en grande partie” [”till största delen”], som i den tyska versionen har översatts med ”im Wesentlichen” (23) eller ”la plus grande partie de leur activité” (”den größten Teil ihrer Tätigkeit”) [”den huvudsakliga delen av sin verksamhet”]. (24)

92. För att närmare konkretisera huvudsaklighetskriteriet har de flesta av de berörda föreslagit att det skall tolkas normativt mot bakgrund av en bestämmelse som gäller för upphandlingsavtal, som tilldelas företag med anknytning till den upphandlande enheten. Det rör sig om kriteriet på 80 procent i artikel 13 i direktiv 93/38. Till stöd för denna uppfattning har det anförts att detta kriterium är ”objektivt” eller ”lämpligt”.

93. I detta avseende skall noteras att även en annan fast procentsats skulle kunna vara objektiv eller lämplig. Men det är just stelheten i en fast procentsats som kan utgöra hinder mot en lämplig lösning. Den tillåter dessutom inte att kvalitativa omständigheter beaktas.

94. Mot en tillämpning av kriteriet på 80 procent i förevarande fall talar framför allt den omständigheten att det rör sig om en undantagsbestämmelse i ett direktiv som enbart gäller för vissa sektorer. Enligt gemenskapslagstiftarens vilja gäller den bedömning som ligger till grund för undantagsbestämmelsen endast direktivet. Det är visserligen möjligt att denna grundtanke är praktiskt tillämpbar utanför dessa sektorer. Det avgörande är emellertid att en sådan bestämmelse inte har införts i det direktiv som är tillämpligt i detta mål.

95. Men det finns ytterligare ett skäl till att inte tillämpa artikel 13 i direktiv 93/38. Enligt artikel 13.2 skall de upphandlande enheterna nämligen lämna viss information på kommissionens begäran. Denna bestämmelse verkar kompenserande i processrättsligt hänseende för det undantag som föreskrivs i artikel 13. När det gäller undantaget i domen i målet Teckal valde domstolen emellertid en annan väg. Den nöjde sig med de två materiella villkor som uppställs där. Det är emellertid just på grund av avsaknaden av en jämförbar processrättslig bestämmelse som dessa villkor skall tolkas restriktivt.

VII – Förslag till avgörande

96. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna enligt följande:

1.: Artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG skall tolkas på så sätt att medlemsstaterna skall säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av vissa av den upphandlande enhetens beslut som fattas utom ramen för ett upphandlingsförfarande, men som rör en upphandling; sådana beslut kan även omfatta beslut i den preliminära frågan huruvida ett visst förvärv skall göras, utan att det dessförinnan genomförs något upphandlingsförfarande.

2.: Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster skall tolkas på så sätt att enbart den omständigheten att ett privat bolag äger aktier i den upphandlande myndighetens tjänsteleverantör, i vilken den upphandlande myndigheten direkt eller indirekt äger aktier inte medför att detta direktiv inte kan tillämpas.

3.: Det avgörande för om en tjänsteleverantör bland vars aktieägare det ingår ett privat bolag (nedan kallat halvoffentligt bolag) skall anses tillhöra den offentliga förvaltningen eller ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet är den konkreta utformningen av förhållandet, varvid andelen inte utgör det enda avgörande kriteriet.

För att ett halvoffentligt bolag skall anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet räcker det inte

–: att den upphandlande myndigheten ”kontrollerar” det halvoffentliga bolaget i den mening som avses i artiklarna 1.2 och 13.1 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, eller

–: att den upphandlande myndigheten endast har en omfattande rätt i frågor om upphandlingsbeslut i allmänhet eller upphandlingsbeslut beträffande den konkreta upphandlingen.

4.: För att ett halvoffentligt bolag skall anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om att utföra en väsentlig del av dennas verksamhet tillsammans med denna kan det, till skillnad från artikel 13 i direktiv 93/38/EEG, inte vara avgörande om i vart fall 80 procent av bolagets genomsnittliga omsättning i tjänstesektorn inom gemenskapen under de tre senaste åren härrört från tjänster som det tillhandahållit den upphandlande myndigheten eller företag med anknytning till den eller som utgjort en del av den upphandlande myndigheten ─ eller, när det halvoffentliga bolaget inte funnits i tre år, det förväntas uppfylla detta krav på 80 procent.

För att avgöra om ett halvoffentligt bolag skall anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet skall den nationella domstolen i stället beakta den faktiska verksamheten och därvid särskilt kvantitativa och kvalitativa omständigheter.

1 –: Originalspråk: tyska.

2 –: Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).

3 –: EGT L 395, s. 33, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48, ändrat genom artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), kallat rättsmedelsdirektivet av den nationella domstolen.

4 –: EGT L 209, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, ändrat flera gånger, kallat upphandlingsdirektivet av den nationella domstolen.

5 –: EGT L 199, s. 84, svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177, ändrat flera gånger.

6 –: Vad gäller upphandlingsförfaranden, se dom av den 16 oktober 2003 i mål C-421/01, Traunfellner (REG 2000, s. I-0000), punkt 37, och av den 4 december 2003 i mål C-448/01, EVN och Wienstrom (REG 2003, s. I-0000), punkt 76. Se vidare bland annat dom av den 16 december 1981 i mål C-244/80, Foglia (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 15 december 1995 i mål C‑415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, av den 16 januari 1997 i mål C-134/95, USSL nº 47 de Biella (REG 1997, s. I-195), punkt 12, och av den 7 januari 2003 i mål C‑306/99, BIAO (REG 2003, s. I-1), punkt 89.

7 –: Dom i mål C-421/01 (ovan fotnot 6), punkt 38 och följande punkt, och i mål C-448/01 (ovan fotnot 6), punkt 83. Se även dom av den 18 mars 2004 i mål C-314/01, Siemens (REG 2004, s. I-0000), punkt 36.

8 –: Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I-7671), punkt 35, av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553), punkt 49, och av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH [GAT] mot Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG [ÖSAG] (REG 2003, s. I-6351), punkt 52.

9 –: Dom i mål C-92/00 (ovan fotnot 8), punkt 53.

10 –: Se framför allt dom av den 23 januari 2003 i mål C-57/01, Makedoniko Metro och Michaniki (REG 2003, s. I-1091), punkt 68. Se vidare dom i mål C-92/00 (ovan fotnot 8), punkt 37, och i mål C-315/01 (ovan fotnot 7), punkt 52.

11 –: Dom av den 12 februari 2004 i mål C-230/02, Grossmann Air Service (REG 2004, s. I-0000), punkt 25 och följande punkt, och av den 19 juni 2003 i mål C-249/01, Hackermüller (REG 2003, s. I-6319), punkt 18.

12 –: Dom i mål C-230/02 (ovan fotnot 11), punkt 28.

13 –: Dom i mål C-230/02 (ovan fotnot 11), punkt 29 och följande punkt.

14 –: Dom i mål C-81/98 (ovan fotnot 8), punkt 33 (min kursivering). Se även dom av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2303), punkt 23.

15 –: Dom av den 15 maj 2003 i mål C-214/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4667), punkt 77 och följande punkter.

16 –: Dom i mål C-107/98 (ovan fotnot 2), punkt 50 (min kursivering).

17 –: Dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz (REG 2000, s. I-11037), punkt 40, och i mål C-107/98 (ovan fotnot 2), punkt 50.

18 –: Se domstolens beslut av den 14 november 2002 i mål C-310/01, Comune di Udine m.fl. (ej publicerad i rättsfallssamlingen).

19 –: Se däremot generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 15 juni 2000 i mål C-94/99 (domen har nämnts ovan i fotnot 17), punkt 66, där han till och med kräver att den upphandlande myndigheten ”som begär att organet skall tillhandahålla olika tjänster, är densamma som den myndighet som utövar kontroll över organet, och inte en annan myndighet”.

20 –: Generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz (REG 2000, s. I-11037), punkt 60 (ovan fotnot 19, dom ovan fotnot 17).

21 –: Förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i mål C-94/99 (ovan fotnot 19, dom ovan fotnot 17), punkt 93 (min kursivering).

22 –: Förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i mål C-94/99 (ovan fotnot 19, dom ovan fotnot 17), punkt 74.

23 –: Förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i mål C-94/99 (ovan fotnot 19, dom ovan fotnot 17), punkt 81.

24 –: Förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i mål C-94/99 (ovan fotnot 19, dom ovan fotnot 17), punkt 83.