Mål C-230/02


Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG
mot
Republiken Österrike


(begäran om förhandsavgörande från Bundesvergabeamt (Österrike))

«Offentlig upphandling – Direktiv 89/665/EEG – Förfaranden för prövning av offentlig upphandling – Artiklarna 1.3 och 2.1 b – Personer som skall ha rätt att ansöka om prövning – Begreppet intresse av att få avtal om offentlig upphandling»

Förslag till avgörande av generaladvokat L.A. Geelhoed föredraget den 16 oktober 2003
    
Domstolens dom (sjätte avdelningen) av den 12 februari 2004
    

Sammanfattning av domen

1.
Tillnärmning av lagstiftning – Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten – Direktiv 89/665 – Medlemsstaternas skyldighet att föreskriva ett prövningsförfarande – Behörighet att ansöka om prövningsförfarande – Ett företag har inte deltagit i en offentlig upphandling på grund av påstått diskriminerande specifikationer – Underlåtelse att söka prövning av dessa specifikationer – Rätt att söka prövning saknas – Tillåtet

(Rådets direktiv 89/665, artiklarna 1.3 och 2.1 b)

2.
Tillnärmning av lagstiftning – Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten – Direktiv 89/665 – Medlemsstaternas skyldighet att föreskriva ett prövningsförfarande – Behörighet att ansöka om prövningsförfarande – Förlust av intresset av att få ett avtal på grund av att ärendet inte dessförinnan har hänskjutits till en förlikningskommitté – Otillåten

(Rådets direktiv 89/665, artikel 1.3)

1.
Artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse enligt direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster skall tolkas så att de inte utgör hinder för att en person, efter det att avtal tilldelats i ett anbudsförfarande, anses sakna rätt att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet om han inte har deltagit i den offentliga upphandlingen på grund av att han inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som utgjorde föremålet för anbudsförfarandet, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet innehöll specifikationer som påstås vara diskriminerande och eftersom dessa specifikationer inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades.
Med avseende på den omständigheten att deltagande i upphandlingsförfarandet inte skedde vore det överdrivet att kräva att ett företag som påstås ha lidit skada genom diskriminerande klausuler i handlingarna avseende anbudsförfarandet skall avge ett anbud avseende det berörda upphandlingsförfarandet innan det kan utnyttja det prövningsförfarande av sådana specifikationer som föreskrivs i direktiv 89/665, trots att företagets möjligheter att tilldelas avtal skulle vara försumliga på grund av de ovannämnda specifikationerna. Företaget kan under sådana förhållanden söka prövning av dessa specifikationer direkt, även innan det berörda offentliga upphandlingsförfarandet avslutas.
Skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv 89/665 är däremot inte uppfyllda när en person inte ansöker om en sådan prövning utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten skall pröva detta beslut med motiveringen att specifikationerna är diskriminerande för honom. Det kan under sådana förhållanden inte vara till skada för den ändamålsenliga verkan av detta direktiv om någon anses sakna intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet och därmed att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

(se punkterna 28, 29, 37, 39 och 40, samt punkt 1 i domslutet)

2.
Medlemsstaterna tillåts enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, uttryckligen att bestämma på vilket sätt de skall tillse att de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktivet skall kunna åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Detta innebär emellertid inte att de kan tolka begreppet intresse av att få avtal om offentlig upphandling på ett sätt som kan äventyra direktivets ändamålsenliga verkan. Att göra möjligheten till den prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet beroende av att ett medlingsförfarande vid en medlingskommission inletts i förväg, strider emellertid mot skyndsamhets- och effektivitetsmålen i detta direktiv.
Den ovannämnda bestämmelsen skall därför tolkas så att den utgör hinder för att någon som har deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande skall anses ha förlorat sitt intresse av att tilldelas uppköpsavtalet på grund av att han inte begärt att en medlingskommission skulle inleda ett medlingsförfarande innan han inledde det prövningsförfarande som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

(se punkterna 42 och 43, samt punkt 2 i domslutet)





DOMSTOLENS DOM (sjätte avdelningen)
den 12 februari 2004(1)


Offentlig upphandling – Direktiv 89/665/EEG – Förfaranden för prövning av offentlig upphandling – Artiklarna 1.3 och 2.1 b – Personer som skall ha rätt att ansöka om prövning – Begreppet intresse av att få avtal om offentlig upphandling

I mål C-230/02,

angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG

och

Republiken Österrike,

angående tolkningen av artiklarna 1.3 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139),meddelar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen),



sammansatt av V. Skouris, tillförordnad avdelningsordförande på sjätte avdelningen, samt domarna C. Gulmann, J.N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet och R. Schintgen (referent),

generaladvokat: L.A. Geelhoed,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören M.-F. Contet,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

–
Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, genom P. Schmautzer, Rechtsanwalt,

–
Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud,

–
Europeiska gemenskapernas kommission, genom K. Wiedner, i egenskap av ombud,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 10 september 2003 av: Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, företrätt av P. Schmautzer, Österrikes regering, företrädd av M. Winkler, i egenskap av ombud, och kommissionen, företrädd av J. C. Schieferer, i egenskap av ombud

och efter att den 16 oktober 2003 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande



Dom



1
Bundesvergabeamt har, genom beslut av den 14 maj 2002 som inkom till domstolens kansli den 20 juni samma år, i enlighet med artikel 234 EG ställt tre frågor om tolkningen av artikel 1.3 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).

2
Frågorna har uppkommit i en tvist mellan Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (nedan kallat Grossmann) och Republik Österreich, företrädd av det federala finansministeriet (nedan kallat ministeriet) angående ett förfarande för offentlig upphandling.


Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

3
I artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

”1.    Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG …, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.

…

3.      Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses, att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”

4
I artikel 2.1 i direktiv 89/665 anges följande:

”Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

a)
så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,

b)
antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,

c)
ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.”

Den nationella lagstiftningen

5
Direktiv 89/665 har införlivats med österrikisk rätt genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling, BGBl. I, 1997/56, nedan kallad BVergG). I BVergG föreskrivs att Bundes-Vergabekontrollkommission (federal kontrollkommission för tillsyn över upphandlingar, nedan kallad B-VKK) och Bundesvergabeamt (federal upphandlingsmyndighet) skall införas.

6
I 109 § BVergG fastställs B-VKK:s behörighet. Den innehåller följande bestämmelser:

”1.
B-VKK skall vara behörig

1)
att fram till tilldelningen av kontraktet medla vad gäller meningsskiljaktigheter mellan den upphandlande myndigheten och en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare vid verkställande av denna förbundslag eller av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag,

...

6.
En ansökan om att B-VKK skall vidta åtgärder i enlighet med första stycket första punkten skall inges till B-VKK:s ledning så fort som möjligt efter det att sökanden fick kännedom om meningsskiljaktigheterna.

7.
Om ett ärende anhängiggörs vid B-VKK av annan än den upphandlande myndigheten, skall B-VKK utan dröjsmål underrätta denna härom.

8.
Den upphandlande myndigheten får inte tilldela någon kontraktet under fyra veckor efter ... den underrättelse som anges i punkt 7, vid äventyr av att beslutet att tilldela kontraktet ogiltigförklaras. …”

7
I 113 § BVergG fastställs Bundesvergabeamts behörigheter på följande sätt:

”1.
Bundesvergabeamt är behörig att på ansökan genomföra prövningsförfaranden enligt bestämmelserna i nedanstående avdelning.

2.
Bundesvergabeamt är behörig att, för att få åsidosättanden av denna förbundslag och av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag att upphöra, fram till tilldelningen av kontraktet

1)
föreskriva om interimistiska åtgärder, och

2)
undanröja rättsstridiga beslut av den upphandlande myndigheten.

3.
Efter det att kontraktet har tilldelats eller upphandlingsförfarandet avslutats är Bundesvergabeamt behörig att fastställa att kontraktet, på grund av en överträdelse av denna förbundslag eller av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag, inte tilldelats den som lämnat det bästa anbudet. ...”

8
I 115 § första stycket i BVergG föreskrivs följande:

”En företagare som gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal som faller inom tillämpningsområdet för denna förbundslag kan ansöka om att beslut som fattats av den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet skall prövas på grund av att det är rättsstridigt, när denna rättsstridighet har skadat eller riskerar att skada honom.”

9
Enligt 122 § första stycket i BVergG gäller följande: ”En anbudssökande eller anbudsgivare som har förbigåtts på grund av att en upphandlande myndighets organ uppsåtligen eller av vårdslöshet har åsidosatt denna förbundslag, eller förordningar som har utfärdats med denna förbundslag som stöd, har rätt till ersättning från den upphandlande myndigheten, då detta handlande skall tillskrivas den upphandlande myndigheten, för kostnaderna för anbudslämnandet och för övriga kostnader som uppkommit genom deltagandet i upphandlingsförfarandet.”

10
Enligt 125 § andra stycket i BVergG kan en talan om skadestånd, som skall väckas vid en tvistemålsdomstol, endast tas upp till prövning om Bundesvergabeamt före det att denna talan väcktes har fattat beslut enligt 113 § tredje stycket. Den tvistemålsdomstol som skall pröva en sådan skadeståndstalan är, liksom parterna vid Bundesvergabeamt, bunden av detta beslut.


Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

11
Den 27 januari 1998 utlyste ministeriet en anbudsinfordran avseende ”irreguljära flygtransporter för den österrikiska regeringen och dennas delegationer med privata jetplan och flygplan”. Grossmann deltog i upphandlingsförfarandet genom att avge ett anbud.

12
Ministeriet beslutade den 3 april 1998 att avbryta det första upphandlingsförfarandet i enlighet med 55 § andra stycket i BVergG i vilken föreskrivs att ”[u]pphandlingsförfarandet kan avbrytas när ett enda anbud kvarstår sedan anbud uteslutits i enlighet med 52 §”.

13
Den 28 juli 1998 inledde ministeriet ett nytt upphandlingsförfarande avseende irreguljära flygtransporter för den österrikiska regeringen och dennas delegationer. Grossmann anskaffade handlingarna avseende detta upphandlingsförfarande, men avgav inte något anbud.

14
Genom skrivelse av den 8 oktober 1998 upplyste den österrikiska regeringen Grossmann om att den avsåg att tilldela Lauda Air Luftfahrt AG (nedan kallat Lauda Air) upphandlingskontraktet. Grossmann mottog denna skrivelse följande dag, den 9 oktober. Den 29 oktober 1998 slöts avtal med Lauda Air.

15
Genom ansökan daterad den 19 oktober 1998, vilken lämnats för postbefordran den 23 oktober samma år och inkom till Bundesvergabeamt den 27 oktober 1998, sökte Grossmann prövning och yrkade att den upphandlande myndighetens beslut att tilldela Lauda Air kontraktet skulle ogiltigförklaras. Grossmann hävdade till stöd för sin ansökan att anbudsinfordran från första början hade avpassats för att passa en enda anbudsgivare, nämligen Lauda Air.

16
Genom beslut av den 4 januari 1999 ogillade Bundesvergabeamt Grossmanns ansökan om prövning med stöd av 115 § första stycket och 113 § andra och tredje styckena BVergG, på den grunden att Grossman inte hade gjort gällande sitt rättsliga intresse av att tilldelas hela avtalet och att Bundesvergabeamt i vart fall inte behörig att ogiltigförklara beslutet sedan upphandlingsavtalet tilldelats.

17
Bundesvergabeamt konstaterade beträffande avsaknaden av intresse att Grossmann inte hade möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som begärdes, eftersom företaget inte hade några stora flygplan. Bundesvergabeamt konstaterade vidare att Grossmann inte hade lagt fram något anbud under det andra upphandlingsförfarandet.

18
Grossmann överklagade Bundesvergabeamts beslut till Verfassungsgerichtshof (Österrike). Verfassungsgerichtshof upphävde detta beslut genom dom av den 10 december 2001 på grund av att den grundlagsskyddade rätten att få sin talan prövad i domstol hade åsidosatts, eftersom Bundesvergabeamt felaktigt hade underlåtit att ställa en tolkningsfråga till domstolen avseende huruvida Bundesvergabeamts tolkning av 115 § första stycket i BVergG var förenlig med gemenskapsrätten.

19
Bundesvergabeamt har i beslutet om hänskjutande förklarat att bestämmelserna i 109 § första, sjätte och åttonde styckena i BVergG avser säkerställa att inget avtal sluts under medlingsförfarandet. Bundesvergabeamt har tillagt att för det fall att någon förlikning inte kommer till stånd under detta förfarande kan en företagare, innan avtal sluts, begära att varje beslut som den upphandlande myndigheten har fattat skall ogiltigförklaras, även beslutet om tilldelning av upphandlingsavtal. Efter tilldelning av upphandlingsavtalet är Bundesvergabeamt endast behörig att fastställa att den som har avgivit det bästa anbudet inte har tilldelats avtalet på grund av att BVergG eller av de förordningar som har utfärdats med stöd av denna åsidosatts.

20
Den hänskjutande domstolen har angivit att Grossmanns begäran att beslutet att tilldela Lauda Air upphandlingsavtalet skall ogiltigförklaras visserligen kom in till den domstolen före det att avtal slöts mellan Lauda Air och den upphandlande myndigheten, men att Bundesvergabeamt, med iakttagande av den utsatta fristen, inte kunde handlägga målet förrän efter det att avtalet slutits. Den hänskjutande domstolen har även betonat att ansökan lämnades för postbefordran först den 23 oktober 1998, trots att den upphandlande myndigheten i skrivelse av den 8 oktober 1998, vilken nådde företaget påföljande dag, upplyste Grossman om sin avsikt att tilldela Lauda Air avtalet.

21
Bundesvergabeamt konstaterade således att Grossmann låtit fjorton dagar förflyta mellan det att företaget delgavs beslutet om tilldelning av upphandlingsavtalet (den 9 oktober 1998) och det att bolaget ansökte om prövning vid Bundesvergabeamt (den 23 oktober 1998), utan att begära hos B-VKK att ett medlingsförfarande skulle inledas (vid en sådan ansökan börjar en frist om fyra veckor att löpa i enlighet med 109 § åttonde stycket i BVergG, under vilken den upphandlande myndigheten inte kan tilldela avtal) och utan att interimistiska åtgärder och ogiltigförklaring av beslutet att tilldela avtalet begärts för det fall medlingsförfarandet skulle misslyckas. Därmed uppkommer enligt den hänskjutande domstolen frågan huruvida Grossman haft ett befogat intresse av att få saken prövad med stöd av artikel 1.3 i direktiv 89/665, eftersom Grossman inte avgivit något anbud under det ifrågavarande anbudsförfarandet på grund av att företaget inte hade möjlighet att tillhandahålla de ifrågavarande tjänsterna, eftersom handlingarna för anbudsförfarandet enligt företaget innehöll bestämmelser som är diskriminerande i den mening som avses i artikel 2.1 b i det ovannämnda direktivet.

22
Vid dessa förhållanden beslutade Bundesvergabeamt att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1)
Skall artikel 1.3 i … direktiv 89/665 … tolkas så att varje företagare som har lämnat ett anbud i ett förfarande för offentlig upphandling eller anmält att han önskar delta i ett förfarande för offentlig upphandling är behörig att ansöka om ett prövningsförfarande?

För det fall denna fråga besvaras nekande:

2)
Skall den ovannämnda … bestämmelsen förstås så att en företagare endast har eller har haft intresse av att tilldelas ett avtal i en viss offentlig upphandling om han, förutom att ha deltagit i upphandlingsförfarandet, vidtar alla åtgärder som enligt nationella bestämmelser står honom till buds för att förhindra att avtalet tilldelas en annan anbudsgivare?

3)
Skall artikel 1.3 jämförd med artikel 2.1 b i … direktiv 89/665 … tolkas så att en företagare skall ha möjlighet att få till stånd en prövning av ett anbudsförfarande, som enligt hans mening är rättsstridigt eller diskriminerande, även om han inte kan tillhandahålla samtliga tjänster som är föremål för upphandlingsförfarandet och därför inte har lagt något anbud i upphandlingsförfarandet?”


Prövning av den första och den tredje tolkningsfrågan

23
Med hänsyn till de omständigheter vid den nationella domstolen som den hänskjutande domstolen redogjort för skall första och tredje frågan, som domstolen skall behandla tillsammans, förstås så att de avser huruvida artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665 utgör hinder för att en person, efter det att avtal tilldelats i ett anbudsförfarande, anses sakna rätt att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet om han inte har deltagit i den offentliga upphandlingen på grund av att han inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som utgjorde föremålet för anbudsförfarandet, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet innehöll specifikationer som påstås vara diskriminerande och eftersom dessa specifikationer inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades.

24
För att bedöma huruvida den som befinner sig i en sådan situation som den som framgår av de sålunda omformulerade frågorna har ett befogat intresse att få saken prövad i den mening som avse i artikel 1.3 i direktiv 89/665 skall de två omständigheterna att denne inte deltagit i det upphandlingsförfarande som är i fråga i målet vid den nationella domstolen och inte heller sökt prövning av upphandlingsförfarandet innan avtalet tilldelades bedömas i tur och ordning.

Omständigheten att inte ha deltagit i upphandlingsförfarandet

25
Domstolen erinrar härvid om att medlemsstaterna enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 är skyldiga att tillse att prövningsförfarande med detaljerade regler som medlemsstaterna bestämt införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse av gemenskapsrättens bestämmelser om offentlig upphandling eller av nationella genomföranderegler avseende denna.

26
Härav följer att medlemsstaterna inte är skyldiga att se till att de nämnda prövningsförfarandena kan utnyttjas av var och en som önskar tilldelas ett offentligt upphandlingskontrakt, men att de kan kräva att den berörda personen skall ha skadats eller riskerar att skadas av den överträdelse som han eller hon gör gällande (se dom av den 19 juni 2003 i mål C-249/01, Hackermüller, REG 2003, s. I-6319, punkt 18).

27
Såsom kommissionen har anfört i sitt skriftliga yttrande kan deltagande i ett upphandlingsförfarande, med avseende på artikel 1.3 i direktiv 89/665, i princip utgöra ett villkor som måste uppfyllas för att det skall kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingsavtalet påstås vara rättsstridigt. Den som inte har avgivit något anbud kan svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen.

28
För det fall att ett företag inte har avgivit något anbud, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet eller kontraktshandlingarna innehåller specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses, kan företaget söka prövning av dessa specifikationer direkt, även innan det berörda offentliga upphandlingsförfarandet avslutas.

29
Det vore nämligen överdrivet att kräva att ett företag som påstås ha lidit skada genom diskriminerande klausuler i handlingarna avseende anbudsförfarandet skall avge ett anbud avseende det berörda upphandlingsförfarandet innan det kan utnyttja det prövningsförfarande av sådana specifikationer som föreskrivs i direktiv 89/665, trots att företagets möjligheter att tilldelas avtal skulle vara försumliga på grund av de ovannämnda specifikationerna.

30
Det framgår å andra sidan tydligt av lydelsen i artikel 2.1 b i direktiv 89/665 att det prövningsförfarande som medlemsstaterna skall införa enligt det ovannämnda direktivet skall göra det möjligt att ”åsidosätta … olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer”. Det skall därför vara möjligt för ett företag att söka prövning av sådana diskriminerande specifikationer direkt utan att upphandlingsförfarandet först skall slutföras.

Omständigheten att prövning av upphandlingsförfarandet inte sökts

31
Grossman har i förevarande mål klandrat den upphandlande myndigheten för att med avseende på ett avtal om irreguljära flygtransporter ha ställt sådana krav att endast ett flygföretag som bedriver reguljära flygturer hade möjlighet att uppfylla kraven, vilket medförde en minskning av antalet anbudsgivare som kunde ha möjlighet att ombesörja alla de tjänster som begärdes.

32
Det framgår emellertid av handlingarna i målet att Grossmann inte sökt prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet direkt, utan att företaget inväntade delgivningen av beslutet att tilldela Lauda Air avtalet innan det ansökte om att Bundesvergabeamt skulle ogiltigförklara det sistnämnda beslutet.

33
I sitt beslut om hänskjutande har Bundesvergabeamt erinrat om att ett företag i enlighet med 115 § första stycket BVergG kan ansöka om att beslut som fattats av den upphandlande myndigheten skall prövas när företaget gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal i ett upphandlingsförfarande och gör gällande att den rättsstridighet företaget åberopar har skadat eller riskerar att skada det.

34
Den hänskjutande domstolen vill därför veta om artikel 1.3 i direktiv 89/665 skall tolkas så att den utgör hinder mot att en person som inte har deltagit i den offentliga upphandlingen och som dessutom inte har ansökt om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet skall anses ha förlorat sitt intresse av att tilldelas avtalet och därmed rätten till det prövningsförfarande som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

35
Domstolen skall bedöma frågan mot bakgrund av ändamålet för direktiv 89/665.

36
Det skall härvid erinras om att, såsom framgår av första och andra skälen i direktiv 89/665, dess ändamål är att stärka gällande bestämmelser på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå för att säkerställa att direktiven om offentlig upphandling tillämpas, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras. Det är i detta syfte som medlemsstaterna i artikel 1.1 i direktiv 89/665 åläggs en skyldighet att säkerställa att en upphandlande myndighets rättsstridiga beslut kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt (se bland annat dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999, s. I-7671, punkterna 33 och 34, av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. I-11617, punkt 74, och av den 19 juni 2003 i mål C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner m.fl., REG 2003, s. I-6413, punkt 30).

37
Det skall konstateras att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv 89/665 inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, eftersom de hindrar honom från att avge ett godtagbart anbud i det ifrågavarande upphandlingsförfarandet, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten skall pröva detta beslut med motiveringen att specifikationerna är diskriminerande för honom.

38
Ett sådant förfaringssätt kan vara till skada för tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling, eftersom det utan objektiva skäl kan försena inledningen av de prövningsförfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv 89/665.

39
Det kan inte vara till skada för den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 om någon som inte har deltagit i den offentliga upphandlingen och inte heller sökt prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet, vid dessa förhållanden anses sakna intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet och därmed att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

40
Med beaktande av vad ovan anförts skall den första och den tredje frågan således besvaras så, att artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665 inte utgör hinder för att en person, efter det att avtal tilldelats i ett anbudsförfarande, anses sakna rätt att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet om han inte har deltagit i den offentliga upphandlingen på grund av att han inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som utgjorde föremålet för anbudsförfarandet, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet innehöll specifikationer som påstås vara diskriminerande och eftersom dessa specifikationer inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades.


Prövning av den andra frågan

41
Med hänsyn till de omständigheter vid den nationella domstolen som den hänskjutande domstolen redogjort för skall den andra frågan förstås så att den avser huruvida artikel 1,3 i direktiv 89/665 skall tolkas så att den utgör hinder för att någon som har deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande skall anses ha förlorat sitt intresse av att tilldelas uppköpsavtalet på grund av att han inte begärt att en medlingskommission såsom B-VKK skulle inleda ett medlingsförfarande innan han inledde det prövningsförfarande som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

42
Domstolen erinrar härvid om att den i punkterna 31 och 34 i domen i det ovannämnda målet Fritsch, Chiari & Partner m.fl. angav att medlemsstaterna enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 uttryckligen tillåts att bestämma på vilket sätt de skall tillse att de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktivet skall kunna åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Detta innebär emellertid inte att de kan tolka begreppet ”intresse av att få avtal om offentlig upphandling” på ett sätt som kan äventyra direktivets ändamålsenliga verkan. Att göra möjligheten till den prövning som föreskrivs i direktiv 89/665 beroende av att ett medlingsförfarande vid en medlingskommission såsom B-VKK inletts i förväg, strider emellertid mot skyndsamhets- och effektivitetsmålen i detta direktiv.

43
Den andra frågan skall därför besvaras så att artikel 1.3 i direktiv 89/665 skall tolkas så att den utgör hinder för att någon som har deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande skall anses ha förlorat sitt intresse av att tilldelas uppköpsavtalet på grund av att han inte begärt att en medlingskommission såsom B-VKK, som införts genom BVergG, skulle inleda ett medlingsförfarande innan han inledde det prövningsförfarande som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.


Rättegångskostnader

44
De kostnader som har förorsakats den österrikiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

– angående de frågor som genom beslut av den 14 maj 2002 har ställts av Bundesvergabeamt – följande dom:

1)
Artiklarna 1.3 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665 av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster skall tolkas så att de inte utgör hinder för att en person, efter det att avtal tilldelats i ett anbudsförfarande, anses sakna rätt att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet om han inte har deltagit i den offentliga upphandlingen på grund av att han inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som utgjorde föremålet för anbudsförfarandet, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet innehöll specifikationer som påstås vara diskriminerande och eftersom dessa specifikationer inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades.

2)
Artikel 1,3 i direktiv 89/665 i dess lydelse enligt direktiv 92/50 skall tolkas så att den utgör hinder för att någon som har deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande skall anses ha förlorat sitt intresse av att tilldelas uppköpsavtalet på grund av att han inte begärt att en medlingskommission såsom Bundes-Vergabekontrollkommission (federal kontrollkommission för tillsyn över upphandlingar), som införts genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (österrikisk förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling), skulle inleda ett medlingsförfarande innan han inledde det prövningsförfarande som föreskrivs i det ovannämnda direktivet.

Skouris

Gulmann

Cunha Rodrigues

Puissochet

Schintgen

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 februari 2004.

R. Grass

V. Skouris

Justitiesekreterare

Ordförande

1 –
Rättegångsspråk: tyska.