FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LUÍS MIGUEL POIARES PESSOA MADURO
föredraget den 19 februari 2004(1)

Mål C-327/02

Lili Georgieva Panaytova
Radostina Markova Kalcheva
Izabella Malgorzata Lis
Lubica Sopova
Izabela Leokadia Topa
Jolanta Monika Rusiecka
mot
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank te's-Gravenhage (Nederländerna))

Yttre förbindelser – Associeringsavtalen mellan Europeiska gemenskapen och Bulgarien, Polen samt Slovakien – Bestämmelser om etablering – Nationell lagstiftning enligt vilken ansökningar om uppehållstillstånd i etableringssyfte skall avslås utan föregående prövning när sökanden saknar tillfälligt uppehållstillstånd

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande gäller räckvidden av bestämmelserna om etablering i Europaavtalen om upprättandet av en associering mellan Europeiska gemenskapen och Slovakien, Polen samt Bulgarien (nedan kallade associeringsavtalen). (2) Domstolen skall ta ställning till om dessa bestämmelser hindrar medlemsstaterna från att införa ett system enligt vilket en ansökan om uppehållstillstånd, vilken görs från medlemsstatens territorium av en person som önskar etablera sig där med stöd av något av dessa avtal, avslås utan föregående prövning när sökanden saknar giltigt tillfälligt uppehållstillstånd, vilket skall erhållas i ursprungslandet eller i det land där sökanden är varaktigt bosatt.

I – Faktiska omständigheter, tillämplig lagstiftning och tolkningsfrågorna

2. Två bulgariska medborgare (Lili Georgieva Panayotova och Radostina Markova Kalcheva), tre polska medborgare (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leoakadia Topa och Jolanta Monika Rusiecka) och en slovakisk medborgare (Lubica Sopova) ansökte vid olika tillfällen mellan oktober år 2000 och februari år 2001 om uppehållstillstånd i Nederländerna. Samliga personer befann sig redan i landet och önskade etablera sig där som prostituerade med eget företag. Polismyndigheten i Groningen, vilken agerade på Minister voor Vreeemdelingzaken en Integraties (minister med ansvar för utlänningsärenden och integration) (nedan kallad motparten) vägnar, beslutade i samtliga fall att inte pröva ansökningarna i enlighet med artikel 16a i Vreemdelingenwet (utlänningslagen) eftersom klagandena saknade tillfälliga uppehållstillstånd. Motparten ansåg att klagandenas invändningar mot besluten saknade grund. Klagandena överklagade motpartens beslut till den hänskjutande domstolen, Rechtbank te 's-Gravenhage (länsrätten i Haag). Enligt kommissionens skriftliga yttranden utvisades klagandena från Nederländerna kort efter avslaget på ansökningarna om uppehållstillstånd.

3. Beslutet att avslå ansökningarna utan föregående prövning grundades på artikel 16a första stycket i Vreemdelingenwet 1994, vilken är tillämplig i förevarande fall. I nämnda artikel anges att en ansökan om uppehållstillstånd endast tas upp till prövning om utlänningen har ett giltigt tillfälligt uppehållstillstånd som på utlänningens begäran har beviljats av den nederländska diplomatiska eller konsulära beskickningen i utlänningens ursprungsland eller i det land där han är varaktigt bosatt. I artikel 16a tredje och fjärde styckena räknas ett antal kategorier av utlänningar upp som är befriade, eller som kan befrias, från skyldigheten att inneha ett tillfälligt uppehållstillstånd. Artikel 52a i Vreemdelingenbesluit (utlänningsförordningen) innehåller detaljerade föreskrifter rörande utövandet av rätten att bevilja undantag. I artikel 16a sjätte stycket i Vreemdelingenwet 1994 finns en bestämmelse avseende ömmande fall. Enligt denna bestämmelse är det möjligt att bortse från kravet på innehav av ett giltigt tillfälligt uppehållstillstånd när synnerliga skäl föreligger. Eftersom klagandena inte tillhör någon av de särskilda kategorierna avslogs deras ansökningar utan föregående prövning.

4. Vreemdelingenwet 2000 trädde i kraft den 1 april 2001. Vreemdelingenwet 1994 upphävdes samma dag. Den hänskjutande domstolen anser att den sistnämnda lagen skall tillämpas på förevarande fall eftersom den var i kraft när de ursprungliga besluten togs. Den nya lagen, vilken sedermera har blivit föremål för en liknade begäran om förhandsavgörande från Raad van State i Nederländerna i mål C-58/03, Encheva, tycks inte ha medfört någon ändring i sak vad avser denna fråga. Följderna av artikel 16 i Vreemdelingenwet 2000 – enligt vilken en ansökan om uppehållstillstånd kan avslås om sökanden saknar tillfälligt uppehållstillstånd – jämförd med artikel 3.71 i Vreemdelingenbesluit 2000 – enligt vilken en sådan ansökan skall avslås om sökanden saknar tillfälligt uppehållstillstånd – och undantagen i dessa bestämmelser tycks vara desamma som för 1994 års lagstiftning.

5. Den hänskjutande domstolen har vidare uppgett att visum inte krävdes för de polska och slovakiska medborgarna vid tidpunkten för deras inresa i Nederländerna under förutsättning att vistelsen inte varade längre än tre månader. Klagandena från dessa båda länder vistades därmed lagligen i landet när de ansökte om uppehållstillstånd i syfte att etablera sig i Nederländerna. Enligt nederländsk lagstiftning om utlänningar (artikel 8 i Vreemdelingenwet 1994 jämförd med artikel 46.1 c i Vreemdelingenbesluit 1994) ledde emellertid ansökan om uppehållstillstånd till att den fria tidsperioden om tre månader förföll eftersom ansökan visade att sökanden hade för avsikt att stanna längre än tre månader i landet. De bulgariska medborgarna var däremot skyldiga att inneha visum vid tidpunkten för inresan i Nederländerna och vistades därmed olagligen i Nederländerna när de ansökte om uppehållstillstånd i etableringssyfte.

6. Klagandena gjorde inför den hänskjutande domstolen gällande att den nederländska lagstiftningen stred mot bestämmelserna om etablering i de aktuella associeringsavtalen, såsom dessa tolkats av EG-domstolen.

7. Formuleringarna av de relevanta bestämmelserna i associeringsavtalen (3) är snarlika. De små skillnader som trots allt förekommer saknar betydelse för innehållet i sak. Enligt artikel 45 i avtalet med Bulgarien och Slovakien samt artikel 44 i avtalet med Polen skall varje medlemsstat från och med avtalens ikraftträdande ge bulgariska, slovakiska och polska företag och medborgare som önskar etablera sig i medlemsstaten eller redan är verksamma där en lika gynnsam behandling som den ger sina egna företag och medborgare. Denna bestämmelse är emellertid i samtliga associeringsavtal underkastad ett förbehåll (artikel 59 i avtalen med Bulgarien och Slovakien samt artikel 58 i avtalet med Polen) enligt vilket, vid tillämpningen av den aktuella avdelningen inklusive bestämmelserna om etablering, inget i avtalet hindrar parterna från att tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa och vistelse, arbete, arbetsvillkor och etablering samt tillhandahållande av tjänster, under förutsättning att de inte tillämpar dem på ett sådant sätt att fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas. Enligt en gemensam förklaring som bifogats till slutakten i varje avtal skall det faktum att visum endast krävs för fysiska personer från vissa parter och inte från andra inte anses upphäva eller begränsa fördelarna i samband med ett särskilt åtagande.

8. Bestämmelserna om etablering i associeringsavtalen har redan tolkats av domstolen, särskilt i tre domar av den 27 september 2001. (4) Dessa domar kommer att analyseras i detalj nedan.

9. Under förevarande omständigheter har den hänskjutande domstolen ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1. Skall det svar som domstolen har lämnat på den fjärde frågan i sin dom av den 27 november 2001 i mål C-257/99 (Barkoci och Malik) tolkas så, att det strider mot [de aktuella bestämmelserna i associeringsavtalen med Bulgarien, Polen och Slovakien] att den behöriga myndighet som har att pröva en ansökan om uppehållstillstånd i Nederländerna, där den sökande har för avsikt att etablera sig med stöd av ett associeringsavtal, inte prövar ansökan i sak av det enda skälet att den sökande saknar tillfälligt uppehållstillstånd? Har den omständigheten att villkoren i sak för beviljande av uppehållstillstånd tydligt och uppenbarligen är uppfyllda någon inverkan på hur denna fråga skall besvaras?

2. Har den omständigheten att den som söker uppehållstillstånd vid tidpunkten för ansökan lagligen vistas i Nederländerna på en annan grund än med stöd av ett tillfälligt uppehållstillstånd, exempelvis i enlighet med den så kallade fria tidsperiod som avses i artikel 8 i Vreemdelingenwet, någon inverkan på svaret på den första frågan och i sådant fall på vilket sätt?”

10. Skriftliga yttranden har inkommit från klagandena, den nederländska regeringen och kommissionen. Företrädare för den nederländska, den franska och den grekiska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen.

II – Parternas argument

11. Klagandena har i de skriftliga yttrandena anfört att de relevanta bestämmelserna i associeringsavtalen jämförda med domen i målet Barkoci och Malik innebär att den behöriga nationella myndigheten skall pröva samtliga ansökningar om uppehållstillstånd från sökande vilka önskar etablera sig i landet oavsett om dessa innehar tillfälliga uppehållstillstånd vilka utfärdats i ursprungslandet. Huruvida sökanden tydligt och uppenbarligen uppfyller villkoren i sak för beviljande av uppehållstillstånd saknar enligt klagandena betydelse för svaret på denna fråga. Vad avser den andra frågan har klagandena gjort gällande att personer som önskar etablera sig i Nederländerna bör ha rätt att i Nederländerna, vid vilken tidpunkt som helst, ansöka om uppehållstillstånd.

12. Den nederländska regeringen, vars yttranden vid förhandlingen i stort stöddes av den franska och den grekiska regeringen, har erinrat om att parterna i tvisten vid den nationella domstolen är eniga om att klagandena inte tillhör någon av de kategorier av utlänningar vilka enligt nationell lag saknar skyldighet att inneha tillfälliga uppehållstillstånd för att ansöka om uppehållstillstånd i syfte att etablera sig i landet. Det är tillika klarlagt att klagandena inte omfattas av bestämmelserna avseende ömmande fall. Den nederländska regeringen har också åberopat domstolens rättspraxis på två punkter. För det första kan den rätt till inresa och vistelse som följer med den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten begränsas om de nationella bestämmelser om inresa som tillämpas av de behöriga nationella myndigheterna inte skadar själva innehållet i rättigheterna genom att göra utövandet av dessa omöjligt eller orimligt svårt. För det andra utgör associeringsavtalen i princip inte något hinder mot ett system med förhandskontroll innebärande att de behöriga utlänningsmyndigheterna endast kan bevilja uppehållstillstånd om sökanden visar att han verkligen har för avsikt att påbörja verksamhet som egenföretagare utan att samtidigt inneha en avlönad anställning eller utnyttja offentliga medel och att han från början har tillräckliga medel och rimliga framgångsutsikter. (5)

13. Den nederländska regeringen har åberopat praktiska skäl till stöd för systemet med förhandskontroll i ursprungslandet. För det första är det inte säkert att en kontroll i värdlandet skulle leda till precisa och tillförlitliga slutsatser eftersom det är enklare att göra efterforskningar i ursprungslandet. Detta gäller i synnerhet med tanke på språket och den omständigheten att det är lättare att få tillgång till nödvändig information, såsom personuppgifter, samt att kontrollera handlingarnas tillförlitlighet. För det andra skulle tillstånd att resa in i Nederländerna utan föregående kontroll medföra en risk för olaglig inresa.

14. Enligt den nederländska regeringen gör systemet med förhandskontroll det möjligt för de behöriga myndigheterna att uppskatta huruvida sökanden uppfyller villkoren i sak utan att göra utövandet av etableringsrätten omöjligt eller orimligt svårt. Om ansökningen bedömdes efter det att utlänningen redan hade rest in i landet skulle bedömningen bli otillförlitlig och systemets legitima syfte äventyras. Av denna anledning anser den nederländska regeringen att associeringsavtalen inte utgör hinder mot ett sådant system. Den omständigheten att en sökande tydligt och uppenbarligen uppfyller villkoren i sak för beviljande av uppehållstillstånd saknar betydelse för denna fråga.

15. Den nederländska regeringen har också påpekat att målet Barkoci och Malik rörde Förenade kungarikets system, vilket skiljer sig från det nederländska. Brittiska myndigheter har befogenhet att pröva ansökningar från fysiska personer som redan har rest in i landet utan tillfälligt uppehållstillstånd, men som tydligt och uppenbarligen uppfyller villkoren i sak för etablering. Någon sådan befogenhet har inte de nederländska myndigheterna. Den nederländska bestämmelsen om ömmande fall är endast tillämplig i särskilda fall och omfattar inte de aktuella fallen. Denna bestämmelse kan inte anses ge sådana möjligheter som finns i brittisk lag. Nederländsk lagstiftning syftar till avslag utan prövning när sökanden saknar tillfälligt uppehållstillstånd. Vid förhandlingen betonade den nederländska regeringen att den nya lag och förordning som antogs år 2000 inte har lett till några förändringar på denna punkt.

16. Vad avser den andra frågan har den nederländska regeringen erinrat om att en ansökan om uppehållstillstånd enligt nederländsk lag leder till att den fria tidsperioden om tre månader förfaller för medborgare från länder för vilka visumtvång saknas eftersom en sådan ansökan visar att sökanden har för avsikt att stanna längre än tre månader i landet. I sådana fall kommer sökanden att vistas olagligen i Nederländerna. Ansökan kan endast prövas om sökanden har ett tillfälligt uppehållstillstånd.

17. Kommissionen har i det skriftliga yttrandet uppgett att den avser ta ställning till fallet utan beaktande av klagandenas verksamhet, vilken består i prostitution. Domstolen slog i målet Jany (6) fast under vilka villkor sådan verksamhet kan jämställas med förvärvsverksamhet som utövas av egenföretagare. Det är den hänskjutande domstolens uppgift att ta ställning till om dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall, i synnerhet med tanke på att vissa av klagandena har för avsikt att utöva verksamheten på sexklubbar. Kommissionen har betonat att förevarande mål har betydelse för all verksamhet som kan utövas av egenföretagare.

18. Vad avser personer som i likhet med två av klagandena (de bulgariska medborgarna) olagligen vistas i Nederländerna anser kommissionen att det följer av domen i det ovannämnda målet Kondova (7) att ansökningar från sådana personer kan avslås enbart med anledning av att sökandena, till följd av att de saknar visum, olagligen vistas i Nederländerna.

19. Vad avser personer som, i likhet med fyra av klagandena (de polska och de slovakiska medborgarna), har rätt att resa in på nederländskt territorium och kvarbli där under tre månader utan visum, anser kommissionen att en möjlighet för sådana personer att ansöka om uppehållstillstånd i etableringssyfte under nämnda tremånadersperiod skulle gynna associeringsavtalens ändamålsenliga verkan ( effet utile ). Avslag utan föregående prövning av ansökningar från sådana personer och skyldigheten för fysiska personer som tydligt och uppenbarligen uppfyller villkoren i sak för beviljande av uppehållstillstånd att återvända till hemlandet för att där ansöka om tillfälligt uppehållstillstånd skadar däremot avtalens ändamålsenliga verkan.

20. Kommissionen har erinrat om att den försvarade denna ståndpunkt i målet Barkoci och Malik och anser att domstolen delade kommissionens uppfattning, vilket framgår av domslutet där domstolen slog fast att skyldigheten att i bosättningslandet före avresan erhålla ett inresevisum varken har till syfte eller verkan att göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten, under förutsättning att värdmedlemsstaten kan bevilja medborgare som saknar inresevisum inresetillstånd när deras ansökningar klart och uppenbart uppfyller de villkor i sak som skulle ha tillämpats om medborgarna hade ansökt om inresevisum i bosättningslandet. Kommissionen anser därmed att det nederländska systemet strider mot associeringsavtalen. Kommissionen har emellertid tillagt att de nederländska bestämmelserna enligt institutionens mening kan tolkas i överensstämmelse med avtalen. Bestämmelsen om ömmande fall skulle kunna tillämpas mer flexibelt och på så vis möjliggöra prövning av sådana ansökningar. Missbruk skulle kunna begränsas genom att sökandena ålades visa att tremånadersperioden inte har löpt ut. Kommissionen har också påpekat att rättspraxis i sådana fall medger att en mer summarisk prövning av ansökningarna görs än vad som är fallet när dessa prövas i bosättningslandet.

21. Den franska regeringen invände vid förhandlingen att en sådan distinktion mellan en mer summarisk prövning och en noggrann prövning är artificiell eftersom det alltid krävs en noggrann prövning för att bedöma huruvida villkoren för etablering är uppfyllda. En bestämmelse som medger prövning av ansökningar vilka gjorts i värdmedlemsstaten skulle frånta systemet med förhandskontroll i ursprungslandet dess ändamålsenliga verkan.

III – Bedömning

22. Det är möjligt att en samtida behandling av de två ställda frågorna är mer belysande. Den huvudsakliga frågan är följande: Utgör etableringsbestämmelserna i associeringsavtalen hinder mot att en medlemsstat antar bestämmelser om att en ansökan om uppehållstillstånd, vilken gjorts från medlemsstatens territorium för att etablera verksamhet där med stöd av ett associeringsavtal, skall avslås utan föregående prövning av det enda skälet att den sökande saknar tillfälligt uppehållstillstånd. Svaret på den frågan kan påverkas av innehållet i de båda underfrågorna, vilka rör betydelsen av att villkoren i sak för beviljande av uppehållstillstånd tydligt och uppenbarligen är uppfyllda samt konsekvenserna av klagandenas lagliga eller olagliga vistelse i Nederländerna vid tidpunkten för ansökan.

23. Jag kommer att lägga upp min bedömning på följande sätt: Till att börja med tar jag ställning till de grundläggande inslagen i den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Vid denna bedömning tar jag särskild hänsyn till domstolens tidigare rättspraxis (avdelning A). Därefter identifierar jag de villkor som skall vara uppfyllda av nationella bestämmelser som påverkar etableringsrätten (avdelning B). Avslutningsvis tillämpar jag dessa uppgifter på de aktuella nederländska bestämmelserna och gör därvid skillnad mellan utlänningar som befinner sig lagligen i medlemsstaten och utlänningar som befinner sig där olagligen (avdelning C och D).

A – Etableringsrätten i associeringsavtalen

24. Enligt fast rättspraxis skall internationella fördrag inte endast tolkas på grundval av deras ordalydelse, utan också mot bakgrund av deras mål. I artikel 31 i Wienkonventionen av den 23 maj 1969 om traktaträtten föreskrivs att en traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. (8) Detta gäller också associeringsavtalen. Vad avser avtalens sammanhang skall de tolkas mot bakgrund av det politiska beslutet att använda avtalen som associeringsmedel, i synnerhet efter Europarådet i Köpenhamn den 21 och den 22 juni 1993 och Agenda 2000. (9) Unionens institutioner har använt dessa avtal för att bedöma i vilken omfattning de anslutande medlemsstaterna har anpassat sig till reglerna om marknadsintegration och andra delar av acquis communautaire . (10) Unionens institutioners syfte tycks vara en successiv tillnärmning mellan bestämmelserna i associeringsavtalen och de i EG-fördraget. Syftet är också att förbereda de nationella marknaderna inför den fulla tillämpningen av gemenskapsreglerna om marknadsintegration.

25. Det är uppenbart att ett sådant upplägg verkar i båda riktningarna. Associeringsavtalen förbereder även unionen på de nya medlemsstaternas anslutning, deras deltagande på den inre marknaden (även om detta sker genom tillämpning av övergångsbestämmelser) och på att medborgarna i dessa stater erhåller europeiskt medborgarskap.

26. Det är därför inte förvånande att domstolen har medgett att associeringsavtalens syfte är att skapa en lämplig ram för den gradvisa integreringen i gemenskapen av de stater som omfattas av avtalen, i syfte att främja deras eventuella anslutning till gemenskapen. (11) Själva syftet med avtalen skulle därför kunna motivera en dynamisk tolkning av avtalsbestämmelserna vilken tar utvecklingen av anslutningsförfarandet i beaktande. Enligt min mening har domstolens tolkning av avtalsbestämmelserna sin huvudsakliga förklaring i avtalens speciella natur.

27. Några av problemen rörande tolkningen av etableringsbestämmelserna i associeringsavtalen har redan retts ut i domstolens rättspraxis. Flera av slutsatserna i målen Gloszczuk, Kondova samt Barkoci och Malik är av allmän karaktär: Etableringsbestämmelserna i associeringsavtalen har direkt effekt och ger enskilda rättigheter vilka kan åberopas inför och tillämpas av nationell domstol, (12) rätten till inresa och vistelse följer av etableringsrätten, men det är inte fråga om några absoluta rättigheter, (13) domstolens rättspraxis avseende etablering med stöd av EG-fördraget kan inte automatiskt utsträckas till att omfatta etablering med stöd av associeringsavtalen eftersom syftena med och ordalydelsen av fördraget och nämnda avtal inte är desamma. (14) Förbehållet i associeringsavtalen om värdmedlemsstatens tillämpning av nationella regler avseende fysiska personers inresa, vistelse och etablering skall tolkas så att medlemsstaten har rätt att tillämpa dessa regler. Dessa skall emellertid vara ”lämpade för att uppnå det eftersträvade syftet” och får inte ”mot bakgrund av detta syfte ... utgör[a] ett ingrepp som skadar själva innehållet i [etableringsrätten] enligt ... associeringsavtale[n] genom att det härigenom blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva dessa rättigheter.” (15)

28. I förevarande fall är den första viktiga slutsatsen som kan dras av tidigare avgöranden att en rätt till inresa och vistelse i medlemsstaterna följer med den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Domstolens beslut att inte följa generaladvokat Mischos eller generaladvokat Albers förslag till avgörande har betydelse i detta sammanhang. Nämnda generaladvokater ansåg att medborgare från associerade stater inte åtnjuter någon rätt till inresa och vistelse med stöd av associeringsavtalen. (16) Domstolen ansåg till skillnad från nämnda generaladvokater att en rätt till inresa och vistelse följer med etableringsrätten. Enligt domstolen förutsätter ”[r]ätten ... att påbörja och utöva förvärvsverksamhet som inte omfattas av arbetsmarknaden .... att [den berörda] har rätt att resa in i och vistas i värdmedlemsstaten”. (17)

29. Den omständigheten att den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten medför rätt till inresa och bosättning har sin förklaring i att den förstnämnda rätten utgör en individuell rättighet med direkt effekt som måste garanteras. De senare rättigheterna är av avgörande betydelse för det faktiska utövandet av etableringsrätten. Om etableringsrätten var helt beroende av olika nationella bestämmelser om inresa skulle dessa lätt kunna användas för att undergräva eller till och med upphäva den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten.

30. Den andra sidan av detta förhållande är att den med associeringsavtalen följande rätten till inresa och vistelse endast föreligger i den mån som den är nödvändig för etableringsrättens faktiska utövande. Mot bakgrund av detta måste rättigheterna villkoras så att de inte utnyttjas för andra ändamål än etablering.

31. Varken Europeiska unionen eller dess medlemsstater har åtagit sig att ge medborgare från stater vilka omfattas av associeringsavtalen en principiell rätt att röra sig fritt inom unionen. Detta förklarar och motiverar förekomsten av regler vilka kontrollerar tillträdet till medlemsstaternas territorium och bestämmelserna i associeringsavtalen vilka syftar till att garantera en effektiv tillämpning av dessa regler. Jag har redan påpekat att samtliga avtal innehåller ett förbehåll om att inget i avtalen hindrar parterna från att tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa och vistelse, arbete, arbetsvillkor och etablering samt tillhandahållande av tjänster, under förutsättning att de inte tillämpar dem på ett sådant sätt att fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas. Enligt en gemensam förklaring som bifogats till slutakten i varje avtal skall det faktum att visum endast krävs för fysiska personer från vissa parter och inte från andra inte anses upphäva eller begränsa fördelarna i samband med ett särskilt åtagande. Begränsningarna i rörligheten för medborgare från associerade stater kan också härledas från bestämmelserna om arbetstagares rörlighet i avtalen. Dessa bestämmelser ger ingen rätt till inresa eller vistelse, utan avser enbart frågan om icke-diskriminerande behandling av arbetstagare från associerade stater som har rätt till inresa och vistelse i en medlemsstat enligt nationella bestämmelser om inresa. (18)

32. Målet att säkerställa att kontrollerna vid inresa för andra ändamål än etablering fungerar på ett ändamålsenligt sätt motiverar användandet av vissa förfaranden i förhållande till medborgare från associerade stater. Den etableringsrätt som föreskrivs i associeringsavtalen kan därför underkastas såväl materiella (19) som formella krav (visum och andra formella krav kopplade till förfarandet vid inresan). De sistnämnda har emellertid en nära koppling till de förstnämnda eftersom de syftar till att säkerställa att rätten till inresa och vistelse i en medlemsstat inte används för andra ändamål än etablering.

33. Det är också sådana skäl som ligger bakom domstolens klargörande i tidigare domar att vissa system med föregående kontroll är förenliga med den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Sådana system godtas emellertid inte villkorslöst. Domstolen har slagit fast att det ”i princip är förenligt med ... associeringsavtalet att ha en ordning med förhandskontroll, som liksom den som föreskrivs i [Förenade kungarikets] Immigration Rules innebär att värdmedlemsstaten endast kan bevilja inrese- och uppehållstillståndom det har fastställts av de behöriga utlänningsmyndigheterna att sökanden verkligen har för avsikt att i denna stat enbart utöva lönsam förvärvsverksamhet som egenföretagare”. (20) Detta uttalande innehåller två viktiga aspekter. För det första kan ett specifikt formellt krav i de nationella bestämmelserna om inresa (systemet med förhandskontroll) endast godtas i den mån som det är nödvändigt för att säkerställa att sökanden uppfyller de materiella kraven för etableringsrätt. (21) För det andra skall uttrycket ”i princip” tolkas så att domstolen inte oreserverat godtar system med förhandskontroll. Sådana system accepteras endast under förutsättning att de uppfyller vissa villkor. Dessa båda aspekter av domstolens accepterande av system med förhandskontroll i målet Barkoci och Malik ger eventuellt vid handen att sådana system inte accepteras i vissa fall. Det är möjligt att användandet av ett system med förhandskontroll för att säkerställa att de materiella kraven för etableringsrätt är uppfyllda är godtagbart under vissa omständigheter, men inte under andra. En sådan tolkning förutsätter emellertid att det kan visas att ett allmänt system med förhandskontroll kan förekomma jämte undantag som gör det möjligt att pröva huruvida en person som redan befinner sig i värdmedlemsstaten har rätt till vistelse där för att etablera sig i medlemsstaten, utan att dessa undantag undergräver det allmänna systemet. Detta är en av de punkter på vilka kommissionen och de medlemsstater som har inkommit med synpunkter har svårast att enas. Jag återkommer till detta senare.

34. Av analysen ovan framgår att domstolen i sina tidigare avgöranden har försökt väga två konkurrerande målsättningar mot varandra. Å ena sidan får etableringsrätten inte användas i syfte att kringgå nationella bestämmelser om inresa och för inresa i Europeiska unionen för andra ändamål än etablering, å andra sidan får de nationella bestämmelserna om inresa inte användas för att hindra medborgare från associerade stater från att utnyttja etableringsrätten.

B – Villkor för begränsningar av den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten

35. Det är mot bakgrund av dessa målsättningar som gränserna och villkoren för nationella regler om inresa och vistelse för medborgare från associerade stater skall fastställas. Detta gör det möjligt att ta ställning till om det nederländska kravet på tillfälligt uppehållstillstånd och dess tillämpning under olika omständigheter är olagliga. Enligt min mening är nationella regler vilka inskränker den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten underkastade tre uppsättningar villkor.

36. För det första är erkännandet av direkt effekt i sig förenat med rättigheter vilka kan göras gällande av enskilda. Idén om ändamålsenlig verkan och ett rättsligt skydd av enskildas rättigheter är en naturlig del av ett sådant erkännande. Den omständigheten att de aktuella bestämmelserna i associeringsavtalen anses ha direkt effekt leder därför till att medlemsstaternas tillämpning av nationella regler om inresa och vistelse för medborgare från associerade stater skall kunna prövas i domstol. Tillämpningen får inte heller skada rättigheternas ändamålsenliga verkan.

37. Det skall påpekas att domstolen i annan rättspraxis rörande frågan huruvida system med förhandstillstånd från myndigheterna kan tillåtas har slagit fast att sådana system inte ger de nationella myndigheterna rätt att agera på ett sådant skönsmässigt sätt att gemenskapsrättsliga bestämmelser fråntas all ändamålsenlig verkan. (22) För att säkerställa att så inte är fallet och att sådana system, och det utrymme för skönsmässig bedömning som de ger, inte används på ett godtyckligt sätt kräver domstolen att de grundas på objektiva kriterier som inte är diskriminerande, vilka de berörda känner till i förväg. (23) Det skall dessutom vara möjligt för berörda att få ett beslut överprövat. (24)

38. Enlig min mening bör samma kriterier tillämpas vid bedömningen av om nationella system, enligt vilka medborgare från associerade stater som önskar utnyttja etableringsrätten är skyldiga att ha tillfälliga uppehållstillstånd vilka erhållits i hemlandet, överensstämmer med gemenskapsrätten. Sådana system skall grundas på objektiva kriterier vilka är kända i förväg av de berörda. De skall dessutom vara nödvändiga för att säkerställa att de berörda personerna verkligen har för avsikt att bedriva verksamhet som egenföretagare. Avslutningsvis skall det finnas adekvata processrättsliga skyddsregler och rättsmedel för dem som åberopar etableringsrätten.

39. Ett annat kriterium vid bedömningen av nationella bestämmelser avseende fysiska personers inresa, vistelse och bosättning är kopplat till villkoret i avtalen om att sådana bestämmelser inte får upphäva eller begränsa fördelar som tillkommer någon av parterna till avtalet. (25) Domstolen har tolkat detta krav i förhållande till de rättigheter som tillkommer medborgare från associerade stater på så sätt att bestämmelserna skall vara lämpade för att uppnå det eftersträvade syftet och får inte skada själva innehållet i dessa rättigheter genom att göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheterna. (26)

40. Det är uppenbart att det inte rör sig om ett proportionalitetskriterium. Domstolen har nämligen slagit fast i de aktuella målen att den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten inte skall tolkas på samma sätt som den etableringsrätt som föreskrivs i EG-fördraget. Den omständigheten att ordalydelsen av bestämmelserna liknar varandra eller till och med är identisk räcker inte för att motivera en identisk tolkning. Syftena med associeringsavtalen är inte lika långtgående som syftena med EG-fördraget och avtalen innehåller uttryckliga restriktioner av mer omfattande natur, vilket motiverar en snävare tolkning av den etableringsrätt som tillkommer medborgare från associerade stater. (27) Det tillämpliga kriteriet är att de nationella bestämmelserna som kan hindra utövandet av den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten inte får påverka själva innehållet i rättigheten.

41. Inverkan på rättigheten bedöms emellertid också i ljuset av de målsättningar som ligger bakom de nationella bestämmelserna. Ett krav på lämplighet vad avser mål och medel kan också utläsas av domarna i målen Barkoci och Malik, Kondova samt Glosczuck. I domen i målet Barkoci och Malik anförde domstolen till exempel att den ”härvid [skall] pröva huruvida de utlänningsregler som tillämpas av de behöriga nationella myndigheterna – regler i vilka det föreskrivs att en tjeckisk medborgare före avresan till värdmedlemsstaten måste erhålla ett inresevisum, som beviljas endast under förutsättning att sådana materiella krav som uppställs i punkt 212 i Immigration Rules är uppfyllda – är lämpade för att uppnå det eftersträvade syftet och om de mot bakgrund av detta syfte inte utgör ett ingrepp som skadar själva innehållet i de tjeckiska medborgarnas rättigheter enligt artikel 45.3 i associeringsavtalet genom att det härigenom blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva dessa rättigheter.” (28) Med andra ord beror svaret på frågan huruvida bestämmelserna skadar själva innehållet i rättigheterna på om bestämmelserna är lämpade för att uppnå det eftersträvade syftet.

42. Det är här lämpligt att erinra om två välkända linjer i rättspraxis där domstolen har tillämpat ett liknande kriterium med utgångspunkt i omfattningen av de aktuella bestämmelsernas inverkan på innehållet i en rättighet.

43. I målen om begränsningarna i medlemsstaternas processuella autonomi har domstolen fastställt att ”[i] avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området skall det i den nationella rättsordningen i varje medlemsstat anges vilka domstolar som är behöriga och regleras vilka förfaranden som finns tillgängliga för att väcka talan som är avsedd att tillförsäkra enskilda de rättigheter som följer för dem av gemenskapsrättens direkta effekt. Dessa förfaranden får emellertid varken vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan enligt nationell rätt eller göra utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten praktiskt taget omöjligt eller alltför svårt ”. (29) Denna rättspraxis kan vara relevant eftersom den aktuella regeln är av processuell natur, och inte av materiell natur. Rättspraxisen kan också vara relevant eftersom den visar att domstolen, trots att den som regel inte har haft synpunkter på medlemsstaternas processuella bestämmelser, alltid har prövat huruvida de aktuella bestämmelserna är lämpliga för att uppnå legitima syften. Den andra relevanta linjen i domstolens rättspraxis gäller grundläggande rättigheter, i synnerhet den grundläggande rätten till egendom och friheten att bedriva verksamhet eller utöva ett yrke (vilken har viss relevans för förevarande fall). Dessa rättigheter kan begränsas ”förutsatt att dessa begränsningar faktiskt svarar mot mål av allmänintresse som gemenskapen eftersträvar och i förhållande till dessa mål inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingripande som inverkar på rättigheterna som sådana.” (30)

44. Den slutsats som kan dras av dessa mål är att kriteriet om inverkan på själva innehållet i dessa rättigheter inte enbart beror på en analys av den inskränkande bestämmelsens inverkan på rättigheten, utan också på det mål som bestämmelsen syftar till att uppnå och på om bestämmelsen är lämplig för att uppnå detta mål. Det finns i och för sig inga föreskrifter om att en proportionalitetsprövning skall göras och det är inte ens nödvändigt att ta ställning till om det förekommer ett mindre ingripande alternativ (nödvändighet). Likväl föreligger det en skyldighet att pröva medlens och målens lämplighet och relevans.

45. Ytterligare en uppsättning villkor skall beaktas vid bedömningen av nationella bestämmelser som begränsar den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Dessa är kopplade till medlemsstaternas skyldighet att respektera allmänna rättsprinciper, inklusive grundläggande rättigheter, när de agerar inom ramen för gemenskapsrätten. (31)

46. När medlemsstaterna tillämpar eller gör undantag från bestämmelser i avtal som ingåtts mellan gemenskapen och tredje land agerar de inom ramen för gemenskapsrätten. Om medborgare från tredje land åtnjuter rättigheter med stöd av avtal som ingåtts mellan landet ifråga och gemenskapen skall begränsningar i dessa rättigheter till följd av åtgärder som vidtagits av medlemsstaterna respektera de grundläggande rättigheter och allmänna rättsprinciper vilkas efterlevande garanteras av domstolen. (32) Under dessa omständigheter skall myndigheterna i den berörda medlemsstaten samt de nationella domstolarna i landet respektera – och inte enbart ”beakta” – grundläggande rättigheter som tillämpas inom ramen för gemenskapsrätten, vilka genom själva sin natur också är tillämpliga på medborgare från tredje land. Respekten för familjelivet och rätten till ett verksamt rättsligt skydd är exempel på sådana rättigheter. (33)

47. Det skall erinras om att det rättsliga skyddet av grundläggande rättigheter är av extra stor vikt när det rör sig om det sätt på vilket medborgare från tredje land behandlas, eftersom dessa utgör”separata och isolerade minoritetsgrupper”. (34) Sådana grupper är ofta extra sårbara och saknar andra medel, i synnerhet politiska för att påverka lagstiftning och det politiska arbetet, genom vilka de kan tillvarata sina rättigheter. Utlänningar kan till följd av det politiska samhällets natur inte komma i åtnjutande av alla rättigheter som tillkommer medborgare i detta politiska samhälle och det är just av denna anledning som de förstnämnda personerna är extra skyddsvärda när deras rättigheter påverkas av beslut av samma politiska samhälle.

48. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att det är möjligt att dra slutsatsen att nationella regler om inresa och vistelse för medborgare från associerade stater vilka önskar bosätta sig i en medlemsstat i etableringssyfte kan godtas under förutsättning att de uppfyller följande allmänna villkor: 1) De skall grundas på objektiva kriterier vilka sökanden kan få kännedom om i förväg och vilka kan prövas i domstol; 2) De får inte påverka själva innehållet i etableringsrätten (de kan godtas under förutsättning att de är lämpliga för att uppnå målet att kontrollera inresa för andra ändamål än etablering och på villkor att de inte gör utövandet av rättigheten omöjligt eller orimligt svårt); 3) De skall vara förenliga med de grundläggande rättigheter och allmänna rättsprinciper som skall beaktas av medlemsstaterna när de agerar inom ramen för gemenskapsrätten.

49. Mot bakgrund av ovannämnda allmänna villkor kommer jag att ta ställning till de nederländska bestämmelserna med avseende på de båda situationer som den hänskjutande domstolen har redogjort för. Av rättspraxis följer att det är viktigt att göra skillnad mellan personer som lagligen befinner sig i Nederländerna vid tidpunkten för ansökan om uppehållstillstånd och sådana som olagligen uppehåller sig där.

C – Situationen för medborgare från associerade stater vilka olagligen uppehåller sig i värdmedlemsstaten

50. Det är i princip förenligt med associeringsavtalen att utan prövning avslå ansökningar från personer som olagligen uppehåller sig i värdmedlemsstaten. Detta beror på att det är nödvändigt att säkerställa en ändamålsenlig tillämpning av nationella regler om inresa, vistelse och bosättning för medborgare från tredje land. Bestämmelsernas ändamålsenliga tillämpning kan endast säkerställas om medborgare från associerade stater som olagligen uppehåller sig i landet förhindras från att dra fördel av situationen. I målet Gloszczuk konstaterade domstolen att en medlemsstat kan avslå en ansökan om etablering utan att åsidosätta de relevanta bestämmelserna i associeringsavtalen ”med motiveringen att sökanden, när ansökan ingavs, vistades olagligt i landet på grund av att han lämnat oriktiga uppgifter till nämnda myndigheter i syfte att erhålla det ursprungliga inresetillståndet på en annan grund eller på grund av att han underlåtit att följa ett uttryckligt villkor i inresetillståndet avseende tillåten vistelsetid i den medlemsstaten”. (35) Den omständigheten att sökanden olagligen vistas i värdmedlemsstaten är således i princip tillräcklig för avslag.

51. Så är fallet med de bulgariska medborgarna i förevarande fall. Dessa var skyldiga att ha visum för inresa och vistelse i Nederländerna under en period om högst sex månader, men saknade visum när de ansökte om uppehållstillstånd i etableringssyfte. I princip leder en sådan överträdelse av värdmedlemsstatens bestämmelser om inresa till att de förlorar rätten att få sina ansökningar prövade. Enligt en gemensam förklaring som bifogats av parterna till slutakten i vart och ett av de aktuella associeringsavtalen skall nämligen det faktum att visum endast krävs för fysiska personer från vissa parter och inte från andra inte anses upphäva eller begränsa fördelarna i samband med ett särskilt åtagande. Den gemensamma förklaringen skall beaktas vid tolkningen av avtalen.

52. Jag har vid flera tillfällen i punkterna ovan använt uttrycket ”i princip”. Detta beror på att det är möjligt att föreställa sig fall i vilka mycket restriktiva nationella visumbestämmelser helt skulle kunna omöjliggöra inresa och vistelse i etableringssyfte. Bestämmelserna om inresa skulle med andra ord kunna vara så restriktiva att de påverkade själva innehållet i den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Det skall också klargöras att villkoren för att medborgare från associerade stater lagligen skall kunna inresa till en medlemsstats territorium inte får vara sådana att dessa medborgare i princip fråntas rätten att utnyttja den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten. Om reglerna om inresa till statens territorium är sådana att de hindrar inresa i etableringssyfte skulle det inte vara möjligt för medborgare från associerade stater att ”lagligen” utnyttja rätten till etablering.

53. Om det inte var möjligt att överklaga ett negativt beslut av en medlemsstats ambassad eller konsulat i ett visumärende, eller om denna möjlighet var mycket begränsad, skulle man kunna göra gällande att en medborgare från en associerad stat som önskar åberopa etableringsrätten inte har någon annan möjlighet än att olagligen inresa till värdmedlemsstaten. Av denna anledning skall den åtskillnad som domstolen gjort i rättspraxis mellan utlänningar som olagligen vistas i en medlemsstat och sådana som lagligen vistas där inte betraktas som absolut, utan villkorad av huruvida de nationella bestämmelser som tillämpas vid bedömningen av om utlänningen uppehåller sig olagligen på medlemsstatens territorium är förenliga med etableringsbestämmelserna i associeringsavtalet.

54. Kommissionen har i yttrandena påpekat att nederländska ambassader och konsulat ofta tycks ta mycket lång tid på sig vid beviljandet av tillfälliga uppehållstillstånd. (36) Detta leder till att medborgare från associerade stater de facto förhindras från att utnyttja etableringsrätten. Om så är fallet och om det dessutom saknas effektiva rättsmedel skulle de bulgariska medborgarna eventuellt kunna hävda att det enda sättet för dem att faktiskt utnyttja etableringsrätten är att olagligen inresa till Nederländerna och där göra gällande sina rättigheter inför nationell domstol.

55. De bulgariska klagandena har emellertid inte framfört några argument till stöd för detta resonemang i målet vid den nationella domstolen. Det är i vilket fall som helst den nationella domstolen uppgift att ta ställning till denna fråga.

56. Av den hänskjutande domstolens beslut och av de synpunkter som parterna inkommit med framgår att de bulgariska medborgarna endast har gjort gällande att etableringsrätten medför rätt till inresa och vistelse. Enligt den hänskjutande domstolen tolkade de bulgariska medborgarna detta så att visum (och i enlighet med detta även tillfälligt uppehållstillstånd) inte kan krävas av en person som har för avsikt att arbeta som egenföretagare i en av medlemsstaterna.

57. Det skall emellertid erinras om att rätten till inresa och bosättning endast föreligger i den mån som en rätt till inresa är kopplad till utövandet av etableringsrätten, vilket klagandena indirekt har medgivit. Som anförts ovan kan en sådan rätt av denna anledning villkoras om detta krävs för att säkerställa att rätten till inresa inte utnyttjas för andra ändamål än etablering. Det är detta som rättfärdigar förekomsten av speciella villkor och förfaranden (såsom visumkravet).

58. Domstolen har emellertid slagit fast i målen Jany och Barkoci och Malik att ”skyldigheten att i bosättningslandet ... erhålla ett inresevisum, som beviljas endast under förutsättning att ... materiella krav ... är uppfyllda, varken har till syfte eller verkan att göra det omöjligt eller orimligt svårt för tjeckiska medborgare att utöva sina rättigheter enligt artikel 45.3 i detta avtal”. (37)

59. Därmed räcker det att konstatera att de bulgariska medborgarna olagligen inreste i Nederländerna och att de genom att göra detta försatte sig i en situation som, med de viktiga förbehåll som jag redogjort för i punkterna 52 och 53 i förevarande förslag till avgörande, hindrar dem från att utöva den i associeringsavtalet mellan gemenskapen och Bulgarien föreskrivna etableringsrätten.

60. Med de ovannämnda viktiga förbehållen i åtanke tycks de nederländska myndigheternas avslag utan föregående prövning på ansökningar från enskilda som olagligen uppehåller sig i medlemsstaten vara förenliga med de aktuella bestämmelserna i associeringsavtalen. Det har inte visats i förevarande fall att de bulgariska medborgarna endast kunde utnyttja etableringsrätten efter att olagligen ha inrest i landet. De bulgariska medborgarna har inte heller vid något tillfälle försökt utöva etableringsrätten på de villkor som uppställts av värdmedlemsstaten och har inte heller inför domstol ifrågasatt lagligheten av dessa villkor med avseende på associeringsavtalet.

D – Situationen för medborgare från associerade stater vilka lagligen uppehåller sig i värdmedlemsstaten

61. Som jag uppgett ovan prövade domstolen i målet Barkoci och Malik om kravet på att medborgare från associerade stater, som önskar inresa till Förenade kungariket för att etablera sig där, skall ha tillfälligt uppehållstillstånd, vilka erhållits i ursprungslandet, är förenligt med associeringsavtalen. De faktiska omständigheterna rörande de polska och slovakiska medborgarna i förevarande fall skiljer sig emellertid väsentligt från de faktiska omständigheterna i målet Barkoci och Malik.

62. För det första gäller kravet i förevarande fall medborgare från associerade stater som lagligen vistas i Nederländerna och som ansöker om uppehållstillstånd för att etablera sig som egenföretagare.

63. För det andra är konsekvenserna av kravet inte desamma i de båda fallen. I fallet med Förenade kungarikets Immigration Rules prövades ansökningar om uppehållstillstånd i etableringssyfte från medborgare från associerade stater även om dessa saknade tillfälligt uppehållstillstånd. Skillnaden bestod endast i att landets myndigheter gjorde en mer summarisk prövning av sådana ansökningar.

64. Domen i målet Barkoci och Malik innehåller ett viktigt konstaterande, nämligen att Förenade kungarikets Immigration Rules tillämpades på ett flexibelt sätt av myndigheterna. Domstolen anförde att det ”[u]nder dessa omständigheter ... inte [är] nödvändigt att pröva frågan huruvida det är förenligt med artikel 59.1 [den aktuella bestämmelsen] i associeringsavtalet att värdmedlemsstatens behöriga myndigheter avslår en ansökan om inresetillstånd från en tjeckisk medborgare som saknar inresevisum. Det är tillräckligt att pröva huruvida de brittiska myndigheternas tillämpning av den nationella utlänningslagstiftningen i sin helhet – inbegripet det förhållandet att Secretary of State använder sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra om kravet på innehav av ett inresevisum kan åsidosättas i enskilda fall – framstår som förenlig med det villkor som uppställs i slutet av första meningen i artikel 59.1 i associeringsavtalet.” (38) Detta visar tydligt att domstolens analys avsåg ett system som ger myndigheterna viss handlingsfrihet. Det framgår av begäran om förhandsavgörande och av den nederländska regeringens yttranden att den nederländska lagstiftningen inte ger någon sådan frihet.

65. Domstolens konstaterande att de relevanta bestämmelserna i ett av associeringsavtalen inte utgjorde hinder mot bestämmelsen om förhandskontroll i Förenade kungarikets Immigration Rules, ”under förutsättning att [de behöriga] ... myndigheter[na] använder sitt utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om ansökningar om inresetillstånd i etableringssyfte, som inges med stöd av nämnda avtal vid ankomsten till denna stat, på ett sådant sätt att ... inresetillstånd [kan beviljas] på en annan grund än Immigration Rules, när [en] ... ansökan klart och uppenbart uppfyller samma materiella krav som dem som skulle ha tillämpats om [den berörda personen] ... hade ansökt om inresevisum i [hemlandet]”, (39) tycks därmed endast avse Förenade kungarikets system. Domstolens konstaterande innebär att associeringsavtalen inte utgör hinder mot ett system med förhandskontroll i ursprungslandet under förutsättning att ansökningar vilka lämnats i värdmedlemsstaten inte avslås utan föregående prövning, utan faktiskt prövas, om än mindre ingående (40) än vad som annars vore fallet, när de klart och uppenbart uppfyller de materiella kraven för etablering. Detta innebär möjligen, men inte nödvändigtvis, att det nederländska systemet, i vilket det föreskrivs att sådana ansökningar skall avslås utan föregående prövning och vilket, till skillnad från det brittiska systemet, inte lämnar något utrymme för skönsmässiga bedömningar är oförenligt med associeringsavtalen. Det är däremot helt säkert att konstaterandet inte innebär att detta system är förenligt med avtalen.

66. I själva verket kan domen i målet Barkoci och Malik snarare åberopas till stöd för den förstnämnda slutsatsen ( e contrario ) än till stöd för den sistnämnda. Det skulle kunna göras gällande att domstolens tydliga villkor innebär att ett system där beslut fattas utan föregående prövning, såsom det nederländska, är oförenligt med associeringsavtalen. Egenheterna hos de båda systemen är emellertid sådana att det är lämpligt att göra en ny och enskild bedömning av det nederländska systemet. Domen i målet Barkoci och Malik skall inte anses ha avgörande betydelse för förevarande fall, utan är endast vägledande.

67. Vissa omständigheter har emellertid klarlagts genom nämnda rättspraxis.

68. Till att börja med saknar den omständigheten att de materiella kraven för att erhålla uppehållstillstånd i etableringssyfte klart och uppenbart är uppfyllda betydelse för den hänskjutande domstolens huvudsakliga fråga. Det faktum att domstolen i målet Barkoci och Malik slog fast att associeringsavtalen inte utgör hinder mot ett system som det brittiska innebär med andra ord inte att det enbart är detta system som är förenligt med avtalen. Farorna med lättvindiga e contrario resonemang bör undvikas. Det enda som kan sägas med säkerhet är att om Nederländernas system med avslag utan föregående prövning är oförenligt med associeringsavtalen skulle detta kunna åtgärdas genom införandet av ett system som liknar Förenade kungarikets.

69. Den nederländska regeringen har också anfört att en ansökan om uppehållstillstånd enligt gällande lag leder till att den fria tidsperioden om tre månader förfaller för medborgare från länder för vilka visumtvång saknas eftersom en sådan ansökan visar att sökanden har för avsikt att stanna längre än tre månader i landet. I sådana fall kommer sökanden att vistas olagligen i Nederländerna och ett tillfälligt uppehållstillstånd krävs för att ansökan skall kunna prövas. Därmed skulle situationen vara densamma som för de bulgariska medborgarna vilka åsidosatte visumkravet och avslag på ansökningarna utan föregående prövning skulle vara motiverat också i dessa fall.

70. Sedd i ljuset av associeringsavtalen innebär regeln, enligt vilken en ansökan om uppehållstillstånd för att utnyttja den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten leder till att medborgare från associerade stater kommer att vistas olagligen inom gemenskapen, att etableringsrätten upphävs eller inskränks. Om den nederländska regeringens resonemang godtogs skulle medlemsstaterna, genom att fastställa att ett visst agerande är olagligt, kunna avslå en ansökan om etablering även om agerandet bestod i inlämnandet av själva ansökan. Det som först skall bedömas är om det nederländska kravet är lagligt och inte tvärtom. I förevarande fall vistades medborgarna från Polen och Slovakien, till skillnad från de bulgariska medborgarna, lagligen i Nederländerna till dess att de ansökte om uppehållstillstånd i etableringssyfte. Ansökan ledde inte bara till att de inte kunde utnyttja etableringsrätten genom en ansökan om uppehållstillstånd, utan också till att de berövades den i Schengenavtalet föreskrivna rätten att tillfälligt vistas i landet. Det förhållandet att vistelsen automatiskt blir olaglig utgör en extra sanktionsåtgärd vilken jag uppfattar som omotiverad och alltför betungande för utövandet av en rättighet i en på andra sätt laglig ställning. Sanktionsåtgärden motiveras inte heller av något annan urskiljbart legitimt mål som inte redan säkerställs genom det grundläggande kravet på tillfälligt uppehållstillstånd. Detta saknar dock helt betydelse för frågan huruvida kravet på tillfälligt uppehållstillstånd vilket erhållits i hemlandet är förenligt med avtalen.

71. Det aktuella problemet kan också analyseras mot bakgrund av Schengenregelverket. Jag går emellertid här inte närmare in på detta eftersom problemet kan lösas med hjälp av associeringsavtalen. Schengenperspektivet skulle aktualisera frågan huruvida domstolen är behörig att tolka de relevanta bestämmelserna i Schengenregelverket mot bakgrund av begränsningen i artikel 68 EG. Om bestämmelserna i associeringsavtalen inte räckte till för att lösa problemet skulle jag utan tvekan hävda att domstolen är behörig att tolka bestämmelserna i Schengenregelverket när detta krävs för att fastställa omfattningen av rättigheter som omfattas av domstolens allmänna behörighet. Jag skulle därefter undersöka huruvida de relevanta bestämmelserna i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (41) innehåller normer och principer vilka hindrar en medlemsstat, som deltar i det närmare samarbetet, från att införa bestämmelser om att en ansökan om uppehållstillstånd i etableringssyfte leder till att tremånadersperioden för kortare vistelse med stöd av Schengenavtalet förfaller.

72. Härnäst skall det huvudsakliga kravet i de aktuella nederländska bestämmelserna analyseras. Det gäller regeln om att en person som lagligen befinner sig i Nederländerna med en annan ställning och som klart och uppenbart uppfyller de materiella kraven för etablering saknar möjlighet att ansöka om uppehållstillstånd i etableringssyfte. Enligt Nederländerna är det nödvändigt att avslå ansökningar som inte har förhandskontrollerats i hemlandet utan föregående prövning för att säkerställa systemets ändamålsenliga verkan. Man frågar sig emellertid om det inte är överdrivet att kräva att en person som redan uppehåller sig lagligen i Nederländerna återvänder till det land där han är medborgare eller har hemvist för att ansöka om uppehållstillstånd i etableringssyfte.

73. Jag har redan redogjort för de allmänna villkor som jag anser att nationella bestämmelser vilka begränsar den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten måste uppfylla. Även om andra frågor skulle kunna vara relevanta i förevarande fall (42) rör de omständigheter som har presenterats för domstolen i huvudsak frågan huruvida bestämmelsen är lämpad för att uppnå ett legitimt syfte och dess motsvarande inverkan på innehållet i rättigheten. Som jag redan påpekat anser jag inte att de kriterier som domstolen uppställt i tidigare beslut gör det nödvändigt att pröva huruvida bestämmelsen är proportionerlig. Det krävs inte heller att bestämmelsen utgör det minst ingripande alternativet (nödvändighetskriteriet). Detta innebär emellertid inte heller att varje åtgärd som kan antas främja ett legitimt mål skall godtas. Åtgärden skall vara lämpad för att uppnå ett sådant mål och får inte, i förhållande till målet, vara för långtgående vad avser kostnaderna för medborgare från associerade stater vilka önskar utnyttja etableringsrätten. Det måste finnas en koppling mellan åtgärdens påstådda syfte och medlen för att uppnå detta. Det medel som Nederländerna använder i förevarande fall är betungande för sökande från associerade stater som, trots att de lagligen vistas i Nederländerna, är tvungna att lämna landet och initiera ett nytt ansökningsförfarande i ursprungslandet eller i det land där de har hemvist utan att hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet.

74. Mot bakgrund av detta och den extra försiktighet som domstolar skall iaktta när minoriteters, vilka saknar inflytande över den nationella politiska processen, individuella rättigheter står på spel måste de nederländska myndigheterna lägga fram synnerligen övertygande skäl för att motivera det nationella systemet vilket är mycket betungande för dessa minoriteter. De nederländska myndigheterna har emellertid presenterat mycket lite bevis till stöd för systemet med avslag utan föregående prövning när tillfälligt uppehållstillstånd saknas. Varför kan de nederländska myndigheterna inte ens göra en summarisk bedömning av de materiella kraven för etablering i ett fall som det vid den hänskjutande domstolen när sökandena redan lagligen befinner sig i Nederländerna? Myndigheterna i Förenade kungariket kan göra detta i fråga om sökande som befinner sig vid gränsen. I förevarande fall skulle Nederländerna till och med kunna använda den tremånadersperiod utan visumtvång som medborgare från dessa associerade stater förfogar över för att kommunicera med nederländska ambassader och konsulat i sökandenas ursprungsländer eller i de länder där sökandena har hemvist och på så sätt erhålla alla de uppgifter om sökandena som krävs. Det skall också noteras att den typ av ekonomisk verksamhet som är aktuell i förevarande fall möjligen i vissa avseenden bättre bedöms i Nederländerna (detta gäller särskilt egenföretagaraspekten). (43)

75. Till försvar för systemet med avslag utan föregående prövning har den nederländska regeringen i stället endast åberopat den instrumentella kopplingen mellan bestämmelsen och systemet med förhandskontroll i hemlandet. Lösningen med avslag utan föregående prövning på ansökningar som gjorts i Nederländerna när tillfälligt uppehållstillstånd saknas sägs vara nödvändig för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av ett system med förhandskontroll, vilket system har godkänts av domstolen. Hur skulle ett sådant system kunna förbli ändamålsenligt om medborgare från associerade stater tilläts resa in med en ställning och sedan ändra sin ställning till fast bosatta personer? Enligt Nederländerna kan domstolen inte fastställa att ett system med förhandskontroll är lagligt för att sedan uppge att systemet inte är tillämpligt under vissa omständigheter. Undantagen skulle nämligen användas för att kringgå det allmänna systemet.

76. Enligt min mening har Nederländerna emellertid feltolkat den utsträckning i vilken ett system med förhandskontroll kan godtas. Detsamma gäller uppfattningen att ett sådant system är oförenligt med ett system som i viss mån medger ansökningar i värdmedlemsstaten.

77. Som jag har uppgett ovan gjorde domstolen i målet Barkoci och Malik bedömningen att systemet med förhandskontroll ”i princip” kunde godtas. Godtagandet var kopplat till den omständigheten att systemet var nödvändigt för att bedöma huruvida sökanden uppfyllde de materiella villkoren för etablering. Det faktum att domstolens godtog mera summariska prövningar i värdmedlemsstaten och Förenade kungarikets beredvillighet att utföra sådana prövningar visar emellertid att förhandskontroll i hemlandet inte alltid är nödvändig. Enligt domstolen kan det förekomma fall i vilka prövningen av de materiella villkoren kan göras i värdmedlemsstaten.

78. Hur kan en sådan möjlighet förekomma vid sidan av ett system med förhandskontroll? Har den nederländska regeringen inte rätt i att systemet med förhandskontroll skulle berövas sin ändamålsenliga verkan om domstolen godtog ansökningar i värdmedlemsstaten? Jag anser att denna fråga skall besvaras nekande eftersom domstolen har godtagit att den prövning som görs i värdmedlemsstaten är av en annan natur än den som görs i hemlandet. Nationella myndigheter har rätt att göra en mer summarisk prövning av ansökningar som görs från medlemsstatens territorium. De nationella myndigheternas utrymme för skönsmässiga bedömningar är därmed större. Detta skall emellertid inte tolkas så att de nationella myndigheterna har obegränsad tolkningsfrihet. Utrymmet för skönsmässig bedömning skall tillämpas och granskas mot bakgrund av de omständigheter som är specifika för ansökan (platsen för ansökans inlämnande, tillgänglig handläggningstid, aktuell verksamhet, sökandens ställning) och sannolikheten för att etableringen omedelbart framstår som befogad.

79. Med hänsyn till ovanstående är min åsikt den att ett system med förhandskontroll i hemlandet kan förekomma jämte möjligheten att också pröva ansökningar i värdmedlemsstaten. Det första systemets ändamålsenliga verkan säkerställs av att den prövning som utförs av de nationella myndigheterna under de avvikande omständigheterna är av en annan natur. I enlighet med detta kan jag inte se att det finns något legitimt syfte för ett system som det nederländska, enligt vilket en ansökan från en person som saknar tillfälligt uppehållstillstånd, vilket erhållits i ursprungslandet eller i det land där sökanden har hemvist, inte tas upp till prövning. Nederländerna har inte visat varför ett sådant system, vilket är mycket betungande för medborgare från associerade stater som ansöker om etablering och som lagligen befinner i unionen, är lämpligt för att uppnå ett separat och legitimt mål som omfattas av associeringsavtalen.

80. Innan några avslutande slutsatser dras av ovanstående är det viktigt att ta ställning till om de nederländska reglerna kan tolkas i överensstämmelse med associeringsavtalen, en möjlighet som tagits upp av kommissionen.

81. Domstolen har genomgående framhållit att om en regel kan tolkas på mer än ett sätt så skall den tolkning som är förenlig med gemenskapsrätten ges företräde. Domstolen har bekräftat denna möjlighet i förhållande till gemenskapsregler av olika rang: När ordalydelsen i en bestämmelse i gemenskapens sekundärrätt kan tolkas på flera sätt bör den tolkning som gör att bestämmelsen överensstämmer med fördraget ges företräde framför den som leder till att bestämmelsen blir oförenlig med fördraget. (44) Samma princip har vid flera tillfällen uppgetts gälla för tolkningen av nationell rätt. (45) Det är en regel som maximerar gemenskapsrättens ändamålsenliga verkan och minimerar potentiella konflikter med nationell rätt. Den får emellertid inte skada rättssäkerheten och måste respektera de nationella domstolarnas självständiga ställning vad avser tolkningen av den nationella rätten. (46) EG-domstolen skall tolka gemenskapsrätten men inte nationell rätt. När den tar ställning till nationell rätt är den skyldig att hålla sig till den tolkning som den nationella domstolen förordar. I förevarande fall framgår det klart och tydligt av begäran om förhandsavgörande och av de skriftliga och muntliga yttranden som inkommit från den nederländska regeringen att de nederländska bestämmelserna inte kan tolkas på det sätt som föreslagits av kommissionen. För att bestämmelserna skall kunna tolkas i överensstämmelse med associeringsavtalen krävs med andra ord en tolkning contra legem . Detta innebär att bestämmelserna är oförenliga och den nationella domstolen skall underlåta att tillämpa den motstridiga nationella bestämmelsen. En motstridig bestämmelse vilken inte upphävs kan dessutom orsaka problem vad avser enhetlighet och administrativ praxis. Fastställandet av att den nationella bestämmelsen är oförenlig med associeringsavtalen medför inte bara en skyldighet att inte tillämpa regeln, utan också en skyldighet att ändra bestämmelsen, vilket skulle medföra uppenbara fördelar i förevarande fall.

82. Avslutningsvis skall erinras om den speciella slags verksamhet som klagandena ämnar ägna sig åt i egenskap av egenföretagare i Nederländerna. Jag har inte tidigare tagit upp denna omständighet eftersom lagstiftningen i fråga är av allmän karaktär och utgör en begränsning för alla verksamhetstyper som kan utövas av egenföretagare. Om domstolen drar de två huvudsakliga slutsatser som jag redogjort för ovan, det vill säga att bestämmelsen enligt vilken en utlänning, som har rätt att uppehålla sig i landet under en kortare period, automatiskt kommer att anses vistas där olagligen strider mot associeringsavtalen och att det allmänna kravet på att en person som ansöker om uppehållstillstånd skall ha ett tillfälligt uppehållstillstånd som erhållits i ursprungslandet skadar själva innehållet i den i associeringsavtalen föreskrivna etableringsrätten vad avser utlänningar som lagligen vistas på nederländskt territorium, bör den emellertid göra den hänskjutande domstolen uppmärksam på de relativt stränga villkor som domstolen i målet Jany slog fast skall vara uppfyllda för att prostitution skall betraktas som förvärvsverksamhet som utövas av egenföretagare.

83. Enligt domen i detta mål kan prostitution anses utgöra förvärvsverksamhet som utövas av egenföretagare endast när det är styrkt att den som tillhandahåller tjänsten gör detta utan att vara i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet, arbets- och lönevillkor, på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den prostituerade. (47) Nationella myndigheter och domstolar skall pröva om dessa villkor är uppfyllda för att säkerställa att verksamheten verkligen bedrivs som egenföretagare. Villkoren syftar till att hindra kriminella organisationer och nätverk som ägnar sig åt prostitution från att missbruka nationell lagstiftning till skydd för prostituerade.

IV – Förslag till avgörande

84. I enlighet med det ovan anförda anser jag att den hänskjutande domstolens frågor skall besvaras på följande sätt:

1): Artikel 45.1 jämförd med artikel 59.1 i associeringsavtalet med Bulgarien, artikel 44.3 jämförd med artikel 58 i associeringsavtalet med Polen och artikel 45.3 jämförd med artikel 59 i associeringsavtalet med Slovakien ger medborgare från dessa länder rätt till inresa och vistelse. Dessa rättigheter följer med etableringsrätten. De förstnämnda rättigheterna kan emellertid begränsas genom bestämmelser i värdmedlemsstaten avseende inresa, vistelse och etablering för medborgare från dessa stater.

2): Inskränkningar i den etableringsrätt som föreskrivs i associeringsavtalen till följd av tillämpningen av dessa bestämmelser kan godtas under förutsättning att dessa grundas på objektiva kriterier vilka sökanden kan få kännedom om i förväg och vilka kan prövas i domstol, är lämpade för att uppnå ett legitimt syfte genom att inte göra utövandet av etableringsrätten omöjligt eller orimligt svårt och är förenliga med de grundläggande rättigheter och allmänna rättsprinciper som skall beaktas av medlemsstaterna när de agerar inom ramen för gemenskapsrätten.

3): En nationell bestämmelse om att nationella myndigheter skall avslå en ansökan om uppehållstillstånd i etableringssyfte, i enlighet med ovannämnda bestämmelser i associeringsavtalen, utan föregående prövning när sökanden olagligen har inrest i värdmedlemsstaten är i princip lämpad för att uppnå det legitima målet att kontrollera inresa för andra ändamål än etablering och gör inte utövandet av denna rättighet omöjligt eller orimligt svårt.

4): En nationell bestämmelse om att en ansökan om uppehållstillstånd i etableringssyfte, i enlighet med ovannämnda bestämmelser i associeringsavtalen, från en medborgare från en associerad stat, vilken lagligen uppehåller sig i värdmedlemsstaten, skall avslås utan föregående prövning enbart med anledning av att sökanden saknade tillfälligt uppehållstillstånd vilket erhållits i ursprungslandet eller i det land där sökanden har hemvist är inte lämpad för att uppnå ett legitimt mål och kan göra utövandet av etableringsrätten omöjligt eller orimligt svårt.

1 –: Originalspråk: portugisiska.

2 –: Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Slovakien, å andra sidan (EGT 1994 L 359, s. 2; svensk specialutgåva, område 11, volym 40, s. 4), Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Polen, å andra sidan (EGT 1993 L 348, s. 2; svensk specialutgåva, område 11, volym 26, s. 4), Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Bulgarien, å andra sidan (EGT 1994 L 358, s. 3; svensk specialutgåva, område 11, volym 39, s. 4).

3 –: Avtalen är nämnda ovan.

4 –: Dom i mål C-63/99, Gloszczuk (REG 2001, s. I-6369), mål C-235/99, Kondova (REG 2001, s. I-6427), och mål C-257/99, Barkoci and Malik (REG 2001, s. I-6557).

5 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkterna 57–59 och punkt 3 i domslutet.

6 –: Dom av den 20 november 2001 i mål C-268/99, Jany m.fl. (REG 2001, s. I-8615).

7 –: Punkterna 71–82.

8 –: Se bland annat mål C-268/99, Jany m.fl. (REG 2001, s. I-8615), punkt 35, yttrande av den 14 december 1991 i mål 1/91 (REG 1991, s. I-6079, svensk specialutgåva, volym 11, s. 533), punkt 14, dom av den 1 juli 1993 i mål C-312/91, Metalsa (REG 1993, s. I-3751), punkt 12, och av den 2 mars 1999 i mål C-416/96, Eddline El-Yassini (REG 1999, s. I-1209), punkt 47.

9 –: För ett liknande resonemang se An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice av Martin Hedemann-Robinson, Common Market Law Review, 38, 2001, s. 569-570 och The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation av Kirstyn Inglis, Common Market Law Review, 37, 2000, s. 1173 ff.

10 –: För en detaljerad analys se ovannämnda verk av Kirstyn Inglis, s. 1183 ff.

11 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 53.

12 –: Domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 38 och domslutet, domarna i de ovannämnda målen Kondova och Barkoci och Malik, punkterna 39 och domsluten.

13 –: Domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 55 och domslutet, domarna i de ovannämnda målen Kondova och Barkoci och Malik, punkterna 58 och domsluten.

14 –: Domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 52, domarna i de ovannämnda målen Kondova och Barkoci och Malik, punkterna 55.

15 –: Domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 56, domarna i de ovannämnda målen Kondova och Barkoci och Malik, punkterna 59.

16 –: Se punkterna 64 och 115 i generaladvokat Mishos förslag till avgörande i målet Barkoci och Malik. Se också punkterna 85 och 94 i generaladvokat Albers förslag till avgörande i målet Gloszczuk.

17 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 44.

18 –: Artikel 38 (de ovannämnda avtalen med Bulgarien och Slovakien) och artikel 37 (det ovannämnda avtalet med Polen).

19 –: För de materiella krav som ställs i Förenade kungariket se punkt 63 i domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik: De ”materiella krav[en] ... syft[ar endast till] ... att de behöriga myndigheterna skall kunna fastställa huruvida en tjeckisk medborgare som vill etablera sig i Förenade kungariket verkligen har för avsikt att påbörja förvärvsverksamhet som egenföretagare utan att samtidigt inneha en avlönad anställning eller utnyttja offentliga medel och att han från början har tillräckliga medel och rimliga framgångsutsikter.”

20 –: Domen i det ovannämnda målet Kondova, punkt 73. Se också domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 68, och domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 70.

21 –: Se domen i det ovannämnda målet Gloszczuk, punkt 58, och domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 62.

22 –: Se bland annat dom av den 20 februari 2001i mål C-205/99, Analir m.fl. (REG 2001, s. I-1271), punkt 37, och av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canale Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 35.

23 –: Domarna i de ovannämnda målen Analir, punkt 38, och Canal Satélite Digital, punkt 35.

24 –: Domen i det ovannämnda målet Analir, punkt 38.

25 –: Bestämmelserna citeras ovan.

26 –: Domarna i de ovannämnda målen Barcoki och Malik, punkt 59, Kondova, punkt 59, och Glosczuck, punkt 56.

27 –: Domarna i de ovannämnda målen Barkoci och Malik, punkterna 52–55, Kondova, punkterna 52–55, och Glosczuck, punkterna 48–52.

28 –: Punkt 59 (min kursivering).

29 –: Dom av den den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 12. Se också bland annat dom den 9 november 1983 i mål 199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato v San Giorgio (REG 1983, s. 3595, svensk specialutgåva, volym 7, s. 389), punkt 14, och av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva. volym 11, s. 435), punkt 43.

30 –: Dom av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf (REG 1989, s. 2609), punkt 17, och av den 28 april 1998 i mål C-200/96, Metronome Musik (REG 1998, s. I-1953), punkt 21.

31 –: Dom av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219, svensk specialutgåva, volym 2, s. 485), av den 15 mai 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), av den den 20 september 1990 i mål 5/89, Wachauf (REG 1989, s. 2669, svensk specialutgåva, volym 10, s. 499), av den den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-20), och av den 24 mars 1994 i mål C-2/92, Bostock, (REG 1994, s. I-955).

32 –: För ett liknande resonemang se Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals – A Critique av Joseph Weiler, European Journal of International Law, 1992, s. 65, at 71-72.

33 –: Man frågar sig om den omedelbara utvisningen av klagandena, vilken ägde rum innan den nationella domstolen hade tagit ställning till deras eventuella etableringsrätt – vilket är det händelseförlopp som kommissionen gjort gällande i förevarande fall – kan utgöra ett åsidosättande av grundläggande rättigheter, i synnerhet i ljuset av artikel 1 i protokoll nr 7 till Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Eftersom den nationella domstolen inte har tagit upp denna fråga kommer jag inte att behandla den vidare.

34 –: Detta uttryck användes först av USA:s Supreme Court i den välkända fjärde fotnoten i målet United States mot Carolene Products Co (304 U.S. 144, 1938). För en analys av följderna av tillämpningen av sådan doktrin vid rättslig prövning se Democracy and Distrust av John Hart Ely, Harvard, Harvard University Press, 1981, och Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy av Neil Komesar, Chicago, University of Chicago Press, 1994, pp. 228 ff.

35 –: Punkt 77 och domslutet.

36 –: Nederländernas myndigheter förnekade vid förhandlingen att så skulle vara fallet. Domstolen har emellertid inte erhållit någon officiell statistik i fråga om tiden för bedömningen av ansökningarna. Myndigheterna har inte heller kunnat lämna några uppgifter till domstolen avseende de rättsmedel som enskilda förfogar över mot beslut (eller brist på beslut) av ambassader och konsulat. Detta är av betydelse eftersom bristen på lämpliga rättsmedel kan strida mot den grundläggande rätten till verksamt rättsligt skydd (vilken är tillämplig i sådana fall av de skäl som anförts ovan) och mot etableringsrätten (vad tjänar direkt effekt till om de som åtnjuter rättigheter inte de iure eller de facto kan åberopa dem inför domstol?).

37 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 83. Se också domen i det ovannämnda målet Jany, punkt 31.

38 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 69.

39 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 74 och domslutet.

40 –: Domen i det ovannämnda målet Barkoci och Malik, punkt 72.

41 –: EGT L 239, 2000, s. 19.

42 –: Närmare information om ambassadernas och konsulatens handläggningstid avseende ansökningar om uppehållstillstånd för etablering och om de rättsmedel som sökande förfogar över vid avslag på sådana ansökningar skulle ha varit av intresse även i nuläget. Utan dennna information saknar domstolen möjlighet att bedöma samtliga konsekvenser av kravet på att förhandskontroll alltid skall göras i hemlandet.

43 –: Man får anta att det var den omständigheten att sökandena redan befann sig i Nederländerna som gjorde att myndigheterna kände till att de ämnade utöva verksamheten på sexklubbar.

44 –: Dom av den 13 december 1983 i mål 218/82, kommissionen mot rådet (REG 1983, s. 4063), punkt 15, av den 29 juni 1995 i mål C-135/93, Spanien mot kommissionen (REG 1993, s. I-1651), punkt 37.

45 –: Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135, svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8, av den den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911, svensk specialutgåva, volym 14, s. 477), punkt 20, av den 14 juli 1994 mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325, svensk specialutgåva, volym 16, s. 1), punkt 26, av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98–C-244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), punkt 30, och av den 21 november 2002 i mål C-356/00, Antonio Testa (REG 2002, s. I-10797), punkt 43.

46 –: Dom av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Union de Pequenos Agricultores (REG 2002, s. I-6677), punkt 43.

47 –: Domen i det ovannämnda målet Jany, punkt 5 i domslutet.