FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MIGUEL POIARES MADURO
föredraget den 1 april 2004(1)

Mål C-276/02

Konungariket Spanien
mot
Europeiska gemenskapernas kommission

Statligt stöd – Företags underlåtenhet att betala skatter och sociala avgifter – Myndigheters handlande i egenskap av fordringsägare i förhållande till ett företag i svårigheter

1. Genom förevarande talan har Konungariket Spanien yrkat att domstolen skall ogiltigförklara kommissionens beslut 2002/935/EG av den 14 maj 2002 om statligt stöd beviljat Grupo de Empresas Álvarez. (2) I detta beslut, som riktar sig till Spanien, har det fastställts att det stöd som består av en fortsatt underlåtenhet att betala skatter och sociala avgifter av Grupo de Empresas Álvarez SA (nedan kallad GEA) och av Vidrios Automáticos del Norte SA (nedan kallat Vanosa), dotterbolag till GEA, från och med det att GEA den 19 november 1997 och Vanosa den 14 november 1997 beviljats betalningsinställelse och fram till januari 2001, är oförenligt med den gemensamma marknaden.

2. Det skall i korthet erinras om bakgrunden till detta mål. Detta framstår som än mer nödvändigt eftersom ansökan till domstolen inte innehåller någon tydlig uppgift om grunderna till varför beslutet skall ogiltigförklaras. Sådana oklarheter är orsaken till en processuell svårighet som måste klaras ut före varje undersökning av målet i sak.

I – Bakgrund

A – De stödmottagande företagens situation

3. GEA är ett företag som tillverkar och säljer serviser av porslin och fajans. Företaget var fram till år 1991 en av de viktigaste servistillverkarna i Spanien. Det till 100 procent ägda dotterbolaget Vanosa var verksamt inom sektorn för glasförpackningar. Den sektor inom vilken dessa företag var verksamma hade från och med år 1992 allvarliga svårigheter. Härtill kom den ekonomiska krissituationen i regionen Galicien, i vilken nämnda företag var etablerade.

4. Dessa svårigheter motiverade att de spanska myndigheterna mellan åren 1992 och 1996 beviljade GEA olika ekonomiska stöd i form av garantier och en direkt subvention. Trots att stöden bedömdes vara rättsstridiga på grund av att de inte hade anmälts, fastställde kommissionen, genom beslut 98/364/EG av den 15 juli 1997, (3) att dessa stöd var förenliga med gemenskapens rambestämmelser om statligt undsättnings- och omstruktureringsstöd till företag i svårigheter, och att de på grund härav var förenliga med den gemensamma marknaden. Kommissionen uppställde dock två villkor för detta fastställande. De spanska myndigheterna skulle dels avstå från att i framtiden bevilja företaget något nytt stöd och fullt ut genomföra den godkända planen för omstrukturering, dels varje halvår förse kommissionen med rapporter om genomförandet av denna plan och om GEA:s ekonomiska ställning.

5. Kommissionen mottog den 21 maj 1999 den andra rapporten om genomförandet av omstruktureringsplanen. Genom denna rapport fick kommissionen kännedom om de betalningsinställelser som Juzgada de Primera Instancia de Vigo (Spanien), på begäran av dessa företag, hade beslutat år 1997 och om de avtal som i enlighet med den nationella lagstiftningen år 1998 hade ingåtts med Agencia Estatal de Administración Tributaria (skattemyndigheten) och Tesorería General de la Seguridad Social (försäkringskassan) (nedan kallade avtalen). De avtal som skattemyndigheten den 14 april 1998 upprättat med vart och ett av de två företagen avsåg dels eftergift av en del av de två företagens skatteskulder, dels uppskov och omläggning på lång sikt av resten av skulden. I det särskilda avtal som Vanosa den 6 november 1998 ingick med socialförsäkringskassan föreskrevs en eftergift av en del av bolagets skuld samt ett uppskov och en omläggning av den resterande skulden. Vid analysen synes kommissionen i denna rapport inte ha funnit att villkoren för godkännande av stödet hade åsidosatts. Det var endast klagomål från konkurrenter som föranledde kommissionen att inleda ett nytt förfarande enligt artikel 88.2 EG. Till grund för klagomålen låg de spanska myndigheternas handlande, vilka hade avstått från att återkräva betydande belopp av skatter och sociala avgifter från de berörda företagen.

B – Det ifrågasatta beslutet

6. Det ifrågasatta beslutet, som antagits efter det av kommissionen inledda förfarandet, avser i huvudsak att GEA och Vanosa under tiden mellan beviljandena av betalningsinställelse i januari 2001 systematiskt underlåtit att uppfylla sina skyldigheter att betala skatter och sociala avgifter. I beslutet fastställdes att i enlighet med kommissionens beslut 1999/509/EG av den 14 oktober 1998 om stöd som Spanien beviljat företagen i Magefesa-koncernen och dess efterträdare, (4) vilket bekräftats av domstolen i dess dom av den 12 oktober 2000 i målet Spanien mot kommissionen, (5) utgör en fortsatt och systematisk underlåtenhet att betala sociala avgifter och avsevärda skattebelopp till följd av beviljande av betalningsinställelse och ingående av avtal en överföring av statliga medel till GEA och Vanosa. I beslutet anges vidare att den fördel som de berörda företagen på detta sätt haft i förhållande till sina konkurrenter i handeln mellan medlemsstaterna är en följd av att de spanska myndigheterna inte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att tvinga dessa företag att uppfylla sina skyldigheter. Dessa företags skulder har härvid ökat väsentligt och det har därför fastställts att staten, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall, inte har handlat som en omsorgsfull privat fordringsägare.

7. Under dessa förhållanden anser kommissionen att den omständigheten att de spanska myndigheterna avstått från att kräva betalning av de skatter och sociala avgifter som GEA och Vanosa var skyldiga att betala utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Kommissionen anser dessutom att detta stöd inte kan omfattas av något av de undantag som föreskrivs i artikel 87.2 och 87.3 EG. Kommissionen har följaktligen fastställt att stödet i fråga är oförenligt med den gemensamma marknaden och krävt att Konungariket Spanien skall vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att återkräva stödet från stödmottagaren.

II – Huruvida de åberopade grunderna kan upptas till sakprövning

8. Parterna har varit eniga om att grunderna i ansökan avser ett åsidosättande av artikel 87.1 EG. I sökandens argumentering kan tre grunder för ogiltigförklaring av beslutet urskiljas. Åsidosättandet av EG-fördraget består för det första av ett felaktigt val och en felaktig tolkning av de tillämpliga bestämmelserna, för det andra av att felaktiga faktiska sakomständigheter lagts till grund för det ifrågasatta beslutet och, slutligen, av fel i den rättsliga kvalificeringen av de relevanta faktiska omständigheterna.

9. Tvekan kvarstår dock huruvida en annan grund som åberopats under domstolsförfarandet kan upptas till sakprövning. Sökanden har i sin replik yrkat delvis ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet på grund av att perioden under vilken det statliga stödet tilldelats inte har fastställts. I detta yrkande har kommissionen funnit en ny grund. Kommissionen har därför yrkat att den skall avvisas med stöd av artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler. Enligt denna artikel får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet.

10. Det skall erinras om att domstolen har som regel att avvisa alla grunder som framförs för första gången i repliken. Det händer förvisso att domstolen godtar att en ny grund åberopas i detta skede, men den befinner sig då i någon av följande tre undantagssituationer: det framgår antingen att den ifrågavarande grunden faktiskt endast är en utvidgning av en grund som tidigare, direkt eller implicit, angivits i ansökan, (6) eller att denna grund hänför sig till den allmänna ordningen som måste undersökas ex officio , (7) eller att den grundar sig på en ny omständighet som framkommit först under förfarandet. (8)

11. Enligt min mening råder det i förevarande fall inte något tvivel om att den för sent åberopade grunden inte kan upptas till sakprövning. Vilket syfte har yrkandena som den spanska regeringen har framställt i sin replik? Syftet är att kritisera det sätt på vilket kommissionen har fastställt den period då stödet har förelegat. Grunden, såsom sökanden har avfattat den, är oklar. Den omfattar – under en enkel skepnad – två klart avgränsade grunder.

12. Å ena sidan har sökanden hävdat att framställningen i skälen till det ifrågasatta beslutet av den period under vilken stödet förelegat inte är särskilt tydlig. Beslutet är formellt rättsstridigt på grund av bristande motivering. I denna form avser grunden en rättsgrund som skiljer sig från vad de i ansökan åberopade grunderna hänför sig till, och som alla avser lagenligheten i sak av det ifrågasatta beslutet. En för sent framförd grund avseende en ny sak utan samband med de i ansökan åberopade grunderna kan enligt min mening utan svårighet bedömas som en ny grund som skall avvisas. Om domstolen emellertid skulle följa en del av sin rättspraxis och anse att en sådan grund är en grund som hänför sig till den allmänna ordningen och som skall undersökas ex officio av gemenskapsdomstolarna, (9) räcker det att den konstaterar att kommissionen har efterkommit sin motiveringsskyldighet genom att – i punkterna 41–55 i skälen till det ifrågasatta beslutet – klart ange varaktigheten av stödet och det resonemang som har lett kommissionen till detta fastställande. (10) Om det skulle fastställas att grunden avseende bristande motivering kan upptas till sakprövning kan talan inte bifallas på den grunden.

13. Å andra sidan har sökanden direkt ifrågasatt det omtvistade stödets varaktighet. Sökanden har närmare bestämt kritiserat kommissionen för att ha hänfört utgångspunkten för stödet till dagen för betalningsinställelsen, då däremot detta förfarande och avtalen ingick som en del i de eftergifter som kommissionen godkände i sitt beslut 98/364 av år 1997. Kommissionen har i denna anmärkning endast sett en fråga om hur stödet skall kvantifieras, vilket hör till den följande fasen i verkställigheten av det ifrågasatta beslutet. Enligt min mening är det dock mer korrekt att anse att fastställandet av tidpunkt för när förmånerna beviljats och dessas varaktighet direkt hör till frågan hur stödet skall kvalificeras. Denna grund har således det gemensamt med grunderna i ansökan att den avser åsidosättande av artikel 87.1 EG. Härav följer dock inte att den skall upptas till sakprövning.

14. Om denna grund kan upptas till sakprövning, finns det tveklöst allt intresse av att ställa frågan huruvida den är välgrundad. Det måste då sägas att fastställandet av tidpunkt för beviljande av ett stöd kan variera. Stödet kan i princip inrättas först vid den tidpunkt då de omtvistade förmånerna beviljas. Det kan dock förhålla sig annorlunda om dessa förmåner har beviljats med åsidosättande av ett beslut om stöd som tillstyrkts av kommissionen. Lagenligheten av de tillstyrkta åtgärderna är i det fallet nämligen strängt knuten till att de villkor som kommissionen har fastställt för den berörda staten iakttas. Eftersom det kan fastställas att staten inte har uppfyllt sina skyldigheter eller efterkommit villkoren kan det kanske anses att kvalificeringen av stödet inte endast sträcker sig till icke föreskrivna förmåner (i förevarande fall de eftergifter som följde på ingåendet av avtalen) utan även till åtgärder, som vid den tidpunkt när de undersöktes, inte hade föranlett några invändningar med avseende på bestämmelserna i fördraget (i förevarande fall eftergifterna som följde på förfarandena för betalningsinställelse samt påföljande avtal). (11)

15. Detta är i alla händelser onödigt i förevarande fall. Denna anmärkning är nämligen inte, såsom sökanden har hävdat, enbart ett argument som framförs som stöd till grunderna i ansökan. Argumentet utgör en verklig grund som bärs upp av ett resonemang och av faktiska och rättsliga omständigheter som skiljer sig från dem som framförts till stöd för ansökan. Trots att det inte saknar samband med den grund för ogiltigförklaring som åberopas i ansökan, skiljer sig den på så sätt tolkade grunden klart från de i ansökan angivna grunderna. Den utvidgar således föremålet för tvisten vid en tidpunkt då detta redan fastställts och i princip inte längre kan ändras. Det har i liknande fall i domstolens rättspraxis fastställts att sökanden under alla omständigheter förverkat sin rätt att åberopa den. (12)

16. Det skall tilläggas att det undantag som föreskrivs i rättegångsreglerna inte kan ha någon betydelse i förevarande fall. Det kan inte anses att denna grund, vilken anledning som än förknippas med den, bygger på omständigheter som uppdagats under domstolsförfarandet. Det förelåg faktiskt inte något hinder för att den påstådda rättsstridigheten skulle uppdagas redan när det ifrågasatta beslutet antogs.

17. Av det ovan anförda följer att grunden – beaktad i sina två delar – avseende att perioden då stödet förelegat inte fastställts, inte kan upptas till sakprövning.

III – Åsidosättande av artikel 87.1 EG och kvalificering av statligt stöd

18. Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden åberopat tre grunder. Genom den första grunden har sökanden ifrågasatt den ram och det rättsliga kriterium som är tillämpliga på stödåtgärder för företag i svårigheter. Härav följer nämligen att alla förfaranden för betalningsinställelser skulle omfatta ett statligt stöd. Om denna ram skulle godtas har sökanden genom en andra grund vederlagt att de spanska myndigheterna skulle ha varit overksamma under den period då skatterna och de sociala avgifterna inte betalades. Genom den tredje grunden har sökanden motsatt sig kommissionens bedömning av de spanska myndigheternas handlande.

19. Den första grunden innebär ett ifrågasättande av att kriteriet privat fordringsägare har betydelse i analysen av behandlingen av företag i svårighet. De två andra grunderna bygger på den påstått felaktiga tillämpningen i förevarande fall av detta kriterium.

A – Felaktig rättstillämpning: betydelsen av kriteriet privat fordringsägare i definitionen av begreppet statligt stöd

20. Sökanden anser först och främst att det ifrågasatta handlandet följer av den normala tillämpningen av nationell konkurslagstiftning. Alla andra företag i samma situation kunde ha varit föremål för samma förfaranden. Sökanden har antytt att de bestämmelser för bedömningen som kommissionen tagit hänsyn till i det ifrågasatta beslutet skulle medföra ett ifrågasättande av bestämmelser av allmän karaktär och inte specifika åtgärder såsom krävs enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om statligt stöd. Alla de förfaranden för att förebygga konkurser som medlemsstaterna inrättat skulle följaktligen vara hotade.

21. Det är riktigt att domstolen har fastställt att de eventuellt förlorade skatteintäkter som följer av att staten tillämpar systemet med tvångsförvaltning, med anledning av det absoluta förbudet mot enskilda utsökningsåtgärder och uppskovet med betalning av räntor på samtliga företagets skulder inte i sig kan medföra att systemet kan kvalificeras som en stödåtgärd. Skälet till detta är att denna följd i själva verket är oskiljaktigt förenad med varje rättsligt system som fastställer ramen för förhållandet mellan ett företag på obestånd och alla dess fordringsägare, utan att man därför automatiskt kan dra slutsatsen att en ytterligare ekonomisk börda direkt eller indirekt läggs på de offentliga myndigheterna som är ägnad att ge de berörda företagen en bestämd förmån. (13) Inte desto mindre kan en stats handlande inom ramen för ett konkursförfarande under särskilda omständigheter utgöra stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. (14) Detta har bland annat fastställts (15) med anledning av offentliga fordringsägares beslut att inte begära likvidation av de företag inom Magefesa-koncernen som fram till dess att deras verksamhet upphörde hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter att betala skatt. (16)

22. Såsom kommissionen har visat kan den rättsliga ramen för detta mål klart härledas från denna rättspraxis från domstolen, särskilt från ”Magefesa-målet”. Ingenstans i det ifrågasatta beslutet har kommissionen gjort gällande att man av de förfaranden för förebyggande av konkurs som inletts och av ingångna avtal, eller ens av de förluster för de offentliga fordringsägarna som är en följd av detta, kan dra slutsatsen att de utgör ett statligt stöd. Varken den nationella konkurslagstiftningen eller förfarandena för förebyggande, beaktade i sig, har ifrågasatts i detta beslut. Det har i detta avseende inte bestridits att de offentliga fordringsägarna hade olika sätt för att tvinga de berörda företagen att uppfylla sina skyldigheter och ett utrymme för skönsmässig bedömning i valet av vilka sätt som skulle tillämpas. Mot bakgrund av domstolens rättspraxis räcker detta för att fastställa att det här är fråga om specifika åtgärder. Stödet förmodas inte följa av den allmänna förmån som kan ges genom den nationella lagstiftningen utan av den specifika och selektiva förmån som följer av det sätt på vilket denna tillämpats i förevarande fall. (17)

23. För att bedöma myndigheternas handlande i sådana fall som det förevarande har domstolen fastställt en metodik som godkänts av kommissionen och som består i att jämföra myndigheternas handlande med det handlande som en omsorgsfull privat fordringsägare skulle ha haft under samma förhållanden. (18) Man måste fråga sig huruvida en privat fordringsägare under jämförbara omständigheter skulle ha kunnat se sig nödsakad att ingå samma avtal, att göra samma eftergifter och att anta samma attityd i handhavandet av dessa avtal. Om dessa ingripanden gör det möjligt för det berörda företaget att till förmån för fordringsägaren övervinna en tillfällig kris kan de godtas. Men om de endast syftar till att rädda ett företag som inte är livskraftigt och inte är anpassat till villkoren på marknaden skall de underkännas, eftersom de då strider mot den ekonomiska effektivitetens logik och den gemensamma marknadens störningsfria tillämpning.

24. I det ifrågasatta beslutet har kommissionen med rätta erinrat om att kriteriet privat fordringsägare inte får förväxlas med det i domstolens rättspraxis mer klassiska kriteriet privat investerare. (19) Under det att investeraren hävdar att han gör en vinst genom att ingripa hos berörda företag, söker fordringsägaren få betalning av de belopp som en gäldenär med ekonomiska svårigheter är skyldig honom. (20) Investeraren kan välja den investering som enligt hans mening är mest lönsam. Det kapital som han är villig att investera i ett företag är i teorin tillgängligt på samma villkor för alla aktörer på marknaden. Detta är inte förhållandet för fordringsägaren. Denne befinner sig redan i ett privilegierat förhållande till ett skuldsatt företag vilket han kanske är villig att bevilja nya förmåner i form av eftergift eller omläggning av skulder. Det kapital som är i fråga i detta fall har inte släppts ”på marknaden”. Det är inte tillgängligt på samma villkor för de andra ekonomiska aktörerna. Ett sådant kapital tilldelas endast med hänsyn till de två parternas intressen. Enligt min mening bör det av dessa olika situationer följa en skillnad i sättet att bedöma jämförelsen mellan myndigheternas handlande och en privat aktörs handlande. I en investeringssituation skall jämförelsen göras ”under normala marknadsvillkor”. Om kapitalet har tilldelats på goda villkor för investeraren, även om det skett till ett företag i svårighet, så att han därav kan vänta sig en ekonomisk förräntning på mer eller mindre lång sikt, föreligger det inte någon förmån och konkurrensen är inte snedvriden. I ett förhållande mellan fordringsägare och gäldenär är situationen en annan. Man kan endast investera under ”förhållanden som liknar marknaden”. (21) Det handlar inte om att bedöma de skuldsatta företagens situation i förhållande till konkurrenterna på marknaden, utan i förhållande till företag som har samma svårigheter. Frågan bör då inte endast ställas huruvida det föreligger en ekonomisk förmån, eftersom det inte råder något tvivel om detta (22) , utan huruvida denna förmån är en ”selektiv ” förmån, eftersom effekten av den är att ett företag får en förmånlig behandling, vilket absolut inte kan motiveras enligt den ekonomiska effektivitetens logik (23) . Det avgörande kriteriet i detta fall är således inte huruvida det föreligger en ekonomisk förmån, utan huruvida denna förmån motsvarar en mer gynnsam behandling än den behandling som en privat fordringsägare på liknande villkor beviljar det företag gentemot vilket det har fordringar.

25. I de två fallen bör den jämförelsemetod som grundas på kriteriet den privata aktören godkännas. En sådan metod är förenlig med det allmänna mål som eftersträvas med fördraget, vilket är att hindra att det till förmån för vissa ekonomiska intressen skapas artificiella förmåner och att de på så sätt ges en privilegierad ställning. (24) Hänsyn bör dock tas till de skiftande villkor på vilka denna metod skall tillämpas. Allteftersom denna metod tillämpas på fallet med en investerare eller på fallet med en fordringsägare har den vare sig samma funktion eller samma betydelse.

26. I förevarande fall bör den av kommissionen tillämpade rättsliga ramen och rättsliga metoden inte bli föremål för någon allvarlig kritik. Ramen och metoden är förenliga med den betydelse och det kriterium som klarläggs i domstolens rättspraxis. Den enda verkliga frågan är hur den av kommissionen kallade Magafesa-doktrinen, med hänsyn till myndigheternas handlande, skall tillämpas mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i förevarande fall. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att de konkreta omständigheterna i varje mål har särskild betydelse i fråga om bedömningen av en förmån som utgör ett statligt stöd. (25)

27. En första slutsats är självklar. Någon felaktig rättstillämpning har inte kunnat påvisas. Talan kan således inte bifallas på den första grunden.

B – Felaktig tillämpning av kriteriet den omsorgsfulla privata fordringsägaren

28. Den felaktiga tillämpningen påstås vara följden dels av den omständigheten att de relevanta faktiska omständigheterna endast delvis har beaktats, dels av en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheter som meddelats kommissionen.

1. Materiellt fel i sak

29. För att få klarhet i huruvida de spanska myndigheterna under omständigheterna i målet har handlat som tillräckligt omsorgsfulla fordringsägare är det viktigt att känna till vilka åtgärder som de faktiskt har vidtagit. Den spanska regeringen anser dock att det ifrågasatta beslutet inte exakt återger de relevanta faktiska omständigheter som fanns tillgängliga för kommissionen. Den spanska regeringen har av detta dragit slutsatsen att beslutet antagits med anledning av omständigheter som inte var sådana som kommissionen har hävdat.

30. Det skall erinras om att den ifrågasatta rättsaktens lagenlighet, inom ramen för en talan om ogiltigförklaring, skall bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs. (26) Denna regel får i fråga om statligt stöd närmare bestämt till följd att kommissionen inte kan kritiseras för att inte ha beaktat de faktiska omständigheter som den inte känt till vid tidpunkten för undersökningen av det ifrågasatta handlandet. (27) Det framgår emellertid av handlingarna i målet vid domstolen att flera uppgifter i ansökan som lämnats till stöd för den spanska regeringens argumentation inte hade meddelats kommissionen under det administrativa undersökningsförfarandet. Vare sig dessa omständigheter inträffat efter det ifrågasatta beslutet, (28) eller de inte meddelats i god tid till beslutsfattaren, (29) kan de inte med framgång åberopas till stöd för en grund som görs gällande vid domstolen. I den mån grunden avseende felaktig bedömning av faktiska omständigheter bygger på dessa omständigheter, kan den inte godtas.

31. Om ansökan åtföljs av fler dokument än kommissionens akt under undersökningsförfarandet, framgår det även av de dokument som lämnats till domstolen att den akten är mer fullständig än vad det ifrågasatta beslutet låter ana. (30) Det visar sig alltså att beläggningen med kvarstad och intecknandet av tillgångar inte hade angivits i detalj i det ifrågasatta beslutet. Kommissionen har i beslutet endast tagit hänsyn till att fast egendom och olika tillgångar belagts med kvarstad. (31)

32. Måste slutsatsen härav dras att det ifrågasatta beslutet är rättsstridigt? Sökanden har hävdat detta och i dessa omständigheter funnit ett bevis på dess aktivitet och på den omsorg som myndigheterna visat i handhavandet av konkursförfarandena. Kommissionen har bestridit att beaktandet av dessa omständigheter skulle kunna räcka för att ändra dess bedömning. De två parterna har följaktligen faktiskt bidragit till att förskjuta tonvikten på frågan. För dem har centrum för diskussionen snarare rört det sätt på vilket de faktiska omständigheterna har bedömts. Den påstådda rättsstridigheten har inte diskuterats som en konsekvens av det materiella felet, utan som en konsekvens av den rättsliga bedömningen av de faktiska omständigheterna.

33. Det måste under alla förhållanden erkännas att kommissionen på detta område har en viss frihet när det gäller att fastställa och välja relevanta faktiska omständigheter. Vad den kan kritiseras för är endast att ha underlåtit att rapportera vissa omständigheter som kunde tänkas vara ändamålsenliga för bedömningen. Det visar sig dock inte och har för övrigt inte hävdats att det ifrågasatta beslutet grundas på faktiska omständigheter som är materiellt oriktiga eller förvanskade. Under dessa förhållanden kan inte endast en saklig oklarhet i skälen ensam innebära att beslutet är rättsstridigt. Talan kan följaktligen inte bifallas på grunden avseende materiellt fel i sak.

2. Felaktig rättslig bedömning av de faktiska omständigheterna

34. Följande fråga måste ställas: motiverar de faktiska omständigheter som kommissionen kunde känna till under undersökningsförfarandet att den slutsatsen dras att de spanska myndigheterna inte har visat tillräcklig omsorg? Kan med andra ord hänsynen till samtliga omständigheter i förevarande fall, däri inbegripet de omständigheter som inte har återgivits i skälen i beslutet, ändra den bedömning som har gjorts? Det är detta som nu också bör undersökas.

35. Den spanska regeringen har hävdat att kommissionen genom att tillämpa kriteriet med den omsorgsfulla privata fordringsägaren inte tillräckligt har beaktat de sätt som myndigheterna använt för att återkräva de skulder som uppkommit efter avtalens ingående. Sådana sätt som att belägga lös och fast egendom med kvarstad, att begära utmätning av bankmedel – som använts av socialförsäkringskassan år 2001– att belägga socialbostäder, GEA:s varumärken, fordringarna hos de viktigaste kunderna i dessa företag med kvarstad – som verkställts av skatteförvaltningen mellan åren 1999 och 2001– hade dolts. Detta misstag ledde kommissionen till den felaktiga bedömningen att ”Spanien inte vidtog de åtgärder som föreskrivs i den spanska lagstiftningen (separata exekutiva förfaranden) för att undvika att företagen fortsatte att bedriva sin verksamhet utan att uppfylla sina skyldigheter avseende skatter och sociala avgifter”. (32) Kommissionen har på dessa argument svarat att de använda medlen kom för sent och att de under alla förhållanden var ineffektiva. Att de inte hade kunnat hindra att företagens skulder ökat väsentligt efter avtalens ingående vittnar om myndigheternas bristfälliga agerande. Myndigheterna utnyttjade inte alla de rättsliga instrument som de i sin egenskap av förmånsberättigad fordringsägare förfogade över för att motsätta sig företagens bristande betalning. I en sådan situation borde de ha utnyttjat möjligheten att begära att företagen skulle försättas i konkurs och att deras tillgångar skulle likvideras.

36. Innan jag uttalar mig om denna tvistefråga vill jag ett ögonblick återvända till kriteriet den omsorgsfulla privata fordringsägaren, vilket är föremål för den omtvistade kvalificeringen. Figuren ”privat fordringsägare” är gåtfull i rättspraxis, och framför allt om, såsom i det fall där den offentliga fordringsägaren har prioriterade fordringar, denna figur byts ut mot det fiktiva begreppet ”privat fordringsägare med hypotek”. (33) Genom denna fiktion framhålls enligt min mening en väsentlig egenskap. Den privata fordringsägare som är omsorgsfull i marknadsekonomi är den effektiva ekonomiska aktören som kan urskilja och använda de medel som är lämpligast för att uppnå ett visst syfte, vilket är att inkassera sina fordringar.

37. Denna egenskap av effektivitet förutsätter särskilt att samtliga omständigheter som hänför sig till det förhållande i vilket han är inblandad beaktas. (34) När sökanden hävdar att kommissionen i ett annat beslut på en liknande fråga har lämnat ett motsatt svar, har kommissionen med rätta svarat sökanden att omständigheterna i det målet var mycket olika. Till skillnad från det ifrågasatta beslutet framhölls i det beslutet ett aktivt och genomtänkt handlande från socialförsäkringskassans och skatteförvaltningens sida. (35)

38. Det skall även preciseras att detta kriterium inte innebär att myndigheterna skall vara likgiltiga inför andra mål som skall fullföljas inom ramen för konkursförfaranden. De får såsom i förevarande fall beakta ”det allmänna och sociala intresset av att skydda sysselsättningen”. (36) Denna omsorg kan dock endast få effekter inom ramen för prövningen av huruvida stödet är förenligt med artikel 87.3 EG. För att kvalificeras som statligt stöd mäts statens åtgärder inte efter värdet eller efter betydelsen av dessa mål. Den mäts efter effektiviteten hos de sätt som använts för att skydda fordringsägarens intressen. Det är endast från denna utgångspunkt som myndigheternas handlande inom denna ram skall bedömas.

39. Det skall slutligen medges att kriteriet den privata fordringsägaren inte innebär att ett företag i svårighet omedelbart måste begäras i konkurs. (37) De spanska myndigheterna kan i princip inte kritiseras för att ha velat hindra att dessa företags verksamhet upphörde. Det kan mycket väl tänkas att en privat fordringsägare som har stora resurser har intresse av att under viss tid upprätthålla ett skuldsatt företags verksamhet, om kostnaderna för en omedelbar likvidation visar sig vara högre än kostnaderna för att bevilja ett stöd. Varje fordringsägare jämför den vinst som kan bli följden av en snabb likvidation av företaget med den vinst som kan bli följden av att han tillfälligt avstår från att återkräva sina fordringar och att hans gäldenär fortsätter verksamheten.

40. Enligt min uppfattning skall i enlighet med domstolens rättspraxis ett val att avstå från återkrav uppfylla åtminstone tre förutsättningar. För det första skall företagets ekonomiska livskraft och förbättrade finansiella situation a priori kunna fastställas. (38) För det andra måste allt göras för att hindra uppläggning av nya krediter och ackumulation av nya skulder. (39) För det tredje måste staten kunna räkna med att återkräva sina fordringar efter utgången av en skälig frist. (40)

41. En tillämpning av denna analys på förevarande fall gör att svagheten i den spanska regeringens ställningstagande blir uppenbar. Det är tydligt att, vid den tidpunkt när det efter avtalens ingående kunde tänkas att företagen fortfarande var livskraftiga och det kunde förväntas att fordringarna återkrävdes inom en rimlig tid, de mest effektiva förfarandena för att hindra ackumulation av nya skulder inte användes. Denna brist på effektivitet och omsorg visas särskilt i tre avseenden.

42. Bristen är för det första en följd av att medlen använts för sent. De förfaranden för att belägga tillgångar med kvarstad efter betalningsinställelsen som sökanden har åberopat inleddes först från och med slutet av år 2000, det vill säga mer än tre år efter det att betalningsinställelsen tillkännagivits. När de spanska myndigheterna slutligen beslöt sig för att säga upp avtalen och återuppta förfarandena för verkställighet, innebar de ackumulerade skulderna att återkravet med största sannolikhet inte skulle lyckas. (41) De försenade åtgärderna visas än mer av att parterna har vitsordat att de privata fordringsägarna mer omgående än de offentliga fordringsägarna krävt verkställighet av hypoteksgarantier och Vanosas försättande i konkurs. Den bristande omsorgen följer i andra hand av att de sätt som använts varit ineffektiva. Det framgår av handlingarna i målet att de förfaranden för att belägga tillgångar med kvarstad som genomförts endast haft en mycket begränsad effekt. För övrigt räcker en enkel ”påtryckning” från de offentliga fordringsägarna inte, såsom sökanden har hävdat, för att kompensera bristen på direkta åtgärder. Förutom att de verkliga effekterna av en sådan påtryckning är hypotetiska, har den enda troliga effekt som har åberopats (företagens nedläggning) inget att göra med det eftersökta målet, nämligen att återkräva fordringarna. Slutligen styrks ineffektiviteten och den bristande omsorgen av att de spanska myndigheterna varit ovetande. Redan den omständigheten att Konungariket Spanien inte har varit i stånd att meddela det exakta beloppet på de skatter som förfallit till betalning avslöjar en viss försumlighet. Det är dock även konstaterat att de offentliga myndigheterna inte med säkerhet har kunnat uttala sig om tillståndet för de berörda företagens verksamhet. I stället för att, såsom sökanden har hävdat, rättfärdiga att GEA inte har uppfyllt sina skyldigheter avseende skatter, visar sådan bristande information på bristande vaksamhet från de behöriga myndigheternas sida.

43. Sökanden har slutligen hävdat att en större omsorg från den behöriga administrationens sida inte kunde ha gjort det möjligt att säga upp avtalen snabbare. Detta beror på själva det sätt på vilket det administrativa systemet för att återkräva fordringar fungerar. (42) Det är dock fast rättspraxis att de påstådda svårigheterna av praktisk och administrativ natur inte kan rättfärdiga det bristande genomförandet av de åtgärder som är nödvändiga för att fördragets grundläggande regler skall iakttas, (43) och, i förekommande fall, för att ett beslut om godkännande av omstruktureringsstöd skall verkställas.

44. Under dessa förhållanden, och med hänsyn till målets tidigare historia, måste det slås fast att en omsorgsfull fordringsägare hade allt intresse av att säga upp avtalen och att se till att de berörda företagen snarast möjligt försattes i konkurs. Det skall erinras om att undersökningen av situationen för dessa företag skulle göras mot bakgrund av en omstruktureringsplan för vars tillämpning det uppställts stränga krav på att inte bevilja nya stöd, däri inbegripet avståendet från att återkräva obetalda fordringar. (44) Den omständigheten att avtalen hade åsidosatts omedelbart efter deras ingående var enligt min mening en tillräcklig indikation på vilken väg som borde ha följts. Det är den bristande reaktionen som de spanska myndigheterna, trots att de var underrättade om situationen, har visat prov på som utgör statligt stöd.

45. Jag anser att kommissionen med vederbörlig hänsyn till omständigheterna i målet har tillämpat kriteriet privat fordringsägare på ett korrekt sätt. Talan kan, i likhet med de andra undersökta grunderna, inte bifallas på grunden avseende felaktig rättslig bedömning av de faktiska omständigheterna.

IV – Förslag till avgörande

46. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall

1.: ogilla talan,

2.: förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.

1 –: Originalspråk: portugisiska.

2 –: EGT L 329, 2002, s. 1.

3 –: EGT L 164, 1998, s. 30.

4 –: EGT L 198, 1999, s. 18.

5 –: Dom av den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen (REG 2000, s. I-8717).

6 –: Dom av den 30 september 1982 i mål 108/81, Amylum mot rådet (REG 1982, s. 3107), punkt 25.

7 –: Dom av den 20 februari 1997 i mål C-166/95 P, kommissionen mot Daffix (REG 1997, s. I-983), punkt 24.

8 –: Dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I-8375), punkterna 369–379.

9 –: Om kvalificeringen av motiveringsskyldigheten såsom grund som hänför sig till den allmänna ordningen visar sig vara väl fastlagd i rättspraxis, är det dock fortfarande osäkert vilka processuella konsekvenser man bör dra av detta. Ibland har domstolen endast ansett att den ”ex officio kan pröva om det föreligger väsentliga formella brister” – motiveringsskyldigheten ingår som en del i de väsentliga formerna – (se exempelvis dom av den 7 maj 1991 i mål C-304/89, Oliveira mot kommissionen, REG 1991, s. 2283, punkt 18), ibland har den ansett att det är fråga om en grund som är knuten till tvingande rätt (se bland annat dom av den 3 juli 2003 i mål C-457/00, Belgien mot kommissionen, REG 2003, s. I-6931, punkt 102). Behörigheten att ex officio konstatera grunder som hänför sig till den allmänna ordningen är från min synpunkt sett endast en möjlighet och inte en rättslig skyldighet. Den är endast ”tvingande” i generell betydelse där gemenskapsdomstolarna har till uppgift att säkerställa ett verksamt rättsligt skydd, så att den kan föreskrivas först när det är uppenbart att den ifrågavarande skyldigheten har åsidosatts.

10 –: I dessa punkter i det ifrågasatta beslutet har kommissionen tydligt angivit tidsperioden för stödet och sin avsikt att ifrågasätta myndigheternas passivitet i förhållande till de skulder som uppkommit för de berörda företagen efter betalningsinställelsen.

11 –: Se, för ett liknande resonemang, Keppenne, J. P., Guide des aides d’Etat en droit communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1999, s. 94.

12 –: Se exempelvis dom av den 1 april 1982 i mål 11/81, Dürbeck mot kommissionen (REG 1982, s. 1251), punkt 13, av den 6 december 1984 i mål 59/83, Biovilac NV mot Europeiska ekonomiska gemenskapen (REG 1984, s. 4057; svensk specialutgåva, volym 7, s. 701), punkt 24.

13 –: Dom av den 1 december 1998 i mål C-200/97, Ecotrade (REG 1998, s. I-7907), punkt 36. Domstolen har som grund för detta fastställande hänvisat till dom av den 17 mars 1993 i de förenade målen C-72/91 och C-73/91, Sloman Neptun (REG 1993, s. I-887; svensk specialutgåva, volym 14, s. 47), punkt 21.

14 –: Se dom av den 29 april 1999 i mål C-342/96, Spanien mot kommissionen (REG 1999, s. I-2459), av den 29 juni 1999 i mål C-256/97, DM Transport (REG 1999, s. I-3913), och av den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen (REG 2000, s. I-8717).

15 –: Dom av den 12 oktober 2000 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 5).

16 –: Se dom av den 26 september 1996 i mål C-241/94, Frankrike mot kommissionen (REG 1996, s. I-4551), punkterna 20 och 21, och domen i målet DM Transport (ovan fotnot 12), punkt 30. Se även generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande i mål C-342/96, Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 8, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i detta mål, punkt 40, och generaladvokaten Mischos förslag till avgörande under domen av den 12 december 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 12–14.

17 –: Det skall noteras att domstolen kan förväxla begreppet specificitet med begreppet selektivitet (se exempelvis dom av den 17 juni 1999 i mål C-75/97, Belgien mot kommissionen, REG 1999, s. I-3671, punkt 26). Frågan kan dock ställas om det inte skall göras en åtskillnad mellan dem. Specificiteten kontrasterar nämligen mot generaliteten. En åtgärd är specifik när den tillämpas på ett speciellt slags företag utan att denna åtskillnad kan motiveras av egenskaperna och systematiken i det kostnadssystem av vilket den utgör en del (se exempelvis dom av den 13 februari 2003 i mål C-409/00, Spanien mot kommissionen, REG 2003, s. I-1487, punkt 52). En sådan åtgärd leder till en särskild behandling. Selektiviteten är ett separat förhållande som ingår i ett annat skede i analysen (se punkterna 24 och 25 i detta förslag till avgörande). Selektiviteten kontrasterar inte mot generaliteten utan mot likabehandlingen och förutsätter att bland en gemensam kategori av aktörer vissa väljs för att uppnå en privilegierad behandling. I denna betydelse kan det föreligga en specifik förmån som inte är selektiv.

18 –: Dom av den 29 april 1999 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 46.

19 –: Skäl 49 i det ifrågasatta beslutet. I fråga om kriteriet privat investerare, se bland annat dom av den 21 mars 1991 i mål C-305/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1603), av den 14 september 1994 i de förenade målen C-278/92–C-280/92, Spanien mot kommissionen (REG 1994, s. I-4103), och av den 28 januari 2003 i mål C-334/99, Tyskland mot kommissionen (REG 2003, s. I-1139).

20 –: Dom av den 29 april 1999 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 46, och av den 29 juni 1999 i målet DM Transport (ovan fotnot 14), punkt 24.

21 –: Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet DM Transport (ovan fotnot 14), punkt 34.

22 –: Såsom kommissionen, genom att enbart stödja sig på kriteriet privata investerare, har framhållit vid domstolen skulle det, under förhållanden av detta slag, ha varit svårare för det skuldsatta företaget att erhålla ett sådant kapital på marknaden. Om företaget i fråga skulle ha kommit i den situationen att det hade behövt vända sig till kapitalmarknaden för att erhålla ett lån som motsvarade värdet av den förmån som skulle bli följden av eftergiften eller omläggningen av dess skulder, är det uppenbart att det hade varit tvunget att acceptera mindre gynnsamma villkor (se kommissionens argumentation i domarna av den 29 april 1999 i målen Spanien mot kommissionen och DM Transport (ovan fotnot 14), punkt 36 respektive punkt 23). Detta räcker för att anse att förmånen innebär ett stöd (se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande under domen av den 29 april 1999 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 11). För domstolen räcker detta dock inte för att det skall anses att ett statligt stöd föreligger (dom av den 29 april 1999 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkterna 47–49).

23 –: Kriteriet den privata fordringsägaren visar alltså att det i vissa fall kan föreligga en förmån som i förhållande till dess konkurrenter givits ett företag på normala marknadsvillkor och som inte är selektiv, eftersom förmånen kunde ha givits till varje annan aktör som har samma förutsättningar.

24 –: Det kan inte förnekas att selektiva statliga åtgärder innebär att gemenskapen utsätts för en betydande risk. Det är den risk för ”omdirigering” av det politiska systemet som består i att ge en förmån till en reducerad grupp och låta kostnaden av denna vila på de andra medlemmarna i samhället även om dessa inte har något direkt inflytande över beslutet att bevilja förmånen.

25 –: Se domen i målet Ecotrade (ovan fotnot 13), punkt 37, och dom av den 12 oktober 2000 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 19–21.

26 –: Dom av den 7 februari 1979 i de förenade målen 15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen (REG 1979, s. 321; svensk specialutgåva, volym 4, s. 287), punkt 7.

27 –: Dom av den 14 september 1994 i de förenade målen Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 19), punkt 31, förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1999 i mål T-110/97, Kneissl Dachstein mot kommissionen (REG 1999, s. II-2881), punkt 102.

28 –: Sökanden har till stöd för sin argumentering bland annat åberopat att fabriken Vanosa belagts med kvarstad i juni 2002, att ett arbetstagaraktiebolag skulle träda i Vanosas ställe och att GEA:s tillgångar likvideras i enlighet med beslut av en nationell domstol mellan mars och oktober 2002.

29 –: Detta är bland annat fallet med följande faktiska omständigheter som rapporterats i ansökan, nämligen att de anställda i Vanosa i juni 2001 ansökte att företaget skulle försättas i konkurs, att den behöriga nationella domstolen ogillade denna ansökan, att verksamheten i GEA och Vanosa förmodligen skulle upphöra under år 2001, att socialförsäkringskassan den 20 december 2001 sade upp avtalet av den 6 november 1998 och att möten anordnats i juli och november 2000 mellan skattemyndigheterna och ledningarna i dessa företag i syfte att anmoda dem att iaktta sina skyldigheter.

30 –: Detta framgår bland annat av en jämförelse mellan det ifrågasatta beslutet och skrivelsen av den 29 november 2001 genom vilken de spanska myndigheterna yttrade sig under det undersökningsförfarande som kommissionen inlett.

31 –: Det ifrågasatta beslutet, skälen 37 och 44.

32 –: Punkt 47 i skälen till det ifrågasatta beslutet.

33 –: Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet DM Transport (ovan fotnot 14), punkt 36, och generaladvokaten Mischos förslag till avgörande under domen av den 12 oktober 2000 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 34.

34 –: Såsom förstainstansrätten har fastställt i dom av den 11 juli 2002 i mål T-152/99, HAMSA mot kommissionen (REG 2002, s. II-3049), punkt 168, måste ”[n]är ett företag vid en kraftig försämring av dess finansiella situation föreslår ett avtal, eller en rad avtal, om att justera skulderna till sina fordringsägare för att förbättra sin situation och undvika likvidation, . . . varje fordringsägare göra ett val med avseende på å ena sidan det belopp som den erbjuds inom ramen för det föreslagna avtalet, och å andra sidan det belopp som den uppskattar att den kan erhålla vid en eventuell likvidation av företaget. Fordringsägarens val påverkas av en rad faktorer, såsom dess egenskap av fordringsägare med hypotek, förmånsrätt eller oprioriterade fordringar, dess eventuella säkerheter och deras omfattning, dess bedömning av företagets chans att återhämta sig och vad som skulle komma den till godo om företaget likviderades”.

35 –: Kommissionens beslut 2003/283/EG av den 27 november 2002 om de åtgärder som Spanien har genomfört till förmån för Refractarios Especiales SA (EGT L 108, 2003, s. 21).

36 –: Denna omsorg framgår särskilt av redogörelsen av skälen till det avtal som den 6 november 1998 ingåtts mellan socialförsäkringskassan och Vanosa.

37 –: Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Mischos förslag till avgörande under domen av den 12 oktober 2000 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 36.

38 –: Det skall erinras om att detta krav återfinns i de riktlinjer som kommissionen har antagit om statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter och att domstolen, även innan riktlinjerna offentliggjordes, i dom av den 14 september 1994 i de förenade målen Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 19) angav detta krav som villkor för att stöden till omstrukturering av företagen skulle vara förenliga med den gemensamma marknaden.

39 –: Se dom av den 29 april 1999 i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 47.

40 –: Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet DM Transport (ovan fotnot 14), punkt 38.

41 –: Det skall erinras om att den skuld som GEA ackumulerat beträffande den aktuella perioden, från januari 1997 till januari 2001, enbart avseende arbetsgivaravgifter uppgick till 2 582 880 484 ESP, varav 166 937 745 hade betalats, under det att skulden för dess dotterbolag Vanosa beträffande samma period och avseende samma avgifter uppgick till 557 166 270 ESP varav 105 989 762 hade betalats.

42 –: Repliken, s. 14.

43 –: Se analogt dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345), punkt 45.

44 –: Skäl 50 i det ifrågasatta beslutet.