FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 10 juni 2003(1)

Mål C-117/01

K.B.
mot
National Health Service Pensions Agency och

Secretary of State for Health

Likabehandling av kvinnor och män – Uteslutande av en transsexuell person från rätten till en efterlevandepension förbehållen den efterlevande maken – Grundläggande rättighet att ingå äktenskap

Inledning

1. K.B., en brittisk arbetstagare, vill att hennes partner R., som har genomgått en könsbytesoperation från kvinna till man, när det blir aktuellt skall kunna åtnjuta den efterlevandepension som han skulle ha haft rätt till som efterlevande make. Den brittiska lagstiftningen förbjuder dock att en transsexuell ingår äktenskap i enlighet med sitt nya kön.

2. Klaganden i målet vid den nationella domstolen anser sig utsatt för könsdiskriminering med avseende på lön. Stöd för detta yrkande finns i direktiv 75/117/EEG, (2) även om den kritiserade olika behandlingen inte direkt följer av hennes eller hennes partners könstillhörighet, utan av den nationella lagstiftning enligt vilken en persons kön fastställs. I Förenade kungariket tillåts inte registreringskorrigeringar efter ett könsbyte, som skulle göra det möjligt att ingå ett obestridligen heterosexuellt äktenskap. Gemenskapen har visserligen ingen som helst behörighet inom detta område, men om man anser att den brittiska lagstiftningen åsidosätter en grundläggande rättighet kan denna omständighet inte utan vidare ignoreras.

3. Detta mål är av övergående intresse, eftersom Förenade kungariket inom de närmaste månaderna sannolikt antar ändringar av lagstiftningen som i sak kan lösa det problemet att transsexuella personer inte kan ingå äktenskap.

Bakgrund och tvisten vid den nationella domstolen

4. K.B., klagande i målet vid den nationella domstolen, arbetade under åren 1976─1996 för National Health Service (nedan kallat NHS), en brittisk myndighet som ansvarar för den allmänna sjuk- och hälsovården. Under dessa tjugo år betalade hon avgift till NHS pensionssystem och förvärvade bland annat rätt till en årlig inkomst på 5 375,86 pund sterling.NHS-systemet innehåller föreskrifter om beviljande av en efterlevandepension till en ansluten persons efterlevande make/maka. Med make/maka avses endast en person som den försäkrade har varit gift med.

5. R., som föddes som kvinna och registrerades som sådan i folkbokföringsregistret, led av könsdysfori. Efter att ha genomgått en könsbytesoperation blev R. man i förhållande till K.B. och samhället i övrigt. Paret har haft ett känslomässigt förhållande och sammanlever sedan många år. Om det hade varit möjligt skulle de ha gift sig, men de antog korrekt att lagstiftningen förhindrade detta.

6. Eftersom de inte hade rätt att gifta sig hade inte R. rätt att göra anspråk på en efterlevandepension för det fall hans partner skulle avlida först.

7. K.B. väckte på grund av detta talan vid Employment Tribunal, och gjorde gällande att NHS vägran att, om det skulle bli aktuellt, medge R. en efterlevandepension utgjorde en könsdiskriminering i strid med artikel 141 EG, läst mot bakgrund av domstolens rättspraxis och särskilt dom av den 30 april 1996, P. mot S. och Cornwall County Council (3) samt direktiv 75/117. Enligt K.B. kräver dessa bestämmelser att begreppet änklingskap i det här sammanhanget tolkas så, att det även omfattar den efterlevande part som skulle ha blivit änkling om hans könstillhörighet inte hade varit följden av ett medicinskt könsbyte.

8. Svarandena i målet vid den nationella domstolen, det vill säga den myndighet som förvaltar NHS pensioner (NHS Pensions Agency) och hälsoministeriet (Secretary of State for Health), har förklarat att klaganden med sitt yrkande förbiser domen av den 17 februari 1998, Grant, (4) enligt vilken den homosexuella partnern till en anställd inte har rätt till reseförmåner som beviljas heterosexuella partners. Svarandena har vidare påpekat att även om domstolen i domen i målet P. mot S. slog fast att en oförmånlig behandling av en transsexuell på grund av hans eller hennes genom en operation förvärvade kön utgör ett åsidosättande av likhetsprincipen, tillerkändes inte den personen samtliga rättigheter som följer av hans eller hennes nya kön.

9. Employment Tribunal och Employment Appeal Tribunal, till vilka målet överklagades, fann att svarandenas argument skulle tillmätas betydelse. Målet överklagades då till Court of Appeal, som har vänt sig till EG-domstolen med en begäran om förhandsavgörande.

Förfarandet vid domstolen

10. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 15 mars 2001.

11. Sedan skriftliga yttranden inkommit från K.B., Förenade kungarikets regering och kommissionen, hölls förhandling den 23 april 2002.

12. Den 11 juli 2002 meddelade Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna dom i målen Goodwin mot Förenade kungariket och I. mot Förenade kungariket, i vilka den ändrade sin tidigare praxis och slog fast att det faktum att brittiska transsexuella inte kan ingå äktenskap i enlighet med sitt nya kön strider mot Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Mot bakgrund av detta frågade justitiesekreteraren vid domstolen den hänskjutande domstolen huruvida ett förhandsavgörande från domstolen fortfarande behövdes.

13. Genom en skrivelse av den 4 oktober 2002 meddelade Court of Appeal domstolen att den enligt nationell rätt var skyldig att sammankalla parterna innan den kunde bedöma värdet av att fullfölja förfarandet om förhandsavgörande.

14. Den 5 mars 2003 meddelade den hänskjutande domstolen att den fortfarande ansåg det nödvändigt att få ett svar på den hänskjutna tolkningsfrågan, eftersom domen i målet Goodwin hade ett annat syfte än målet vid den nationella domstolen. Den tillade att snart förestående ändringar av lagstiftningen eller rättspraxis kunde medge en lösning av målet vid den nationella domstolen utan att ett förhandsavgörande från domstolen behövdes.

Relevant nationell lagstiftning

15. Enligt Sex Discrimination Act av år 1975 (lagen om könsdiskriminering) är varje direkt diskriminering som innebär att personer av ett kön behandlas mindre förmånligt än personer av det motsatta könet förbjuden i företag. Även indirekt diskriminering på grund av kön är förbjuden. Detta definieras så att enhetliga villkor eller krav åläggs som missgynnar personer av ett kön i oproportionerlig eller oberättigad omfattning.

16. Förenade kungariket antog till följd av domen i målet P. mot S. (5) Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 (1999 års förordning om diskriminering på grund av könsbyte). Genom förordningen reformerades Sex Discrimination Act av år 1975, och i dess tillämpningsområde inbegreps direkt diskriminering av en anställd på grund av att denne genomgått ett könsbyte. Lagstiftningen om likabehandling i fråga om löner (Equal Pay Act 1970) och pensioner (Pensions Act 1995) ändrades dock inte.I de nya bestämmelserna definieras könsbyte som ”en medicinskt kontrollerad process för att ändra någons kön genom att ändra könets fysiologiska och andra kännetecken”.

I förarbetena till den nya lagstiftningen anges att ”[t]ranssexualitet beräknas beröra 5 000 personer i Förenade kungariket. Medicinsk behandling för att göra det möjligt för transsexuella personer att ändra sina kroppar så att de motsvarar personernas könsidentitet är mycket framgångsrik. Processen är inom medicinska kretsar känd som könsbyte.”

17. I NHS pensionsplan föreskrivs att pension skall utbetalas till en änka eller änkling efter en anställd vid National Health Service. Med änka eller änkling avses en efterlevande make eller maka.

18. Äktenskap definieras i brittisk rätt som en frivillig förening mellan en man och en kvinna. Enligt High Courts dom av år 1971 i målet Corbett (6) skall kön i detta avseende fastställas på grundval av kriterier som avser sinsemellan överensstämmande kromosomer, könskörtlar och könsorgan, och ett kirurgiskt ingrepp kan inte beaktas.

19. Dessutom anges i artikel 11 c) i Matrimonial Causes Act av år 1973 (lagen om äktenskap) att äktenskapet är ogiltigt om makarna inte är man och kvinna.

20. I dom av den 10 april 2003, Bellinger, (7) avslog House of Lords en ansökan om att ett äktenskap som ingåtts av en transsexuell i enlighet med dennes förvärvade kön skulle erkännas. House of Lords ansåg att brittisk rätt inte tillerkänner ett könsbyte tillräckliga rättsverkningar. Den avgav dock, angående artikel 11 c i Matrimonial Causes Act, en ”förklaring om oförenlighet” med Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, i den mening som avses i artikel 4.2 i Human Rights Act av år 1998 (lagen om införlivande av Europakonventionen i den nationella rättsordningen). Avsikten med den förklaringen var att förmå regeringen att snarast vidta de åtgärder som krävdes för att avhjälpa oförenligheten. (8)

Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser

21. I artikel 141.1 EG fastställs principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete. Med lön förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen (artikel 141.2).

22. I artikel 1 första stycket i direktiv 75/117 (9) anges att principen om lika lön för kvinnor och män innebär att all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde. Enligt artikel 3 i samma direktiv skall medlemsstaterna avskaffa all diskriminering mellan kvinnor och män som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författningar. Enligt artikel 4 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att bestämmelser i kollektivavtal, löneskalor, löneavtal eller individuella anställningsavtal som strider mot likalönsprincipen skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras.

23. Enligt domstolens fasta rättspraxis ingår inte system för social trygghet eller sociala trygghetsförmåner, särskilt ålderspension, som direkt regleras i lagstiftning i begreppet lön, såsom det definieras i artikel 141 EG. (10) Det omfattar däremot förmåner som utges på grund av ett avtalsgrundat pensionssystem som i huvudsak varierar med hänsyn till den anställning som den berörde hade, eftersom de är knutna till lönen. (11) För att bedöma om en ålderspension omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG har det således i rättspraxis angetts att det avgörande kriteriet är att det finns ett samband mellan anställningsförhållandet och pensionsförmånen, medan pensionssystemets struktur inte har ansetts vara av avgörande betydelse. (12)

24. Domstolen har även slagit fast att en efterlevandepension som grundas på samma villkor omfattas av artikel 141 EG. Den har i det avseendet slagit fast att denna bedömning inte motsägs av att efterlevandepensionen definitionsmässigt inte betalas ut till arbetstagaren utan till hans eller hennes efterlevande, eftersom det är en förmån som bygger på att den efterlevandes make eller maka var ansluten till systemet, så att rätten till pensionen förvärvas inom ramen för anställningsförhållandet mellan arbetsgivaren och den avlidna maken eller makan och utbetalas på grund av makens eller makans anställningsförhållande. (13) Den efterlevande maken kan åberopa 141 EG för att få principen om utvidgningen av hans eller hennes rätt till utbetalning av en efterlevandepension erkänd. (14)

Transsexuellas rätt att ingå äktenskap

25. Enligt rättsmedicinen är en transsexuell person en person med genotypiska och fenotypiska särdrag för ett kön och en stark övertygelse om att höra till det andra könet, vars yttre utseende och beteende denne har antagit. Personen vill i alla avseenden och till varje pris accepteras såsom tillhörande detta andra kön. Transsexualiteten definieras således som ett syndrom där patientens anatomiska (gonadala) eller biologiska (kromosomiska) kön inte sammanfaller med det psykologiska könet. (15) De transsexuellas starka önskan att få sin tillhörighet till det andra könet erkänd, även rättsligt, visar sig från deras sida genom att de är beredda att genomgå hormonbehandling för att ändra sina sekundära könsegenskaper och kirurgiska ingrepp för att operera bort och rekonstruera könsorganen så att de omvandlas anatomiskt. Kromosomstrukturen förblir oförändrad, varför det så kallade biologiska könet förblir detsamma. (16)

Transsexualiteten skiljer sig klart från de tillstånd som har med sexuell läggning (heterosexuell, homosexuell eller bisexuell) att göra, där personen helt godtar sitt kön, medan svårigheterna främst visar sig i fråga om känslolivet, och transvestism, som avser personer som erhåller ett sexuellt välbefinnande genom att ta på sig det motsatta könets klädsel.

26. Jag vill påpeka att även om det hinder för äktenskap som de transsexuella drabbas av i princip består i att uppgifterna i folkbokföringsregistret inte kan ändras så att de återspeglar könsbytet är det ett faktum att deras rätt att ingå äktenskap därigenom begränsas på grund av avsaknaden av ett generellt erkännande av ett dylikt band mellan personer av samma kön. Därför kommer jag för korthetens och precisionens skull att bedöma frågan med utgångspunkt enbart i transsexuellas rätt att ingå äktenskap, och inte uppehålla mig vid de tekniska hinder som detta beror på.

27. De transsexuellas önskan att ingå äktenskap med en person av motsatt kön i förhållande till deras nya kön (17) har givit rättsliga avtryck både i lagstiftning och i administrativ praxis i medlemsstaterna, liksom i rättspraxis, särskilt från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna. Dessa omständigheter är av stor betydelse för domstolens bedömning i den mån det är möjligt att härleda en allmän gemenskapsrättslig princip, i form av en konstitutionell tradition som är gemensam för de europeiska länderna eller vägledning i ett internationellt instrument om skyddet för de mänskliga rättigheterna, som ratificerats av samtliga medlemsstater.

28. En komparativ studie av det rådande rättsläget visar på en fullständig acceptans av att transsexuella ingår äktenskap i enlighet med sitt nya kön. Genom ett uttryckligt ingripande från lagstiftaren (Tyskland, (18) Grekland, (19) Italien, (20) Nederländerna, (21) Sverige), (22) till följd av en administrativ praxis (Österrike, (23) Danmark) (24) eller genom en tolkning i rättspraxis (Belgien, (25) Spanien, (26) Finland, (27) Frankrike, (28) Luxemburg, (29) Portugal), (30) leder könsbytesoperationer till korrigeringar i register som öppnar möjligheten för transsexuella att ingå äktenskap.Endast de irländska och brittiska rättsordningarna tycks gå emot denna allmänna tendens, vilket inte hindrar att en tillräckligt enhetlig rättstradition som ligger till grund för en allmän gemenskapsrättslig princip kan urskiljas.

29. Tydligare är i alla händelser den vägledning som finns i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europakonventionen).

30. I artikel 8.1 i konventionen föreskrivs att ”[v]ar och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens”. Varje inskränkning av denna rättighet skall för att vara giltig ha stöd av lag och införas för ett ändamål som är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle (artikel 8.2).Vidare föreskrivs i artikel 12 i konventionen att ”[g]iftasvuxna män och kvinnor har rätt att ingå äktenskap och bilda familj i enlighet med de nationella lagar som reglerar utövandet av denna rättighet”.

31. Med anledning av ett antal mål som väckts av transsexuella, främst brittiska medborgare, där artiklarna 8 och 12 åberopades för att kräva ett erkännande av deras rätt att ingå äktenskap enligt sitt förvärvade kön, svarade Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, i dom av den 17 oktober 1986, Rees mot Förenade kungariket, (31) att ”det är för närvarande nödvändigt att överlåta på den svarande staten att besluta i vilken omfattning de transsexuellas krav kan tillmötesgås. ... Behovet av lämpliga rättsliga åtgärder bör leda till en fortlöpande prövning mot bakgrund av vetenskapens och samhällets utveckling.” (32) I dom av den 27 september 1990, Cossey mot Förenade kungariket, (33) bekräftas det stora utrymmet för skönsmässig bedömning som Europadomstolen tillerkänner staterna i detta avseende. Detsamma gäller dom av den 30 juli 1998, Sheffield och Horsham mot Förenade kungariket. (34) I det senare fallet erinrades om att ”transsexualiteten ... fortfarande [presenterar] komplicerade problem av vetenskaplig, rättslig, moralisk och social karaktär, och det finns inte någon allmänt godtagen lösning på dessa i konventionsstaterna”. (35)

32. Detta var situationen när förfarandet vid den nationella domstolen inleddes, och den hade inte förändrats vare sig när förevarande tolkningsfråga hänsköts eller efter förhandlingen som hölls den 23 april 2002.

33. Den 11 juli 2002 meddelade Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, på stor avdelning, dom i målet Goodwin mot Förenade kungariket, (36) vilken innebar en radikal ändring av rättspraxis.

34. Enhälligt och i ytterst starka ordalag slog Europadomstolen, efter en analys av tidigare rättspraxis och den rättsliga och sociala utvecklingen, fast att ”den svarande staten kan inte längre åberopa sitt utrymme för skönsmässig bedömning inom området så att den går utöver vad som krävs för att garantera respekten för den rättighet som konventionen skyddar. Ingen viktig omständighet av allmänt intresse står i motsättning till sökandens intresse av att få sitt könsbyte rättsligt erkänt, varför den rättvisa avvägning som utgör en central tanke i konventionen leder till att balansen avgjort bör väga över till sökandens fördel. Följaktligen har den berördes rätt till privatliv, i strid med artikel 8 i konventionen, inte respekterats.” (37)

35. Europadomstolen fann i fråga om artikel 12 att det var långsökt att hävda att personer som har genomgått en könsbytesoperation inte berövas rätten att ingå äktenskap eftersom de enligt lagen har rätt att göra detta med en person av motsatt kön i förhållande till deras tidigare kön. Den slog fast att sökanden, som lever som kvinna och har ett förhållande med en man som hon vill gifta sig med, saknar denna möjlighet. (38) Den tillade att ”även om det ankommer på konventionsstaten att bland annat fastställa vilka villkor en transsexuell person som kräver erkännande av sin nya könsidentitet skall uppfylla, för att visa att bytet faktiskt ägt rum, på vilka villkor ett tidigare äktenskap förlorar sin giltighet eller, till och med, de krav som är tillämpliga för ett framtida äktenskap (exempelvis vilka uppgifter som skall lämnas av de blivande makarna), kan inget skäl urskiljas som berättigar att transsexuella under alla omständigheter nekas rätten att gifta sig”. (39) Således fastställdes även enhälligt att artikel 12 i Europakonventionen hade åsidosatts.

Tolkningsfrågan

36. Genom beslut av den 14 december 2000 har Court of Appeal begärt att domstolen skall uttala sig om

”huruvida uteslutandet av en transsexuell partner (från kvinna till man) till en kvinna som är ansluten till National Health Services pensionssystem ─ enligt vilket endast en änkling kommer i åtnjutande av efterlevandeförmånen ─ utgör en diskriminering i strid med artikel 141 EG och direktiv 75/117”.

37. Genom samma beslut om hänskjutande har Court of Appeal ställt följande frågor:

a) Slutsatserna i domarna i målen P. mot S. och Grant är tydliga. Däremot är det kriterium som skiljer dem åt inte lika tydligt. Om principen är att förbud mot förmåner till homosexuella partner inte är diskriminerande så länge som det tillämpas på samma sätt för män och kvinnor, så gäller samma sak för förbudet mot förmåner till ogifta partner i förevarande mål. Om å andra sidan principen är att kön såsom grund för diskriminering omfattar könsidentiteten men inte sexuell läggning, så grundas förbudet i förevarande mål direkt på kön och är därför diskriminerande.

b) Om artikel 14 och möjligen artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter åsidosatts, är relevansen av detta för tolkningen av ordet änkling osäker. För det fall familjelivet förutsätter att de som arbetar vidtar åtgärder för att sörja för personer i deras vård som överlever dem, och för det fall familjelivet omfattar undvikande av onödig undersökning av någons biologiska särdrag, kan det göras gällande att dessa båda på ett omotiverat sätt inte iakttagits eller att K.B. åtnjutit dem i mindre mån på grund av att efterlevande transsexuella partner undantas från pensionsförmånerna. Denna domstol har inte bildat sig någon uppfattning om detta argument, men om det skall tillmätas betydelse skall dess inverkan på artikel 141 EG och direktivet om lika lön beaktas.

38. Enligt den hänskjutande domstolen kan man inte tala om indirekt diskriminering eftersom det inte finns anledning att tro att kravet avseende äktenskap påverkar män och kvinnor som har förhållanden med transsexuella olika. Genom att göra gällande att dess effekter för dessa människor är ojämlika skulle man begå misstaget att behandla dem som ett tredje kön.

39. Den hänskjutande domstolen är dock osäker på innebörden av artikel 2.1 i direktivet, där det anges att det inte får förekomma någon som helst diskriminering ”på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus”. Den bestämmelsen tycks utgå från äktenskaplig status som ett kriterium som endast kan användas för att kontrollera om indirekt diskriminering föreligger. Men vid en lika tillämpning på män och kvinnor är det svårt att föreställa sig omständigheter under vilka olika effekter kan uppstå för det ena eller andra könet. Nämnda domstol frågar sig således om avsikten i direktivet är att jämställa äktenskaplig status eller familjestatus med kön i fråga om direkt diskriminering, eller som ett kriterium för att fastställa, inte ett rekvisits neutralitet med utgångspunkt i kön, utan huruvida en konsekvens är ojämlik till sin karaktär, för att identifiera en rättsstridig indirekt diskriminering.

Bedömning av tolkningsfrågan

40. Samtliga närvarande som har yttrat sig i denna fråga är eniga om att den ifrågasatta efterlevandepensionen utgör en del av lönen i den mening som avses i artikel 141 EG. Det finns inget som helst skäl att avvika från denna bedömning.

Enligt fast rättspraxis omfattas förmåner som beviljas på grundval av ett pensionssystem, och som varierar med utgångspunkt i den berördes anställning, av begreppet lön.40 –Se ovan punkt 23. Detsamma gäller efterlevandepensioner med samma särdrag.41 –Se ovan punkt 24.

Av handlingarna framgår att den pension som utbetalas genom NHS-systemet beräknas på grundval av arbetstagarens yrkessituation, särskilt lönen, varför man kan utgå från att den är knuten till lönen.

41. Jag instämmer även i att det inte finns skäl att göra en annan bedömning av diskriminering som består i en olika behandling som är förbjuden enligt direktiv 76/207, (42) än av diskriminering som innebär en olikhet i fråga om lön, som omfattas av direktiv 75/117. En enhetlig tolkning är att rekommendera dels eftersom artikel 141 EG inte föreskriver olika skyddsordningar, dels eftersom de båda direktiven är mycket lika till sin lydelse och i fråga om de mål som eftersträvas.

42. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och den hänskjutande domstolen har något olika uppfattning om definitionen av föremålet för tolkningsfrågan.

43. Enligt K.B. gäller inte målet rätten för transsexuella att ingå äktenskap, en fråga som inte omfattas av gemenskapens behörighet, eller den diskriminering som par av samma kön utsätts för på grund av sin sexuella läggning, eftersom det i detta fall i alla avseenden är fråga om ett förhållande mellan en man och en kvinna [mem. s. 5]. Därför borde domstolen, enligt klaganden i målet vid den nationella domstolen, tillämpa rättspraxis från domen i målet P. mot S., enligt vilken en ”uppsägning av en transsexuell som beror på dennes könsbyte” (43) strider mot gemenskapsrätten. (44) Det skulle härvidlag vara tillräckligt att byta ut uttrycket ”uppsägningen av en transsexuell” mot ”nekandet av en pension till en transsexuell”.Som klaganden i målet vid den nationella domstolen betonade vid förhandlingen begär hon alltså inte att transsexuella skall tillerkännas rätten att ingå äktenskap, utan endast rätten för dessa personer att deras parförhållanden skall behandlas som äktenskap när det gäller att erhålla ekonomiska förmåner.

44. Court of Appeal vill genom sitt beslut om hänskjutande få klarhet i det kriterium som skiljer domarna i målen P. mot S. och Grant. Frågan avser lika tillämpning på män och kvinnor, inbegripande av könsidentitet och uteslutande av sexuell läggning som grund för icke godtagbar diskriminering. Den har även ifrågasatt huruvida den kränkning av de rättigheter för transsexuella, som följer av artiklarna 14 och 8 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, kan bli resultatet av att en efterlevandepension nekas. Den är sammanfattningsvis osäker på om begreppet ”äktenskaplig status eller familjestatus” i artikel 2.1 i direktivet om likabehandling, kan jämställas med ”kön” eller om det endast skall anses utgöra en omständighet av betydelse för att identifiera en rättsstridig indirekt eller direkt diskriminering.

Vidare avvisar Court of Appeal varje bedömning av indirekt diskriminering som innebär att man godtar den felaktiga förutsättningen att transsexuella utgör ett tredje kön.

45. Jag vill bara påpeka att man av den hänskjutande domstolens resonemang åtminstone kan dra slutsatsen att den inte utesluter att det korrekta synsättet i förevarande mål kan vara beroende av om det faktum att transsexuella inte kan ingå äktenskap uppfattas som en direkt diskriminering på grund av kön.

46. Såsom tolkningsfrågan har formulerats beror förekomsten av en diskriminering i strid med artikel 141 EG och direktiv 75/117 i förevarande mål i praktiken på om domen i målet P. mot S. är tillämplig. Utöver denna aspekt verkar det inte enkelt att, såsom klaganden i målet vid den nationella domstolen har förordat, bortse från betydelsen för svaret på tolkningsfrågan av det problem som rör kraven i nationell rätt för att ingå äktenskap och, närmare bestämt, det hinder som det i detta avseende innebär att det inte är möjligt att korrigera uppgifterna i folkbokföringsregistret till följd av en könsbytesoperation.

47. Jag kommer dock inledningsvis att undersöka om det av domstolens rättspraxis kan utläsas att nekandet av en efterlevandepension till en transsexuell strider mot artikel 141 EG. Jag ansluter mig således till det synsätt som har förordats av klaganden i målet vid den nationella domstolen och som den hänskjutande domstolen i huvudsak delar.

48. I det mål som ledde till domen P. mot S. prövades om uppsägningen av en arbetstagare på grund av att denne genomgått en könsbytesoperation utgjorde en av de diskrimineringar som är förbjudna enligt direktivet om likabehandling av män och kvinnor.

49. Domstolen erinrade om att principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön och att den således är ett uttryck för den grundläggande rätten till jämlikhet, som den syftar till att garantera. (45)

Av detta dras i domen slutsatsen att direktivets tillämpningsområde inte kan inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till ettdera könet. Det omfattar även fall av diskriminering på grund av den berördes könsbyte. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått ett könsbyte, utsätts denna person således för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen och en kränkning av den värdighet och frihet som en sådan person har rätt till och som domstolen har att skydda.46 –Ibidem, punkterna 20─22.

50. K.B:s företrädares argumentation bygger på påståendet att den rätt som hon kräver för sin transsexuella partner följer av ett enkelt utbyte av det ordagranna uttrycket ”när en person sägs upp” mot ”när en person nekas rätten till en efterlevandepension”, eftersom det i båda fallen är fråga om rättigheter vars jämlika åtnjutande garanteras genom direktiv 76/207 respektive direktiv 75/117.

51. Jag delar denna uppfattning såtillvida att det för domstolens prövning helt saknar betydelse om den kritiserade ojämlikheten består i en uppsägning eller nekandet av en efterlevandepension.

52. För övrigt kan man enligt min uppfattning göra den berättigade invändningen mot klagandens tolkning i målet vid den nationella domstolen att nekandet av den omtvistade pensionen inte har sin grund i den berörda personens könsbyte, utan i hans eller hennes oförmﾥga att uppfylla ett av de nödvändiga krav som ställs i den nationella rättsordningen för att giltigt ingå äktenskap med den person som är innehavare av huvudpensionen, nämligen att de blivande makarna skall vara av motsatt kön. Enligt denna argumentationslinje kan man komma fram till att nekandet av den ifrågasatta ersättningsformen inte har sin grund i könsbytet, utan just i avsaknaden av ett, rättsenligt, könsbyte i fråga om den transsexuella personen, vilket förhindrar att äktenskap kan ingås på ett giltigt sätt. Detta resonemang leder oundvikligen till frågan om det lämpliga i att neka att fullt ut tillerkänna en könsbytesoperation verkan avseende rättsordningens grundläggande värden och därmed också om gemenskapdomstolarnas behörighet att uttala sig i detta avseende.

53. Innan detta resonemang, som innebär en avvikelse från tolkningsfrågans ursprungliga frågeställning, fullföljs är det lämpligt att uppmärksamma andra domar för att precisera innehållet i domstolens rättspraxis på detta område. Jag syftar främst på domen i det ovannämnda målet Grant och mål av den 31 maj 2001 i målet D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd. (47)

54. I målet Grant gjorde en anställd vid ett järnvägsföretag gällande att det förbud mot diskriminering som angavs i dåvarande artikel 119 i EG-fördraget åsidosattes genom att reseförmåner beviljades arbetstagaren och hennes make eller person av motsatt kön med vilken denne stadigvarande har ”ett utpräglat förhållande”, medan par i liknande förhållanden men av samma kön nekades sådana förmåner.Domstolen godtog inte detta påstående och använde en speciell förklaringsmodell. Den besvarade först frågan huruvida en bestämmelse som den ifrågasatta i tvisten vid den nationella domstolen utgjorde en direkt könsdiskriminering av arbetstagaren. Den granskade därefter om det enligt gemenskapsrätten krävs att alla arbetsgivare likställer fasta förhållanden mellan två personer av samma kön med förhållandet mellan gifta personer av motsatt kön eller med fasta förhållanden mellan två personer av motsatt kön, vilka inte har ingått äktenskap. Slutligen prövade den frågan huruvida diskriminering på grund av sexuell läggning utgör könsdiskriminering av arbetstagaren. (48)

Beträffande den första frågan nöjde sig domstolen med att konstatera att eftersom villkoret i företagets bestämmelser tillämpas på samma sätt på arbetstagare av manligt kön som på arbetstagare av kvinnligt kön, kan det inte anses utgöra direkt könsdiskriminering.49 –Ibidem, punkt 28.

Beträffande den andra frågan gjorde domstolen en bedömning av det rådande rättsläget inom gemenskapen, medlemsstaterna och av det rättsläge som följer av rättspraxis om Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, och kom till slutsatsen att på gemenskapsrättens dåvarande stadium likställdes inte fasta förhållanden mellan två personer av samma kön med förhållanden mellan gifta personer av motsatt kön eller fasta förhållanden mellan personer av motsatt kön som inte har ingått äktenskap med varandra. Följaktligen är en arbetsgivare enligt gemenskapsrätten inte skyldig att likställa situationen för en person som har ett fast förhållande med en partner av samma kön med situationen för en person som är gift eller som har ett fast förhållande som inte utgör ett äktenskap med en partner av motsatt kön.50 –Ibidem, punkt 35. Detta tillvägagångssätt kan vara till stor hjälp för att besvara tolkningsfrågan, vilket jag kommer att förklara nedan.

Beträffande den tredje av frågorna slutligen slog domstolen fast att könsdiskriminering inte omfattade diskriminering på grund av sexuell läggning. Jag anser vidare att domen i målet P. mot S. inskränker sig till en arbetstagares könsbyte.

55. Domen i målet Grant stöder Förenade kungarikets regering i dess ståndpunkt att en förbjuden diskriminering inte förekommer i förevarande mål. Den överför i detta syfte det resonemang i tre steg som beskrivits ovan.

Det första är enligt dess uppfattning fullt ut tillämpligt på förevarande mål: från efterlevandepensionen utesluts alla personer som inte är gifta, oberoende av om de är män eller kvinnor, varför direkt könsdiskriminering inte kan åberopas. I detta avseende saknar det helt betydelse att hindret består i att den andra parten är av samma kön, är transsexuell eller något annat.

Det andra steget stöder också Förenade kungarikets regerings inställning, eftersom det hänvisar till att artikel 12 i konventionen endast skyddar traditionella äktenskap mellan två personer av skilda biologiska kön, med hänvisning till Europadomstolens för de mänskliga rättigheterna domar av den 17 oktober 1986, Rees mot Förenade kungariket, och av den 27 september 1990, Cossey mot Förenade kungariket.51 –Se ovan punkt 31. Dessa domar skulle spegla innehållet i den europeiska rätten inom området.

Enligt Förenade kungarikets regering saknar den tredje delen av resonemanget i domen Grant betydelse för K.B.

56. Domen i målet Grant lämpar sig inte som stöd för klagandens ståndpunkt i målet vid den nationella domstolen, eftersom varje överträdelse av rätten till likabehandling mellan män och kvinnor förnekas. Det bör dock framhållas att Förenade kungarikets regering tycks vara av uppfattningen att den tolkningsfråga som har ställts inte kan besvaras utan att domstolen gör en bedömning av det lagenliga i att förhindra en transsexuell från att ingå äktenskap i enlighet med sitt nya kön.

Därför har Förenade kungarikets regering, utan att ge upp ståndpunkten att de brittiska bestämmelserna är förenliga med artiklarna 8 och 14 i konventionen, påpekat att för det hypotetiska fall att sådan förenlighet saknas kan detta inte få till följd att den omtvistade bestämmelsen strider mot artikel 141 EG.

Den har hänvisat till punkterna 45─47 i domen i målet Grant, där det slås fast att även om respekten för de grundläggande rättigheterna, som utgör en väsentlig del av dessa allmänna principer, är ett villkor för att gemenskapsrättsakter skall vara lagenliga, kan dessa rättigheter inte i sig ha till verkan att vidga tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser till att gå utöver gemenskapens behörighet. Räckvidden av en gemenskapsrättslig bestämmelse kan endast fastställas med beaktande av dess lydelse och syfte samt dess placering i fördragets system och det rättsliga sammanhang där bestämmelsen ingår.

57. I de förenade målen D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd hade en tjänsteman vid Europeiska unionens råd, som var svensk medborgare och som levde i ett homosexuellt förhållande vilket registrerats i enlighet med svensk rätt, begärt att få det hushållstillägg som i tjänsteföreskrifterna förbehålls gifta personer. D gjorde gällande att begrepp som make eller gift tjänsteman skall tolkas mot bakgrund av nationell rätt, och inte självständigt, varför avslaget utgjorde en könsdiskriminering.

58. Vid överklagandet slog domstolen fast att begreppet äktenskap, enligt den definition som är allmänt erkänd i medlemsstaterna, avser ett förbund mellan två personer av olika kön och även om det stämmer att ett ökande antal medlemsstater antagit regelsystem som ger ett rättsligt erkännande av olika former av förhållanden, utöver äktenskap, mellan personer av samma eller olika kön och givit dessa förhållanden vissa verkningar som är desamma eller som liknar de verkningar som följer av äktenskap, såväl mellan parterna som gentemot tredje man, kan dessa regelsystem dock inte anses utgöra äktenskap i de berörda medlemsstaterna. Följaktligen är det inte möjligt för gemenskapsdomstolarna att tolka tjänsteföreskrifterna så, att en rättslig situation som skiljer sig från äktenskap skall likställas härmed. (52)

Beträffande den påstådda könsdiskrimineringen konstaterade domstolen för det första att någon sådan inte förekom eftersom frågan huruvida tjänstemannen är en man eller en kvinna saknar betydelse för beviljande av hushållstillägg, och vidare att inte heller rätten till likabehandling hade åsidosatts på grund av sexuell läggning eftersom det inte är partnerns kön som avgör huruvida hushållstillägg skall beviljas utan de rättsliga band som binder vederbörande till tjänstemannen. 53 –Ibidem, punkterna 46 och 47. Detta konstaterande tycks innebära att domstolen saknar behörighet att bedöma om de krav som uppställs i nationell rätt för att ingå äktenskap är förenliga med de grundläggande rättigheterna. Emellertid prövade domstolen därefter de idéer som är förhärskande inom hela gemenskapen och kom fram till att stora skillnader föreligger mellan de olika lagstiftningarna och att likställande av äktenskap med andra former av rättsligt erkända förhållanden överlag saknas.54 –Ibidem, punkterna 49 och 50.

59. Inte heller domen i målet D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd stöder K.B.:s ståndpunkt. Liksom i domen i målet Grant slog domstolen fast att könsdiskriminering inte hade förekommit.

60. Av mer marginellt intresse för förevarande mål är enligt min uppfattning dom av den 22 juni 2000, Safet Eyüp, (55) där klaganden i målet vid den nationella domstolen tyckte sig uppfatta ett godtagande från EG-domstolens sida av att jämställa en äktenskaplig förening med ett fast förhållande mellan icke gifta personer.

I det målet var frågan huruvida den utländska sambon till en turkisk arbetstagare som lagenligt var bosatt i en medlemsstat skulle betraktas som en ”familjemedlem” i den mening som avses i artikel 7 första stycket i associeringsrådets beslut nr 1/80 av den 19 september 1980 om utvecklingen av associeringen mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet. De omständigheter som låg till grund för tolkningsfrågan var speciella. År 1983 gifte sig fru Eüyp med en turkisk arbetstagare som sedan år 1975 var legal arbetstagare i Österrike. Paret skilde sig år 1985, men gifte om sig år 1993. Under den perioden fortsatte de tidigare makarna att sammanleva i Österrike, där fyra av parets sju barn föddes. Frågan var huruvida denna period skulle tas med vid beräkningen av de fem år av laglig bosättning som enligt beslut nr 1/80 utgör en förutsättning för att familjemedlemmarna till en turkisk arbetstagare skall ges tillträde till värdlandets arbetsmarknad.

Domstolen tog hänsyn till syftet med artikel 7 första stycket i beslut nr 1/80, nämligen att främja familjeåterföreningar, och slog fast att ”[m]ed beaktande av [de] särskilda sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen, särskilt att makarna Eyüp var sambor mellan sina två äktenskap”, hade deras gemensamma familjeliv inte avbrutits och därför skulle även denna samboperiod i sin helhet beaktas vid beräkningen av perioder av laglig bosättning.56 –Domen i det ovannämnda målet Eyüp, punkt 36.

Av de utförliga formuleringar som användes av domstolen framgår helt klart att den inte hade för avsikt att jämställa ett fast förhållande mellan två personer i gemenskapsrätten med ett äktenskap. Vidare kan tilläggas att beslut nr 1/80 allmänt nämner ”familjemedlemmar” till en turkisk arbetstagare, ett begrepp med mer tänjbara gränser än begreppet änkling eller änka, som används i det brittiska pensionssystemet.

Domen i målet Eyüp kan under alla omständigheter sprida visst ljus över förevarande tolkningsfråga, om än inte av de skäl som klaganden har anfört i målet vid den nationella domstolen. Man bör, å ena sidan, peka på domstolens benägenhet att tolka familjerättsliga begrepp i enlighet med andemeningen och syftet med den bestämmelse som beslutet om hänskjutande avser och, å andra sidan, de enskildas bedömning i det konkreta fallet, vilket i överensstämmelse med rätt och billighet leder till att skäliga lösningar väljs. Dessa faktorer skall dock inte tillmätas avgörande betydelse för svaret på den fråga som Court of Appeal har ställt.

61. Av ovanstående analys av rättspraxis framgår, som jag ser det, att det inte följer av direktivet om lika lön eller artikel 141 EG att en partner till en arbetstagerska som inte är gift med henne skall tillerkännas en förmån, såsom en pension, som förbehålls en efterlevande make. Det faktum att denna person är transsexuell är i princip inte avgörande, eftersom samma lösning skulle tillämpas i fråga om andra äktenskapshinder. Detta gäller givetvis i förhållande till partners av samma kön, men även i förhållande till personer som inte uppnått giftasvuxen ålder, som saknar rättskapacitet, som redan är gifta eller som är förenade av blodsband. Inte i något av dessa fall skulle man, om frågan blev aktuell, kunna kräva en efterlevandepension, vilket inte innebär att något av dessa hinder utgör en ojämlik behandling på grund av kön.

62. Just denna slutsats leder, som jag redan nämnt, till en granskning av sakfrågans kärna, nämligen det faktum att transsexuella i Förenade kungariket, oberoende av den fysiologiska omvandling som deras anatomi genomgått, inte kan ingå äktenskap med personer av samma biologiska kön. K.B.:s företrädare har betonat att ett erkännande av denna rätt inte har yrkats vid domstolen. Även om detta resonemang kan ha tjänat en viss processuell strategi, med tanke på den rådande rättsliga situationen vid den tidpunkt då förfarandet vid den nationella domstolen inleddes, förfogar domstolen dock över ett tillräckligt handlingsutrymme för att kunna välja ett lämpligt tolkningsperspektiv när den skall ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.

63. En annan möjlig tolkning står öppen för domstolen för att lösa förevarande problem. Den skymtar i vissa av de argument som de närvarande har framfört.

Man kan diskutera det rimliga i att välja det äktenskapliga förhållandet som det avgörande bandet för att eventuellt senare bevilja en efterlevandepension. Den prövningen skulle kräva att man frågade sig vilket syfte som eftersträvas med en pension av denna art och därmed också om det lämpliga i ett rent formellt avtal för att representera en solidarisk gemenskap. Eller, åtminstone, om förhållanden av annat slag eventuellt kunde förtjäna ett liknande skydd. Denna typ av analys, som hör hemma i ett moget samhälle där sakfrågorna äger företräde framför formen, är i praktiken på frammarsch. Således tillåter man sig, å ena sidan, att ifrågasätta äktenskapets autenticitet, exempelvis inom det immigrationsrättsliga området,57 –Se i detta avseende rådets resolution av den 4 december 1997 om de åtgärder som bör vidtas för att bekämpa skenäktenskap (EGT C 382, s. 1). samtidigt som situationer som kännetecknas av ett faktiskt sammanboende, som inte är officiellt erkända, av rättviseskäl jämställs med äktenskapliga band.58 –Se domen i det ovannämnda målet Eyüp.

Jag är övertygad om att rättsutvecklingen måste följa den kursen, men det kanske är för tidigt att tillämpa den i förevarande mål, särskilt mot bakgrund av att andra mindre djärva lösningar står till buds.

64. Den tolkningsfråga som har ställts skulle, sedan den omformulerats, således avse huruvida en nationell regel, som genom att inte tillåta transsexuella att ingå äktenskap förnekar dem tillgång till en efterlevandepension är förenlig med gemenskapsrätten.

65. För att yrkandet i sak skall kunna bifallas bör ett dubbelt villkor vara uppfyllt, nämligen

a) att den nationella regeln skall strida mot gemenskapsrätten, och

b) att domstolen är behörig att uttala sig, det vill säga att tvisten gäller en fråga som omfattas av fördraget.

66. Det råder ingen tvekan om att det faktum att brittiska transsexuella inte kan ingå äktenskap i enlighet med sitt nya fysiologiska kön strider mot en allmän gemenskapsrättslig princip.

Av domstolens fasta rättspraxis i fråga om grundläggande rättigheter följer att innehållet i de grundläggande rättigheterna skall fastställas med utgångspunkt i medlemsstaternas gemensamma författningsmässiga traditioner,59 –Se dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), punkt 4. mot bakgrund av anvisningar i internationella avtal rörande skyddet för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna har anslutit sig till.60 –Se dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold (REG 1974, s. 491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 291), punkt 13. I det avseendet är Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna dessutom av särskild betydelse.61 –Se dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209), punkt 41.

67. Av vad som sagts i punkterna 28 och 29 ovan kan man, för det första, dra slutsatsen att de transsexuellas rätt att ingå äktenskap med personer av samma biologiska kön ingår i rättsordningarna i den övervägande majoriteten av medlemsstater. För närvarande erkänns rätten i tretton av femton länder i unionen, antingen genom en uttrycklig bestämmelse i lag eller genom administrativ praxis eller domstolspraxis. Denna omständighet bör i sig vara tillräcklig för att rättigheten skall utgöra en del av det gemensamma rättsliga arvet, eftersom uppfattningen att fastställelsen av allmänna principer skulle vara beroende av en fullständig samstämmighet i samtliga medlemsstater skulle göra utredningsmetoden helt oanvändbar.

68. För det andra utgör denna rättighet sedan Europadomstolens dom av den 11 juli 2002 (62) en del av innehållet i artikel 12 i Europakonventionen. Europadomstolen tillerkänner staten endast ett visst handlingsutrymme i fråga om de villkor som ett könsbyte skall uppfylla för att vara giltigt, de konsekvenser som följer för äktenskap som ingåtts tidigare och skyldigheten att upplysa motparten om könsbytet. (63)

69. Följaktligen kommer man genom de två metoder som domstolen använder för att ge innehåll åt de allmänna gemenskapsrättsliga principerna till samma resultat, nämligen att transsexuella har en grundläggande rättighet att ingå äktenskap på villkor som tar hänsyn till deras förvärvade kön.

70. Detta konstaterande är dock inte tillräckligt. Som Förenade kungarikets regering har påpekat kan inte enbart det faktum att en bestämmelse i intern rätt inte är förenlig med en grundläggande rättighet som erkänns på gemenskapsrättens område leda till att detta område utvidgas utöver de behörigheter som tillerkänns genom fördraget.

71. Det är således nödvändigt att utreda om nämnda oförenlighet påverkar någon av de rättigheter som skyddas genom gemenskapens lagstiftning, i detta fall förbudet mot diskriminering på grund av kön i fråga om arbetstagares lön.

72. Det är uppenbart och ostridigt att rätten till en efterlevandepension, under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen, omfattas av artikel 141 EG och av direktiv 75/117, i egenskap av en förmån som är knuten till lönen. (64)

73. Det råder heller ingen tvekan om att den olika behandling som de transsexuella är föremål för kan betecknas som könsdiskriminering. Detta framgår av domen i målet P. mot S., enligt vilken detta begrepp inte kan inskränkas endast ”till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet, utan omfattar fall av diskriminering som har sitt ursprung i den berördes könsbyte. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön”. (65)

Denna inställning speglar dessutom att problemen i samband med transsexualitet inte skall sammanblandas med dem som hänger samman med sexuell läggning.66 –Se ovan punkt 25. Om den diskriminering som de transsexuella utsätts för inte ansågs vara grundad på könstillhörigheten, skulle det leda till den paradoxala situationen att denna kategori av särskilt sårbara personer saknade ett särskilt skydd inom det gemenskapsrättsliga området. Man bör komma ihåg att transsexuella inte nämns uttryckligen i artikel 13 EG och inte heller i artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.67 –Medan den första hänvisar till ”diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”, omfattar den andra fall av ”diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”.

74. Grundproblemet i förevarande mål, vilket skiljer det från de omständigheter som prövades i domen i målet P. mot S., är att den omtvistade diskrimineringen inte omedelbart gäller åtnjutandet av en rättighet som skyddas genom fördraget, utan en av grunderna för en sådan. Den olika behandlingen inverkar inte på medgivandet av en efterlevandepension, utan endast på ett villkor som dessförinnan måste vara uppfyllt, nämligen förmågan att ingå äktenskap.

75. Denna skillnad kan inte i sig leda till en annan lösning än den som valdes då. Domstolen bör sörja såväl för att utövningen av de rättigheter som skyddas av fördraget är fri från varje form av förbjuden diskriminering, som för att dessa rättigheter inte villkoras av krav som strider mot europeisk allmän ordning.

76. Det är inte fråga om att konstruera en ”europeisk rätt till äktenskap”, utan om att säkerställa att principen om icke-diskriminering på grund av kön ges full verkan. Man kan exempelvis tänka sig en hypotetisk nationell bestämmelse som skulle utesluta kvinnor från att genomföra en viss rättshandling eller från att erhålla en kvalifikation som de var absolut beroende av för att få en lön. Denna begränsning skulle utgöra en direkt diskriminering i strid med artikel 141 EG, om det inte förelåg ett adekvat berättigande med stöd av objektiva kriterier.

Detsamma gäller i förevarande fall. Trots att den ojämlika behandlingen verkar medelbart, förblir diskrimineringen direkt till sin natur. Man skulle endast kunna tala om indirekt diskriminering om man tillämpade andra kriterier än kön, men det ifrågavarande hindret för att ingå äktenskap har sin grund i och motiveras endast av den berördes könsbyte, en omständighet som enligt domstolens tidigare redovisade tolkning omfattas av artikel 141 EG.

77. Bortsett från jämlikhet inom arbetsmarknadsområdet är det ─ vilket konstaterades i domen i målet P. mot S. ─ fråga om respekten för den värdighet och frihet som de transsexuella har rätt till. ”Den mänskliga värdigheten och den grundläggande rätten att fritt utveckla personligheten nödvändiggör anpassningen av individens personliga förhållanden efter det kön till vilket denne hör i enlighet med sin fysiologiska och fysiska konstitution ... Av hänsyn till rättssäkerheten bör lagstiftaren reglera de frågor rörande civilstånd som hänger samman med ett könsbyte och dess effekter. Men så länge sådan lagstiftning inte antas ankommer det på domstolarna att tillämpa principen om icke-diskriminering mellan män och kvinnor till dess att en lagstiftning som behandlar dem på lika villkor träder i kraft.” (68)

78. Jag är medveten om att en sådan tolkning medför vissa tekniska tillämpningsproblem. Till dess att Förenade kungariket antar de bestämmelser som krävs för att möjliggöra äktenskap för transsexuella, skall den nationella domstolen ─ som även är gemenskapsdomstol ─ i enlighet med intern rätt garantera att den diskriminering som de är utsatta för inte får konsekvenser för de rättigheter som följer av fördraget. De lösningar man kan tänka sig sträcker sig från en tolkning av begreppen man och kvinna som medger äktenskap för transsexuella, (69) inrättandet in puncto av fiktiva äktenskap eller inrättandet av ett annat, mindre strikt, band, som gör det möjligt för den transsexuelle att få tillgång till en pension sedan den person som skulle ha varit hans eller hennes partner om detta inte förbjudits genom en orättvis lagstiftning avlidit.

79. De transsexuella drabbas av ett ofrivilligt lidande eftersom de känner sig som offer för ett naturens misstag. Många har valt att ta sitt liv. Efter en lång och smärtsam process, där hormonbehandlingar följs av komplicerade kirurgiska ingrepp, erbjuds de av läkarvetenskapen en partiell lindring genom att deras yttre fysiska särdrag så långt som möjligt anpassas efter det kön de känner att de tillhör. (70) Det förefaller mig olämpligt att rätten med hänvisning till rena teknikaliteter skall vägra att ge full verkan åt en anpassning som åstadkommits med så stor möda.

80. Jag slutar på samma sätt som generaladvokaten Tesauro i hans förslag till avgörande i målet P. mot S., i en parafras på generaladvokaten Trabucchis ord i ett mer än trettio år gammalt förslag till avgörande: Om vi vill att gemenskapsrätten inte blott och bart skall vara ett mekaniskt ekonomiskt regelverk, utan även utgöra en rättsordning som motsvarar det samhälle som den skall styra, om vi vill att den skall utgöra en rättsordning som lever upp till föreställningarna om social rättvisa och kraven på europeisk integration, inte bara av ekonomierna utan även av folken, kan vi inte svika den nationella domstolens mer än berättigade förväntningar. (71)

Förslag till avgörande

81. Den tolkningsfråga som har ställts av Court of Appeal skall således besvaras på följande sätt:

Förbudet mot diskriminering på grund av kön, som föreskrivs i artikel 141 EG, utgör hinder för en nationell bestämmelse som, genom att inte tillåta transsexuella personer att ingå äktenskap i enlighet med sitt förvärvade kön, nekar dem tillgång till en efterlevandepension.

1 –: Originalspråk: spanska.

2 –: Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78) (nedan kallat direktivet).

3 –: Dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P mot S och Cornwall County Council (REG 1996, s. I-2143, nedan kallad domen i målet P. mot S.).

4 –: Dom av den 17 februari 1998 i mål C-249/96, Grant (REG 1998, s. I-621, nedan kallad domen i målet Grant).

5 –: Nämnd i punkt 7 ovan.

6 –: Probate Reports 1971, s. 83.

7 –: [2003] UKHL 21.

8 –: House of Lords ansåg inte att det var möjligt att tolka den omtvistade bestämmelsen i enlighet med Europakonventionen, såsom föreskrivs i artikel 3.1 i Human Rights Act.

9 –: Nämnd i punkt 2 ovan.

10 –: Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407), punkt 22, av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), punkt 44, och av den 25 maj 2000 i mål C-50/99, Podesta (REG 2000, s. I-4039), punkt 24.

11 –: Dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583), punkt 22, och domen i det ovannämnda målet Barber, punkt 28, domen i det ovannämnda målet Beune, punkt 46, dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-234/96 och C-235/96, Deutsche Telekom (REG 2000, s. I-799), punkt 32, och domen i det ovannämnda målet Podesta, punkt 25.

12 –: Domstolens dom av den 12 september 2002 i mål C-351/00, Niemi (REG 2002, s. I-7007), punkt 45.

13 –: Dom av den 6 oktober 1993 i mål C-109/91, Ten Oever (REG 1993, s. I-4879; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-341), punkterna 12 och 13, och av den 17 april 1997 i mål C-147/95, Evrenopoulos (REG 1997, s. I-2057), punkt 22.

14 –: Dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll Pension Trustees (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-89), punkt 19.

15 –

Syndromet har alltid funnits och har förståtts bättre i primitiva kulturer, som inte påverkats av kristendomen. M. Vargas Llosa, El paraíso en la otra esquina, Ed. Alfaguara, Madrid, 2003, sidorna 67, 68, 434 och 436, exempelvis, speglar dessa tendenser hos maorierna, då han beskriver målaren Paul Gaugins upplevelser på Tahiti.

Före den medicinska och kirurgiska utveckling som ägde rum under 1900-talets andra hälft tvingades kvinnor som uppfattade sig som män att tillgripa komplicerade strategier och genomgå svåra vedermödor och de gick i allmänhet ett svårt öde till mötes. År 1566 beskriver Henry Estienne ett fall i Fontaines, där en kvinna klädde ut sig och arbetade som stalldräng. Hon gifte sig med en annan kvinna och levde lyckligt med henne i två år tills det redskap hon använde sig av för att fullgöra sina äktenskapliga plikter upptäcktes. Hon greps och brändes levande.

Under 1600-talet fanns kvinnliga pirater som Anne Bonney och Mary Read eller fransyskan Geneviève Premoy, som gick under namnet riddar Balthazar och tilldelades Ludvig den heliges orden av Ludvig XIV. Många kvinnor blev soldater eller sjömän. I de rättsprocesser som följde noterades att vissa av dem förklarade att deras handlande var förutbestämt av Gud, att deras föräldrar när de föddes väntade ett gossebarn, att deras natur, trots att de såg ut som kvinnor, i själva verket var manlig.

Skräcken för att deras bedrägeri skulle avslöjas drev dessa kvinnor till självmord, vilket år 1765 var fallet i fråga om Catharine Rosenbrock, som efter att ha tillbringat tolv år som sjöman och soldat i Holland återvände till sitt hem i Hamburg, där hennes mor anklagade henne för att ha förnekat sitt kvinnliga kön. Hon fängslades för klandervärd vandel och försökte ta sitt liv.

Mlle de Maupin var en av de mest firade skådespelerskorna inom den franska teatern på 1600-talet. Hon firade triumfer på operan i Paris, där hon sjöng manliga roller. Under en turné rymde hon till Marseille för att förföra en flicka i staden, men när hennes identitet avslöjades fängslades hon och dömdes till döden. Hennes popularitet och den allmänna opinionen ledde till att domen upphävdes. Senare beslutade myndigheterna, trots att hon fortsatte att klä sig som man, att bortse från hennes eskapader. I C. Spencer, Histoire de l’homosexualité, Ed. Le Pré aux Clercs, översättning av D. Sulmon, Paris, 1998, s. 232 och följande sidor, beskrivs några av dessa fall.

16 –: Se dom av Corte constituzionale (italienska författningsdomstolen) av den 6 maj 1985 (GURI nr 131 bis av den 5 juni 1985), punkt 3. Se, likaså, dom från House of Lords av den 10 april 2003, Bellinger (ovan punkt 20), punkterna 7─9.

17 –: I det följande kommer jag konsekvent att hänvisa till ett äktenskap mellan två personer av olika kön, med beaktande av den ena av makarnas könsbyte. Inget hindrar i själva verket transsexuella i Förenade kungariket från att ingå äktenskap med personer av motsatt biologiskt kön.

18 –: Artiklarna 8─12 i lagen av den 10 september 1980 om transsexualitet (Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen ─ Transsexuellengesetz).

19 –: Artikel 14 i lag nr 2503/1977 om civilstånd (ΦEK 107 A~/1997).

20 –: Artikel 1 i lag nr 164 av den 14 april 1982 om könsbyte (Norme in materia di rettificazione di sesso).

21 –: Artikel 28─28c i civillagen (Burgerlijk Wetboek).

22 –: Lag 1972:119 om fastställande av könstillhörighet.

23 –: Rundskrivelse från inrikesministern av den 27 november 1996 ( ”Transsexuellen-Erlaß” des Bundesministeriums für Inneres (36.250/66─IV/4/96)).

24 –: Rundskrivelse nr 12003 av den 10 november 1976 (Cirkulæreskrivelse om ændring af fødselstilførsler som følge af kønsskifte).

25 –: Se, exempelvis, dom av Tribunal de première instance i Verviers av den 19 februari 1996, och av Hof van Beroep i Amberes av den 27 januari 1999.

26 –: Se, exempelvis, dom av Audiencia Provincial i Barcelona av den 11 februari 1994 och av Juzgado de primera instancia i Lérida av den 21 september 1999.

27 –: Dom av högsta förvaltningsdomstolen (Korkein Hallinto Oikeus) 1988-A-46.

28 –: Plenidom av Cour de cassation av den 11 december 1992.

29 –: Dom av Tribunal administratif, första avdelningen, av den 28 januari 1987 och av den 31 maj 1989.

30 –: Se, exempelvis, dom av appelationsdomstolen (Tribunal da Relação) i Lissabon av den 9 november 1993.

31 –: Serie A, nr 156.

32 –: Punkt 47 i domen i målet Rees. Icke officiell översättning. Min kursivering.

33 –: Serie A, nr 256.

34 –: Recueil 15/89.

35 –: Punkt 58 i domen i målet Sheffield och Horsham.

36 –: Recueil 56/88. Se även den samma dag meddelade domen I. mot Förenade kungariket (Recueil 35/56), med ett liknande innehåll.

37 –: Punkt 93 i domen Goodwin.

38 –: Punkt 101 i domen Goodwin.

39 –: Punkt 103 i domen Goodwin.

40 –: Se ovan punkt 23.

41 –: Se ovan punkt 24.

42 –: Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 91).

43 –: Närmare bestämt direktiv 76/207 om likabehandling, men som jag har nämnt finns det ingen anledning att tillämpa det inom ramen för direktivet om likalön.

44 –: Domslutet i domen i målet P. mot S.

45 –: Domen i målet P. mot S. (ovan punkt 7), punkterna 17─19.

46 –: Ibidem, punkterna 20─22.

47 –: Dom av den 31 maj 2001 i de förenade målen C-122/99 P och C-125/99 P, D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd (REG 2001, s. I-4319).

48 –: Domen i det ovan i punkt 8 nämnda målet Grant, punkt 24.

49 –: Ibidem, punkt 28.

50 –: Ibidem, punkt 35.

51 –: Se ovan punkt 31.

52 –: Domen i det ovannämnda målet D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd, punkterna 35─37.

53 –: Ibidem, punkterna 46 och 47.

54 –: Ibidem, punkterna 49 och 50.

55 –: Dom av den 22 juni 2000 i mål C-65/98, Safet Eyüp (REG 2000, s. I-4747, nedan kallad domen i målet Eyüp).

56 –: Domen i det ovannämnda målet Eyüp, punkt 36.

57 –: Se i detta avseende rådets resolution av den 4 december 1997 om de åtgärder som bör vidtas för att bekämpa skenäktenskap (EGT C 382, s. 1).

58 –: Se domen i det ovannämnda målet Eyüp.

59 –: Se dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), punkt 4.

60 –: Se dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold (REG 1974, s. 491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 291), punkt 13.

61 –: Se dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209), punkt 41.

62 –: Se ovan punkt 33.

63 –: Punkt 103 in fine i domen Goodwin, (ovan punkt 33).

64 –: Se punkterna 23, 24 och 40 ovan.

65 –: Domen i målet P. mot S. (ovan punkt 7), punkterna 20 och 21.

66 –: Se ovan punkt 25.

67 –: Medan den första hänvisar till ”diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”, omfattar den andra fall av ”diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”.

68 –: Beslut av Bundesverfassungsgericht (tyska författningsdomstolen) av den 11 oktober 1978 (BVerfGE 49, s. 286).

69 –: House of Lords har nyligen i den dom som angivits i punkt 20 i detta förslag till avgörande nekat att göra detta och pekat på de konkreta tillämpningssvårigheterna i fråga om den grundläggande rättighetens effekt, ett resonemang som går rakt emot det som framförts av den tyska författningsdomstolen.

70 –: Se domare Martens skiljaktiga mening i Europadomstolens för de mänskliga rättigheterna dom i det ovannämnda målet Cossey mot Förenade kungariket.

71 –: Förslag till avgörande av den 10 juni 1975 i mål 7/75, Makarna F. mot belgiska staten (REG 1975, s. 679), punkt 6.