FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 11 februari 2003(1)



Mål C-219/00 P



Cementir, Cementerie del Tirreno SpA
mot
Europeiska gemenskapernas kommission



Överklagande – Konkurrens – Cement – Förfarande vid kommissionen – Insyn i akten – Begränsad insyn – Obegränsad insyn under domstolsförfarandet vid förstainstansrätten – Begreppet en enda och fortlöpande överträdelse – Böter – Principer för åläggande av böter – Påförande av böter vid kollektivt beteende





Innehållsförteckning

I –
Bakgrund
II –
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
III –
Förfarandet vid domstolen
IV –
Överklagandet
1.
Åsidosättande av rätten till försvar i samband med insynen i akten
A.
Allmän bedömning (den första grunden)
1)
Parternas inställning
2)
Legitimiteten i åtgärderna för processledning och förstainstansrättens rätt att besluta dessa
3)
Förstainstansrätten bortsåg inte från sin egen eller domstolens rättspraxis
4)
Bevisbördan har inte kastats om
5)
Riktigheten i det kriterium som användes av förstainstansrätten
B.
Bedömning av rätten till försvar i sig
1)
Med avseende på Cembureau-avtalet (den andra grundens andra del)
a)
Parternas inställning
i)
J. Toscanos promemoria
ii)
Andra bevis
b)
Frånvaron av ett förfarandefel i första instans
c)
Bevisvärdet av J. Toscanos promemoria och andra handlingar
2)
Med avseende på utbytet av prisuppgifter och åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den tredje grundens andra del och den fjärde grundens andra del)
a)
Parternas inställning
b)
En upprepad grund som inte kan tas upp till prövning i sak och som är obefogad. Hänvisning
2.
Felaktig rättstillämpning och bristande motivering
A.
Vid prövningen av Cembureau-avtalet (den andra grundens första del)
1)
Parternas inställning
a)
Kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983
b)
Handlingarna angående själva mötet den 14 januari 1983
i)
Ordförandens inledningsanförande
ii)
Frånvaron av mötesprotokoll
iii)
Blue Circles promemorior
iv)
Kalogeropoulos uttalande
c)
Chefsdelegaternas möte den 19 mars 1984
d)
Chefsdelegaternas möte den 7 november 1984
e)
Andra bedömningsgrunder
2)
En grund som inte kan tas upp till prövning ...
3)
... och som är obefogad
a)
Mötet den 14 januari 1983
i)
Kallelsen
ii)
Mötets genomförande
b)
Mötet den 19 mars 1984
c)
Mötet den 7 november 1984
d)
De övriga bedömningsgrunderna
B)
Vid prövningen av utbytet av prisuppgifter (den tredje grundens första del)
1)
Parternas inställning
a)
Utbytet av prisuppgifter vid chefsdelegaternas möten (artikel 2.1 i beslutet)
b)
Det regelbundna utbytet av prisuppgifter (artikel 2.2 i beslutet)
2)
Cementir och utbytet av prisuppgifter
C.
Vid prövningen av åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den fjärde grunden)
1)
Påtryckningarna på Calcestruzzi (artikel 4.3 a i beslutet) (den första delen)
a)
Parternas inställning
b)
Cementir och påtryckningarna på Calcestruzzi
2)
Avtalen med Calcestruzzi (artikel 4.3 b i beslutet) (den andra delen)
a)
Parternas inställning
b)
Cementir och kontrakten med Calcestruzzi
D.
Beteckningen ett enda och fortlöpande avtal (den femte grunden)
1)
Parternas inställning
a)
Ett enda och fortlöpande avtal om European Task Force (den första delen)
b)
Ett enda och fortlöpande avtal om Cembureau-principen (den andra delen)
2)
Begreppet ett enda och fortlöpande avtal
3)
Ett enda och fortlöpande avtal om European Task Force och dess tillämpningsåtgärder
4)
Det enda och fortlöpande Cembureau-avtalet
3.
Böterna (den sjätte grunden)
A.
Parternas inställning
2)
Överträdelsens allvar (den andra delen)
3)
Korrigering av bötesbeloppet (den tredje delen)
4)
Preskriptionen av överträdelsen i artikel 2.1 i beslutet (den femte delen)
B.
De kriterier som kommissionen tillämpade för att påföra böterna
C.
Proportionalitetsprincipen och likhetsprincipen
D.
En tillräckligt motiverad påföljd
E.
Varaktigheten för överträdelserna, särskilt den överträdelse som beskrivs i artikel 4.3 b i beslutet
F.
Preskriptionen av den överträdelse som bestod i ett utbyte av prisuppgifter
G.
Korrigering av omsättningen
V –
Rättegångskostnader
VI –
Förslag till avgörande

1.       Cementir, Cementerie del Tirreno SpA (nedan kallat Cementir) har överklagat dom av den 15 mars 2000 av förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen. (2)

I – Bakgrund

2.       Den överklagade domen omfattar, i för detta överklagande relevanta delar, följande faktiska omständigheter:─ Under månaderna april 1989 till juli 1990 genomförde kommissionens tjänstegrenar, med stöd av artikel 14.2 och artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (nu artiklarna 81 och 82 EG), (3) inspektionsbesök hos olika europeiska cementproducenter och branschorganisationer inom sektorn. Till följd av dessa kontroller beslutade kommissionen den 12 november 1991 att inleda ett administrativt sanktionsförfarande (4) mot Cementir och andra företag inom sektorn. (5)

–
Den 25 november 1991 översände kommissionen ett meddelande om anmärkningar till 76 företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet. Cementir fick tillfälle att yttra sig över detta skriftligen och senare, vid förhör mellan den 1 mars och den 1 april 1993, muntligen. (6)

–
Meddelandet om anmärkningar, som består av ett enda dokument, översändes inte i sin helhet till vare sig de berörda företagen eller företagssammanslutningarna. En fullständig innehållsförteckning till meddelandet om anmärkningar samt en förteckning över alla handlingar, där det framgick vilka dokument som var tillgängliga för vart och ett av företagen och företagssammanslutningarna, översändes till varje mottagare. Vissa av de företag och sammanslutningar som var föremål för förfarandet begärde att kommissionen skulle tillställa dem de kapitel i meddelandet om anmärkningar som saknades och ge dem tillgång till samtliga handlingar i akten, med undantag för interna och konfidentiella dokument. Kommissionen avslog denna begäran. (7)

–
I beslut 94/815/EG, av den 30 november 1994 (nedan kallat beslutet), (8) klandrade kommissionen Cementir för följande konkurrensbegränsande beteenden, som i samtliga fall stred mot artikel 85.1 i fördraget: (9)

1.      Att från och med den 14 januari 1983 ha deltagit i ett avtal om respekt för hemmamarknaderna och om reglering av handeln med cement mellan länderna (artikel 1).

Detta är det så kallade Cembureau-avtalet.

2.      Att från och med den 14 januari 1983 till och med den 14 april 1986 ha deltagit i avtal om utbyte av prisuppgifter för att underlätta genomförandet av det avtal som avses i artikel 1 i beslutet, vilka ingicks vid chefsdelegaternas möten och i exekutivkommittén i Cembureau ─ Association européenne du Ciment (nedan kallad Cembureau) (artikel 2.1).

3.      Att från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988, i samma syfte, ha deltagit i samordnade förfaranden om utbyte av uppgifter om

a)      de belgiska och nederländska producenternas minimipriser för leverans av cement i lastbil samt om den luxemburgska producentens priser och rabatter,

b)      danska och irländska producenters enskilda prislistor samt om gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal samt om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket (artikel 2.2).

4.      Att från och med den 28 maj 1986 ha deltagit i ett avtal om att upprätta Cembureau Task Force eller European Task Force (artikel 4.1).

5.      Att från och med den 9 juni 1986 till och med den 26 mars 1993 ha deltagit i ett avtal om att bilda Joint Trading Company, Interciment S.A., för att genomföra åtgärder i syfte att övertyga eller avskräcka dem som hotade stabiliteten på marknaderna i medlemsländerna (artikel 4.2).

6.      Att från och med den 17 juni 1986 till och med den 15 mars 1987 ha deltagit i ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna, särskilt Titan Cement Company, S.A, skulle fråntas det italienska företaget Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a).

7.      Att från och med den 3 april 1987 till och den 3 april 1992 ha deltagit i ett avtal om de kontrakt och överenskommelser vilka ingicks den 3 respektive 15 april 1987, som syftade till att förhindra att Calcestruzzi importerade cement från Grekland (artikel 4.3 b).

8.      Att från och med den 14 mars 1984 till och med den 22 september 1989 ─ inom ramen för European Cement Export Commitee ─ ha deltagit i ett samordnat förfarande som avsåg ett utbyte av upplysningar om tillgångs- och efterfrågesituationen i importerande tredje länder, exportpriser, importsituationen i medlemsstaterna samt om tillgångs- och efterfrågesituationen på de interna marknaderna, och som syftade till att hindra konkurrenter från att tränga in på respektive nationella marknader inom gemenskapen (artikel 5).

–
Kommissionen anmodade Cementir att upphöra med de beskrivna överträdelserna och, på marknaderna för vit och grå cement, i framtiden avstå från varje form av avtal eller samordnat förfarande som strider mot den fria konkurrensen (artikel 8), och ålade företaget böter om 8 248 000 ecu. På bötesbeloppet utgick ränta från utgången av betalningsfristen på tre månader från delgivningen av beslutet (artiklarna 9 och 11).

3.       Cementir var missnöjt med kommissionens beslut och överklagade det till förstainstansrätten.

II – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

4.       Cementir yrkade i sin ansökan i första hand att beslutet helt eller delvis skulle ogiltigförklaras och i andra hand att de böter som bolaget ålagts skulle upphävas eller nedsättas. I alla händelser yrkade Cementir att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

5.       Genom en åtgärd för processledning som delgavs sökandena i varje mål mellan den 19 januari och den 2 februari 1996 anmodade förstainstansrätten kommissionen att förete vissa dokument. Kommissionen efterkom anmodan den 29 februari 1996 genom att översända (10)

1.      meddelandet om anmärkningar såsom det hade delgetts de företag som var föremål för förfarandet, senare sökande,

2.      protokollet från förhöret med vart och ett av företagen,

3.      förteckningen över alla de dokument som ingick i akten,

4.      lådorna med de dokument som kommissionen hade lagt till grund för sina slutsatser i meddelandet om anmärkningar, och

5.      den skriftväxling som ägde rum mellan institutionen och de sökande företagen under det administrativa förfarandet.

6.       Två andra åtgärder för processledning delgavs parterna, den första den 2 oktober 1996 och den andra den 18 och den 19 juni 1987, genom vilka förstainstansrätten vidtog nödvändiga åtgärder för att sökandena skulle få ta del av samtliga originalhandlingar i akten, med undantag för dokument innehållande affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument. (11)

7.       Sedan de sökande företagen och företagssammanslutningarna givits tillgång till akten i sin helhet, anmodades de av förstainstansrätten att inge en inlaga endast i syfte att exakt avgöra vilka handlingar som inte hade funnits tillgängliga under sanktionsförfarandet och som kunde ha påverkat deras försvar, och att förklara varför de anser att det administrativa förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de hade haft möjlighet att ta del av handlingarna i fråga. Till inlagan skulle fogas en kopia av de kommenterade handlingarna. Alla sökandena, utom en, (12) inkom med yttranden. Kommissionen svarade samtliga av dem. (13)

8.       Cementirs talan bifölls delvis genom den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten fastslog följande:─ Artikel 1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga efter den 3 april 1992.

”─ Artikel 2.1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau ─ Association européenne du ciment, och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga efter den 14 januari 1983.

─ Artikel 2.2 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som regelbundet utväxlades mellan Cembureau ─ Association européenne du ciment och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land.

─ Artikel 4.1 och 4.2 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden.

─ Artikel 4.3 a i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986.

─ Artikel 5 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden.

─ Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i beslut 94/815 fastställs till 7 471 000 EUR.

─ Talan ogillas i övrigt.

─ Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.

─ Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”

9.       Det innebär att förstainstansrätten slog fast att Cementir hade gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende genom att ha deltagit i

1.      Cembureau-avtalet om respekt för hemmamarknaderna för grå cement (artikel 1 i beslutet), från och med den 14 januari 1983 till och med den 3 april 1992,

2.      ett utbyte av prisuppgifter avseende grå cement (artikel 2.1 i beslutet), den 14 januari 1983,

3.      periodvis utbyte av danska och irländska producenters enskilda prislistor och av gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal samt om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket, mellan den 1 januari 1984 och den 31 december 1988 (artikel 2.2 b i beslutet),

4.      ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna skulle fråntas Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a i beslutet), mellan den 9 september 1986 och den 15 mars 1987,

5.      avtalet om de kontrakt och överenskommelser vilka ingicks den 3 respektive 15 april 1987 och som syftade till att förhindra att Calcestruzzi importerade cement från Grekland, från och med den 3 april 1987 till och med den 3 april 1992 (artikel 4.3 b).

III – Förfarandet vid domstolen

10.     Efter det att talan väckts och det skriftliga förfarandet genomförts har domstolen, med stöd av sin behörighet enligt artikel 119 i rättegångsreglerna, (14) genom beslut av den 5 juni 2002 underkänt den sjätte grundens fjärde och sjätte del, på grund av att de är uppenbart obefogade.

11.     Avseende de övriga grunderna hölls den 4 juli 2002 gemensam muntlig förhandling som avsåg de sex överklagandena av förstainstansrättens dom, en förhandling till vilken klagandebolagen och kommissionen hade infunnit sig.

IV – Överklagandet

12.     Cementir har yrkat att domstolen skall upphäva den överklagade domen och helt eller delvis ogiltigförklara beslutet eller, åtminstone upphäva eller sätta ned de ålagda böterna. Bolaget har i andra hand yrkat att domen skall undanröjas och att målet helt eller delvis skall återförvisas till förstainstansrätten för förnyad prövning mot bakgrund av domstolens uttalanden, i den mån beslutet fastställts. Det har i sista hand yrkat att kommissionen under alla omständigheter skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten och i samband med överklagandet.

13.     Kommissionen har yrkat att överklagandet skall ogillas i sin helhet, att den överklagade domen skall fastställas samt att Cementir skall förpliktas att ersätta de kostnader som har förorsakats av överklagandet.

14.     Till stöd för sina yrkanden har klagandebolaget anfört sex grunder, varav vissa består av olika delar. Av dessa delgrunder har, som jag nämnt, två underkänts.

15.     Nedan redovisar jag Cementirs grunder och kommissionens svar, och analyserar dem för att motivera mina förslag.

1. Åsidosättande av rätten till försvar i samband med insynen i akten

A. Allmän bedömning (den första grunden)

1) Parternas inställning

16.     Enligt Cementirs uppfattning förlorar rätten till insyn i akten sitt innehåll genom punkterna 142─263 i förstainstansrättens dom. De två kriterier som används (objektivt samband mellan handlingarna och de omständigheter som föranledde sanktionsåtgärder och förmåga att vederlägga direkta bevis till bolagets nackdel) medför en allvarlig begränsning av utövningen av rätten till försvar, utan att det har påverkat det slutliga beslutets giltighet.

17.     Enligt dess uppfattning skall handlingarnas relevans som bevis bedömas inom ramen för den administrativa utredningen, aldrig vid den påföljande domstolsprövningen. Om så inte sker ”överförs” diskussionen under utredningen till ett sammanhang där den inte hör hemma, vilket leder till att rätten till försvar ”stympas”. Dessutom har förstainstansrätten genom kravet på att den handling som inte var tillgänglig under det administrativa förfarandet skall kunna vederlägga direkta bevis till bolagets nackdel ålagts att göra en bedömning som borde ha gjorts av kommissionen, i vars ställe förstainstansrätten träder. Detta medför att överträdelser av förfarandebestämmelserna, som underlåtenheten att delge handlingar under det administrativa förfarandet, blir betydelselösa om de kan ”avhjälpas” genom att domstolen prövar de icke utlämnade handlingarna.

18.     Cementir har tillagt att förstainstansrätten kastade om bevisbördan genom att kräva att det berörda företaget skulle visa att de handlingar som det inte kunde ta del av kunde vederlägga de direkta bevis som användes av kommissionen. Denna inställning saknar stöd i rättspraxis, eftersom det i domarna i målen Solvay mot kommissionen (15) och ICI mot kommissionen (16) fastställs att sedan det väl visats att en handling som inte tillhandahållits var av värde för försvaret har förblivit oåtkomlig skall det slås fast att rätten till försvar har åsidosatts och beslutet ogiltigförklaras. En särskild domstolsprövning av varje handling som inte tillhandahållits eller en jämförelse med de bevis som ligger till grund för beslutet skall inte äga rum. I domarna i målen Hercules Chemicals mot kommissionen (17) och Distillers Company mot kommissionen (18) konstaterades att de handlingar som inte var tillgängliga inte var uppenbart relevanta för att fastställa överträdelsen, utan att deras innehåll prövades.

19.     Enligt kommissionen har rätten till försvar åsidosatts endast om de företag som var föremål för förfarandet inte fick ta del av handlingar som var till nytta för deras försvar. Förstainstansrätten försökte inte avhjälpa bristerna i det administrativa förfarandet, utan kontrollerade bara om rätten till försvar för de företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet hade åsidosatts genom att de inte givits tillgång till samtliga handlingar i akten.

20.     Enligt kommissionens uppfattning fann förstainstansrätten att dess synsätt bekräftas genom domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen. Punkt 247 i den överklagade domen är korrekt eftersom den totala bristen på objektivt samband mellan en handling som Unicem inte tagit del av under det administrativa förfarandet och de anmärkningar som riktades mot bolaget innebär att den faller utanför ramen för diskussionen. Bedömningen av om detta samband föreligger är en fråga som avser faktiska omständigheter och sådana är förbehållna förstainstansrätten.

21.     Vidare har inte bevisbördan kastats om i den överklagade domen. Det ankommer på förstainstansrätten att fastställa värdet av en handling som bolaget inte tagit del av, eftersom principen om jämlikhet i medel skulle åsidosättas om den på nytt anförtroddes kommissionen.

2) Legitimiteten i åtgärderna för processledning och förstainstansrättens rätt att besluta dessa

22.     För att ta ställning till klagomålen angående det administrativa förfarandets rättsenlighet och för att, i tillämpliga fall, rätta till det missförhållande som bestod i att vissa handlingar inte hade varit tillgängliga, anmodade förstainstansrätten kommissionen att översända hela akten, efter vilket rätten ställde den till parternas förfogande, (19) för att de, när de fick se de handlingar de inte fick tillgång till under utredningen, skulle kunna identifiera dem och förklara varför förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de varit tillgängliga.

23.     I den överklagade domen analyseras de handlingar som åberopades av parterna och de yttranden som framfördes, och avgörande meddelades i fråga om Cementir i punkt 39 i domslutet, vilket har redovisats i punkt 8 i detta förslag till avgörande. Förstainstansrätten har fullgjort uppgiften enligt följande princip: klagandenas rätt till försvar åsidosattes om det hade funnits minsta möjlighet att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång om de hade kunnat åberopa de handlingar till vilka tillgång nekades. (20)

24.     Cementir har ifrågasatt förstainstansrättens insats, eftersom de olämpliga kriterier som den använde ledde till att allvarliga förfarandefel inte påverkade det slutliga avgörandet. Genom att bedöma i vilken mån de handlingar som förblev oåtkomliga under det administrativa förfarandet kunde ha påverkat beslutet försatte sig nämligen förstainstansrätten i en position, nämligen kommissionens, som inte ankommer på den.

25.     Förfarandet för att fastställa om artiklarna 81 och 82 EG har åsidosatts har karaktär av ett sanktionsförfarande. Det syftar dels till att få de konkurrensbegränsande förfarandena att upphöra, dels till att det skall vidtas sanktionsåtgärder mot de handlanden som föranledde dem, genom att kommissionen har rätt att ålägga de ansvariga böter. För detta ändamål har institutionen långtgående undersöknings- och utredningsbefogenheter, men det är just på grund av dess karaktär och på grund av att både utrednings- och beslutsbefogenheter samlats till ett och samma organ som rätten till försvar för dem som är föremål för förfarandet skall erkännas och respekteras förbehållslöst. (21)

26.     Detta är innebörden av bestämmelserna i förordning nr 17, särskilt i artikel 19, och i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 81 EG och 82 EG i EG-fördraget, (22) och de har inte givits en annan räckvidd genom domstolens (23) eller förstainstansrättens rättspraxis. (24) Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna har utvidgat tillämpningen av garantierna i artikel 6 i Romkonventionen till administrativa förfaranden av disciplinär art. (25) Genom Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (26) förstärks den ståndpunkten. Vid sidan av den anklagades rätt till försvar och att få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag, (27) garanteras nämligen även rätten för var och en att yttra sig inför Europeiska unionens institutioner innan en enskild åtgärd som kan beröra honom eller henne negativt vidtas, liksom rätten till insyn i akten. (28)

27.     Insynen i akten är ett av medlen för att säkerställa rätten till försvar, (29) och inte ett självändamål. (30) Det rättsliga eller administrativa förfarandets formella garantier motiveras av detta mål, nämligen att effektivt skydda varje individs rättigheter och legitima intressen. Ett förfarandefel genom vilket formkraven åsidosätts, får rättsliga följder då en parts möjligheter att försvara sig minskar. Med andra ord är rätten till försvar det centrala. Det saknar således betydelse hur många förfarandefel som begås om den berörde trots detta har haft adekvata möjligheter att fﾶrsvara sig.

28.     Den karaktär av medel som rätten till insyn i akten har medför ytterligare en konsekvens. Även om denna rätt har tillgodosetts på ett olämpligt eller felaktigt sätt så att den berördes möjligheter att försvara sig har minskat, skall avgörandet endast ogiltigförklaras om det konstateras att resultatet, om förfarandereglerna hade iakttagits på ett ytterst noggrant sätt, skulle ha kunnat bli ett annat och till den berördes fördel eller om man, just på grund av formfelet, inte kan avgöra om beslutet skulle ha kunnat bli ett annat. (31) I båda fallen skall det slutliga avgörandet ogiltigförklaras och, när det är lämpligt, ärendet återförvisas för rättelse.

29.     Ett formfel kan sammanfattningsvis inte frigöras från målets sakinnehåll. Om ett meddelat beslut ogiltigförklaras på grund av ett formfel i förfarandet, därför att det på grund av förfarandefelet vid antagandet är felaktigt i sak, beror ogiltigförklaringen på sakfelet i avgörandet, inte på bristen i förfarandet. Formfelet får endast självständig betydelse om det medför att det inte är möjligt att bedöma det meddelade avgörandet.

30.     Dessa synpunkter förklarar de åtgärder för processledning som förstainstansrätten vidtog.

31.     Sedan åsidosättandet av formkraven ─ att kommissionen nekade tillgång till alla för företagen och företagssammanslutningarna fördelaktiga handlingar i akten ─ påtalats av dessa, och därefter konstaterats av förstainstansrätten, skulle förfarandefelets inverkan på deras rätt till försvar granskas. För detta ändamål var det nödvändigt att känna till alla förmildrande omständigheter som inte var tillgängliga för dem och dess åsikt om detta. Mot denna bakgrund har förstainstansrätten granskat i vilken mån beslutet, om handlingarna hade varit tillgängliga och hade åberopats vid kommissionen, hade kunnat bli ett annat och för de anklagade mer fördelaktigt.

32.     Således har inte förstainstansrätten otillbörligen satt sig i kommissionens ställe. Den har tvärtom inskränkt sig till att inom ramen för sin behörighet, med största noggrannhet, fullgöra sin rättskipande uppgift, genom att kontrollera om sanktionsåtgärderna var rättsenliga. I det läget skall bedömningen av det förflutna ske på grundval av samtliga omständigheter som man nu förfogar över, varigenom den blir fullständigare och uttrycker en högre grad av säkerhet. (32)

3) Förstainstansrätten bortsåg inte från sin egen eller domstolens rättspraxis

33.     Det finns ingen som helst skillnad mellan förstainstansrättens tillvägagångssätt och domstolens rättspraxis. I domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen slog domstolen fast att om rätten till försvar har åsidosatts kan inte åsidosättandet avhjälpas genom att de berörda företagen senare får ta del av handlingarna i fråga och däri kan finna grunder och argument för sina yrkanden, eftersom de inte därigenom försätts i samma situation som om de hade kunnat grunda sig på samma handlingar i sina skriftliga och muntliga yttranden till kommissionen. (33)

34.     Förstainstansrätten har inte a posteriori försökt återupprätta den tidigare åsidosatta rätten till försvar, utan har nöjt sig med att utreda om ett sådant åsidosättande hade ägt rum i ett tidigare skede. (34) När den fann att så hade varit fallet ogiltigförklarades beslutet. (35) När företaget däremot hade varit i stånd att försvara sig slog den fast att det formfel som begicks under det administrativa förfarandet saknar betydelse.

35.     Detta är också innebörden av domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen. I punkt 80 i den domen konstateras att det avgörande inte är formfelet betraktat för sig, utan dess inverkan på rätten till försvar, som kan vara obefintlig om det berörda företaget självt inte visar att den bristande kännedomen om vissa bevis till dess fördel berövade det möjligheter att övertyga kommissionen om sin oskuld. Detta slogs även fast av domstolen i domen i det ovannämnda målet Distillers Company mot kommissionen.

36.     Förstainstansrätten har inte heller bortsett från sin egen rättspraxis, såsom den kommer till uttryck i domarna i de likaså ovannämnda målen Solvay mot kommissionen och ICI mot kommissionen. De principer som där slogs fast har tvärtom tillämpats helt korrekt.

37.     I båda domarna biföll förstainstansrätten respektive talan om ogiltigförklaring, därför att det med tanke på de handlingar som inte var tillgängliga för parterna under det administrativa förfarandet inte kunde ”utesluta[s] att kommissionen skulle ha hävdat en kortare och mindre allvarlig överträdelse och därför ha utdömt ett lägre bötesstraff”. (36) I en annan dom meddelad samma dag, även den kallad ICI mot kommissionen, (37) ogillades emellertid ett i huvudsak liknande yrkande därför att sökandens rätt till försvar inte hade kränkts. (38)

38.     Av den senare domen framgår att det avgörande för förstainstansrätten är att bristen i förfarandet negativt påverkar rätten till försvar för det företag som är föremål för granskning, och det kunde inte förhålla sig på något annat sätt. Den lösning som valdes i målen Solvay mot kommissionen och ICI mot kommissionen skiljer sig från den i förevarande mål, men detta har ett klart skäl. I de två förstnämnda domarna prövades ett beslut av kommissionen att ålägga klagandebolagen sanktioner för att de deltagit i ett samordnat förfarande om en uppdelning av marknader, där dessas agerande, till skillnad från i förevarande mål, endast kunde styrkas genom indirekt bevisning, i huvudsak deras parallella och passiva beteende. (39) I den situationen skulle de bevis till deras fördel som inte kunde användas under ärendets handläggning, genom att de kunde ha givit en alternativ förklaring till det parallella beteendet, ha kunnat påverka indiciernas bevisstyrka. (40) Cementir befinner sig i en annan situation. Kommissionen fick kännedom om dess inblandning i händelserna genom direkta och specifika bevis (41) vars innehåll, enligt förstainstansrättens självständiga bedömning, inte motsades av de handlingar som inte var tillgängliga under det administrativa förfarandet.

4) Bevisbördan har inte kastats om

39.     Föregående resonemang innebär inte att bevisbördan kastas om. Principen, som är processuell, tjänar den grundläggande rätten att presumeras vara oskyldig, som har en materiell dimension, och med vilken den inte skall förväxlas.

40.     Presumtionen för oskuld utgör hinder för en bestraffning om skulden inte har styrkts. Följaktligen skall den som står bakom en anklagelse visa att den anklagade har gjort sig skyldig till de gärningar som överträdelsen består av, samt att övriga faktiska och rättsliga förhållanden som krävs för att denne skall förklaras skyldig är för handen. Det är här presumtionen för oskuld och bevisbördan återfinns. Kommissionen har kritiserat klagandebolagen för vissa konkurrensbegränsande beteenden och har använt olika bevis till stöd för sin anklagelse. Den har således i princip tillgodosett förfaranderegeln angående bevisbördan. En annan fråga som inte skall tas upp i detta sammanhang är om de använda handlingarna kan kullkasta nämnda presumtion.

41.     Sedan sanktionsbeslutet fattats, har det överklagats av bland andra Cementir, som har yrkat att det skall ogiltigförklaras därför att bolaget berövades sina möjligheter att försvara sig genom att bolaget inte tilläts ta del av samtliga handlingar i akten och särskilt de som kunde ha talat till dess fördel. Enligt bevisbördeprincipen ankommer det på bolaget att styrka de faktiska omständigheter som ligger till grund för detta yrkande: för det första att bolaget inte fick ta del av samtliga handlingar som användes av kommissionen under förfarandet och, för det andra, att bolaget till följd av denna bristfällighet berövades sina möjligheter att försvara sig.

42.     Eller uttryckt på ett annat sätt: när kommissionen väl fullgjort sin skyldighet ankom det dock på de anklagade företagen och företagssammanslutningarna att vederlägga den åberopade bevisningen, med alla medel som stod till deras förfogande. Med tillämpning av det prövningskriterium som fastställdes i punkterna 241 och 247 i domen konstaterade förstainstansrätten att formfelet, det vill säga att dessa handlingar inte var tillgängliga under det administrativa förfarandet, saknade betydelse för rätten till försvar.

43.     Bevisbördeprincipen har således tillämpats strikt, och Cementirs abstrakta och formalistiska ståndpunkt kan således inte godtas. Varje förfarandefel, oberoende av hur ringa det är, skulle leda till en ogiltigförklaring av beslutet, utan att det vore möjligt att pröva felets eventuella betydelse för det fattade beslutets riktighet. Detta synsätt, som inte innebär någon som helst ytterligare garanti för rättigheterna för dem som är föremål för förvaltningsåtgärder, skulle leda till att förvaltningen förlamas till men för effektivitetsprincipen.

5) Riktigheten i det kriterium som användes av förstainstansrätten

44.     Kommissionen fullgjorde således sin skyldighet att lägga fram bevis för att styrka att de företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet var skyldiga. Den stödde sig på ”direkt skriftlig bevisning” (42) och inte på ett konstaterande om ”företagens parallella agerande på marknaden”. (43)

45.     I detta sammanhang ges full mening åt det av förstainstansrätten tillämpade kriteriet, som innebar en begränsning av den samling bevis som kunde rubba kommissionens fastställelse av de faktiska omständigheterna till ”dokument som har direkt anknytning till de överträdelser” som sökandena tillskrivs i beslutet. (44) Således är den regel korrekt som innebär att rätten till försvar har åsidosatts om de under det administrativa förfarandet nekades tillgång till bevisning som kan vederlägga den bevisning som användes av kommissionen, (45) och inte bara ge alternativa eller kompletterande förklaringar, som kan vara helt oantastliga, men som inte motsäger de handlingar som åberopades i beslutet.

46.     Det räcker med ett exempel för att visa detta. Kommissionen slog på grund av vissa handlingar fast att konkurrensbegränsande överenskommelser ingicks vid de möten mellan europeiska cementproducenter som hölls den 14 januari 1983, den 19 mars respektive den 7 november 1984 (Cementir deltog inte i det andra mötet (46) ). Det förefaller rimligt att fastställa gränsen för ett åsidosättande av rätten till försvar med utgångspunkt från bevis som kunde ha vederlagt innehållet i dessa handlingar, ett krav som har fastställts av förstainstansrätten när den talar om ett ”objektivt samband” med en av de anmärkningar som framställdes i beslutet. (47)

47.     Kommissionen ansåg med stöd av handlingarna i akten att Cembureau och dess direkta medlemmar vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 ingick ett avtal om respekt för de nationella marknaderna och reglering av den internationella försäljningen, vars innehåll bland annat bekräftades vid mötet den 7 november 1984. En kränkning av klagandebolagets rätt till försvar förelåg endast om det för bolaget hade varit omöjligt att använda bevisning som vederlade påståendet att överenskommelsen i fråga hade antagits och bekräftats vid dessa möten, eller som, om det fastställdes att bolaget inte deltog i mötena, klart visade att det, även om det hade varit närvarande, tog avstånd från överenskommelsen.

48.     Sedan det visats att avtalet antogs och bekräftades vid dessa möten saknar den bevisning som kunde ge en alternativ ekonomisk förklaring till Cementirs beteende betydelse och följaktligen kunde inte det faktum att denna inte beaktades under handläggningen av ärendet innebära att bolagets rätt till försvar åsidosattes. En noggrann läsning av punkterna 1277─1284 i domen ger vid handen att de handlingar som klagandebolaget inte hade tillgång till kunde betecknas som ”främmande” och ovidkommande för dess försvar, eftersom de inte var ägnade att vederlägga den direkta bevisning som låg till grund för beslutet.

49.     Mot bakgrund av ovanstående överväganden skall den första grund som har åberopats av Cementir underkännas såsom ogrundad.

B. Bedömning av rätten till försvar i sig

1) Med avseende på Cembureau-avtalet (den andra grundens andra del)

a) Parternas inställning

50.     Cementir anser att förstainstansrätten misstog sig när den slog fast att den bristande tillgången till J. Toscanos promemoria och andra handlingar inte utgör ett åsidosättande av bolagets rätt till försvar.

i) J. Toscanos promemoria

51.     Klagandebolaget har framfört tre argument beträffande denna handling.

52.     Det har för det första förklarat att kommissionen, vid de offentliga förhandlingar som hölls av förstainstansrätten, medgav att J. Toscanos promemoria borde delgivits parterna under det administrativa förfarandet, (48) samt att den var av betydelse för att förklara mötet den 14 januari 1983 och för att visa att dess konkurrensbegränsande syfte inte var tillräckligt styrkt. (49) Eftersom ”cement-målen” endast förenades med avseende på domen, begärde Cementir att det muntliga förfarandet skulle återupptas för att detta medgivande skulle beaktas, men förstainstansrätten avslog denna begäran. Avslaget utgör enligt klaganden ett förfarandefel som medförde en felaktig bedömning av den grund som gällde åsidosättandet av bolagets rätt till försvar under det administrativa förfarandet.

53.     Kommissionen har bestritt att den medgivit att J. Toscanos promemoria var central för utövningen av rätten till försvar. Den betecknades endast som relevant eftersom den hänvisade till mötet den 14 januari 1983. Promemorian motiverar inte heller att det muntliga förfarandet återupptas, eftersom den är en fragmentarisk och ofullständig handling.

54.     För det andra erbjuder handlingen, som endast behandlar diskussionerna om dumpad export från andra länder på den europeiska kontinenten, enligt Cementir en annan tolkning av dagordningen för mötet i januari 1983.

55.     Kommissionen anser att klaganden upprepar sådant som anfördes i första instans, i en skrivelse av den 29 december 1997, angående insynen i akten. Grunden innebär i själva verket en begäran om omprövning av det krav som framfördes vid förstainstansrätten, något som inte är möjligt inom ramen för ett överklagande.

56.     För det tredje har Cementir tillagt att bevisvärdet av J. Toscanos promemoria stärks av andra handlingar ( ”anteckningarna till ordföranden” (50) och ”Cimpors meddelande”, (51) som inte heller innehåller någon hänvisning till diskussioner om regeln om respekt för hemmamarknaderna. Av dessa tre bevis framgår sammantaget att det förelåg ett antal omständigheter som vederlade motpartens mening.

57.     Enligt kommissionen kan inte grunden tas upp till prövning i sak, eftersom den behandlar en faktisk omständighet. Grunden är dessutom obefogad, eftersom förstainstansrätten har gjort en korrekt bedömning av nämnda bevisning.

ii) Andra bevis

58.     Cementir har klandrat förstainstansrätten för en otillräcklig motivering av beslutet att bortse från vissa handlingar, som enligt Cementir visar att avtalen, de samordnade förfarandena och andra former av samarbete som ägde rum inom vissa geografiska områden hade rent lokala ursprung och drivkrafter, och helt saknade samband med den påstådda europeiska överenskommelsen. Dessa handlingar är de som nämns i punkterna 1277─1282 och 1435─1439 i den överklagade domen, samt protokollen från Federación de la Industria Cementeras (FIC) styrelsemöten den 8 december 1982 (52) och den 1 september 1987. (53)

59.     Kommissionen har motsatt sig en omprövning av de faktiska omständigheterna, eftersom förstainstansrättens motivering är tillfredsställande.

b) Frånvaron av ett förfarandefel i första instans

60.     Kravet på ett återupptagande av det muntliga förfarandet följer naturligt av rätten till en kontradiktorisk och opartisk rättegång, i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Både domstolen ─ efter att ha hört generaladvokaten ─ och förstainstansrätten (54) skall ex officio eller på parternas begäran besluta att återuppta det muntliga förfarandet om de anser att de inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om detta skall avgöras på grundval av ett argument som parterna inte har yttrat sig över. (55) I det andra fallet är syftet att undvika ”oväntad rättspraxis”, (56) det vill säga att ett avgörande meddelas på grunder som inte åberopats av parterna, eller som åberopats av en part medan den andra parten inte haft tillfälle att bemöta eller vederlägga dem.

61.     Cementirs kritik faller inom ramen för det andra fallet och saknar grund eftersom den svarande institutionen visserligen vid förhandlingen i målen CBR mot kommissionen och Irish Cement mot kommissionen medgav att J. Toscanos promemoria var relevant för bedömningen av mötet den 14 januari 1983, men i punkt 155 i den överklagade domen inte medgav att ”den skulle ha åsidosatt sökandenas rätt till försvar under det administrativa förfarandet genom att vägra lämna ut vissa handlingar i akten i utredningen”. Således förändrades inte förutsättningarna för diskussionen, utan de förblev desamma före och efter förhandlingarna. Det var därmed inte nödvändigt att återuppta det muntliga förfarandet.

62.     Även om man skulle anse att kommissionens uttalanden vid förhandlingarna införde en ny omständighet som, enligt klaganden, utgjorde ett medgivande, kan inte vägran att återuppta det muntliga förfarandet ha vållat bolaget någon som helst skada, eftersom det inte behövde vederlägga eller komplettera en omständighet som i sig talade till dess fördel. Det förfarandet skulle ha varit onödigt.

63.     Cementir har åter förespråkat ett formalistiskt synsätt. I mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Arben Kaba förklarade jag att ”... kraven på ett kontradiktoriskt förfarande [behöver inte] uppmärksammas särskilt förrän en underlåtenhet att iaktta dem resulterar i att en grundläggande rättighet åsidosätts, till exempel rätten att försvara sig”, (57) och avsaknaden av diskussion om en omständighet som helt och hållet är till partens fördel innebär inte ett åsidosättande av rätten till försvar.

c) Bevisvärdet av J. Toscanos promemoria och andra handlingar

64.     Förstainstansrätten ansåg att denna omständighet, när den bedöms korrekt, inte förändrar saken.

65.     Med tillämpning av det prövningskriterium som fastställdes i punkt 241, vars riktighet jag har konstaterat i mina överväganden angående den första grunden, fastställs i den överklagade domen att de omständigheter som framkom inte kunde ha ändrat kommissionens framställning av de faktiska omständigheterna. J. Toscanos promemoria visar visserligen att allvarliga frågor rörande cementsektorn behandlades vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983, men den motsäger inte att konkurrensbegränsande avtal ingicks, en slutsats som kommissionen kommer fram till med ledning av direkt skriftlig bevisning. (58) Som synes går inte den diskussion som Cementir vill föra utöver bevisvärderingen eller fastställelsen av omständigheterna i tvisten.

66.     Vidare träder Cementir åter in på ett område som inte kan behandlas inom ramen för ett överklagande när bolaget utan närmare precisering har betonat värdet av ”anteckningarna till ordföranden” och ”Cimpors meddelande”, som enligt dess uppfattning stärker J. Toscanos promemoria. Förstainstansrätten har beaktat båda dessa handlingar och slog fast att de inte kan anses som officiellt protokoll från mötet den 14 januari 1983, (59) vilket inte upprättades. Detta visar dock inte att Cembureau-principen inte antogs, vilket anses styrkt av de resonemang som redovisas i punkt 862 och följande punkter i den överklagade domen.

67.     Detsamma gäller beträffande de övriga handlingar som har åberopats av Cementir för att visa att avtalen, de samordnade förfarandena och andra former av samarbete som ägde rum inom vissa geografiska områden hade rent lokala ursprung och drivkrafter, och helt saknade samband med den påstådda europeiska överenskommelsen.

68.     Det räcker att läsa punkterna 1277─1282 och 1435─1439 i den överklagade domen för att underkänna påståendet om en bristfällig motivering, eftersom förstainstansrätten har bedömt de handlingar som grunden avser och förklarat varför dessa bevis till bolagets fördel inte hade lett till ett annat resultat även om Cementir hade haft tillgång till dem under det administrativa förfarandet. Domen innehåller ett logiskt resonemang som tillgodoser kraven på motivering. Det kunde givetvis vara mer detaljerat, men utgör i sitt sammanhang en tillfredsställande förklaring. Kravet på motivering innebär inte att domstolen avkrävs en uttömmande redogörelse för den intellektuella process som lett fram till ett visst avgörande eller en konkret omfattning, intensitet eller räckvidd i fråga om det tillämpade resonemanget. Det räcker att grunden för det fattade beslutet redovisas, vilket sker i de nämnda punkterna i den överklagade domen.

2) Med avseende på utbytet av prisuppgifter och åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den tredje grundens andra del och den fjärde grundens andra del)

a) Parternas inställning

69.     Cementir har kritiserat förstainstansrätten för att den underkände de handlingar som bekräftar att ett företags priser varierar på grund av olika faktorer (rabatter, transportkostnader, etcetera), med argumentet att kommissionen, även om den beaktat dessa faktorer, skulle ha kommit till samma slutsats, och upprepat att de var av värde för dess försvar eftersom de visade att utbytet av prisuppgifter inte kunde ha bidragit till genomförandet av den påstådda Cembureau-överenskommelsen.

70.     Kommissionen har hävdat att den tredje grundens andra del inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom den rör fastställelsen av de faktiska omständigheterna och innebär en upprepning av argument som anfördes i första instans, där inget bevis missuppfattades, ingen som helst bestämmelse åsidosattes eller någon inkonsekvens förekom. De åberopade bevisen kunde nämligen inte ha medfört att det administrativa förfarandet fick en annan utgång.

71.     Beträffande de så kallade åtgärderna till skydd för den italienska marknaden har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat en rad handlingar, som protokollet från mötet den 23 juli 1986 som hölls av det grekiska företaget Heracles styrelse, (60) som bekräftar att dess delaktighet i avtalen med Calcestruzzi hade rent affärsmässiga grunder. Cementir har även hänvisat till handlingar som visade att vissa italienska producenter, utanför Cembureau, hade vidtagit åtgärder för att skydda sina marknader mot import från Grekland (61) och till handlingar som belyste den omfattande importen till den italienska marknaden och som motsade förekomsten av ett europeiskt avtal om respekt för hemmamarknadernas gränser. (62) I brist på direkta bevis för att bolagets anslutning till avtalen med Calcestruzzi var knuten till diskussionerna inom ramen för European Task Force, har Cementir gjort gällande att förstainstansrätten inte bedömde betydelsen av att tillåta dessa handlingar, som sprider nytt ljus över de faktiska omständigheterna, korrekt.

72.     Enligt kommissionen bedömdes dessa handlingar korrekt i punkterna 3387─3396 i den överklagade domen. Förfarandet skulle således ha fått en liknande utgång även om handlingarna hade varit tillgängliga under det administrativa förfarandet.

b) En upprepad grund som inte kan tas upp till prövning i sak och som är obefogad. Hänvisning

73.     Kommissionen har helt korrekt understrukit att Cementir i den tredje grundens andra del och den fjärde grundens andra del, som i sak överensstämmer med den första grunden och den andra grundens andra del, inte har påtalat någon missuppfattning av bevisningen från förstainstansrättens sida eller inkonsekvens i domens motivering och inte heller åberopat någon bestämmelse som skulle ha åsidosatts. Under dessa omständigheter kan kritiken summeras till att endast avse ett ifrågasättande av bedömningen i punkterna 1773, 1775, 1776 och 3392─3396 i den överklagade domen och den kan, som sådan, inte tas upp till prövnin i sak.

74.     I själva verket har Cementir anmärkt att de handlingar som bolaget hänvisade till, som det inte kunde ta del av under det administrativa förfarandet, styrkte att de uppgifter som tillhandahölls inom ramen för utbytet av prisuppgifter inte var individualiserade och följaktligen saknade värde för att exakt fastställa vilket pris som tillämpades av olika europeiska cementproducenter. Förstainstansrätten slog fast att kommissionen vederbörligen beaktade denna omständighet i beslutet. (63)

75.     Detsamma gäller handlingarna angående åtgärderna till skydd för den italienska marknaden, genom vilka Cementir försökte visa att dess deltagande i kontrakten med Calcestruzzi vilade på strikt affärsmässiga grunder, att andra italienska producenter hade vidtagit liknande åtgärder utan anknytning till Cembureau-principen och att importen av grekisk cement var kvantitativt betydande. I punkterna 3393─3395 i den överklagade domen förs ett logiskt och underbyggt resonemang för att klargöra att de kommentarer som Cementir kunde ha framfört under det administrativa förfarandet med stöd av dessa bevis inte hade lett till ett annat resultat.

76.     Klagandebolaget har genom att ”underkänna” detta resonemang i domen upprepat den diskussion som tas upp inom ramen för den första grunden. Jag hänvisar därför i detta avseende till mina överväganden ovan.

77.     Således skall även den tredje grundens andra del och den fjärde grundens andra del underkännas.

2. Felaktig rättstillämpning och bristande motivering

A. Vid prövningen av Cembureau-avtalet (den andra grundens första del)

1) Parternas inställning

78.     Enligt Cementir är bedömningen i punkterna 861─1095 i den överklagade domen, angående Cembureau-avtalets existens, bristfälligt motiverad, och behäftad med ett fel avseende den rättsliga beteckningen av omständigheterna, vilket innebär att bevisen missuppfattats.

79.     Bolaget har framhållit att enigheten om Cembureau-avtalet bland vissa företag borde styrkas med säkra och klara bevis som undanröjde varje rimligt tvivel. I brist på sådana utesluter den grundläggande principen om oskuldspresumtion, som fastställdes i domen i målet Hüls mot kommissionen, (64) ansvar för ett åsidosättande av artikel 85 i fördraget för de företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet. Förstainstansrättens bedömning av bolagets särställning var således inte korrekt utan innebar en felaktig rättslig kvalificering.

80.     Kommissionen har påpekat att det inte ankommer på domstolen att fastställa de faktiska omständigheterna i målet. Bevisningen har inte missuppfattats i förevarande mål och någon rättsfråga som skall prövas av domstolen kan således inte urskiljas ur Cementirs kritik. Enligt bolagets mening kan grunden följaktligen inte tas upp till prövning i sak.

a) Kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 (65)

81.     Enligt Cementir styrker inte kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 dess deltagande i Cembureau-avtalet. Skälen är följande: 1) bolaget mottog endast den officiella kallelsen som inte innehöll någon som helst hänvisning till handeln med cement mellan de länder som var anslutna till nämnda avtal; 2) Gil Braz de Oliveiras skrivelse tillställdes endast två företag, ett irländskt och ett danskt; 3) bolaget deltog inte i exekutivkommitténs möte den 5 november 1982, där man nämnde behovet av att skydda cementindustrin genom ”lämpliga åtgärder”; och 4) bolaget mottog inte det telexmeddelande som skickades till Van Hove.

82.     Enligt kommissionen kan inte denna grund tas upp till prövning i sak, eftersom den avser förstainstansrättens bevisvärdering. Den överklagade domen är varken bristfälligt motiverad eller behäftad med en felaktig rättstillämpning: av punkterna 935 och 936 framgår att de två kallelserna till mötet den 14 januari 1983 inte motsade varandra. Cementirs särställning, som bekräftades genom telexmeddelandet till Van Hove, vilket innehöll dagordningen för mötet i januari 1983, bedömdes inte felaktigt.

b) Handlingarna angående själva mötet den 14 januari 1983

83.     Cementir har framfört fem argument, som enligt kommissionen inte kan tas upp till prövning i sak, för att visa att de uppgifter som beaktades av domstolen inte med den klarhet och entydighet som oskuldspresumtionen föreskriver gör det möjligt att slå fast att det deltog i antagandet av Cembureau-avtalet vid mötet den 14 januari 1983.

i) Ordförandens inledningsanförande

84.     Utkastet till Cembureau-ordförandens inledningsanförande utgör inte ett bevis för att det skulle ingås ett konkurrensbegränsande avtal. Enligt klagandens uppfattning uttrycker det endast en önskan att införa eventuella regler. Kommissionen har gjort gällande att utkastet avfattades av de två direktörerna för Cembureau, P. Dutron och H. Collis.

ii) Frånvaron av mötesprotokoll

85.     Enligt Cementir utgör inte beslutet att inte upprätta ett protokoll över överläggningarna ett direkt och konkret bevis för Cembureau-avtalets antagande. Kommissionen anser att punkterna 962, 964 och 972─976 i förstainstansrättens dom innehåller en korrekt förklaring till att en redogörelse för diskussionerna saknades, vilket nämndes i utkastet till inledningsanförandet, där det hänvisades till att de var konfidentiella.

iii) Blue Circles promemorior (66)

86.     Cementir förklarade vid förstainstansrätten att Blue Circles promemorior hade avfattats av utomstående, att bolaget inte kände till deras existens och att det inte berördes direkt av dem, (67) men enligt förstainstansrätten hänvisade handlingarna i fråga även till risken för att importen skulle öka överskottet på hemmamarknaderna. Denna bedömning är, enligt Cementir, ett rent antagande och inte ett säkert indicium (och än mindre ett direkt bevis) för bolagets ansvar för de omständigheter som föranledde sanktionsåtgärder. Kommissionen har med hänvisning till punkterna 885 och 886 i den överklagade domen, där det vederbörligen visas att problemet med dumpad import var nära knutet till respekten för Cembureau-avtalet, bestritt att motivering saknas. Blue Circles promemorior hade därför ett avsevärt bevisvärde, eftersom det var signifikant att chefen för den spanska delegationen (som var delaktig i detta aggressiva förfarande) deltog i mötet den 14 januari 1983.

iv) Kalogeropoulos uttalande (68)

87.     Cementir anser att en år 1986 daterad handling som utfärdats av en utomstående inte kan utgöra ett direkt bevis för bolagets anslutning till Cembureau-avtalet. Kommissionen har genmält att Kalogeropoulos uttalande i sak berörde samtliga europeiska cementproducenter och att det hade varit ologiskt om förstainstansrätten endast tillmätte bevisvärde beträffande en handling där samtliga företag som var delaktiga i ett avtal om uppdelning av hemmamarknaderna nämndes vid namn.

c) Chefsdelegaternas möte den 19 mars 1984

88.     Cementir har hävdat att det inte kan beröras av påståendet att Cembureau-avtalet bekräftades vid detta möte eftersom bolaget inte deltog.

89.     Kommissionen har genmält att förstainstansrätten inte har graderat klagandebolagets ansvar med utgångspunkt från det antal möten det deltog i och att mötet den 19 mars 1984 var relevant, därför att det där kunde få kännedom om förekomsten av och innehållet i förbjudna avtal. Problemet med Cementirs delaktighet ligger på en annan nivå. I alla händelser har beslutet att påföra en sanktion för deltagandet i Cembureau-avtalet motiverats på ett tillfredsställande sätt, även om ett företags deltagande i någon genomförandeåtgärd inte har visats.

d) Chefsdelegaternas möte den 7 november 1984

90.     Cementir har ifrågasatt att chefsdelegaterna gav uttryck för sin anslutning till avtalet om uppdelningen av hemmamarknaderna. Således har presumtionen för oskuld åsidosatts. Helt oberoende av någon regel om respekt för hemmamarknaderna kunde inte de europeiska producenterna annat än godkänna att eventuella produktionsöverskott skulle avsättas utanför det europeiska området. Mot den bakgrunden skulle inte ”förståelsen” för det grekisk-spanska avtalet vara en indikation på Cembureau-avtalets existens.

91.     Bolaget har även påpekat att motiveringen är inkonsekvent, eftersom förstainstansrätten, å ena sidan, konstaterade att beslutet endast grundades på direkta bevis och, å andra sidan, beaktade omständigheter som är rena slutledningar.

92.     Enligt kommissionen har fastställelsen av de faktiska omständigheterna åter ifrågasatts, varför inte heller denna grund kan tas upp till prövning i sak. Om Cembureau-avtalet syftade till att stabilisera gemenskapens cementmarknad, skulle spänningarna inom exportsektorn påverka de interna priserna, där producenterna oundvikligen skulle söka avsättning för en del av sin överproduktion. Det var logiskt att sådana problem hamnade på chefsdelegaternas bord, vilket också framgår av punkterna 1031─1033 i den överklagade domen.

e) Andra bedömningsgrunder

93.     Enligt Cementir har förstainstansrätten fäst föga avseende vid omständigheter som är viktiga för att klassificera vissa företags beteenden: 1) under perioden 1983─1985 hölls två andra chefsdelegatsmöten, vid vilka varken handeln med cement inom gemenskapen eller ett tilltänkt Cembureau-avtal nämndes; 2) klaganden deltog endast vid två av de fem möten som hölls under nämnda treårsperiod; och 3) det visade föga intresse för Cembureau-sammanslutningen, eftersom det före år 1983 inte hade varit delaktigt i handeln inom gemenskapen, utan enbart riktade sin verksamhet mot en lokal kundkrets. Då bevisningen är fragmentarisk, osäker och missvisande bör man inte bortse från dessa omständigheter.

94.     Kommissionen har upprepat invändningen att grunden inte kan tas upp till prövning i sak, och försäkrat att förstainstansrättens bedömning var fullständig och väl övervägd, då den inte bortsåg från mötena i maj 1983 och juni 1985, samt klargjorde att även om handeln inom gemenskapen inte behandlades vid dessa kullkastar de inte den skriftliga bevisning som styrker att mötena den 14 januari 1983 och den 7 november 1984 var otillåtna.

2) En grund som inte kan tas upp till prövning ...

95.     Grunden avser endast fastställelsen av de faktiska omständigheterna och kan därför inte tas upp till prövning i sak. Domstolen kan endast avhjälpa förstainstansrättens eventuella felaktiga rättstillämpning, aldrig fastställa omständigheterna, med undantag för kontrollen av den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter. (69)

3) ... och som är obefogad

96.     Förstainstansrättens tillvägagångssätt när den delvis godtog kommissionens bevisvärdering bör redovisas. Med utgångspunkt från viss skriftlig bevisning, som betecknades som direkt, (70) drog förstainstansrätten slutsatsen att ett avtal i strid med dåvarande artikel 85.1 i fördraget antogs vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983, och att detta syftade till att skapa ”respekt för hemmamarknaderna och en reglering av handeln mellan länderna, det vill säga en uppdelning av marknaderna”, vilket bekräftades vid mötet den 7 november 1984. (71) Cementir, som var direkt medlem i Cembureau, deltog i de två mötena, en uppgift som sammantagen med att bolaget inte uttryckte något direkt avståndstagande tillät kommissionen att, enligt ett kriterium som godkändes av förstainstansrätten, slå fast att det deltog i överenskommelsen. (72)

97.     Detta sätt att använda presumtionen som bevis är helt korrekt (73) och förenlig med rätten att presumeras oskyldig. Detta innebär att vissa omständigheter som visar bolagets skuld anses styrkta av antaganden som grundas på sunt förnuft och gemensamma synsätt och erfarenheter. Härvidlag måste man utgå från de händelser som fastställts för att med utgångspunkt från allmänmänskliga kriterier komma fram till ståndpunkten att vissa bestämda omständigheter är styrkta. Detta har i vederbörlig ordning redovisats i domen, som således har en tillfredsställande motivering.

98.     Detta är den uppgift som förstainstansrätten har fullgjort. Med utgångspunkt från vissa ostridiga omständigheter (att mötena hölls, att avtal träffades under dessa, att Cementir deltog i två av dessa möten, det faktum att det inte gav uttryck för sitt avståndstagande), förklarar förstainstansrätten att överenskommelsens existens och Cementirs deltagande i denna styrkts. Detta är en godtagbar tankegång som redovisas på ett tillfredsställande sätt i den överklagade domen.

99.     En isolerad bedömning av vart och ett av bevisen, som innebär att eventuella motsägelser mellan de olika handlingarna framhålls och som stöder en vinklad alternativ bedömning, är däremot inte på sin plats.

100.   Under alla omständigheter saknar Cementirs kritik grund, även om jag intar bolagets fragmentariska och tendentiösa perspektiv.

a) Mötet den 14 januari 1983

i) Kallelsen

101.   Gil Braz de Oliveiras skrivelse, exekutivkommitténs möte den 5 november 1982 eller telexmeddelandet till Van Hove är bevis som användes av kommissionen för att visa att avtalet om respekt för hemmamarknaderna antogs vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983. Det har därför föga betydelse att Cementir inte var mottagare av nämnda skrivelse, inte deltog i nämnda möte eller mottog nämnda meddelande, eftersom dess ansvar för överenskommelsen grundas på att det deltog vid mötet den 14 januari 1983. Dessa tre bevis gäller ett tidigare stadium (det som avser avtalets existens) än det till vilket klagandebolaget vill hänföra dem (det som avser vart och ett av företagens deltagande och ansvar).

102.   Vidare redovisas bevisvärdet av Gil Braz de Oliveiras skrivelse i punkterna 930─940 och 979 i den överklagade domen.

ii) Mötets genomförande

103.   I utkastet till Cembureau-ordförandens inledningsanförande uttryckte denne sin önskan att de närvarande företagen och företagssammanslutningarna skulle komma överens om ”vissa spelregler som vi alla har intresse av att iaktta”, (74) och meddelade att det inte skulle föras protokoll över överläggningarna och diskussionerna. (75) I punkterna 960, 964, 966, 968, 969, 972, 973 och 976 i den överklagade domen bedöms de olika bevisen vederbörligen. Där fastslås att Cembureaus ordförande önskade att deltagarna i chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 skulle komma överens om ”spelregler”, och besluta att inte föra protokoll över diskussionen för att den skulle hemlighållas. I dessa punkter förklaras, med stöd i gemenskapens rättspraxis, att det avtalet strider mot artikel 85.1 i fördraget. Skäl anges vidare för att lägga ansvaret för utkastet till inledningsanförande på Cembureaus ordförande och för att tolka beslutet att inte föra protokoll över mötet som ett uttryck för önskan att hemlighålla innehållet i diskussionen och de avtal som kom att antas.

104.   Av de skäl jag har redovisat strax ovan i samband med kallelserna till mötet saknar det betydelse att Cementir varken deltog i avfattandet av Blue Circles promemorior eller kände till deras existens. Blue Circles promemorior åberopades inte för att styrka att klagandebolaget deltog i Cembureau-avtalet, utan för att visa att det existerade.

105.   Den kritik avseende domens bristande motivering som Cementir har framfört kan lämnas helt utan avseende. I mitt förslag till avgörande föredraget denna dag i mål C-205/00 P, Irish Cement Limited, påpekar jag att kritiken avseende motiveringen är olämplig, framför allt därför att den har framförts med sådan ihärdighet. Ett domstolsavgörande som upptar närmare 1 200 sidor i rättsfallssamlingen, och som omfattar 5134 punkter, och i vilket stor möda har lagts ned på att sammanfatta, ordna, klargöra och systematisera de argument som framfördes av 41 sökande, så att samtliga prövas, kan betecknas på många olika sätt, men inte som ett avgörande med bristande motivering. Givetvis kan ett uttryckligt ställningstagande till något enstaka argument ha utelämnats, och en viss punkt kan tagen ur sitt sammanhang förefalla motsägelsefull, men just för att domen utgör en enda och samlad text står lösningen i många fall indirekt att finna i det argumenterande resonemanget. (76) En fragmentarisk och vinklad läsning av domens innehåll skall därför avvisas, oberoende av om den är förståelig med utgångspunkt från den legitima utövningen av rätten till försvar.

106.   I punkterna 885─886 i den överklagade domen ställs importen från länder utanför gemenskapen till dumpade priser i förhållande till principen om respekt för hemmamarknaderna, och det slås fast att Blue Circles promemorior styrkte Cembureau-avtalets existens. Åter har Cementir tagit avstånd från förstainstansrättens bevisvärdering.

107.   Cementir har gjort gällande att innebörden av dess kritik angående Kalogeropoulos uttalande misstolkades, och att uttalandet i punkt 910 i den överklagade domen därför är otillfredsställande. Cementir anser att en år 1986 daterad handling som utfärdats av en utomstående, där det hänvisas till export av cement till Förenade kungariket, inte kan utgöra ett direkt bevis för dess samtycke till Cembureau-avtalets antagande. Nämnda uttalande användes dock inte för att styrka att Cementirs godkände Cembureau-överenskommelsen, utan för att visa förekomsten av en överenskommelse mellan alla de europeiska cementproducenterna, vars syfte var att skapa respekt för hemmamarknaderna. (77)

b) Mötet den 19 mars 1984

108.   Klagandebolagets uttalanden om detta möte, vilket det inte deltog i, är ovidkommande. Först konstaterade kommissionen, och sedan förstainstansrätten, att Cembureau-avtalet bekräftades vid mötet den 19 mars 1984, samt vid mötet den 7 november samma år. De slog även fast att Cementir, som direkt medlem av Cembureau, deltog i överenskommelsen genom att närvara vid två möten (78) men, vilket kommissionen påpekade i svarsskrivelsen, det antal möten vid vilka vart och ett av företagen deltog påverkade inte anklagelsens allvar eller sanktionsåtgärdens stränghet.

c) Mötet den 7 november 1984

109.   I punkterna 1031─1037 i den överklagade domen förklaras att vid mötet den 7 november 1984 bekräftades Cembureau-avtalet genom stödet för kanaliseringen av de grekiska och spanska cementfabrikernas produktionsöverskott, i syfte att undgå störningar på de europeiska marknaderna.Förutom protokollet från mötet och från exekutivkommitténs möte påföljande dag beaktades vidare ”Summary notes” av den 12 november, av vilka framgår att stödet för det grekisk-spanska avtalet syftade till att ”undgå risken för störningar i Europa”, samt Blue Circles interna promemoria av den 1 december 1983, där det anges att ”... respekten för hemmamarknaderna och kanaliseringen av exporten [gick] hand i hand”.

110.   Man kan vara mer eller mindre enig med förstainstansrättens resonemang, men det kan absolut inte anklagas för defekter som skulle berättiga att domstolen befattar sig med ett sådant område som bevisvärderingen, vilket den i princip inte har tillträde till.

111.   Visserligen styrker inte mötet den 7 november 1984 i sig något, men satt i samband med andra handlingar som beskriver det och med mötena i januari 1983 och i mars 1984, inklusive mötena för att förbereda och genomföra dessa, samt de senare åtgärderna för genomförande, får kommissionens och förstainstansrättens bedömningar sin fulla innebörd. Liksom en impressionistisk målning skall det första mötet betraktas på håll för att uppfattas som en helhet.

112.   Klagandebolaget har också fel i sitt påstående att domens motivering är inkonsekvent därför att en faktor som, enligt dess uppfattning, är en ren slutsats betecknas som ett direkt bevis. Bolaget sammanblandar bevisningen med förstainstansrättens logiska slutsatser. De protokoll och övriga handlingar som användes är givetvis direkta, materiella och konkreta bevis, som vid en samlad granskning och bedömning gjorde det möjligt att slå fast att Cembureau-avtalet existerade.

d) De övriga bedömningsgrunderna

113.   Åter har Cementir tagit avstånd från förstainstansrättens bevisvärdering och blandat samman rätten till ett domstolsavgörande med önskan att detta skall överensstämma med de yrkanden som framförts. I den överklagade domen fastslås dock att även om handeln inom gemenskapen inte hade behandlats vid mötena den 30 maj 1983 och den 10 juni 1985 ”kan detta inte under några omständigheter kasta nytt ljus över den skriftliga bevisning av vilken det framgår att avtalet om respekt för hemmamarknaderna ingicks och sedan bekräftades vid mötena den 14 januari 1983, den 19 mars och den 7 november 1984”. (79)

114.   Sammanfattningsvis skall den av Cementir anförda andra grundens första del underkännas då den inte kan tas upp till prövning i sak och då den är obefogad.

B) Vid prövningen av utbytet av prisuppgifter (den tredje grundens första del)

1) Parternas inställning

a) Utbytet av prisuppgifter vid chefsdelegaternas möten (artikel 2.1 i beslutet)

115.   Klagandebolaget har bestridit ansvar för denna överträdelse därför att: a) de uppgifter som utbyttes saknade intresse från konkurrenssynpunkt; b) utkastet till Cembureau-ordförandens inledningsanförande vid mötet den 14 januari 1983 var en text av allmän karaktär, som inte medgav slutsatser om huruvida de utbytta uppgifterna var konkurrensbegränsande; och c) handlingarna angående mötet den 19 mars 1984 kan inte åberopas avseende klagandebolaget, eftersom det inte var närvarande.

116.   Kommissionen anser att grunden inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom den innebär en upprepning av argument som framfördes i första instans.

b) Det regelbundna utbytet av prisuppgifter (artikel 2.2 i beslutet)

117.   Cementir har vidhållit sin uppfattning angående utkastet till Cembureau-ordförandens inledningsanförande och anser att ett informationssystem avseende kända uppgifter som tillämpades före den 14 januari 1983 inte kan vara rättsstridigt. Bolaget har understrukit att det inte berörs av handlingarna angående mötet den 19 mars 1984, vilka avfattades av utomstående, som det inte tillställdes och som avsåg en händelse som det inte deltog i. Handlingen angående de nationella genomsnittspriserna förmedlades inte vid mötet i januari 1983, utan vid mötet den 30 maj samma år, i vilket bolaget inte deltog. Enligt Cementir har förstainstansrätten således förvanskat den granskade bevisningen och lämnat en otillfredsställande motivering.

118.   Kommissionen anser att grunden inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom den innebär en upprepning av argument som Cementir framförde i första instans. Den har tillagt att förstainstansrättens resonemang är tydligt och att klagandebolaget inte har förklarat varför utbytet av prisuppgifter vid chefsdelegaternas möten inte kunde hänföras till systemet av regelbundet ömsesidigt informationsutbyte. Det ena handlandet utgör en del av det andra. Informationsutbytet, som var tillåtet innan Cembureau-avtalet antogs, tillämpades från och med år 1983 i konkurrensbegränsande syfte. Det sakfelet angående tidpunkten för spridningen av uppställningen över ”nationella priser” stöder denna tolkning. Även om den delades ut vid ett möte som Cementir inte deltog i, vederlägger inte detta de övriga bevisen för att överenskommelsen till sin karaktär var rättsstridig.

2) Cementir och utbytet av prisuppgifter

119.   Kommissionens invändning att grunden inte kan tas upp till prövning i sak saknar berättigande. Det räcker att läsa punkt III.1 i överklagandet för att konstatera att Cementir, förutom att upprepa de argument som framfördes i första instans, har kritiserat svaret i den överklagade domen.

120.   Klaganden har inte förnekat att det förekom ett utbyte av prisuppgifter, men har beträffande de som förekom vid mötena den 14 januari 1983 och den 19 mars 1984 (80) framhållit att förstainstansrätten bekräftade att bolaget inte deltog i det andra mötet. (81)

121.   Inte heller har det regelbundna utbyte av prisuppgifter som ägde rum i Danmark, Irland, Grekland, Italien, Portugal, Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket eller (82) Cementirs deltagande från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988 ifrågasatts. (83) Den avgörande omständigheten är enligt kommissionen att förfarandet, som pågick från år 1981, från och med år 1984 utgjorde en tillämpningsåtgärd för Cembureau-avtalet genom att det bidrog till att genomföra detta. (84)

122.   Förstainstansrätten godtar denna slutsats på grund av fullt styrkta, ostridiga omständigheter: 1) att chefsdelegaternas möten hölls vid vilka oron för den markanta sänkningen av vissa prisnivåer kom till uttryck och där utbyte av uppgifter om dessa ägde rum; 2) den uppställning över ”nationella priser” som nämns i punkt 1646 i den överklagade domen, som spreds vid chefsdelegaternas möte den 30 maj 1983; (85) och 3) att utbytet förekom, som dels gav goda indikationer på tendensen till prisskillnader mellan de olika medlemsländerna i Cembureau (86) och dels gav tillgång till information som gjorde det möjligt att sätta priserna på avskräckande nivåer. (87) Av dessa omständigheter drogs den slutsatsen att det regelbundna informationsutbytet från och med Cembureau-avtalets antagande bidrog till detta genom att underlätta dess genomförande. (88)

123.   Mot bakgrund av detta förlorar Cementirs grund helt sitt berättigande.

124.   Förstainstansrätten motiverade på ett tillfredsställande sätt att de utbytta uppgifterna inte bara var av intresse från konkurrenssynpunkt, utan även understödde avtalet om respekt för hemmamarknaderna. (89) Det faktum att uppgifterna var allmänna hindrar inte att Cementirs avsikt med att sprida dem var att delta i och bidra till att genomföra Cembureau-avtalet. Vidare kan ett i princip tillåtet beteende bli rättsstridigt om det ställs i en konkurrensbegränsande överenskommelses tjänst. (90)

125.   Förstainstansrätten har förklarat varför utbytet av prisuppgifter ägde rum vid mötet den 14 januari 1983 och angivit vilka handlingar som möjliggör denna slutsats. (91)

126.   Handlingarna angående mötet den 19 mars 1984 har inte åberopats mot Cementir, som inte anklagades av förstainstansrätten för att ha utbytt prisuppgifter rörande marknaden för grå cement. Klaganden sammanblandar även här två på varandra följande skeden: konstaterandet av överträdelsen och de olika utredda företagens och företagssammanslutningarnas deltagande i dess genomförande.

127.   Visserligen spreds inte uppställningen över ”nationella priser (exklusive skatt)” vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983, vilket av misstag angavs av förstainstansrätten, utan vid mötet den 30 maj samma år, (92) men detta misstag får inte den konsekvens som Cementir har gjort gällande.

128.   Förstainstansrätten använde inte den handlingen för att styrka överträdelsen, utan till stöd för att kommissionens bedömning var välgrundad. (93) Den beaktade inte heller denna uppställning som bevis för utbytet av uppgifter vid mötet den 14 januari 1983, utan för att, på grund av sakfelet, tillbakavisa att utbytet ägt rum vid det andra mötet den 30 maj samma år. (94)

C. Vid prövningen av åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den fjärde grunden)

1) Påtryckningarna på Calcestruzzi (artikel 4.3 a i beslutet) (den första delen)

a) Parternas inställning

129.   Enligt Cementir visar inget av de bevis som förstainstansrätten stödde sig på att bolaget är en av de italienska cementproducenter som utövade påtryckningar på Ferruzzi-koncernen för att förmå Calcestruzzi att inte fullgöra de leveranskontrakt som bolaget undertecknat med den grekiska producenten Titan:

1)      Protokollet från chefsdelegaternas möte i Baden-Baden den 9 september 1986 kan inte åberopas mot Cementir, eftersom bolaget inte deltog i detta möte.

2)      Bolaget deltog inte i något av European Task Forces möten, vilket förstainstansrätten har medgivit.

3)      Brevet från Titan till dess engelska advokater (95) visar inte heller att dess förhållande med Calcestruzzi skulle följa av ett samordnat förfarande med andra europeiska producenter, eftersom det hela tiden, även om det försökte få företaget till kund, agerade i eget intresse och inte inom ramen för European Task Force, ett organ som det aldrig varit medlem i.

4)      De telexmeddelanden som Italcementi och Calcestruzzi skickade till Titan för att bekräfta att de överenskomna cementleveranserna ställts in förutsätter slutligen inte förekomsten av konkurrensbegränsande förfaranden. De visar endast att det fanns en affärsöverenskommelse mellan olika italienska producenter och Calcestruzzi, till vilken Cementir i eget intresse och i likhet med många andra anslöt sig.

130.   Enligt Cementir saknas således bevis för dess deltagande i den överträdelse som beskrivs i artikel 4.3 a i beslutet. Förstainstansrättens bedömningar saknar en tillfredsställande motivering eftersom det inte visats att Cementirs initiativ visavi Calcestruzzi, som ledde till förhandlingen av SIPAC-avtalen ( Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa ) hade en objektiv anknytning till överenskommelser som ingicks på europeisk nivå.

131.   Cementir anser att förstainstansrätten, i brist på andra omständigheter, stödde sig på en enkel presumtion som tvingar bolaget att bevisa något som inte kan bevisas för att styrka frånvaron av ett obefintligt samband. Detta innebar enligt dess uppfattning att oskuldspresumtionen åsidosattes.

132.   Kommissionen har gjort gällande att grunden inte kan tas upp till prövning i sak eftersom den avser bevisvärderingen.

133.   Hänvisningen till de italienska cementproducenterna kan inte kritiseras för att vara ”mycket allmän”, eftersom olika företag, däribland Cementir, nämns till namnet i telexmeddelandet från Calcestruzzi till Titan den 28 maj 1987 och blandat med dessa namnangivelser förekommer andra hänvisningar till de ”italienska cementproducenterna” och den ”italienska cementindustrin”.

b) Cementir och påtryckningarna på Calcestruzzi

134.   Åter har Cementir enbart tagit avstånd från förstainstansrättens bevisvärdering, och grunden kan således inte tas upp till prövning i sak.

135.   I samtliga punkterna 3151─3163 i den överklagade domen analyseras bevisen och det slås fast att kommissionen hade tillräcklig grund för att vidta sanktionsåtgärder med anledning av det samordnade förfarande som beskrivs i artikel 4.3 a i beslutet. I punkterna 3283─3290 redovisas mer specifikt Cementirs deltagande och bolaget har ännu en gång förväxlat frånvaron av motivering eller en bristfällig motivering med ett ogillande av dess yrkanden.

136.   Grunden är även obefogad.

137.   Det faktum att klaganden inte deltog i mötet i Baden-Baden (96) eller i European Task Forces möten (97) motsäger inte att det deltog i det beteende som beskrivs i artikel 4.3 a i beslutet. Det finns andra bevis för dess ansvar: skrivelsen från Titan till dess engelska advokater och telexmeddelandena från Italcementi och Calcestruzzi till nämna grekiska bolag.

138.   Dessa möten tjänade nämligen inte till att styrka dess delaktighet i överenskommelsen, utan att visa dess samband med European Task Force. Man bör erinra sig att i artikel 4.3 i beslutet beskrivs deltagandet i ”ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna, särskilt Titan, skulle fråntas Calcestruzzi som kund” som en överträdelse. Vissa företag deltog via European Task Force, medan andra, som Cementir (samt Italcementi och Unicem), agerade direkt och inledde förhandlingar med Ferruzzi för att dess dotterbolag Calcestruzzi skulle ställa in genomförandet av det avtal som ingåtts med Titan.

139.   Klaganden har själv i överklagandet indirekt medgivit omständigheterna och medgivit att bolaget försökte locka till sig Calcestruzzi som kund, men i eget intresse och inte inom ramen för genomförandet eller verkställandet av en plan som utarbetats inom European Task Force. Ett agerande i ”eget intresse” utesluter dock inte förekomsten av en kartell.

140.   Således kunde först kommissionen och därefter förstainstansrätten slå fast att Cementir och de övriga italienska producenterna inledde förhandlingar med Ferruzzi för att förhindra att Calcestruzzi genomförde den import som avtalats med Titan, och presumera (98) att dessa förhandlingar ägde rum inom ramen för ett avtal på europeisk nivå som syftade till att de grekiska cementfabrikerna skulle fråntas det företaget, som vid den tidpunkten var den största italienska tillverkaren av färdigblandad betong, som kund.

2) Avtalen med Calcestruzzi (artikel 4.3 b i beslutet) (den andra delen)

a) Parternas inställning

141.   Cementir har gjort gällande att bevisen för dess deltagande i denna överträdelse inte är relevanta av det enkla skälet att bolaget inte deltog i de möten som hölls av europeiska producenternas där överträdelsen diskuterades.

142.   Beträffande mötet den 27 maj 1987 i Luxemburg mellan Titan, Cementir och de övriga italienska cementproducenterna har bolagets argument missuppfattats i punkt 3359 i den överklagade domen, eftersom det endast deltog i syfte att upprätthålla sitt eget avtal med Calcestruzzi och inte för att genomföra avtalet mellan denne betongproducent och Titan ( sic ). I punkt 2780 medgavs vidare att det inte förelåg något samband mellan dess deltagande i mötet i Luxemburg och kontakterna mellan europeiska producenter som samtidigt togs där inom ramen för European Task Force.

143.   Cementir har tillagt att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en uppenbar felbedömning genom att knyta dess anslutning till avtalen med Calcestruzzi till konkurrensbegränsande överenskommelser som eventuellt ingicks av andra producenter inom ramen för European Task Force.

144.   Kommissionen har förklarat att Cementir upprepar tidigare redovisade synpunkter, utan att vederlägga bedömningarna i punkterna 3353─3357 i den överklagade domen angående förhållandet mellan de kontrakt som undertecknades av de italienska producenterna i april 1987 och Cembureau-avtalet.

b) Cementir och kontrakten med Calcestruzzi

145.   Klagandebolagets kritik avseende de kontrakt som undertecknades med Calcestruzzi motsvarar i sak den som har framförts angående den överträdelse som beskrivs i artikel 4.3 a i beslutet och skall följaktligen behandlas på samma sätt. Klagandebolaget har inte förnekat existensen av de kontrakt som undertecknades den 3 respektive 15 april 1987 eller att de var en följd av eller föremålet för avtalet mellan de tre italienska producenterna och Ferruzzi, som avses i de ovan i detta förslag till avgörande nämnda telexmeddelandena. (99) Mot denna bakgrund kan det inte hävdas att bedömningarna i punkterna 3356, 3360, 3361, 3367, 3372, 3377 och motsvarande punkter i den överklagade domen är ogrundade.

146.   Beträffande just tolkningen av mötet i Luxemburg innebär den ingen missuppfattning av Cementirs argument eller något bevis, eftersom de handlingar som kommissionen stödde sig på medger slutsatsen att mötet syftade till att finna en lösning på problemen med Titans avbrytande av cementleveranserna till följd av avtalet med Italcementi, Unicem och Cementir. (100)

147.   Det faktum att sistnämnda företag varken ingick i European Task Force eller avstod från att delta i chefsdelegaternas möte i Luxemburg den 27 maj 1987 med anledning av Cembureaus stämma saknar betydelse. (101) Den i artikel 4.3 b i beslutet angivna överträdelsen är inte ett avtal med en europeisk dimension, eftersom det endast undertecknades av de tre nämnda italienska producenterna. Med andra ord utgör de kontrakt och överenskommelser som undertecknades den 3 respektive 15 april 1987 en tillämpning av det avtal som ingicks av Cementir, Italcementi och Unicem, som syftade till att bemöta en hotande import av 1,5 miljoner ton grekisk cement av Calcestruzzi, (102) vilket det fick kännedom om vid European Task Forces möten den 11 februari och den 15 mars 1987. (103) Mot denna bakgrund förlorar klagandens argument all kraft, eftersom det avtal som anges i nämnda bestämmelse inte antogs inom ramen för sagda gruppering.

148.   Ovanstående överväganden leder till samma slutsats angående kritiken att bevis inte anförts för att det över huvud taget skulle föreligga något samband mellan den överträdelse som fastställdes i artikel 4.3 b i beslutet och European Task Force. Kommissionen och förstainstansrätten förfogade över tillräckliga bedömningsgrunder för att fastställa att ett sådant samband förelåg, eftersom avtalet mellan de italienska producenterna och Calcestruzzi, som skulle göra det möjligt att undanröja en hotande export som skulle vara ”katastrofal för priserna”, tillkännagavs vid nämnda två möten (104) och för att slå fast att det italienska avtalet kunde ”påverka handeln mellan medlemsstaterna”, (105) eftersom syftet var att hindra Calcestruzzi från att importera grekisk cement. (106)

D. Beteckningen ett enda och fortlöpande avtal (den femte grunden)

1) Parternas inställning

a) Ett enda och fortlöpande avtal om European Task Force (den första delen)

149.   Klagandebolaget har kritiserat punkt 3760 i den överklagade domen för att vara oriktig därför att den saknar rättslig grund och är inkonsekvent, genom att det däri fastställs att de kontrakt som undertecknades med Calcestruzzi störde konkurrensen och presumeras att Cementir kände till att de var en del av en övergripande plan. Bolaget har anfört två skäl till stöd för sin inställning:

1)      Det är inkonsekvent att anse att Cementir inte deltog i överträdelserna avseende European Task Force och Interciment (artikel 4.1 och 4.2 i beslutet) för att, strax därefter, slå fast att bolaget är ansvarigt för ett enda och fortlöpande avtal avseende den överenskommelsen.

2)      Eftersom Cementir inte var representerat i vare sig European Task Force eller Interciment genom andra italienska företag, kan man inte godta presumtionen att bolaget ”måste” ha fått kännedom om de konkurrensbegränsande planerna via utomstående. I förstainstansrättens dom klandras bolaget för att känna till sambandet mellan nämnda kontrakt och ett påstått enda och fortlöpande avtal, utan att någon förklaring ges, vilket enligt dess uppfattning är oförenligt med rätten att presumeras vara oskyldig.

150.   Kommissionen anser att den kritiserade inkonsekvensen är fiktiv. I punkt 3761 i den överklagade domen fastslogs att den omständigheten att Cementir inte deltog i alla delar av denna enda överträdelse enligt rättspraxis inom området inte befriar Cementir från ansvar. Även om kommissionen inte visade att detta bolag deltog i skapandet av European Task Force visade den att det deltog i senare åtgärder, som de samordnade förfarandena och överenskommelserna med Calcestruzzi, som båda var uttryck för Cembureau-avtalet.

151.   Vidare har kommissionen frågat sig om förstainstansrätten kunde ha gjort en annan tolkning av telexmeddelandet av den 13 maj 1987 från Calcestruzzi till Titan, som innehöll en hänvisning till ett möte hållet i Luxemburg för att lösa problemen med Titan, sedan avtalet med Calcestruzzi undertecknats.

b) Ett enda och fortlöpande avtal om Cembureau-principen (den andra delen)

152.   Cementir har invänt mot att deltagandet i en eller två av Cembureaus chefsdelegatsmöten visar dess delaktighet i ett enda och fortlöpande avtal, och har särskilt tagit avstånd från punkt 4127 i förstainstansrättens dom. Enligt dess lydelse var det på grund av Cembureau-principens enkla syfte ( ”var och en skall hålla sig för sig själv”) inte nödvändigt att anordna regelbundna möten. Detta kriterium är ogrundat och förenklat, eftersom ett avtal som det som föranledde sanktionsåtgärder inte skulle existera utan en viss kontinuitet och regelbundenhet i fråga om övervakningen. Sedan överträdelserna avseende European Cement Export Commitee och European Export Policy Commitee (artiklarna 5 respektive 6 i beslutet) ogiltigförklarats i likhet med, beträffande klaganden, överträdelserna avseende European Task Force och Interciment, borde förstainstansrätten dessutom ha fastslagit att kommissionens tes om en enda, samlad plan uttryckt genom en rad tillämpningsåtgärder, kullkastats.

153.   Klagandebolaget har medgivit att det deltog i mötet den 14 januari 1983 och i mötet den 7 november 1984, vid vilka handeln med cement inom gemenskapen inte diskuterades, men anser inte att detta innebär en fortlöpande anslutning till Cembureau-avtalet. Det har närmare bestämt framhållit

1)      att det inte föreligger något samband mellan dessa möten och avtalen med Calcestruzzi som undertecknades med fyra års tidsförskjutning i förhållande till det första mötet år 1983,

2)      att dessa avtal saknar samband med European Task Forces möten, och

3)      att det regelbundna utbytet av prisuppgifter saknade samband med det avtal som skulle ha ingåtts vid nämnda möte den 14 januari 1983.

154.   Slutligen förstår inte klaganden hur det i punkt 4064 i den överklagade domen kan slås fast att bolaget ”måste” ha känt till att dess beteende var en del av en gemensam konkurrensbegränsande plan, som sträckte sig över tio år.

155.   Kommissionen har kritiserat Cementir för att upprepa sina påståenden och återkomma med bevis som åberopades i första instans, och har yrkat att grunden skall underkännas för att den inte kan tas upp till prövning i sak.

156.   Även om det inte visats att klaganden deltog i inrättandet av European Task Force och Interciment, har det styrkts att det deltog i Cembureau-avtalet och, i synnerhet, i vissa av dess rättsstridiga uttryck. Även om vissa delar av beslutet ogiltigförklarades, godkändes stora delar av dess disposition, och det administrativa beslutets grundläggande kärna kvarstår: förekomsten av en övergripande överenskommelse om respekt för hemmamarknaderna, genomförd genom en rad tillämpningsåtgärder.

2) Begreppet ett enda och fortlöpande avtal

157.   Genom artikel 85 i fördraget förbjuds avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och, i allmänhet, samordnade förfaranden, inklusive åtgärder för genomförande och tillämpning, om de kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och har en negativ inverkan på konkurrensen. Följaktligen kan en isolerad åtgärd, en rad handlingar och till och med ett fortlöpande handlande innebära ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. (107) Den avgörande omständigheten är förekomsten av en gemensam subjektiv faktor och en och samma förenande straffbara avsikt. (108)

158.   Det är i princip berättigat att beteckna samtliga verksamheter inom ramen för ett system av återkommande möten, med det gemensamma syftet att respektera hemmamarknaderna för cement, och till stöd för vilket man bland annat antog åtgärder för att utbyta prisuppgifter och för att övertyga och utöva tryck på importörer som hotar stabiliteten på marknaderna, som en enda och fortlöpande överträdelse.

159.   Det saknar härvidlag betydelse att vissa av dessa handlanden betraktade isolerade utgör ett självständigt åsidosättande av artikel 85 i fördraget, (109) liksom att ett företag inte har deltagit i i samtliga led i en överträdelse eller att det har spelat en mindre roll i detta (110) eller inte har tillämpat det. (111)

160.   Om ett handelsföretag således tar del i en överträdelse av denna typ genom egna handlanden som syftar till att bidra till det gemensamma målet är det under den tid som dess engagemang varar ansvarigt för de övriga näringsidkarnas beteenden inom ramen för överträdelsen. ”Så är nämligen fallet när det konstateras att företaget i fråga kände till övriga deltagares överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och företaget var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser.” (112)

3) Ett enda och fortlöpande avtal om European Task Force och dess tillämpningsåtgärder

161.   Cementir har inte ifrågasatt förstainstansrättens beteckning av de överträdelser som kommissionen beskrev i de olika punkterna i artikel 4 i beslutet som ett enda och fortlöpande avtal, utan den delaktighet som bolaget tillskrevs.

162.   Mot bakgrund av den rättspraxis från domstolen som jag har redovisat, är det inte ologiskt att ett företag, som inte har deltagit i upprättandet av en överenskommelse, men som deltagit i vissa åtgärder för att genomföra detta, är ansvarigt för det enda och fortlöpande konkurrensbegränsande avtalet.

163.   Den avgörande omständigheten är om det har visats att Cementir kände till eller rimligen kunde känna till de otillåtna avtal som ingicks av dess konkurrenter, i vilka bolaget inte deltog, samt att det förelåg ett samband mellan dessa avtal och de åtgärder som det faktiskt deltog i.

164.   I sistnämnda avseende hänvisar jag till de överväganden jag redovisat strax ovan, vid bedömningen av den fjärde grundens andra del, särskilt punkt 148.

165.   Beträffande klagandens eventuella kännedom om inrättandet av European Task Force, förefaller inte punkt 3760 i den överklagade domen brista i logik eller underbyggnad. Unicem och Italcementi var fullt medvetna om att påtryckningarna på Calcestruzzi och det avtal som ledde till undertecknandet av leveranskontrakt med detta företag var hänförliga till den vidare strategi som utarbetades inom ramen för European Task Force (inriktad på att undanröja import till Västeuropa), varför det vid de möten som hölls av detta organ den 11 februari och den 15 mars 1987 fick kännedom om nämnda åtgärder till skydd för den italienska marknaden. Det är således logiskt att slå fast att Cementir, som handlade tillsammans med de övriga italienska producenterna för att först utöva påtryckningar på och därefter komma överens med Calcestruzzi, kände till att ett mer omfattande avtal förelåg, som det inte medverkade till att upprätta, och att påtryckningarna på och kontrakten med den italienska betongproducenten tjänade samma syfte. Detta kan konstateras med stöd av presumtionsbevisning, om vars riktighet jag tidigare i detta förslag till avgörande har uttalat mig.

166.   Ytterligare en uppgift stöder det korrekta i denna slutsats. Det möte som hölls i Luxemburg den 24 maj 1987 mellan de tre italienska cementproducenterna och den grekiska producenten Titan ägde rum parallellt med de möten som den 25─28 samma månad hölls i nämnda stad av chefsdelegaterna för Cembureau, vid vilka European Task Forces framtid diskuterades.

4) Det enda och fortlöpande Cembureau-avtalet

167.   I punkterna 4025─4417 i den överklagade domen motiveras beteckningen av Cembureau-principen som ett enda och fortlöpande avtal och vart och ett av företagens delaktighet granskas. Cementir har inriktat sin kritik på följande tre konkreta aspekter:

1)      Deltagandet i två möten var otillräckligt för att slå fast att dess beteende var en del av ett enda och fortlöpande avtal, framför allt om man beaktar att det över huvud taget inte förelåg något samband mellan kontrakten med Calcestruzzi, å ena sidan, och nämnda möten och European Task Forces möten, å andra sidan, och att det regelbundna utbytet av prisuppgifter inte sammanhängde med dess genomförande.

2)      Sedan artiklarna 5 och 6 i beslutet väl ogiltigförklarats, förlorade föreställningen om ett enda och fortlöpande avtal sin grund och vederlades.

3)      Det innebär en otillåten presumtion att slå fast att bolaget ”måste” känna till att dess handlande var en del av en gemensam konkurrensbegränsande plan.

168.   Med stöd av den rättspraxis till vilken jag hänvisade strax ovan kan det slås fast att ett bolag har deltagit i ett enda och fortlöpande konkurrensbegränsande avtal, oberoende av antalet, betydelsen av och intensiteten i dess ingripanden. Den avgörande omständigheten hänför sig till en annan fråga, nämligen dess kännedom om eller det förutsebara i de otillåtna åtgärder som genomförts av övriga deltagare och insikten i att det bidrar till ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte genom sitt deltagande. Det faktum att Cementir endast deltog i mötena den 14 januari 1983 och den 9 november 1984 saknar således betydelse. Det skall framhållas att bolaget dessutom deltog i utbytet av prisuppgifter och i de åtgärder som vidtogs till skydd för den italienska cementmarknaden. (113)

169.   För att avvärja följderna av detta faktum, har klagandebolaget försökt skilja sistnämnda åtgärder från de möten vid vilka Cembureau-principen godkändes och där bolaget deltog. Cementir återupptar på detta sätt en diskussion som redan bemötts i detta förslag till avgörande och som, vilket jag har framhållit, inte kan tas upp till prövning i sak och är obefogad. Konstateras kan att förstainstansrätten har redovisat såväl varför utbytet av prisuppgifter syftade till att bidra till att genomföra Cembureau-avtalet (114) som varför påtryckningarna på Calcestruzzi och avtalet om de överenskommelser som undertecknades med denna italienska betongproducent hade anknytning till European Task Force och Cembureau-principen, för vars syften de lämpade sig mycket väl. (115)

170.   En andra aspekt av Cementirs kritik bygger på delvis felaktiga förutsättningar. Förstainstansrätten har inte ogiltigförklarat artikel 6 i beslutet i dess helhet, (116) utan endast avseende de företag som nämns i punkt 4015 i dess dom. Det innebär att det samordnade förfarandet inom ramen för European Export Policy Commitee ägde rum och utgör ytterligare en faktor för bedömningen av Cembureau-principen som ett enda och fortlöpande förfarande, därför att det syftade till att hindra konkurrenter från att tränga in på respektive nationell marknad inom gemenskapen, (117) något som Cementir inte har ifrågasatt.

171.   I fråga om kritiken mot punkt 4064 i den överklagade domen hänvisar jag till mina synpunkter i punkt 165 i detta förslag till avgörande. Om bolaget deltog i mötena och de förfaranden jag nämnde i punkt 168 ovan, ligger det inget godtyckligt i att slå fast att det ”måste” ha haft kännedom om att det deltog i en övergripande konkurrensbegränsande plan, som syftade till att upprätthålla respekten för hemmamarknaderna. Om bolaget nämligen a) deltog i det möte vid vilket Cembureau-principen antogs; b) därefter deltog i ett annat möte där den bekräftades; c) deltog i ett system för utbyte av prisuppgifter, som infördes med hänsyn till regeln att ”var och en skall hålla sig för sig själv”; och d) det till skydd för den italienska marknaden deltog i ”åtgärderna” och i ”Calcestruzzi-överenskommelserna” mot import, särskilt från Grekland, är det inte osannolikt, osammanhängande eller ologiskt att anse att Cementir kände till att det deltog i en allmän överenskommelse om uppdelning av marknaderna.

172.   Följaktligen skall även den femte grunden underkännas.

3. Böterna (den sjätte grunden)

A. Parternas inställning

173.   Cementir har ägnat den sista grunden åt en diskussion av den ekonomiska sanktion som bolaget ålades. Grunden är uppdelad i sex delar, varav den andra och den fjärde underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002, såsom uppenbart ogrundade.

174.   Övriga fyra grunder gäller överträdelsernas varaktighet och allvar, preskriptionen av den överträdelse som beskrivs i artikel 2.1 i beslutet och det bötesbelopp som fastställdes av förstainstansrätten.

1)      Överträdelsernas varaktighet (den första delen)

175.   Klaganden har hävdat att om domstolen bifaller överklagandet på de grunder som avser att utbytet av prisuppgifter liksom påtryckningarna på och avtalen med Calcestruzzi var tillåtna, skulle överträdelsernas varaktighet, med avseende på bolaget, minska till endast en dag, vilket i sin tur skulle påverka dess allvar. Bolaget har särskilt framhållit att överträdelsens varaktighet inte kan knytas till giltighetstiden för avtalet med Calcestruzzi, eftersom den konkurrensbegränsande komponenten endast bestod i samordningen för att bryta relationen mellan Calcestruzzi och Titan.

176.   Kommissionen har i denna grund läst in en underförstådd begäran från Cementir om en omprövning av de faktiska omständigheterna, och den kan således inte tas upp till prövning i sak. Den har tillagt att det sätt på vilket överträdelsens varaktighet betraktades i beslutet godkändes i punkterna 3283─3290 och 3133─3166 i den överklagade domen och att det i dessa punkter visas att de avtal som undertecknades med Calcestruzzi, som var giltiga till och med den 3 april 1992, utgjorde ett uttryck för Cembureau-avtalet.

2) Överträdelsens allvar (den andra delen)

177.   Cementir har gjort gällande att den del av domen i vilken förstainstansrätten, i linje med kommissionens synsätt, knyter påföljden till den överträdelse som beskrivs i artikel 1 i beslutet är ologisk och rättsstridig och anser att det saknar betydelse huruvida de företag som var föremål för förfarandet hade deltagit i en eller flera överträdelser.

178.   Till stöd för denna ståndpunkt har klagandebolaget åberopat följande skäl:

1)      Det strider mot proportionalitetsprincipen att ogiltigförklaringen av ett stort antal överträdelser inte påverkar bedömningen av det beivrade handlandets sammantagna allvar, och det är absurt att Cementir, trots att fyra av de överträdelser som bolaget lastats för underkändes, har påförts böter med samma procentsats.

2)      Det strider dessutom mot gemenskapens rättspraxis, som innebär att överträdelsens allvar bedöms med utgångspunkt från företagens grad av delaktighet i det enda och fortlöpande förfarandet.

3)      Det leder vidare till olika och orättfärdig behandling eftersom företag som har deltagit i olika antal överträdelser, och som har anslutit sig till den övergripande överenskommelsen på skilda sätt, påförs samma sanktion.

179.   Förklaringen av sanktionsåtgärdens samband med överträdelsen i artikel 1 i beslutet lämnades inte av kommissionen förrän vid förhandlingarna i första instans, vilket enligt Cementir var av avgörande betydelse för det administrativa beslutets lagenlighet i den del som avser fastställelsen av böterna.

180.   Enligt kommissionen har böter ålagts vart och ett av företagen för deras delaktighet i Cembureau-avtalet, och den överklagade domen ligger helt i linje med rättspraxis i fråga om böter.

3) Korrigering av bötesbeloppet (den tredje delen)

181.   Den omsättning som Cementir, vid den aktuella tidpunkten, uppgav till kommissionen var högre än den faktiska eftersom den inkluderade belopp som erhållits för transportkostnader, priset för säckar och andra tjänster utan anknytning till avyttringen av cement, varför punkterna 5030 och 5032 i förstainstansrättens dom, där det slås fast att dessa kostnader var en del av försäljningen av produkten, är felaktigt motiverade och strider mot proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen.

182.   Kommissionen anser att Cementirs kritik avser de faktiska omständigheterna och därmed inte kan tas upp till prövning i sak.

4) Preskriptionen av överträdelsen i artikel 2.1 i beslutet (den femte delen)

183.   Förstainstansrätten betonade att Cementir deltog i det regelbundna utbytet av prisuppgifter under en dag. Den borde dock ha slagit fast att den självständiga överträdelse som behandlas i nämnda bestämmelse i beslutet var preskriberad, och beaktat denna omständighet vid bedömningen av allvaret i Cementirs samlade beteende.

184.   Kommissionen har upprepat att denna delgrund, av samma skäl som den tredje, inte kan tas upp till prövning i sak, och betonat att det i punkterna 4801 och 4802 i förstainstansrättens dom entydigt fastslås att kommissionens rätt att påföra en sanktion enligt förordning nr 2988/74 (118) inte hade preskriberats vid den tidpunkt då beslutet fattades, eftersom överträdelsen pågick från och med den 14 januari 1983 till och med den 3 april 1992.

B. De kriterier som kommissionen tillämpade för att påföra böterna

185.   För att pröva denna grund är det lämpligt att redogöra för hur beslutets text är disponerad och vilka kriterier som har använts för att vidta sanktionsåtgärder.

186.   I beslutet behandlas två skilda marknader, marknaden för grå cement och marknaden för vit cement. Till den första marknaden hänförs antagandet av Cembureau-avtalet, genom vilket man kom överens om att respektera hemmamarknaderna och att reglera handeln med cement mellan länderna. I artiklarna 2─6 återges bilaterala eller multilaterala beteenden som syftade till att genomföra eller underlätta genomförandet av ”ett fortlöpande” samordnat förfarande, och att undanröja hindren för dess effektivitet, som exempelvis det ”grekiska hotet”. Artikel 7 avser konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för vit cement.

187.   Kommissionen fastställde separata sanktioner för de överträdelser som avsåg den ena respektive den andra marknaden. (119)

188.   Cementir anklagades endast för konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för grå cement, och i fråga om denna beslutade kommissionen att inte påföra en sanktion för varje beteende för sig, utan påförde varje företag ett sammanlagt bötesbelopp, med tanke på sambandet mellan Cembureau-avtalet och samtliga åtgärder för dess tillämpning. (120) Detta tillvägagångssätt är legitimt och grundas på kommissionens rätt att fatta beslut avseende flera överträdelser i ett och samma beslut. (121)

189.   Kommissionen ansåg dessutom att alla företag och företagssammanslutningar som beslutet riktades till hade anslutit sig till Cembureau-avtalet och den redovisade de omständigheter som låg till grund för konstaterandet av vart och ett av företagens deltagande. Kommissionen påpekade således angående Cementir att företaget i egenskap av Cembureau-medlem anslöt sig till avtalet eller principen att respektera hemmamarknaderna vid den tidpunkt då detta diskuterades och godkändes, och att det även deltog i antagandet av åtgärder och avtal som syftade till att fylla ut det för att bidra till dess tillämpning. (122)

190.   ”Kommissionen har emellertid vid denna generella bedömning även tagit hänsyn till de enskilda företagens roll vid antagandet av avtalet” samt vid olika ageranden och åtgärder som beslutades som komplement till avtalet eller som ett led i dess tillämpning. Den har även beaktat dessa agerandens och åtgärders respektive varaktighet. (123)

191.   Enligt denna ståndpunkt skilde kommissionen mellan två grupper av företag och företagssammanslutningar: å ena sidan avsågs de företag som deltog i Cembureau-avtalet och å andra sidan övriga företag, vars inblandning var mindre avgörande och mindre allvarlig. (124)

192.   Inom den första kategorin urskiljde kommissionen tre undergrupper: 1) den första gruppen, dit Cementir hör, består av de företag och företagssammanslutningar som, genom sin anslutning till Cembureau, deltog direkt genom att ingå avtalet om respekt för hemmamarknaderna, och de direkta skyddsåtgärderna för dessa marknader; 2) en andra undergrupp består av de företag som genom sina högsta chefer agerade som chefsdelegater inom Cembureau såväl när avtalet antogs som vid dess genomförande; och 3) en sista grupp som består av de företag som deltog i åtgärderna för att genomföra avtalet med syfte att skydda hemmamarknaderna. (125)

193.   Även inom den andra kategorin skilde kommissionen mellan tre typer av ansvariga företag: 1) de företag som endast deltog i kanaliseringen av produktionsöverskottet till tredje land; 2) de företag som trots att de deltog i åtgärder för att direkt skydda hemmamarknaderna, försökte undvika att tillämpa Cembureau-principen; och 3) företaget Ciments Luxembourgeois, som visserligen var direkt medlem i Cembureau och deltog i de chefsdelegatsmöten under vilka avtalet antogs, men som inte vidtog någon genomförandeåtgärd. (126)

194.   Kommissionen ålade företagen och företagssammanslutningarna i den första kategorin böter med 4 procent av deras respektive omsättning på marknaden för grå cement under år 1992. Företag i den andra kategorin ålades böter med 2,8 procent av samma parameter. (127)

195.   Förstainstansrätten biföll delvis Cementirs talan, eftersom kommissionen för fastställandet av böterna för det företaget ansåg att det hade deltagit i Cembureau-avtalet i 122 månader, trots att endast 110,5 månaders deltagande hade styrkts. (128) Bötesbeloppet sattes således ned proportionellt. (129)

196.   Det är detta tillvägagångssätt från förstainstansrättens sida som klaganden har kritiserat för att det innebär ett åsidosättande av principerna om likhet och proportionalitet vid påförandet av böterna.

197.   Den på detta sätt formulerade grunden kan inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom den innebär en upprepning av argument som framfördes i ansökan och till vilka förstainstansrätten tog ställning i punkterna 4949─4969 i den överklagade domen. Cementir har inom ramen för denna grund inte anfört något nytt som inte har varit föremål för diskussion och avgörande under domstolsförfarandet. Företaget har utnyttjat det faktum att förstainstansrätten tillämpar samma kriterium som kommissionen för att kvantifiera böterna, i syfte att upprepa en diskussion som i själva verket inte gäller den överklagade domen utan det administrativa beslutet att vidta en sanktionsåtgärd.

C. Proportionalitetsprincipen och likhetsprincipen

198.   Även denna grund är obefogad.

199.   Sanktionen har två syften: att bestraffa och att avskräcka. Syftet är att bestraffa ett handlande och avskräcka gärningsmännen, och andra eventuella lagöverträdare, från att anta konkurrensbegränsande beteenden. Sanktionen skall således vara lämpad för dessa syften och upprätthålla en adekvat balans så att böter kan påföras för det påtalade handlandet och samtidigt vara avskräckande.

200.   Inom ramen för den första, sonande, aspekten som följer av principen om att påföljder skall vara personliga, skall sanktionsåtgärden stå i proportion till överträdelsens svårighetsgrad och övriga subjektiva och objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Därför föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17 in fine att bötesbeloppet skall fastställas med hänsyn både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått.

201.   Domstolen har slagit fast att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste hänsyn tas till en rad faktorer, som de särskilda omständigheterna i fallet, sammanhanget och böternas avskräckande effekt. Domstolen har tillagt att det inte finns en uttömmande lista över kriterier. (130)

202.   Jag anser att det finns tre centrala kriterier för denna bedömning: överträdelsens natur, dess inverkan på konkurrensen och den berörda marknadens geografiska avgränsning. Samtliga av dessa kriterier skall betraktas objektivt, med utgångspunkt från själva överträdelsen, och subjektivt, med utgångspunkt från det ansvariga företaget. (131)

203.   Således skall innehållet i konkurrensbegränsande beteenden, räckvidden av den marknad som de påverkar och i synnerhet den skada som har förorsakats den del av rättsordningen som avser näringslivet bedömas. I detta avseende är uppgifter om det förbjudna förfarandets varaktighet, den berörda marknadens materiella beskaffenhet, de vidtagna tillämpningsåtgärdernas antal och intensitet inte utan betydelse.

204.   På det subjektiva planet, som utgår från de ansvariga företagen, aktualiseras omständigheter som deras relativa betydelse eller marknadsandel inom den berörda sektorn av ekonomin, liksom huruvida det är fråga om konkurrensbegränsande beteenden som upprepas.

205.   Kravet på att sanktionsåtgärden skall stå i proportion till handlingens allvar leder till att det, när en överträdelse har begåtts av flera personer, (132) är nödvändigt att med hjälp av ovan redovisade modeller granska det relativa allvaret i deras respektive deltagande. (133) Detta krav följer av likhetsprincipen, som kräver att böterna är identiska för alla företag i samma situation och som utgör hinder för att vidta samma sanktionsåtgärder mot företag som befinner sig i olika situationer.

206.   Förstainstansrätten har gjort detta genom att godta och tillämpa de kriterier som har använts av kommissionen för att fastställa bötesbeloppen. Dessa kriterier innebär inte alls en godtycklig klassificering av de ansvariga företagen och företagssammanslutningarna, utan är ett resultat av en utförlig granskning av deras respektive deltagande och beteende. Ett gott bevis är punkt 65.3, 65.5 och 65.9 i beslutet där det, vilket man inte skall glömma, finns en omfattande första del där omständigheterna redovisas, och där de utredda företagens och företagssammanslutningarnas respektive inblandning beskrivs.

207.   Alla beteenden, som inte nödvändigtvis är identiska, syftade till ett och samma konkurrensbegränsande mål, varför de med avseende på sanktionsåtgärderna, kunde grupperas i en eller flera kategorier efter hur allvarliga de var, med utgångspunkt från deras inverkan på marknaden och på den fria konkurrensen.

208.   Detta tillvägagångssätt är inte felaktigt eftersom en överträdelses allvar, som jag framhållit ovan, kan bedömas med hänsyn till den skada som ifrågavarande beteenden har vållat den del av rättsordningen som avser näringslivet. Som förstainstansrätten har slagit fast i punkt 4966 i den överklagade domen försökte varje enskilt företag som är part i avtalet ”säkerställa respekten för hemmamarknaderna genom ett antal åtgärder som ansågs nödvändiga med hänsyn till företagets affärsintressen och den geografiska placeringen av företagets naturliga marknad. Med hänsyn till dessa förhållanden medför inte den omständigheten att ett företag har deltagit i ett begränsat antal otillåtna åtgärder att anslutningen till Cembureau-avtalet skall anses vara mindre omfattande och att ansvaret för överträdelsen således är mindre omfattande.” Situationen är densamma med avseende på skadorna för konkurrensen.

209.   Av samma skäl leder det faktum att förstainstansrätten har ogiltigförklarat vissa av bestämmelserna i beslutet därför att Cementirs deltagande i de där beskrivna beteendena inte var styrkta inte nödvändigtvis till en nedsättning av de ålagda böterna, eftersom den avgörande omständigheten var den fortlöpande anslutningen till Cembureau-principen genom deltagandet i en eller flera tillämpningsåtgärder som syftade till att direkt skydda hemmamarknaderna. (134)

210.   Även om man anser att Cementirs inblandning inte var uppsåtlig, utan oaktsam, saknas således grund för dess invändning att andra företag som även de hade placerats i gruppen med större ansvar deltog mer intensivt i avtalet, eftersom överträdelser inom konkurrensområdet som begås av försumlighet inte är mindre allvarliga än sådana som begås avsiktligt. Förstainstansrätten var inte skyldig att bestämma om överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av försumlighet för att fastställa dess allvar. (135) Inom konkurrensområdet är graden av skuld en förutsättning för att vidta en sanktionsåtgärd, men inte ett kriterium för att fastställa bötesbeloppet. (136)

211.   Inte heller har likabehandlingsprincipen åsidosatts om den referenspunkt som används är de företag som inkluderas i den grupp som har ett ”lindrigare ansvar”. De skäl som har redovisats av kommissionen, som sammanfattas av förstainstansrätten, (137) för att skilja mellan de två kategorierna av företag motsvarar ett objektivt och rimligt kriterium, nämligen ifrågavarande beteendens påverkan på konkurrensen och, i synnerhet, på uppdelningen och avskärmningen av hemmamarknaderna. På så sätt betraktades de åtgärder som avses i artiklarna 2─4 i beslutet som mer allvarliga eftersom de syftade till att direkt skydda nämnda marknader, medan de som beskrevs i artiklarna 5 och 6, med ”mindre direkt verkan”, (138) kunde betecknas som mindre allvarliga.

212.   Om kommissionens kriterier följaktligen överensstämmer med de principer som styr påförandet av böter, uppfyllde även den förenkling som genomfördes av förstainstansrätten, och som följde samma regler, dessa principer.

D. En tillräckligt motiverad påföljd

213.   Kommissionen ägnade punkt 65 i beslutet, som är mycket omfattande, åt att beskriva de kriterier för att påföra en sanktion som den hade för avsikt att tillämpa i sitt beslut. I punkterna 4722─5057 i den överklagade domen besvaras sökandenas kritik genom att olika aspekter av de ålagda böterna analyseras.

214.   Det räcker att läsa dessa båda textavsnitt för att konstatera att Cementirs grund avseende den bristande motiveringen av valet att endast vidta sanktionsåtgärder för deltagandet i Cembureau-avtalet, oberoende av hur många tillämpningsåtgärder som vart och ett av företagen deltog i, är obefogad. Vid en noggrann genomläsning av den beskrivning av de kriterier som kommissionen tillämpade för att påföra en påföljd, som jag med utgångspunkt från punkt 65 i beslutet har givit strax ovan, ser man tydligt att den motivering som Cementir har efterlyst finns i det administrativa beslutet.

215.   Denna del av grunden kan i själva verket inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom den innebär en upprepning av ett påstående som förstainstansrätten tog ställning till i punkt 4722 och följande punkter i sin dom.

E. Varaktigheten för överträdelserna, särskilt den överträdelse som beskrivs i artikel 4.3 b i beslutet

216.   En aspekt av den första delen av denna grund bygger på en hypotetisk situation som inte har varit för handen, nämligen i fråga om bedömningen av grunderna avseende utbytet av prisuppgifter, påtryckningarna och kontrakten med Calcestruzzi. Eftersom jag föreslår att dessa grunder skall underkännas förblir överträdelsens varaktighet i princip densamma.

217.   Den andra aspekten av den femte grundens första del gäller den överträdelse som nämns i artikel 4.3 b i beslutet, i vilken det avtal som ingicks mellan Cementir, Italcementi och Unicem för att Calcestruzzi skulle upphöra med importen av cement från Grekland, inom vars ram de kontrakt med denne betongproducent som gällde till och med den 3 april 1992 undertecknades, föranledde sanktionsåtgärder. Enligt klaganden är det inte rimligt att göra det avtalets giltighet beroende av nämnda kontrakts giltighet.

218.   I det förslag till avgörande i mål C-217/00 P, (139) som jag föredrar denna dag har jag redan förklarat att artikel 4.3 b i beslutet avser två beteenden, varav det ena var av extern betydelse, som syftade till att förhindra Calcestruzzis import av grekisk cement, nämligen avtalet mellan de tre italienska producenterna, och det andra var av rent nationell betydelse: de överenskommelser och kontrakt som undertecknades av de tre cementfabrikerna och Calcestruzzi själv. Ansvariga för det första beteendet var Unicem, Italcementi och Cementir, medan betongproducenten tillkommer till de ansvariga för det andra beteendet. Avtalet mellan de tre cementproducenterna för att utöva tryck på dem som senare undertecknade leveransavtalen är i sig en överenskommelse som kan föranleda en sanktion. (140) Det är således inte inkonsekvent eller ologiskt att varaktigheten av den samverkan som beskrivs i nämnda bestämmelse fastställs med utgångspunkt från giltigheten av de överenskommelser och kontrakt som utgjorde samverkans yttre uttryck, på samma sätt som giltighetstiden för Cembureau-avtalet, som antogs vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983, har fastställts till den period under vilken åtgärder för dess tillämpning antogs.

F. Preskriptionen av den överträdelse som bestod i ett utbyte av prisuppgifter

219.   Genom denna grund har Cementir upprepat de argument som framfördes i första instans, och det ställningstagande som redovisades i punkterna 4801 och 4802 i den överklagade domen har inte kritiserats. Bolagets argument kan således inte kan tas upp till prövning i sak.

220.   Argumenten är under alla omständigheter dessutom obefogade.

221.   Vid granskningen av denna grund måste man utgå från de omständigheter som förklarades styrkta i den överklagade domen, som inte på ett tillfredsställande sätt har vederlagts inom ramen för överklagandet. Cementir deltog i chefsdelegaternas möten den 14 januari 1983 och den 7 november 1994. Bolaget deltog även i utbytet av prisuppgifter vid det första av dessa möten, liksom det regelbundna informationsutbytet mellan den 1 januari 1984 och den 31 december 1988. Det deltog i det samordnade förfarande som syftade till att frånta de grekiska producenterna, och i synnerhet Titan, Calcestruzzi som kund mellan den 9 september 1986 och den 15 mars 1987. Slutligen förenade sig bolaget med Unicem och Italcementi för att förhindra att Calcestruzzi importerade cement från Grekland, och undertecknade för detta ändamål den 3 och den 15 april 1987 vissa kontrakt och överenskommelser om leveranser med denne betongproducent. Det förfarandet pågick till och med den 3 april 1992. (141)

222.   Även om man skulle anse att den överträdelse som beskrivs i artikel 2.1 i beslutet preskriberats, påverkar det inte på något sätt utgången, eftersom Cementir fortfarande skulle vara delaktig i överenskommelsen i egenskap av direkt medlem i Cembureau, som deltog i vissa av åtgärderna för att tillämpa det. Bolaget hör således till den grupp av företag som påfördes böter med 4 procent av omsättningen.

223.   Dessutom har klagandebolaget bortsett från att den beivrade överträdelsen är fortlöpande och, som sådan, är den dag från vilken fristen börjar löpa för beräkningen av preskriptionen den dag då det enda förfarandet upphörde, (142) vilket i förevarande mål var den 3 april 1992. Eftersom meddelandet om anmärkningar sändes den 25 november 1991, (143) kan man inte göra en preskriptionsinvändning, eftersom överträdelsen fortfarande gav effekter vid den tidpunkten.

G. Korrigering av omsättningen

224.   Denna del av den sjätte grunden skall behandlas på samma sätt som den föregående: den kan inte tas upp till prövning i sak eftersom Cementir helt enkelt har framfört samma resonemang som i första instans, som behandlades i punkterna 5030─5032 i den överklagade domen.

225.   För övrigt är Cementirs synsätt enligt min uppfattning felaktigt.

226.   ”Omsättningen” som utgångspunkt för beräkningen av böterna är en uppgift som tjänar till att beräkna företagens storlek och ekonomiska styrka, (144) för att bötesbeloppet skall stå i förhållande till dess betydelse på marknaden för de produkter som överträdelsen avser. Detta är syftet med artikel 15.2 i förordning nr 17. (145) Det är således fråga om att beakta lagöverträdarens betydelse på marknaden med hänsyn till dess storlek och ekonomiska styrka. (146)

227.   Cementirs invändning angående huruvida priset för transport av cementen eller för de säckar i vilka cementen levereras inkluderas i försäljningen är således ovidkommande. Den avgörande omständigheten är att dessa priser ingår i företagets omsättning och affärsverksamhet, och därför är nödvändiga faktorer vid fastställelsen av företagets betydelse och styrka.

228.   Slutligen är klagandens kritik avseende ojämlikhet i detta sammanhang rent retorisk. Den som klagar över olika behandling skall styrka detta genom att åberopa en jämförelsegrund. Cementir har inte gjort detta vare sig i första instans eller inom ramen för överklagandet.

229.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden skall de fyra delar av den sjätte grunden som inte underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002 underkännas.

230.   Då samtliga grunder som kan tas upp till prövning i sak har underkänts skall överklagandet i sin helhet ogillas.

V – Rättegångskostnader

231.   Eftersom kommissionen har yrkat detta skall kostnaderna för handläggningen av överklagandet, enligt artikel 122 första stycket, jämförd med artikel 69.2 första stycket, i domstolens rättegångsregler, ersättas av Cementir.

VI – Förslag till avgörande

232.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall

1)
ogilla överklagandet, eftersom det inte kan bifallas på någon av de grunder som har framförts av Cementir, Cementerie del Tirreno SpA och som inte underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002,

2)
fastställa den överklagade domen i den del den avser nämnda bolag,

3)
förplikta klagandebolaget att ersätta kostnaderna för överklagandet.

1 –
Originalspråk: spanska.

2 –
Förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95─T-32/95, T-34/95─T-39/95, T-42/95─T-46/95, T‑48/95, T-50/95─T-65/95, T-68/95─T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95 (REG 2000, s. II-491).

3 –
EGT L 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.

4 –
Ärende IV/33.126 och 33.322 ─ Cement.

5 –
Punkterna 2 och 3 i den överklagade domen.

6 –
Punkterna 3, 9 och 12 i domen.

7 –
Punkterna 4─6 i domen.

8 –
EGT L 343, s. 1.

9 –
Punkt 22 i domen.

10 –
Se punkt 163, jämförd med punkterna 5 och 95 i den överklagade domen.

11 –
Se punkterna 164─168 i den överklagade domen.

12 –
Ciments Luxembourgeois S.A.

13 –
Punkterna 169 och 170 i domen.

14 –
Den konsoliderade texten finns publicerad i EGT C 34, 2001, s. 1.

15 –
Av den 29 juni 1995 i mål T-30/91 (REG 1995, s. II-1775).

16 –
Av den 29 juni 1995 i mål T-36/91 (REG 1995, s. II-1847).

17 –
Dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P (REG 1999, s. I-4235).

18 –
Dom av den 10 juli 1980 i mål 30/78 (REG 1976, s. 2229; svensk specialutgåva, volym 3, s. 25).

19 –
Med undantag för handlingar som innehöll affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument.

20 –
Se punkt 241 i domen.

21 –
Om rätten till försvar i konkurrensrättsliga förfaranden, se arbetet av K. Lenaerts och I. Maselis med titeln ”Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE”, publicerat i Journal des tribunaux, nr 5973 (2000), s. 496─504. Av intresse är även studien av L. Goossens, ”Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission”, som återges i Journal des tribunaux. Droit européen, nr 52 (1998), s. 169─175, och nr 53 (1998), s. 200─204. Trots att det är relativt gammalt är verket av O. Due, domstolens tidigare ordförande, ”Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire”, publicerat i Cahiers de Droit Européen, nr 1 och 2 (1987), s. 383─396, fortfarande av intresse.

22 –
EGT L 354, s. 18. Den har ersatt kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT L 127, s. 2258; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), som var gällande vid tidpunkten för det administrativa förfarandet i förevarande mål.

23 –
Se, exempelvis och bland de senare, domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 75 och följande punkter.

24 –
Den dom som är föremål för detta överklagande är ett exempel (se punkterna 142─144 och 240).

25 –
Se dom av den 8 juni 1976, Engel m.fl. mot Nederländerna (Serie A, nr 22), angående militära disciplinförfaranden, och av den 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven och De Meyere mot Belgien (Serie A, nr 43), angående disciplinförfaranden i ett läkarsamfund.

26 –
EGT C 364, 2000, s. 1.

27 –
Se artikel 47 andra stycket och artikel 48.2.

28 –
Artikel 41.2 första och andra strecksatsen.

29 –
Detsamma gäller rätten att yttra sig, att få kännedom om de anmärkningar som riktas mot den berörde, att använda relevanta bevismedel för försvaret eller, i tillämpliga fall, att biträdas av en advokat.

30 –
Se generaladvokaten Mischos förslag till avgörande av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-244/99 P och C-251/99 P, punkterna 331 respektive 125, i vilka mål dom avkunnades den 15 oktober 2002, PVC II (de förenade målen C-238/99 P, C-24/99 P, C-245/99 P, C‑247/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-252/99 P och C-254/99 P, REG 2002, s. I-0000).

31 –
Domstolen fastslog detta i domen i målet Distillers Company mot kommissionen som klagandebolaget har åberopat. I punkt 26 i domen slås fast att de påstådda förfarandefelen endast skall prövas ”om det administrativa förfarandet, om de inte hade förekommit [...], kunde ha avgjorts på ett annat sätt”.

32 –
Domaren, liksom historikern, rekonstruerar det förflutna och skall därvid sålla bland bevis och vittnesmål för att återge de faktiska omständigheterna såsom de ägde rum. Varken domaren eller historikern kan sätta sig i de personers ställe som är föremål för hans utredning, han skall ställa sig utanför denna. Om förhållandet mellan rätt och historia se boken av C. Ginzburg, El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), utgiven av Anaya och Mario Muchnik, Madrid, 1993.

33 –
Punkterna 78 och 79.

34 –
Det är dessa kriterier som domstolen nyligen tillämpade i domen i det ovannämnda målet PVC II, punkt 315 och följande punkter, särskilt punkt 325.

35 –
Detta är fallet i fråga om företaget Cedest, S.A. (T-38/95). Se punkterna 2211 och 2286 i domen.

36 –
Punkterna 98 respektive 108.

37 –
Mål T-37/91 (REG 1995, s. II-1901).

38 –
Se punkterna 66 och 70.

39 –
Se punkt 61 i domen i målet Solvay mot kommissionen och punkt 71 i domen i målet ICI mot kommissionen.

40 –
Se punkterna 98 respektive 108 i de båda domarna.

41 –
Se punkterna 263 och 264 i den överklagade domen.

42 –
De som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet.

43 –
Se punkt 264 i domen.

44 –
Punkt 262 i förstainstansrättens dom.

45 –
Se punkt 263 i domen.

46 –
Se punkt 1250 i den överklagade domen.

47 –
Se punkt 247 i den överklagade domen.

48 –
Förhandling den 14 oktober 1998 i mål T-25/95, CBR mot kommissionen.

49 –
Förhandling den 14 oktober 1998 i mål T-60/95, Irish Cement mot kommissionen.

50 –
Handlingarna nr 33.126/11630─11633.

51 –
Handlingarna nr 33.322/308─312.

52 –
Handlingarna nr 33.126/2023─2049.

53 –
Handlingarna nr 33.126/2105─2113.

54 –
Se artiklarna 61 och 62 i respektive rättegångsregler.

55 –
Se, bland andra, beslut av den 4 februari 2000 i mål C-17/98, Emesa Sugar (REG 2000, s. I‑665), punkt 18, och dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-270/97 och C-271/97, Deutsche Post (REG 2000, s. I-929), punkt 30.

56 –
Se fotnot 62 i mitt förslag till avgörande föredraget den 11 juli 2002 i mål C-466/00, Arben Kaba, i vilket dom ännu inte har meddelats.

57 –
Punkt 93.

58 –
Som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet. Angående J. Toscanos promemoria, se punkt 1122 och följande punkter i domen (särskilt 1130─1132).

59 –
Se punkterna 973 och 1131 i domen.

60 –
Handlingarna nr 33.126/19878─19880.

61 –
Handlingarna nr 33.126/2945─2951, 2934, 2935, 2954─2966 och 3065─3068.

62 –
Handlingarna nr 33.126/19369─19377, 18387, 19389, 19401, 19410, 19412, 19433, 19781, 19889, 20001, 20124─20137, 20140─20156, 20275─20282 och 20294.

63 –
Se punkt 47.14.

64 –
Dom av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P (REG 1999, s. I-4287).

65 –
Handling nr 33.126/11559.

66 –
Handlingarna nr 33.126/11332─11334 och 11335─11337.

67 –
Enligt detta synsätt skulle promemoriorna avse dumpad import från Östeuropa och Spanien (som vid denna tidpunkt ännu inte var medlem i gemenskapen).

68 –
Handlingarna nr 33.126/19875─19877.

69 –
Se punkt 27 i mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2001 i mål C-315/99 P där dom meddelades den 10 juli 2001, Ismeri Europa mot revisionsrätten (REG 2001, s. I-5281), och de domar som nämns i fotnot 17 i det förslaget till avgörande, samt punkt 19 i själva domen i målet Ismeri Europa mot revisionsrätten. Se bland de senare avgörandena från domstolen dom av den 21 juni 2001 i de förenade målen C-280/99 P─C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. I-4717), punkt 78.

70 –
De som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet. Se punkt 861 och följande punkter i domen. Särskilt punkterna 875─901, angående Blue Circles interna promemorior; 902─913, angående Kalogeropoulos uttalande; 930─941, beträffande kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983; 959─969, avseende utkastet till Cembureau-ordförandens inledningsanförande; 971─976, beträffande avsaknaden av ett protokoll från nämnda möte; och 1028─1046, i fråga om mötet den 7 november 1984, vid vilket Cembureau-avtalet bekräftades.

71 –
Se punkt 45.9 i beslutet och punkterna 1003, 1046, 1086 och 1095 i domen.

72 –
Se punkterna 1343─1345, 1352, 1353, 1376, 1391, 1400, 1401 i den överklagade domen.

73 –
Se dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I-4125), punkt 96, domen i det ovannämnda målet Hüls mot kommissionen (REG 1999, I-4287), punkt 155, och dom av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen (REG 1999, s. I-4539), punkt 181.

74 –
Se punkt 959 i förstainstansrättens dom.

75 –
Se punkt 962 i domen.

76 –
Se punkterna 126 och 127 i nämnda förslag till avgörande.

77 –
Se punkterna 903 och 910 i domen.

78 –
Se punkterna 1302, 1345 och 1352 i denna dom.

79 –
Punkt 1049.

80 –
Se punkt 1470 i den överklagade domen.

81 –
Se punkt 1571 jämte punkt 39 andra strecksatsen i domslutet.

82 –
Se punkt 1577 i domen. Det skall påpekas att artikel 2.2 a i beslutet angående de belgiska, nederländska och luxemburgska priserna ogiltigförklarades av förstainstansrätten.

83 –
Se punkterna 1751─1755 och 4400 i domen.

84 –
Punkt 47.13 i beslutet.

85 –
Av misstag anges i domen att det var mötet den 14 januari 1983, men i punkt 16.5 i beslutet hänvisas till mötet den 30 maj 1983.

86 –
Se punkt 1643 i domen.

87 –
Informationsutbytet ”gjorde ... det faktiskt möjligt för det företag som ställdes inför en begäran från en potentiell kund med säte i ett annat medlemsland att få veta vilken den gällande allmänna prisnivån var i det landet och att anpassa sina exportpriser härefter, för att avvärja att kunden införskaffade cement utanför sitt land, och således undvika att konkurrera med de lokala producenterna” (punkt 1642 i domen).

88 –
Se punkterna 1644─1646 i den överklagade domen.

89 –
Se punkt 1518 i domen angående utbytet av prisuppgifter, och punkt 1644 angående det regelbundna utbytet av prisuppgifter.

90 –
Se punkt 134 i det förslag till avgörande som jag har föredragit denna dag i mål C-204/00 P, Aalborg Portland A/S. Se punkterna 1634 och 1638 i domen.

91 –
Se punkt 1473 i förstainstansrättens dom.

92 –
I punkt 16.5 i beslutet hänvisas till mötet den 30 maj 1983.

93 –
Se punkterna 1644 och 1645 i förstainstansrättens dom.

94 –
Se punkt 1475 i domen.

95 –
Handling nr 33.126/19196.

96 –
Se, exempelvis, punkt 3077 i den överklagade domen.

97 –
Se punkt 2768 i domen.

98 –
Se mina överväganden i detta förslag till avgörande och i de konnexa förslag till avgörande som jag föredrar denna dag, angående legitimiteten i att med stöd av presumtionsbevisning vederlägga oskuldspresumtionen.

99 –
Se punkterna 3345, 3353 och 3355 i den överklagade domen.

100 –
Se punkt 3360 i domen, där det av misstag hänvisas till handling nr 33.126/19218. Av punkt 27.10 andra stycket i beslutet framgår att det i själva verket är fråga om handling nr 33.126/19208.

101 –
Vilket förstainstansrätten själv erkänner i punkt 2780 i sin dom.

102 –
Se punkt 55.2 i beslutet.

103 –
Se punkterna 3286 och 3345 i domen.

104 –
Protokoll från European Task Forces möte den 11 februari 1987 (se punkt 27.5 i beslutet).

105 –
Se punkt 3378 i den överklagade domen, i vilken hänvisas till punkt 57 i beslutet.

106 –
Genom de leveranskontrakt och överenskommelser som undertecknades den 3 och den 15 april 1987 av Unicem, Italcementi, Cementir och Calcestruzzi skapades ett gemensamt dotterbolag under namnet Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa (SIPAC) (se punkterna 444 och 445 i domen). De tre producenterna förband sig att tillgodose Calcestruzzi-koncernens efterfrågan på cement och att tillämpa de prisrabatter som angavs i kontrakten och överenskommelserna. Sistnämnda bolag förband sig för sin del att låta hälften av prisrabatterna tillfalla nämnda gemensamma dotterbolag, som skulle investera pengarna i bolag som producerade färdigblandad betong eller som bedrev liknande verksamhet samt att köpa minst 80 procent av sin cement av Italcementi, Unicem och Cementir eller av bolag som de utsett. Cementproducenterna förbehöll sig rätten att säga upp överenskommelserna och kontrakten om Calcestruzzi köpte mindre än 95 procent av sin cement av dem (se punkt 27.6 i beslutet och punkt 3345 i domen).

107 –
Se domen i det ovannämnda målet Anic Partecipazioni, punkt 81.

108 –
Se domen i det ovannämnda målet Montecatini mot kommissionen, punkt 195.

109 –
Se punkt 81 i domen i målet kommissionen mot Anic Partecipazioni.

110 –
Med förbehåll för dess inverkan på bedömningen av överträdelsens allvar och, följaktligen, sanktionsåtgärdens stränghet (se punkt 90 i den i föregående fotnot nämnda domen).

111 –
Se, exempelvis, dom av den 16 november 2000 i mål C-291/98 P, Sarrió mot kommissionen (REG 2000, s. I-9991), punkt 50.

112 –
Punkt 83 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni. Se även punkt 203.

113 –
Se punkt 4400 i den överklagade domen.

114 –
Se punkterna 1501─1518 och 1620─1682 i förstainstansrättens dom.

115 –
Se punkterna 3068─3163 och 3345─3386 i själva domen.

116 –
Där Cementir visserligen inte tillskrivs deltagande i någon av de beskrivna överträdelserna.

117 –
Se punkterna 3919, 4055 och motsvarande i den överklagade domen.

118 –
Rådets förordning av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48).

119 –
Se punkt 65.7 i beslutet.

120 –
Se punkt 65.8 första strecksatsen i beslutet.

121 –
Se dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73─48/73, 50/73, 54/73─56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkt 111. Angående fastställelsen av bötesbelopp vid komplicerade överträdelser, se David, E., ”La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?”, Revue trimestrielle de droit européen, nr 36(3), juli─september 2000, s. 511─545.

122 –
Se punkt 65.3 a och punkt 65.9 a första strecksatsen i beslutet.

123 –
Punkt 65.9 första stycket i beslutet. Se även punkt 4950 i domen. Kommissionen ”har ... fastställt ett sammanlagt bötesbelopp för varje företag för dess deltagande i Cembureau-avtalet eller Cembureau-principen och åtgärderna för att genomföra detta” [punkt 65.8 andra strecksatsen].

124 –
Punkt 65.9 a och 65.9 b i beslutet.

125 –
Punkt 65.9 a i beslutet.

126 –
Punkt 65.9 b i beslutet.

127 –
Se kommissionens skrivelse av den 7 juli 1998 till förstainstansrätten, särskilt punkterna 2 och 3. Se även punkterna 4738, 4957 och 4963 i den överklagade domen.

128 –
Se punkterna 4807─4814 i domen, närmare bestämt sjuttonde strecksatsen i den sistnämnda punkten.

129 –
Se punkt 4815 och punkt 39 sjunde strecksatsen i domslutet i den överklagade domen.

130 –
Se dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80─103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 120, och av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 33. Se även beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54.

131 –
I det nämnda arbetet slår E. David fast att ”la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise” (s. 522).

132 –
Åsidosättanden av artikel 81 EG förutsätter per definition ett kollektivt beteende.

133 –
Se de ovannämnda domarna i målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 623, och Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 110.

134 –
Se punkterna 4975 och 4976 i den överklagade domen.

135 –
Se det ovannämnda beslutet i målet SPO m.fl. mot kommissionen, punkterna 55 och 57.

136 –
Enligt domstolens rättspraxis behandlar artikel 15.2 i förordning nr 17 två olika frågor. Å ena sidan behandlas förutsättningarna för att kommissionen skall få ålägga böter (förutsättningar för att ålägga böter); bland dessa anges att överträdelsen skall vara uppsåtlig eller oaktsam (första stycket). Dels regleras bötesbeloppet, som fastställs med utgångspunkt från hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått (det ovannämnda målet SPO m.fl. mot kommissionen, punkt 53, och den likaså nämnda domen i målet Ferriere Nord mot kommissionen, 32).

137 –
Se punkt 65.9 i beslutet och punkt 4968 i domen.

138 –
Punkt 4968, in fine, i den överklagade domen.

139 –
Punkterna 188─192.

140 –
Avtal vars syfte är att dela upp marknaderna kan föranleda sanktionsåtgärder, oberoende av om de senare leder till den konkreta effekten att begränsa konkurrensen. I domen i det ovannämnda målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen angav domstolen de avtal som har till syfte eller effekt att påverka marknaden (punkt 174, min kursivering). Denna princip har i dag slagits fast i domstolens rättspraxis: ”[ä]ven om begreppet samordnat förfarande förutsätter ett beteende från de deltagande företagen på marknaden innebär det dock inte nödvändigtvis att detta beteende leder till det konkreta resultatet att konkurrensen begränsas, hindras eller snedvrids” (domen i det ovannämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 165). Se även domen av samma dag i det ovannämnda målet Montecatini mot kommissionen, punkt 125.

141 –
Se punkterna 4399 och 4400 i den överklagade domen.

142 –
Se artikel 1.2 i förordning nr 2988/74.

143 –
Kontrollerna ägde rum under perioden april 1989 till juli 1990.

144 –
Se domen i det ovannämnda målet Sarrió mot kommissionen, punkt 86.

145 –
Se domen i det ovannämnda målet Musique Diffusion française mot kommissionen, punkt 119. Se även dom av den 16 november 2000 i mål C-248/98 P, KNP BT mot kommissionen (REG 2000, s. I-9641), punkt 61.

146 –
Se domen i det ovannämnda målet Musique Diffusion française mot kommissionen, punkterna 120─121. Se även domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 164, och Hüls mot kommissionen, punkt 195.