FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 11 februari 2003(1)



Mål C-217/00 P



Buzzi Unicem SpA
mot
Europeiska gemenskapernas kommission



Överklagande – Konkurrens – Cement – Förfarande vid kommissionen – Insyn i akten – Begränsad insyn – Obegränsad insyn under domstolsförfarandet vid förstainstansrätten – Uttrycket en enda och fortlöpande överträdelse – Principen ne bis in idem – Böter – Principer för åläggande av böter – Påförande av böter vid kollektivt beteende





Innehållsförteckning

I –
Bakgrund
II –
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
III –
Förfarandet vid domstolen
IV –
Överklagandet
1.
Rätten till försvar (den första gruppen av grunder)
A.
Insynen i akten och de åtgärder för processledning som beslutades av förstainstansrätten (den första grunden och den andra grundens första del)
1)
Parternas inställning
a)
Den första grunden
b)
Den andra grundens första del
2)
Åtgärdernas legitimitet
3)
Bevisbördan har inte omvänts på ett otillbörligt sätt
4)
Punkterna 263 och 264 i den överklagade domen motsäger inte varandra
B.
De nationella anmärkningarna och det faktum att de övergivits. Hänvisning (den fjärde och femte grunden)
C.
Unicems rätt att inte vittna mot sig självt (den sjunde grunden)
1)
Parternas inställning
2)
En obefogad grund
2.
Cembureau-avtalet och Unicems deltagande i överenskommelsen och åtgärderna för dess genomförande (den andra gruppen av grunder)
A.
Cembureau-avtalets existens och karaktär (den nionde grunden)
1)
Felaktig bedömning av den direkta skriftliga bevisningen (den nionde grundens andra del, första avsnittet)
a)
Parternas inställning
i)
Blue Circles interna promemorior
ii)
Kalogeropoulos uttalande
iii)
Cembureaus medgivande
iv)
Kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983
v)
Bekräftelsen av Cembureau-avtalet vid chefsdelegaternas möte den 7 november 1984
b)
En ren oenighet om de faktiska omständigheterna
2)
Den påstådda inkonsekvensen i förstainstansrättens argument angående Cembureau-avtalets existens (den nionde grundens andra del, andra punkten)
a)
Parternas inställning
b)
Frånvaron av inkonsekvenser i de punkter i domen som anges i grunden
3)
Beteckningen av Cembureau-avtalet som ett enda avtal (den nionde grundens tredje del)
a)
Parternas inställning
b)
Uttrycket ett enda och fortlöpande avtal och dess tillämpning på Cembureau-avtalet
B.
Regelbundet utbyte av prisinformation (den tionde grunden)
1)
Parternas inställning
a)
Ologisk motivering (den första delen)
b)
Felaktig motivering angående informationsutbytets legitimitet (den andra delen)
c)
Ologisk motivering angående informationsutbytets lämplighet för att främja Cembureau-avtalet (den tredje delen)
d)
Cirkelresonemang (den fjärde delen)
e)
Felaktig motivering angående åsidosättandet av principen om likabehandling (den fjärde grunden och den tionde grundens femte del)
2)
Unicem och det regelbundna utbytet av prisuppgifter (de tre första delarna av denna grund)
3)
Unicems deltagande i det regelbundna utbytet av prisuppgifter har inte använts som bevis för dess deltagande i Cembureau-avtalet (den fjärde delen)
4)
Principen om likabehandling (den fjärde grunden och den tionde grundens femte del)
C.
Unicems deltagande i avtalet om att upprätta Cembureau Task Force eller European Task Force (den elfte grundens tredje del)
1)
Parternas inställning
2)
En obefogad grund
D.
Åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den tolfte grunden)
1)
Övergivandet av den nationella delen av meddelandet om anmärkningar (den femte grunden samt den tolfte grundens första del och den tredje delens första punkt, i en av dess delar)
a)
Parternas inställning
b)
En grund som kan tas upp till prövning
c)
Principen ne bis in idem
d)
En motivering som inte är inkonsekvent
2)
Unicems deltagande i överenskommelsen om att frånta de grekiska producenterna Calcestruzzi som kund, artikel 4.3 a i beslutet (den tolfte grundens andra del)
a)
Parternas inställning
b)
En obefogad grund, som begränsas till bedömningen av de faktiska omständigheterna
3)
Avtalet om de kontrakt och överenskommelser som undertecknades i april 1987 med Calcestruzzi (artikel 4.3 b i beslutet)
a)
Parternas inställning
i)
Beviset för Unicems deltagande (den tolfte grundens tredje del, punkt 2)
ii)
Skyldigheten att anmäla överenskommelserna med Calcestruzzi (den tolfte grundens tredje del, punkt 3)
iii)
Överträdelsens varaktighet (den tolfte grundens tredje del, punkt 4)
b)
Unicems deltagande
c)
Anmälningsskyldigheten
d)
Överträdelsens varaktighet. Hänvisning
4)
Kopplingen mellan åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och European Task Force och mellan denna överenskommelse och Cembureau-principen (den tolfte grundens tredje del, punkt 1, i den andra av dess delar, och den fjärde delen)
a)
Parternas inställning
i)
Kopplingen mellan åtgärderna och överenskommelsen European Task Force
ii)
Sambandet mellan European Task Force och Cembureau-principen
b)
Mer om uppfattningen att Cembureau-principen utgör ett ”enda och kontinuerligt avtal”. Hänvisning
E.
Unicems deltagande i det enda och fortlöpande Cembureau-avtalet (den trettonde grunden)
1)
Det objektiva kriteriet (den första delen)
a)
Parternas inställning
b)
En upprepning av argument. Hänvisningar
2)
Det subjektiva kriteriet (den andra delen)
a)
Parternas inställning
i)
Felet att betrakta Unicem som direkt medlem i Cembureau
ii)
Det ologiska i påståendet att Unicem ”definitivt borde veta”
iii)
Den bristande motiveringen och det olämpliga i att på Unicem tillämpa de kriterier som användes för de indirekta medlemmarna
iv)
Andra indicier som användes av förstainstansrätten
b)
Bedömningen av Unicems särställning inom Cembureau-överenskommelsen
3)
Motiveringen (den tredje grunden)
a)
Parternas inställning
b)
Ett cirkelresonemang föreligger inte. Ännu en hänvisning
4)
Överträdelsens varaktighet (punkt 4)
a)
Parternas inställning
b)
En grund som inte kan tas upp till prövning och ytterligare en hänvisning
3.
Böterna (den tredje gruppen av grunder)
A.
Parternas inställning
1)
Ett enda bötesbelopp för flera överträdelser (den fjortonde grunden)
2)
Ett enda bötesbelopp oberoende av antalet överträdelser och deras allvar (den femtonde grunden)
3)
Felaktig beräkning av bötesbeloppet mot bakgrund av den felaktiga bedömningen av överträdelsens varaktighet (den artonde grunden)
B.
Bötesbeloppet och överträdelsens varaktighet. Ingen självständig grund
C.
De kriterier som kommissionen har använt för att påföra böterna
D.
Respekten för principerna om proportionalitet och likhet
V –
Rättegångskostnader
VI –
Förslag till avgörande

1.       Buzzi Unicem SpA (nedan kallat Unicem) har överklagat dom av den 15 mars 2000 av förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen. (2) Klagandebolaget bildades genom en fusion mellan Unicem SpA och Buzzi SpA. Överklagandet gäller endast den överklagade domen i den del den innebär ett avgörande av de yrkanden som framfördes av det första av dessa två företag vid förstainstansrätten.

I – Bakgrund

2.       Den överklagade domen omfattar, i för detta överklagande relevanta delar, följande faktiska omständigheter:

–
Under månaderna april 1989 till juli 1990 genomförde kommissionens tjänstegrenar, med stöd av artikel 14.2 och artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (nu artiklarna 81 EG och 82 EG), (3) inspektionsbesök hos olika europeiska cementproducenter och branschorganisationer inom sektorn. På grund av dessa kontroller beslutade kommissionen den 12 november 1991 att inleda ett administrativt sanktionsförfarande (4) mot Unicem och andra företag inom sektorn. (5)

–
Den 25 november 1991 översände kommissionen ett meddelande om anmärkningar till 76 företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet. Unicem fick tillfälle att yttra sig över detta skriftligen och senare, vid förhör mellan den 1 mars och den 1 april 1993, muntligen. (6)

–
Meddelandet om anmärkningar, som består av ett enda dokument, översändes inte i sin helhet till vare sig vart och ett av de berörda företagen eller företagssammanslutningarna. En fullständig innehållsförteckning till meddelandet om anmärkningar samt en förteckning över alla handlingar, där det framgick vilka dokument som var tillgängliga för vart och ett av företagen och företagssammanslutningarna, översändes till varje mottagare. Vissa av de företag som var föremål för förfarandet begärde att kommissionen skulle tillställa dem de kapitel i meddelandet om anmärkningar som saknades och ge dem tillgång till samtliga handlingar i akten, med undantag för interna och konfidentiella dokument. Kommissionen avslog denna begäran. (7)

–
I beslut 94/815/EG, av den 30 november 1994 (nedan kallat beslutet), (8) klandrade kommissionen Unicem för följande konkurrensbegränsande beteenden, som i samtliga fall stred mot artikel 85.1 i fördraget: (9)

1.
Att från och med den 14 januari 1983 ha deltagit i ett avtal om respekt för hemmamarknaderna och om reglering av handeln med cement mellan länderna (artikel 1). Detta är det så kallade Cembureau-avtalet.

2.
Att från och med den 14 januari 1983 till och med den 14 april 1986 ha deltagit i avtal om utbyte av prisuppgifter för att underlätta genomförandet av det avtal som avses i artikel 1 i beslutet, vilka ingicks vid chefsdelegaternas möten och i exekutivkommittén i Cembureau Association Européenne du Ciment (nedan kallad Cembureau) (artikel 2.1).

3.
Att från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988, i samma syfte, ha deltagit i samordnade förfaranden om utbyte av uppgifter om

a)
de belgiska och nederländska producenternas minimipriser för leverans av cement i lastbil samt om den luxemburgska producentens priser och rabatter,

b)
danska och irländska producenters enskilda prislistor samt om gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal samt om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket (artikel 2.2).

4.      Att från och med den 28 maj 1986 ha deltagit i ett avtal om att upprätta Cembureau Task Force eller European Task Force (artikel 4.1).

5.      Att från och med den 9 juni 1986 till och med den 26 mars 1993 ha deltagit i ett avtal om att bilda Joint Trading Company, Interciment S.A., för att genomföra åtgärder för att övertyga eller avskräcka de producenter som hotade stabiliteten på marknaderna i medlemsländerna (artikel 4.2).

6.      Att från och med den 17 juni 1986 till och med den 15 mars 1987 ha deltagit i ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna, särskilt Titan Cement Company, S.A, skulle fråntas Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a).

7.      Att från och med den 3 april 1987 till och med den 3 april 1992 ha deltagit i ett avtal om de kontrakt och överenskommelser vilka ingicks den 3 respektive den 15 april 1987 och vilka syftade till att förhindra att Calcestruzzi importerade cement från Grekland (artikel 4.3 b).

–
Kommissionen anmodade Unicem att upphöra med de beskrivna överträdelserna och, på marknaderna för vit och grå cement, i framtiden avstå från varje form av avtal eller samordnat förfarande som strider mot den fria konkurrensen (artikel 8), och ålade företaget böter om 11 652 000 ecu. På bötesbeloppet utgick ränta från utgången av betalningsfristen på tre månader från delgivningen av beslutet (artiklarna 9 och 11).

3.       Unicem var missnöjt med kommissionens beslut och överklagade det till förstainstansrätten.

II – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

4.       Unicem yrkade i ansökan i första hand att beslutet skulle ogiltigförklaras i de delar det avser Unicem. I andra hand yrkade Unicem att de böter som bolaget ålagts skulle upphävas eller nedsättas. I alla händelser yrkade Unicem att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och dessutom återbetala samtliga kostnader och räntor på grund av ställandet av säkerheten, i dess helhet eller i förhållande till den eventuella nedsättningen av böterna.

5.       Genom en åtgärd för processledning som delgavs sökandena i varje mål mellan den 19 januari och den 2 februari 1996 anmodade förstainstansrätten kommissionen att förete vissa dokument. Kommissionen efterkom anmodan den 29 februari 1996 genom att översända (10)

1.
meddelandet om anmärkningar såsom det hade delgetts de företag som var föremål för förfarandet, senare sökande,

2.
protokollet från förhöret med vart och ett av företagen,

3.
förteckningen över alla de dokument som ingick i akten,

4.
lådorna med de dokument som kommissionen hade lagt till grund för sina slutsatser i meddelandet om anmärkningar, och

5.
den skriftväxling som ägde rum mellan institutionen och de sökande företagen under det administrativa förfarandet.

6.       Två andra åtgärder för processledning delgavs parterna, den första den 2 oktober 1996 och den andra den 18 och den 19 juni 1987, genom vilka förstainstansrätten vidtog nödvändiga åtgärder för att sökandena skulle få ta del av samtliga originalhandlingar i akten, med undantag för dokument innehållande affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument. (11)

7.       Sedan de sökande företagen och företagssammanslutningarna givits tillgång till akten i sin helhet, anmodades de av förstainstansrätten att inge en inlaga endast i syfte att exakt avgöra vilka handlingar som inte hade funnits tillgängliga under sanktionsförfarandet och som kunde ha påverkat deras försvar, och att förklara varför de anser att det administrativa förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de hade haft möjlighet att ta del av handlingarna i fråga. Till inlagan skulle fogas en kopia av de kommenterade handlingarna. Alla sökandena, utom en, (12) inkom med yttranden. Kommissionen svarade samtliga av dem. (13)

8.       Unicems talan bifölls delvis genom den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten fastslog följande:

”─
Artikel 1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986 och efter den 3 april 1992.

─
Artikel 2.1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden.

─
Artikel 2.2 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden dels i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som regelbundet utväxlades mellan Cembureau─Association européenne du ciment och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land, dels i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986.

─
Artikel 4.1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986 och efter den 31 maj 1987.

─
Artikel 4.2 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden.

─
Artikel 4.3 a i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986.

─
Artikel 5 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden [ sic ]. (14)

─
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i beslut 94/815 fastställs till 6 399 000 EUR.

─
Talan ogillas i övrigt.

─
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.

─
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”

9.       Det innebär att förstainstansrätten slog fast att Unicem har gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende genom att ha deltagit i

1.
Cembureau-avtalet om respekt för hemmamarknaderna för grå cement (artikel 1 i beslutet), från och med den 9 september 1986 till och med den 3 april 1992,

2.
regelbundet utbyte av danska och irländska producenters enskilda prislistor och om gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal samt om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket från och med den 9 september 1986 till och med den 31 december 1988 (artikel 2.2 b i beslutet),

3.
avtalet om att upprätta European Task Force (artikel 4.1 i beslutet), från och med den 9 september 1986 till och med den 31 maj 1987,

4.
det samordnade förfarande som syftade till att de grekiska producenterna skulle fråntas Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a i beslutet), mellan den 9 september 1986 och den 15 mars 1987,

5.
avtalet om de kontrakt och överenskommelser vilka ingicks den 3 respektive 15 april 1987 och vilka syftade till att förhindra att Calcestruzzi importerade cement från Grekland, från och med den 3 april 1987 till den 3 april 1992 (artikel 4.3 b).

III – Förfarandet vid domstolen

10.     Efter det att talan väckts och det skriftliga förfarandet genomförts har domstolen, med stöd av sin behörighet enligt artikel 119 i rättegångsreglerna, (15) genom beslut av den 5 juni 2002 underkänt den andra (andra, tredje, fjärde och femte delen), den tredje, sjätte, åttonde, nionde (första delen), den elfte (första, andra, fjärde och femte delen), den sextonde, sjuttonde, nittonde, tjugonde och den tjugoförsta grunden.

11.     Avseende de övriga grunderna hölls den 4 juli 2002 gemensam muntlig förhandling som avsåg de sex överklagandena av förstainstansrättens dom, en förhandling till vilken klagandebolagen och kommissionen hade infunnit sig.

IV – Överklagandet

12.     Unicem har yrkat att domstolen i dess helhet skall upphäva den överklagade domen och det administrativa beslut som förstainstansrätten har fastställt, samt förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. I andra hand har det yrkat att bötesbeloppet skall sättas ned och att ej särskilt specificerade åtgärder som anses lämpliga eller rättvisa vidtas, utan att det påverkar de handlingsmöjligheter som står till bolagets förfogande, såväl avseende saken som förfarandet.

13.     Till stöd för dessa yrkanden har Unicem anfört tre grupper av grunder.

1.
Genom den första gruppen, som består av åtta grunder, kritiseras åsidosättandet av rätten till försvar och, i fråga om denna påstådda överträdelse, förstainstansrättens felaktiga tillämpning av rättsregler, samt att domens motivering är felaktig och motsägelsefull. Av dessa underkändes den andra grunden (andra till femte delen), den tredje, den sjätte och den åttonde grunden genom det nämnda beslutet.

2.
Den andra gruppen gäller bevisningen avseende Cembureau-avtalet och Unicems deltagande i överenskommelsen och åtgärderna för dess genomförande. Gruppen består av den nionde, tionde, elfte, tolfte och trettonde grunden, genom vilka klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att ha bortsett från rättsregler, bristfällig motivering och för att ha begått misstag vid bedömningen av handlingarna i akten. Den nionde grunden (första delen) och den elfte grunden (första, andra, fjärde och femte delen) har underkänts.

3.
Den tredje gruppen avser beräkningen av de böter som bolaget har ålagts. Denna består av den fjortonde till tjugoförsta grunden, av vilka den sextonde, sjuttonde, nittonde, tjugonde och tjugoförsta har underkänts.

14.     Nedan redovisar jag Unicems grunder och kommissionens svar, och analyserar dem för att motivera mina förslag.

1. Rätten till försvar (den första gruppen av grunder)

A. Insynen i akten och de åtgärder för processledning som beslutades av förstainstansrätten (den första grunden och den andra grundens första del)

1) Parternas inställning

a) Den första grunden (16)

15.     Unicem har gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att underkänna dess kritik angående det sätt på vilket det administrativa förfarandet genomfördes, särskilt avseende insynen i akten. Bolaget har tillagt att de åtgärder för processledning som beslutades inte var lämpade för att avhjälpa kommissionens åsidosättande av rätten till försvar och att förstainstansrätten själv har gjort sig skyldig till samma överträdelse, när den som villkor för att ogiltigförklara beslutet krävde bevis om att de handlingar som inte var tillgängliga skulle ha lett till ett annat resultat, om det hade varit möjligt att ta del av dem. Enligt Unicems uppfattning har domstolens rättspraxis från domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen inte respekterats. (17)

16.     Unicem har hävdat att åsidosättandet av parternas rätt att ta del av bevis till deras nackdel under det administrativa förfarandet automatiskt skall leda till en ogiltigförklaring av beslutet om garantierna för deras rätt till försvar hotas. Enligt bolagets uppfattning kan inte det faktum att handlingarna inte kunde användas vid tidpunkten för anklagelsen gottgöras genom att de används under domstolsförfarandet, när ansvaret redan har fastställts och då de bötfällda företagen ser sig tvingade att presentera bevis för att de inte är skyldiga, för att inte domstolen skall göra den bedömningen att åsidosättandet saknar betydelse. Enligt klaganden äventyras den effektiva utövningen av rätten till försvar av detta synsätt som utgör ett uppenbart åsidosättande av principen om bevisbördan. Denna vilar inte på de företag eller företagssammanslutningar som har påförts sanktioner, utan på kommissionen.

17.     Kommissionen har själv bestritt att förstainstansrätten har ombesörjt insynen i akten för att avhjälpa eventuella brister i det administrativa förfarandet. Den har tvärtom inskränkt sig till att utreda om klagandens rätt till försvar faktiskt skadades genom att vissa handlingar inte ställdes till dess förfogande, varvid den ingående granskade den rättspraxis som åberopades i ansökan och meddelade dom i linje därmed.

18.     Kommissionen instämmer inte i klagandens tolkning av domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen. Bevisvärderingen ankommer på förstainstansrätten och kan i princip inte omprövas inom ramen för ett överklagande. Kommissionen har förklarat att förstainstansrätten inte på något sätt kastade om bevisbördan. Den prövade om de handlingar som Unicem hänvisade till kunde ha varit av något värde för bolaget.

b) Den andra grundens första del (18)

19.     Enligt Unicem motsägs resonemanget i punkt 263 i domen i den påföljande punkten, där förstainstansrättens ståndpunkt, som innebär en benägenhet att underkänna alternativa förklaringar, klart redovisas. Oberoende av vilken förklaring bolaget hade kunnat presentera, skulle det inte ha varit tillräckligt för att sätta kommissionens bedömning av dess beteende i fråga, just därför att denna vilade på direkt skriftlig bevisning. Genom detta kriterium var bevisvärdet av de nya handlingarna till bolagets fördel a priori obefintligt.

20.     Enligt kommissionen kan inte denna grund tas upp till prövning i sak, eftersom den innebär ett ifrågasättande av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Rätten har inte intagit den förutbestämda ståndpunkten att de bevis som tillhandahölls av klagandena skulle underkännas, vilket framgår av att den i punkterna 1220─1225 i domen ingående granskade de handlingar som åberopades av Unicem såsom relevanta för dess intressen och som bolaget inte hade haft tillgång till under det administrativa förfarandet. Rätten bedömde dessas värde och betydelse för det eventuella åsidosättandet av rätten till försvar.

21.     Kommissionen stöder förstainstansrättens ståndpunkt att de handlingar som Unicem åberopade till stöd för sin inställning skall ha ett objektivt samband med de framförda anmärkningarna, och att de om ett sådant samband inte föreligger faller utanför området för den överträdelse som bötfälldes i beslutet. Bedömningen av om detta samband föreligger är en fråga som avser faktiska omständigheter vilka omfattas av förstainstansrättens behörighet.

22.     I repliken har Unicem med hänvisning till domen i målet Hüls AG mot kommissionen (19) gjort gällande att grunder som avser bevisvärderingen kan tas upp till prövning i sak då de avser en otillräcklig eller inkonsekvent motivering.

2) Åtgärdernas legitimitet

23.     Beträffande insynen i akten och de åtgärder för processledning som vidtogs av förstainstansrätten har klaganden tagit upp tre olika, men sinsemellan nära sammankopplade, frågor. Den första och viktigaste frågan gäller dessa åtgärders legitimitet och närmare bestämt huruvida de överensstämmer med domstolens rättspraxis.

24.     Den andra frågan gäller den påstådda omkastningen av bevisbördan, en följd av förstainstansrättens ståndpunkt i fråga om den direkta skriftliga bevisningen.

25.     Genom den tredje frågan, som finns i den andra grundens första del, kritiseras inkonsekvensen i den överklagade domens motivering.

26.     Det skall vid granskningen av den första tolkningsfrågan medges att förstainstansrätten för att ta ställning till klagomålen angående det administrativa förfarandets rättsenlighet och för att, i tillämpliga fall, rätta till det missförhållande som bestod i att vissa handlingar inte hade varit tillgängliga, anmodade kommissionen att översända hela akten, efter vilket rätten ställde den till parternas förfogande, (20) för att de, när de fick se de handlingar de inte fick tillgång till under utredningen, skulle kunna identifiera dem och förklara varför förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de varit tillgängliga.

27.     I den överklagade domen analyseras de handlingar som åberopades av parterna och de yttranden som framfördes, och avgörande meddelades i fråga om Unicem i punkt 19 i domslutet, vilket har redovisats i punkt 8 i detta förslag till avgörande. Förstainstansrätten har fullgjort uppgiften enligt följande princip: klagandenas rätt till försvar åsidosattes om det hade funnits minsta möjlighet att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång om de hade kunnat åberopa de handlingar till vilka tillgång nekades. (21)

28.     Unicem har ifrågasatt förstainstansrättens insats och gjort gällande att ovan redovisade synsätt dels strider mot domstolens rättspraxis och dels innebär ett bortseende från skyldigheten att ogiltigförklara beslutet sedan det väl konstaterats att rätten till försvar hade åsidosatts.

29.     Förfarandet för att fastställa om artiklarna 81 EG och 82 EG har åsidosatts har karaktär av ett sanktionsförfarande. Det syftar dels till att få de konkurrensbegränsande förfarandena att upphöra, dels till att det skall vidtas sanktionsåtgärder mot de handlanden som föranledde dem, genom att kommissionen har rätt att ålägga de ansvariga böter. För detta ändamål har institutionen långtgående undersöknings- och utredningsbefogenheter, men det är just på grund av dess karaktär och på grund av att både utrednings- och beslutsbefogenheter samlats till ett och samma organ som rätten till försvar för dem som är föremål för förfarandet skall erkännas och respekteras förbehållslöst. (22)

30.     Detta är innebörden av bestämmelserna i förordning nr 17, särskilt i artikel 19, och i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 81 EG och 82 EG i EG-fördraget, (23) och de har inte givits en annan räckvidd genom domstolens (24) eller förstainstansrättens rättspraxis. (25) Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna har utvidgat tillämpningen av garantierna i artikel 6 i Romkonventionen till administrativa förfaranden av disciplinär art. (26) Genom Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (27) förstärks denna ståndpunkt. Vid sidan av den anklagades rätt till försvar och att få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag, (28) garanteras nämligen även rätten för var och en att yttra sig inför Europeiska unionens institutioner innan en enskild åtgärd som kan beröra honom eller henne negativt vidtas, liksom rätten till insyn i akten. (29)

31.     Insynen i akten är ett av medlen för att säkerställa rätten till försvar, (30) och inte ett självändamål. (31) Det rättsliga eller administrativa förfarandets formella garantier motiveras av detta mål, nämligen att effektivt skydda varje individs rättigheter och legitima intressen. Ett förfarandefel genom vilket formkraven åsidosätts, får rättsliga följder om en parts möjligheter att försvara sig minskar. Med andra ord är rätten till försvar det centrala. Det saknar således betydelse hur många förfarandefel som begås om den berörde trots detta har haft adekvata möjligheter att försvara sig.

32.     Den karaktär av medel som rätten till insyn i akten har medför ytterligare en konsekvens. Även om denna rätt har tillgodosetts på ett olämpligt eller felaktigt sätt så att den berördes möjligheter att försvara sig har minskat, skall avgörandet endast ogiltigförklaras om det konstateras att resultatet, om förfarandereglerna hade iakttagits på ett ytterst noggrant sätt, skulle ha kunnat bli ett annat och till den berördes fördel eller om man, just på grund av formfelet, inte kan avgöra om beslutet skulle ha kunnat bli ett annat. I båda fallen skall det slutliga avgörandet ogiltigförklaras och, när det är lämpligt, ärendet återförvisas för rättelse.

33.     Ett formfel kan sammanfattningsvis inte frigöras från målets sakinnehåll. Om ett meddelat beslut ogiltigförklaras på grund av ett formfel i förfarandet, därför att det på grund av förfarandefelet vid antagandet är felaktigt i sak, beror ogiltigförklaringen på sakfelet i avgörandet, inte på bristen i förfarandet. Formfelet får endast självständig betydelse om det medför att det inte är möjligt att bedöma det meddelade avgörandet.

34.     Dessa synpunkter förklarar de åtgärder för processledning som förstainstansrätten vidtog.

35.     Sedan åsidosättandet av formkraven ─ att kommissionen nekade tillgång till alla för företagen och företagssammanslutningarna fördelaktiga handlingar i akten ─ påtalats av dessa, och därefter konstaterats av förstainstansrätten, skulle förfarandefelets inverkan på deras rätt till försvar granskas. För detta ändamål var det nödvändigt att känna till alla förmildrande omständigheter som inte var tillgängliga för dem och dess åsikt om detta. Mot denna bakgrund har förstainstansrätten granskat i vilken mån beslutet, om handlingarna hade varit tillgängliga och hade åberopats vid kommissionen, hade kunnat bli ett annat och för de anklagade mer fördelaktigt.

36.     Således har inte förstainstansrätten otillbörligen satt sig i kommissionens ställe. Den har tvärtom inskränkt sig till att inom ramen för sin behörighet, med största noggrannhet, fullgöra sin rättskipande uppgift, genom att kontrollera huruvida kommissionens sanktionsåtgärder var rättsenliga. I det läget skall bedömningen av det förflutna ske på grundval av samtliga omständigheter som man nu förfogar över, varigenom den blir fullständigare och uttrycker en högre grad av säkerhet. (32)

37.     Det finns ingenting otillåtet i domstolsförfarandet. Den insyn i akten som förstainstansrätten ombesörjde var förfarandemässigt ”jämställbar” med den som de företag och företagssammanslutningar som var föremål för utredningen borde ha medgivits under det administrativa förfarandet. Visserligen stod inte tiden stilla mellan de båda tidpunkterna och händelser ägde följaktligen rum, varav vissa har betydelse för ärendets prövning och avgörande. Ingen av dessa händelser har emellertid begränsat rätten till försvar för den som i dag har överklagat. Dessutom har förstainstansrätten och parterna inför tvistens avgörande haft tillgång till bedömningsgrunder som de inte hade tidigare, vilket som jag påpekat leder till att avgörandet blir mer säkert.

38.     I mitt förslag till avgörande föredraget denna dag i mål C-204/00 P (33) har jag påpekat att det inte finns någon som helst avvikelse mellan förstainstansrättens tillvägagångssätt och domstolens rättspraxis. I domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen slog domstolen fast att om rätten till försvar har åsidosatts kan inte åsidosättandet avhjälpas genom att de berörda företagen senare får ta del av handlingarna i fråga och däri kan finna grunder och argument för sina yrkanden, eftersom de inte därigenom försätts i samma situation som om de hade kunnat grunda sig på samma handlingar i sina skriftliga och muntliga yttranden till kommissionen. (34)

39.     Förstainstansrätten har inte a posteriori försökt återupprätta den tidigare åsidosatta rätten till försvar, utan har inskränkt sig till att utreda om ett sådant åsidosättande hade ägt rum i ett tidigare skede. (35) När den fann att så hade varit fallet ogiltigförklarades beslutet. (36) Om Unicem däremot hade varit i stånd att försvara sig slog den fast att det formfel som begicks under det administrativa förfarandet saknar betydelse.

40.     Detta är också innebörden av domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen. I punkt 80 i den domen konstateras att det avgörande inte är formfelet betraktat för sig, utan dess inverkan på rätten till försvar, som kan vara obefintlig om det berörda företaget självt inte visar att den bristande kännedomen om vissa bevis till dess fördel berövade det möjligheter att övertyga kommissionen om sin oskuld.

3) Bevisbördan har inte omvänts på ett otillbörligt sätt

41.     Föregående resonemang innebär inte att bevisbördan kastas om. Principen, som är processuell, tjänar den grundläggande rätten att presumeras vara oskyldig, som har en materiell dimension, och med vilken den inte skall förväxlas.

42.     Presumtionen för oskuld utgör hinder för en bestraffning om skulden inte har styrkts. Följaktligen skall den som står bakom en anklagelse visa att den anklagade har gjort sig skyldig till de gärningar som överträdelsen består av, samt att övriga faktiska och rättsliga förhållanden som krävs för att denne skall förklaras skyldig är för handen. Det är här presumtionen för oskuld och bevisbördan återfinns. Kommissionen har kritiserat klagandebolagen för vissa konkurrensbegränsande beteenden och har använt olika bevis till stöd för sin anklagelse. Den har således i princip tillgodosett förfaranderegeln angående bevisbördan. En annan fråga som inte skall tas upp i detta sammanhang är om de använda handlingarna kan kullkasta nämnda presumtion.

43.     Sedan sanktionsbeslutet fattats, har det överklagats av bland andra Unicem, som har yrkat att det skall ogiltigförklaras därför att bolaget berövades sina möjligheter att försvara sig genom att bolaget inte tilläts ta del av samtliga handlingar i akten och särskilt de som kunde ha talat till dess fördel. Enligt bevisbördeprincipen ankommer det på bolaget att styrka de faktiska omständigheter som ligger till grund för detta yrkande: för det första att bolaget inte fick ta del av samtliga handlingar som användes av kommissionen under förfarandet och, för det andra, att bolaget till följd av denna bristfällighet berövades sina möjligheter att försvara sig.

44.     Eller uttryckt på ett annat sätt: när kommissionen väl fullgjort sin skyldighet ankom det dock på de anklagade företagen och företagssammanslutningarna att vederlägga den åberopade bevisningen, med alla medel som stod till deras förfogande. Med tillämpning av det prövningskriterium som fastställdes i punkterna 241 och 247 i domen konstaterade förstainstansrätten att formfelet, det vill säga att dessa handlingar inte var tillgängliga under det administrativa förfarandet, saknade betydelse för rätten till försvar.

45.     Bevisbördeprincipen har således tillämpats strikt, och Unicems abstrakta och formalistiska ståndpunkt kan således inte godtas. Varje förfarandefel, oberoende av hur ringa det är, skulle leda till en ogiltigförklaring av beslutet, utan att det vore möjligt att pröva felets eventuella betydelse för det fattade beslutets riktighet. Detta synsätt, som inte innebär någon som helst ytterligare garanti för rättigheterna för dem som är föremål för förvaltningsåtgärder, skulle leda till att förvaltningen förlamas till men för effektivitetsprincipen.

4) Punkterna 263 och 264 i den överklagade domen motsäger inte varandra

46.     Den motsättning mellan de två nämnda avsnitten i den överklagade domen som Unicem har kritiserat föreligger inte.

47.     Förstainstansrätten var medveten om att beslutet inte grundades på ett antagande om ”företagens parallella agerande på marknaden”, (37) varigenom de handlingar som kunde ha givit en alternativ ekonomisk förklaring till de bötfällda företagens beteende förlorade sin betydelse. (38)

48.     I detta sammanhang ges full mening åt det av förstainstansrätten tillämpade kriteriet, som innebar en begränsning av de bevis som kunde rubba kommissionens fastställelse av de faktiska omständigheterna till ”dokument som har direkt anknytning till de överträdelser” som sökandena tillskrivs i beslutet. (39) Således är den regel korrekt som innebär att rätten till försvar har åsidosatts om de uppgifter som inte har varit tillgängliga under det administrativa förfarandet kan vederlägga den bevisning som användes av kommissionen, (40) och inte bara ge alternativa eller kompletterande förklaringar, som kan vara helt oantastliga, men som inte motsäger de handlingar som åberopades i beslutet.

49.     Det räcker med ett exempel för att visa detta. Kommissionen slog på grund av direkt skriftlig bevisning (41) fast att konkurrensbegränsande överenskommelser ingicks vid de möten mellan europeiska cementproducenter som hölls den 14 januari 1983, den 19 mars respektive den 7 november 1984. Det förefaller rimligt att fastställa gränsen för ett åsidosättande av rätten till försvar med utgångspunkt från bevis som kunde ha vederlagt innehållet i den skriftliga bevisningen, ett krav som har fastställts av förstainstansrätten när den talar om ett ”objektivt samband” med en av de anmärkningar som framställdes i beslutet. (42)

50.     Kommissionen ansåg med stöd av handlingarna i akten att Cembureau och dess direkta medlemmar vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 ingick ett avtal om respekt för hemmamarknaderna och reglering av den internationella försäljningen, vars innehåll bekräftades vid mötena den 19 mars och den 7 november 1994. En kränkning av klagandebolagets rätt till försvar förelåg endast om det för bolaget hade varit omöjligt att använda bevisning som vederlade påståendet att överenskommelsen i fråga hade antagits och bekräftats vid dessa möten, eller som, om det fastställdes att bolaget inte deltog i mötena, klart visade att det inte deltog i någon av åtgärderna för att genomföra avtalet. (43)

51.     När det väl visats att avtalet antogs och bekräftades vid dessa möten saknar den eventuella användningen av bevisning som kunde ge en alternativ ekonomisk förklaring till Unicems beteende betydelse och följaktligen kunde inte det faktum att denna inte beaktades under handläggningen av ärendet innebära att bolagets rätt till försvar åsidosattes. En noggrann läsning av punkterna 1220─1225 i domen ger vid handen att de handlingar som klagandebolaget inte hade tillgång till kunde betecknas som ”främmande” och ovidkommande för dess försvar, och att de således inte var ägnade att vederlägga den direkta bevisning som låg till grund för beslutet.

52.     Med andra ord fastslog kommissionen på grund av vissa bevis (44) att de företag och företagssammanslutningar gentemot vilka den beslutade att vidta sanktionsåtgärder hade gjort sig skyldiga till de konkurrensbegränsande beteenden som angavs i de sju första artiklarna i beslutet. Unicem ville i sin tur åberopa vissa handlingar eftersom de gav en annan bild av de faktiska omständigheterna, men kommissionen nekade bolaget detta. Förstainstansrätten har på ett fullgott sätt fullgjort sin dömande uppgift och har återställt situationen genom att främja parternas rätt till försvar, och ge sökandena tillgång till akten i sin helhet. Efter att ha hört dem slog den fast att de åberopade handlingarna inte kunde leda till en annan tolkning av händelserna.

53.     Det är inte säkert att vilket dokument som helst som de hade kunnat tillhandahålla hade varit otillräckligt för att sätta kommissionens bedömning i fråga, eftersom förstainstansrätten har följt samma linje i andra mål, som domen i målen Solvay mot kommissionen och ICI mot kommissionen. (45)

54.     I båda domarna biföll förstainstansrätten respektive talan om ogiltigförklaring, därför att det med tanke på de handlingar som inte var tillgängliga för parterna under det administrativa förfarandet inte kunde ”utesluta[s] att kommissionen skulle ha hävdat en kortare och mindre allvarlig överträdelse och därför ha utdömt ett lägre bötesstraff”. (46) I en annan dom meddelad samma dag, även den kallad ICI mot kommissionen, (47) ogillades ett i huvudsak liknande yrkande därför att sökandens rätt till försvar inte hade kränkts. (48)

55.     Av den senare domen framgår att det avgörande för förstainstansrätten, och det kunde inte förhålla sig på något annat sätt, är att bristen i förfarandet negativt påverkar rätten till försvar för det företag som är föremål för granskning. Den lösning som valdes i målen Solvay mot kommissionen och ICI mot kommissionen skiljer sig från den i förevarande mål, men detta har ett klart skäl. I de två förstnämnda domarna prövades ett beslut av kommissionen att ålägga de sökande bolagen sanktioner för att de deltagit i ett samordnat förfarande om en uppdelning av marknader, där dessas agerande, till skillnad från i förevarande mål, endast kunde styrkas genom indirekt bevisning, i huvudsak deras parallella och passiva beteende. (49) I den situationen skulle de bevis till deras fördel som inte kunde användas under ärendets handläggning, genom att de kunde ha givit en alternativ förklaring till det parallella beteendet, ha kunnat påverka indiciernas bevisstyrka. (50) Unicem befinner sig i en annan situation. Kommissionen fick kännedom om dess inblandning i händelserna genom direkta och specifika bevis (51) vars innehåll, enligt förstainstansrättens självständiga bedömning, inte motsades av de handlingar som inte var tillgängliga under det administrativa förfarandet.

56.     Sammanfattningsvis skall de grunder som avser att rätten till försvar åsidosattes genom den bristande insynen i akten underkännas såsom obefogade.

B. De nationella anmärkningarna och det faktum att de övergivits. Hänvisning (den fjärde och femte grunden) (52)

57.     Unicems kritik inom ramen för den fjärde grunden är densamma som den som framförts genom den tionde grundens femte del. Vidare behandlas samma frågeställning genom den femte grunden som genom den tolfte grundens första del. Jag kommer därför att granska kritiken i dessa två avseenden längre fram.

C. Unicems rätt att inte vittna mot sig självt (den sjunde grunden) (53)

1) Parternas inställning

58.     Unicem har gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt bolagets rätt att inte vittna mot sig självt och bortsett från rättspraxis i målet Orkem mot kommissionen (54) genom punkt 733 i den överklagade domen, eftersom kommissionen inte kan använda sig av ett anklagat företags uttalanden om dessa innebär ett erkännande av överträdelsen eller använda dem som bevis för en oegentlighet som begåtts av ett annat företag, därför att detta skulle innebära ett åsidosättande av principerna om jämlikhet i medel och rätten till försvar.

59.     Bolaget har tillagt att domstolens uttalande (punkt 735 i domen) att de företag som var föremål för förfarandet, och särskilt Cembureau, inte var skyldiga att besvara en begäran om upplysningar som ställts med stöd av artikel 11.1 i förordning nr 17 är irrelevant därför att de uppgifter som avsåg bolaget inte tillhandahölls enligt den bestämmelsen utan enligt 14.2. Förstainstansrättens motivering är enligt bolagets uppfattning felaktig i detta avseende.

60.     Kommissionen anser att förstainstansrätten har givit ett uttömmande svar genom att i huvudsak notera att ett uttalande från en part som inte avser parten personligen, utan andra parter, inte kan jämställas med en självanklagelse. Svaret från ett företag som är föremål för ett förfarande på en fråga som detta fritt kan välja att besvara är inte heller ett medgivande av faktiska omständigheter. Resonemanget i den överklagade domen överensstämmer med gemenskapens rättspraxis och rättspraxis från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna. Det alternativ som Unicem har förordat leder till ett absurt resultat: en ogiltigförklaring av alla utsagor avseende förekomsten av en konkurrensbegränsande överenskommelse.

2) En obefogad grund

61.     Rätten att inte vittna mot sig själv och att inte förklara sig skyldig är instrumentella garantier hänförliga till rätten till försvar, i dess passiva form, och som är nära förknippade med principen om oskuldspresumtion. De ger den person som tillerkänns dessa rättigheter rätt att förbli passiv och ålägger den som riktar en anklagelse mot honom skyldigheten att avhålla sig från alla typer av tvång och påtryckningar för att denne skall vittna och uttryckligen eller indirekt förklara sig skyldig. (55)

62.     Detta är skälet till att ”[k]ommissionen ... inte [kan] tvinga ett företag att tillhandahålla svar genom vilka företaget tvingas erkänna förekomsten av en överträdelse”. (56) Inget hindrar dock att svar ges frivilligt.

63.     De befogenheter som genom förordning nr 17 tillerkänns kommissionen skall anses ha denna räckvidd. Kommissionen ges rätt att ta emot uppgifter från de företag som är föremål för utredning, och de är skyldiga att lämna dessa uppgifter, med undantag för sådana som kan visa att de är skyldiga. Detsamma gäller i fråga om utredningsbefogenheterna.

64.     Bevis som har inhämtats i strid med dessa garantier är inte giltiga och kan följaktligen inte användas mot den anklagade.

65.     Av ovanstående överväganden följer att Unicems grund är obefogad.

66.     Klaganden har inte vid något tillfälle gjort gällande att de uppgifter som användes mot bolaget skulle ha framkommit genom uttalanden som gjorts av bolaget självt eller andra efter påtryckningar eller att det, som jag just nämnt, föreligger något hinder för att använda uppgifter som lämnats frivilligt.

67.     Som framgår av punkt 733 i den överklagade domen kom dessutom de uppgifter som låg till grund för anklagelsen mot Unicem inte från detta, utan från andra företag. Rätten att inte vittna mot sig själv och att inte förklara sig skyldig är som jag har framhållit av reflexiv karaktär: den anklagade kan inte tvingas att förklara sig skyldig, varken uttryckligen eller genom att tillhandahålla uppgifter som belägger hans skuld. Den har dock inga drag av reciprocitet. Ingenting hindrar att man mot den anklagade använder uttalanden från tredje man som, kanske, inte kan användas till dennes nackdel. (57)

68.     Unicems ståndpunkt, som beskrivs i punkt 58 i detta förslag till avgörande, brister i två avseenden.

69.     Den första bristen är av teoretisk natur. De rättigheter som granskas här är grundläggande garantier som ges i förhållande till den offentliga makt som utövar ius puniendi , oberoende av om det sker inom ramen för ett administrativt sanktionsförfarande eller ett straffrättsligt förfarande. Dessa rättigheter syftar till att upprätta en balans där en sådan inte existerar: mellan den offentliga makten och medborgrna, som skall skyddas mot att tvångsåtgärder missbrukas. (58) De har ingenting att göra med principen om jämlikhet i medel som syftar till att upprätthålla den ursprungliga balansen mellan parter som tvistar om sina rättigheter inför en opartisk tredje man, som fäller avgörandet. Det finns således inget hinder för att uttalanden från en anklagad används mot någon annan.

70.     Den andra bristen är av praktisk natur. Klagandens tes skulle, som kommissionen har påpekat, leda till att det blev omöjligt att styrka beteenden som de som prövas i detta mål och att de inte kunde föranleda sanktionsåtgärder. Även i domen i målet Orkem mot kommissionen betonas behovet av att hitta en balans som innebär att effektiviteten i kommissionens handlande säkerställs samtidigt som rättigheterna för de företag som är föremål för en utredning, och eventuellt ett sanktionsförfarande, säkerställs. Detta är innebörden av punkterna 32─35 i den domen.

71.     Slutligen stämmer det inte att förstainstansrätten skulle ha gjort sig skyldig till det av Unicem kritiserade felet, eftersom det i punkt 735 i dess dom står att läsa att de uppgifter som avses härrör från en kontroll som utfördes med stöd av artikel 14.2 i förordning nr 17. Även om det vore riktigt skulle det dessutom sakna betydelse, eftersom utsagan inte kom från Unicem, utan från Cembureau, som hade rätt att besvara de frågor som ställdes. Klaganden har inte motsagt dessa två konstateranden i det nämnda avsnittet av den överklagade domen.

72.     Således skall även denna grund underkännas.

2. Cembureau-avtalet och Unicems deltagande i överenskommelsen och åtgärderna för dess genomförande (den andra gruppen av grunder)

73.     I denna del av överklagandet har Unicem påtalat brister i fråga om motiveringen, åsidosättandet av rättsregler och felaktiga bedömningar av bevisningen.

A. Cembureau-avtalets existens och karaktär (den nionde grunden)

74.     Unicem har delat in denna grund i fyra delar, varav den första (den felaktiga bedömningen av den relevanta marknaden) underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002, på grund av att den är uppenbart obefogad.

1) Felaktig bedömning av den direkta skriftliga bevisningen (den nionde grundens andra del, första avsnittet) (59)

a) Parternas inställning

75.     Enligt klaganden visar inte de handlingar som förstainstansrätten hänvisade till, som företeddes av kommissionen under det administrativa förfarandet, att bolaget deltog i Cembureau-avtalet.

76.     Kommissionen har gjort gällande att grunden inte kan tas upp till prövning i sak därför att motparten inte har gjort gällande att förstainstansrätten har missuppfattat bevisningen, utan vill få till stånd en omprövning av bevisningen från domstolens sida.

77.     Enligt Unicem visar inte något av följande handlingar att bolaget deltog i överenskommelsen:

i) Blue Circles interna promemorior

78.     Dessa promemorior avser endast importen till Förenade kungariket, varför deras effekt, även om de styrkte förekomsten av ett konkurrensbegränsande avtal, inte omfattar hela Europa utan bara vissa länder.

ii) Kalogeropoulos uttalande

79.     Vid bedömningen av Kalogeropoulos uttalande vid bolaget Heracles styrelsemöte, ansåg inte förstainstansrätten att de svårigheter som företaget genomgick behövde motiveras. Hans hänvisning till ett avtal mellan de europeiska cementfabrikerna innehöll inte något omnämnande av Cembureau.

iii) Cembureaus medgivande

80.     Detta bevis rymmer ingen hänvisning till bolagets eventuella delaktighet i överenskommelsen.

iv) Kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983

81.     Dokumentet behandlade lämpligheten i att begränsa de negativa konsekvenserna av importen av cement, men förstainstansrätten har inte framhållit att det nämnda exemplet på åtgärder som skulle vidtas avsåg handeln mellan Belgien och Nederländerna, som reglerades genom ett protokoll.

v) Bekräftelsen av Cembureau-avtalet vid chefsdelegaternas möte den 7 november 1984

82.     Den formulering som kommissionen använde som bevis för Cembureau-avtalet (”få till stånd ett avtal slutet mellan de största europeiska cementexportörerna”) visar inte att det redan hade slutits, utan snarare att det fortfarande inte hade ingåtts. Unicem har tillagt att man av den formuleringen som mest skulle kunna dra slutsatsen att det förekom ett avtal undertecknat av de största europeiska cementproducenterna, till vilka Unicem inte hörde.

b) En ren oenighet om de faktiska omständigheterna

83.     Trots att Unicem försöker visa motsatsen går inte företagets resonemang längre än till fastställelsen av de faktiska omständigheterna i tvisten. Bolaget har förordat ett annat sätt att bedöma den skriftliga bevisningen som på intet sätt visar att bedömningen av den samlade bevisningen är godtycklig eller ologisk.

84.     Från denna utgångspunkt kan inte grunden tas upp till prövning. Kassationsdomstolen skall endast gå in på detta område om en bestämmelse eller allmän rättsprincip i gemenskapsrätten har åsidosatts vid bevisupptagningen eller om så har skett avseende reglerna om bevisbörda och bevisvärdering vid bevisvärderingen, genom att denna har varit ologisk eller godtycklig och följaktligen innebär att bevisningen har missuppfattats. Domstolen kan endast avhjälpa förstainstansrättens felaktiga rättstillämpning, aldrig fastställa omständigheterna, med undantag för kontrollen av den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter. (60)

85.     Förstainstansrättens tillvägagångssätt när den delvis godtog kommissionens bevisvärdering bör redovisas. Med utgångspunkt från viss skriftlig bevisning, som betecknades som direkt, (61) drog förstainstansrätten slutsatsen att ett avtal i strid med dåvarande artikel 85.1 i fördraget antogs vid chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983, och att detta syftade till att skapa ”respekt för hemmamarknaderna och en reglering av handeln mellan länderna, det vill säga en uppdelning av marknaderna”, vilket bekräftades vid mötet den 7 november 1984. (62) Unicem, som var direkt medlem i Cembureau, deltog inte vid något av de två mötena, (63) men dess delaktighet i överenskommelsen följde, liksom de indirekta medlemmarnas delaktighet, av dess deltagande i olika genomförandeåtgärder. (64)

86.     Denna användning av presumtionen som bevis är helt korrekt. (65) Detta innebär att vissa omständigheter som visar bolagets skuld anses styrkta av antaganden som grundas på sunt förnuft och gemensamma synsätt och erfarenheter. Härvidlag måste man utgå från de händelser som fastställts, och med utgångspunkt från allmänmänskliga kriterier komma fram till att omständigheterna är styrkta.

87.     Detta är den uppgift som förstainstansrätten har fullgjort. Med utgångspunkt från vissa omständigheter (att mötena hölls, att avtal träffades under dessa, att Unicem deltog i vissa genomförandeåtgärder), förklarar förstainstansrätten att överenskommelsens existens och Unicems deltagande i denna styrkts. Detta är en godtagbar tankegång som redovisas på ett tillfredsställande sätt i den överklagade domen.

88.     En isolerad bedömning av vart och ett av bevisen, som innebär att eventuella motsägelser mellan de olika handlingarna framhålls och som stöder en vinklad alternativ bedömning, är däremot inte på sin plats.

2) Den påstådda inkonsekvensen i förstainstansrättens argument angående Cembureau-avtalets existens (den nionde grundens andra del, andra punkten) (66)

a) Parternas inställning

89.     Unicem har pekat på olika avsnitt i domen (punkterna 996, 1048, 1049 och 4072) av vilka, enligt bolaget, de motsägelser, oklarheter och missuppfattningar som förstainstansrätten har gjort sig skyldig till framgår.

90.     Enligt kommissionen kan inte denna grund tas upp till prövning i sak, eftersom de avsnitt i domen som är otillräckligt motiverade inte har angivits. Klaganden sammanblandar och missförstår förstainstansrättens uttalanden med de uttalanden från kommissionen som återges i domen. Detta är fallet i fråga om punkt 4072. I de övriga delar av domen som nämns inom ramen för denna grund har kommissionen inte funnit några inkonsekvenser.

b) Frånvaron av inkonsekvenser i de punkter i domen som anges i grunden

91.     Jag förstår inte kommissionens inställning till denna grund, eftersom de punkter i domen som Unicem finner inkonsekventa klart anges i överklagandet.

92.     Den kritiserade motsättningen föreligger dock inte. Liksom genom föregående grund, och på andra ställen i ansökan, har Unicem förespråkat en partiell, ensidig och vinklad läsning av domen.

93.     Det faktum att handeln med cement inom gemenskapen inte avhandlades vid mötena den 30 maj 1983 och den 10 juni 1985 och att det således över huvud taget inte talades om en uppdelning av hemmamarknaderna (punkterna 996 och 1048 i domen) motsäger inte att Cembureau-avtalet antogs vid mötet den 13 januari 1983, eller att det senare bekräftades vid de möten som hölls den 19 mars och den 7 november 1984 (punkt 1049), såsom förstainstansrätten slog fast efter att ha bedömt den bevisning som ställts till dess förfogande. Någon sammanblandning föreligger inte heller. Enligt förstainstansrätten hade vissa möten ett otillåtet syfte (de tre sistnämnda) medan andra inte hade det.

94.     Punkt 4072 i domen (67) är en ordagrann avskrift av avsnitt i beslutet, där de subjektiva beröringspunkter som angavs i påföljdsbeslutet för att berättiga att Cembureau-avtalet betecknades som ett enda och pågående avtal analyserades. Dessa uttalanden från förstainstansrätten kan enligt kommissionen inte användas för att visa en inkonsekvens i dess resonemang eller en sammanblandning av dess argument.

95.     Unicem har ifrågasatt att de ömsesidiga situationerna i domen (i själva verket av kommissionen) knöts till de ”otillåtna” mötena och inte till de möten som inte hade något som helst samband med ett konkurrensbegränsande avtal. Att enbart uttrycka sin avvikande uppfattning, utan att framföra annan kritik, är inte tillräckligt för att ifrågasätta den rättsliga riktigheten i den bedömning som görs i punkt 4072 inom ramen för förstainstansrättens utövning av den uppgift som den har tilldelats när det gäller att värdera bevisningen.

3) Beteckningen av Cembureau-avtalet som ett enda avtal (den nionde grundens tredje del) (68)

a) Parternas inställning

96.     Unicem har kritiserat förstainstansrätten för att den betecknat Cembureau-avtalet som ”ett enda avtal”. Enligt dess uppfattning förutsätter detta ett enda oavbrutet beteende, medan de omständigheter som prövats i målet inte utgör ett ”enda beteende” utan en ”enda straffbar avsikt”. Det finns inget enda och oavbrutet mönster eftersom långa perioder förflöt mellan de olika mötena. De fjorton månader som förflöt mellan mötena den 14 januari 1983 och den 19 mars 1984 utesluter enligt gemenskapens rättspraxis (69) att ett enda avtal förelåg.

97.     Kommissionen har förklarat att klagandens läsning av den överklagade domen, i vars punkter 1004─1027 det hänvisas till en rad omständigheter som framgår av protokollen och av olika promemorior angående mötena, är mycket ”översiktlig” och felaktig. Dessa omständigheter undanröjer varje tvivel: det möte som hölls i mars 1984 genomfördes som en uppföljning av det som hölls i januari 1983. Den av Unicem åberopade domen är inte relevant för detta mål.

b) Uttrycket ett enda och fortlöpande avtal och dess tillämpning på Cembureau-avtalet

98.     Genom artikel 85 i fördraget förbjuds avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och, i allmänhet, samordnade förfaranden, inklusive åtgärder för genomförande och tillämpning, om de kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och om de syftar till eller resulterar i en negativ inverkan på konkurrensen. Följaktligen kan en isolerad åtgärd, en rad handlingar och till och med ett fortlöpande beteende innebära ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. (70) Den avgörande omständigheten är förekomsten av en gemensam subjektiv faktor och en och samma förenande straffbara avsikt. (71)

99.     Det är i princip berättigat att beteckna samtliga verksamheter inom ramen för ett system av återkommande möten, med det gemensamma syftet att respektera hemmamarknaderna för cement, och till stöd för vilket man bland annat antog åtgärder för att utbyta prisuppgifter, övertyga och utöva tryck på importörer som hotar stabiliteten på marknaderna, som en enda och fortlöpande överträdelse.

100.   Att vissa av dessa handlanden isolerade utgör ett självständigt åsidosättande av artikel 85 i fördraget, (72) liksom att ett företag inte har deltagit i alla delar av samverkan, har spelat en mindre roll i detta (73) eller inte har tillämpat det saknar härvidlag betydelse. (74)

101.   Om ett handelsföretag således tar del i en överträdelse av denna typ genom egna förfaranden som syftar till att bidra till det gemensamma målet är det under den tid som dess engagemang varar ansvarigt för de övriga näringsidkarnas beteenden inom ramen för överträdelsen. ”Så är nämligen fallet när det konstateras att företaget i fråga kände till övriga deltagares överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och företaget var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser.” (75)

102.   Uttrycken ”ett enda avtal” och ”en enda straffbar avsikt” utesluter inte, som klaganden tycks tro, varandra. Det senare är ett nödvändigt villkor för att det första skall föreligga. Visserligen kan ett straffbart syfte eftersträvas genom olika beteenden utan synbart samband, men när till syftets enhetlighet läggs att alla isolerade handlingar är hänförliga till en och samma handlingsplan, är det befogat att tala om ett enda avtal som ger fortlöpande effekter.

103.   I förstainstansrättens dom ägnas punkterna 4025─4417 till att motivera beteckningen av Cembureau-principen som ett enda och fortlöpande avtal och att granska vart och ett av företagens delaktighet.

104.   Unicem har inte ifrågasatt dessa resonemang i domen, men medger inte att man kan tala om ett beteende av detta slag eftersom fjorton månader förflöt mellan de två första chefsdelegatsmötena.

105.   I punkterna 1004─1027 förklaras på ett adekvat sätt förekomsten av en enda avsikt och sambandet mellan mötet den 14 januari 1983, där Cembureau-avtalet antogs, och mötet den 19 mars följande år, då det avtalet bekräftades. I punkterna hänvisas till handlingar som styrker den erforderliga kontinuiteten mellan de båda mötena: mötesprotokollet från exekutivkommitténs möte den 9 november 1983, meddelandet till ordföranden för mötet den 19 mars 1984 samt dagordningen och mötesanteckningarna. Klagandebolaget har inte vederlagt dessa handlingar och inte heller förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna sedan de analyserats.

106.   Den dom från förstainstansrätten (76) som Unicem har hänvisat till inom ramen för den rättsliga motiveringen till denna grund motsäger inte ovanstående bedömningar, av det enkla skälet att det är fråga om andra faktiska omständigheter, där kommissionen inte hade framlagt bevis för överträdelsens fortlöpande karaktär.

107.   Mot bakgrund av ovanstående resonemang skall den nionde grunden för överklagandet underkännas i sin helhet.

B. Regelbundet utbyte av prisinformation (den tionde grunden) (77)

108.   Unicem, som tillskrivs ansvar för det beteende som beskrivs i artikel 2.2 b i beslutet, har delat in denna grund i fem delar som samtliga innehåller kritik av domens bristfälliga motivering.

1) Parternas inställning

a) Ologisk motivering (den första delen)

109.   Enligt klaganden är det resonemang som fördes i punkt 1651 och följande punkter i den överklagade domen för att påvisa dess ansvar ologiskt. Klaganden har framfört följande: a) om de uppgifter som utbyttes var offentliga och kunde erhållas från olika källor, hur har de bidragit till genomförandet av Cembureau-avtalet?; b) paradoxen uppkommer att ett informationsutbyte aldrig skulle vara tillåtet eftersom det alltid skulle finnas företag som, om de slumpvis förfogade över dessa uppgifter, skulle kunna använda dem för ohederliga syften; och c) det faktum att de användes vid chefsdelegaternas möten visar inte deras samband, i konkurrensbegränsande bemärkelse, med de möten vid vilka det har påvisats att ett legitimt informationsutbyte ägde rum.

110.   Dessutom står påståendena i domen på denna punkt i strid med en central princip inom konkurrensrätten, enligt vilken alla överträdelser av artikel 85 i fördraget grundas på att de utbytta uppgifterna betraktas som företagshemligheter.

111.   Kommissionen har genmält att denna fråga inte prövas i punkterna 1651 och 1652 i den överklagade domen, eftersom de återknyter till de förklaringar som lämnades i punkterna 1639─1643 för att beskriva informationsutbytet som ett åsidosättande av konkurrensen inom ramen för Cembureau-avtalet. Efter att ha granskat de handlingar som åberopades av kommissionen fastslås i punkt 1644 att informationsutbytet utgjorde en åtgärd för att tillämpa avtalet. Enligt punkterna 1651 och 1652 visar detta sammanhang i vilket de italienska företagen ansåg det nödvändigt att lämna en uppgift som var tillgänglig från annat håll, att de respekterade de beslut som fattades inom ramen för Cembureau-principen.

b) Felaktig motivering angående informationsutbytets legitimitet (den andra delen)

112.   Unicem hävdade i första instans att även om man godtog att de uppgifter som utbyttes var känsliga, skulle utbytet endast kunna förbjudas på en oligopolmarknad, och cementmarknaden var inte en sådan. Nu har bolaget förklarat att förstainstansrätten inte bedömde detta argument korrekt utan uppfattade det omvänt: att det enligt klaganden var fråga om en oligopolmarknad. Dess motivering är således felaktig.

113.   Kommissionen har påpekat att det är fråga om en uppenbar felskrivning som inte berövar förstainstansrättens bedömning dess giltighet, ens i den italienska versionen av domen, där det förklaras att Unicems uppfattning, att utbytet av prisuppgifter skulle ha stärkt konkurrensen på marknaden, vederläggs i punkterna 1630─1647.

114.   Unicem har genmält att felskrivningen, som bolaget inte hade möjlighet att upptäcka, utgör en kränkning av dess rätt till försvar, då det har formulerat grunden med utgångspunkt från den kopia av domen som bolaget delgavs. Om bolaget hade tillställts en korrekt text skulle det ha utformat sin talan på ett annat sätt. Det har tillagt att kommissionens svar (att felet inte påverkar giltigheten i förstainstansrättens resonemang) saknar betydelse, eftersom domens motivering i detta avseende är helt oförståelig och strider mot artikel 190 i EG-fördraget.

115.   Kommissionen har i dupliken gjort gällande att den inte förstår hur Unicems rätt till försvar kan ha kränkts genom en felaktighet som inte har någon betydelse i sak för dess yrkanden, som i vederbörlig ordning underkändes av förstainstansrätten.

c) Ologisk motivering angående informationsutbytets lämplighet för att främja Cembureau-avtalet (den tredje delen)

116.   Unicem har kritiserat förstainstansrätten för att i sin dom inte ha ifrågasatt kommissionens förklaring av att vissa uppgiftsutbyten, som pågick från och med år 1981, år 1984 övergick till att vara åtgärder för att genomföra Cembureau-avtalet. Kommissionens resonemang innehåller inget bevis, bara presumtioner, ett fel som gäller även förstainstansrätten.

117.   Bolaget har tillagt att det, i likhet med Cementir och Italcementi, aldrig exporterade cement till andra gemenskapsmarknader, varför den hypotes som presenterades i punkt 1725 i domen inte stöds av något som helst bevis. En liknande invändning kan riktas mot punkt 1726. Enligt en omfattande gemenskapsrättspraxis utgör dessutom inte den slutsats som kommissionen och förstainstansrätten kommer fram till den enda rimliga förklaringen till detta beteende, utan utgör en ren misstanke, med samma bevisstyrka som de förklaringar som anfördes av de bötfällda företagen i ansökningarna.

118.   Kommissionen anser inte att punkterna 1725─1727 i domen kan kritiseras för att vara ologiska.

d) Cirkelresonemang (den fjärde delen)

119.   Unicem har gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt har slagit fast att bolagets deltagande i utbytet av prisuppgifter utgör bevis för dess delaktighet i Cembureau-avtalet och att engagemanget i denna överenskommelse visar dess delaktighet i det utbytet (punkt 1698 i domen).

120.   Resonemangets cirkelkaraktär förefaller uppenbar. Varken kommissionen eller förstainstansrätten skulle ha framfört något som helst bevis för att informationsutbytet var otillåtet i sig. Om detta beteende är tillåtet och endast har föranlett sanktionsåtgärder för att det underlättat genomförandet av Cembureau-avtalet, kunde det inte samtidigt användas som bevis för överenskommelsens ”enhetlighet”.

121.   Kommissionen har påpekat att klagandens påstående inte svarar mot formuleringarna i den av bolaget ifrågasatta domen. I punkt 1698 anges att Unicems delaktighet i Cembureau-avtalet från och med den 9 september 1986 visats av de uppgifter som framgår i punkterna 4243 och 4247, i vilka det fastslås att dess delaktighet i skapandet av European Task Force och, senare, i åtgärderna för att förhindra Calcestruzzi från att importera cement från Grekland, som vidtogs inom ramen för nämnda avtal, utgjorde beviset för dess anslutning till Cembureau-principen. Förstainstansrätten hade således inte gjort sig skyldig till ett cirkelresonemang.

e) Felaktig motivering angående åsidosättandet av principen om likabehandling (den fjärde grunden och den tionde grundens femte del)

122.   Unicem förklarade i ansökan att dess rätt till likabehandling åsidosattes genom att anmärkningarna angående det regelbundna utbytet av prisuppgifter inte riktades mot de övriga italienska företagen, särskilt mot Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento , eller när så skett, senare dragits tillbaka genom beslutet att överge de ”nationella anmärkningarna”.

123.   Den felaktiga rättstillämpning som förstainstansrätten gjort sig skyldig till är enligt Unicem uppenbar, eftersom det var ologiskt att den bortsåg från fast gemenskapsrättspraxis som underkänner handlanden av ”sektoriella” sammanslutningar genom vilka informationsutbyten sker.

124.   Kommissionen har åberopat beslutet i målet Unifruit Hellas mot kommissionen (78) och gjort gällande att grunden inte kan tas upp till prövning, eftersom de kritiserade punkterna i domen inte specificeras.

125.   I sak har den noterat att det i den överklagade domen korrekt fastslås att även om organisationen inte har anklagats för den överträdelse som avses i artikel 2.2 i beslutet kan inte Unicem frikännas eftersom dess ansvar är ställt utom tvivel. (79)

126.   Klaganden finner det föga övertygande att kommissionen inte skulle ha identifierat punkterna i domen och anser att denna grund inte kan tas upp till prövning, eftersom de har angivits (1700─1702) i repliken.

2) Unicem och det regelbundna utbytet av prisuppgifter (de tre första delarna av denna grund)

127.   Att det regelbundna utbytet av prisinformation ägde rum är ett ostridigt faktum som dessutom, i egenskap av faktisk omständighet, inte kan ifrågasättas inom ramen för ett överklagande. Inte heller har Unicems deltagande från och med den 9 september 1986 till och med den 31 december 1988 (80) ifrågasatts. Den avgörande omständigheten är att kommissionen anser att förfarandet, som pågick från år 1981, från och med år 1984 utgjorde en åtgärd för att genomföra Cembureau-avtalet, eftersom det bidrog till att genomföra detta. (81)

128.   Enligt förstainstansrätten är denna slutsats korrekt. Den grundar sig på fullt styrkta omständigheter som inte har ifrågasatts: 1) att chefsdelegaternas möten hölls vid vilka oron för den markanta sänkningen av nivån på vissa priser kom till uttryck och där utbyte av information i det avseendet ägde rum; 2) den uppställning av ”nationella priser” som nämns i punkt 1646 i den överklagade domen, som spreds vid chefsdelegaternas möte den 30 maj 1983; (82) och 3) förekomsten av utbytet, för att ange tendensen till prisskillnader mellan Cembureau-medlemmarnas etableringsländer (83) och för att tillhandahålla information som gjorde det möjligt att sätta priserna på avskräckande nivåer. (84) Av dessa omständigheter drog rätten slutsatsen att det regelbundna informationsutbytet, från och med Cembureau-avtalets antagande var till nytta för detta genom att underlätta överenskommelsens genomförande. (85)

129.   I detta sammanhang förlorar den kritik som Unicem har framfört genom den tionde grundens första del helt sin kraft. Punkt 1651 i domen, som delvis är en avskrift av punkt 47.14 andra strecksatsen i beslutet skall inte läsas tagen ur sitt sammanhang. Det faktum att uppgifterna var allmänna hindrar inte Unicem genom att sprida dem hade för avsikt att delta i och bidra till att genomföra Cembureau-avtalet. Vidare kan ett i princip tillåtet beteende komma att bli rättsstridigt om det antas inom ramen för en konkurrensbegränsande överenskommelse. (86)

130.   Det finns en aspekt av grunden som inte kan tas upp till prövning i sak. Det gäller avsnittet där Unicem gör gällande att användningen av prisuppgifter under chefsdelegatsmötena inte visar på förekomsten av ett konkurrensbegränsande samband med de möten vid vilka de tillåtna utbytena bekräftades. Den delen av grunden gäller bevisningen och mot bakgrund av att klaganden endast tar avstånd från förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna skall den utan vidare underkännas.

131.   Av ovanstående följer att även den tredje delen av denna grund är obefogad. Unicem har kritiserat kommissionen och förstainstansrätten för att ”utan något bevis”, med stöd av ”presumtioner”, ha dragit slutsatsen att utbytet av prisuppgifter från och med år 1984 fullföljdes för att främja genomförandet av Cembureau-avtalet. Bolaget har dock fel när det jämställer ”presumtioner” med brist på bevis eftersom presumtionen, som jag har framhållit i punkt 86 i detta förslag till avgörande, är en adekvat teknik för att styrka de faktiska omständigheterna. I punkt 128 beskrev jag förstainstansrättens tillvägagångssätt för att komma till slutsatsen att beslutet i detta avseendet är rättsenligt, och klaganden vederlägger således inte riktigheten i den överklagade domen genom denna grund.

132.   Genom denna tredje del har Unicem även kritiserat motiveringen i punkterna 1725─1727 i domen för att på ett ologiskt sätt tillbakavisa bolagets ståndpunkt att dess delaktighet i informationsutbytet inte begränsade konkurrensen, eftersom bolaget inte exporterade cement till andra europeiska länder vid den tidpunkten. Klaganden har åter förespråkat en partiell, och inte fullständig, läsning av den överklagade domen. I dessa tre avsnitt ger förstainstansrätten sökanden ett tillfredsställande svar. Då dess delaktighet i informationsutbytet styrkts och förstainstansrätten dragit slutsatsen att detta från och med år 1984 stödde Cembureau-avtalet om respekt för hemmamarknaderna (punkt 1634 och följande punkter), visar inte det faktum att de italienska producenterna inte exporterade till andra medlemsstater att de inte hade något intresse av informationsutbytet som en åtgärd för att genomföra Cembureau-principen. Lästa på detta sätt, tillsammans med de övriga delar av domen som behandlar frågan, är resonemanget i den överklagade domen inte ologiskt eller utan bevisvärde. De omständigheter som låg till grund för anklagelsen redovisades, varför Unicem och de övriga italienska producenterna försökte berättiga sitt beteende från en annan utgångspunkt.

133.   I den första delen av denna grund förklaras att en grundläggande princip inom konkurrensrätten är att alla överträdelser av artikel 85 i fördraget ”skall grundas på att de uppgifter som utbytts anses som företagshemligheter”. (87) Detta påstående är dock inte, enligt sin bokstav, korrekt. Även om den allmänna regeln är att ett avtal om utbyte av information mellan konkurrenter strider mot artikel 85.1 i fördraget om de uppgifter som utväxlas är affärshemligheter, (88) förekommer undantag och den situation som granskas i den överklagade domen är ett sådant.

134.   Utbytet av prisuppgifter har inte kritiserats av kommissionen som ett självständigt konkurrensbegränsande beteende, utan i den mån det bidrog till att genomföra Cembureau-avtalet. Den ömsesidiga informationen om den allmänna prisnivån bidrog till respekten för hemmamarknaderna genom att göra det möjligt för en producent att avskräcka en potentiell extern kund från att efterfråga producentens produkter genom att erbjuda ett pris som inte är attraktivt jämfört med det pris som erbjuds av företag i den medlemsstat där kunden är etablerad. (89) Under dessa förhållanden saknade det betydelse om de utbytta uppgifterna var hemliga. Det avgörande är att de är ägnade att säkerställa Cembureau-avtalet, det vill säga att påverka cementmarknaden och undanröja osäkerheten. (90) Att något är allmänt känt hindrar inte helt att det kan användas i konkurrensbegränsande syften. Sättet att sprida och behandla informationen, och den tidpunkt vid vilken informationsutbytet sker eller den ram inom vilken detta sker kan leda till att ett avtal av detta slag, som i princip inte borde hindra den fria konkurrensen eftersom det inte avser omständigheter som betecknats som hemliga, blir otillåtet.

135.   Grundens andra del är baserad på ett misstag. I de olika versionerna av domen anges i punkt 1680 att ”Unicem har ... gjort gällande att på en icke oligopolistisk marknad ...”, (91) utom i den italienska där det hänvisas till en oligopolistisk marknad. Eftersom den förutsättning som utgör grundens faktiska underlag inte är för handen, är grunden automatiskt obefogad.

136.   Jag förstår inte hur denna omständighet kan ha medfört att Unicem inte kunde försvara sig, om det inte är så att bolaget inte bryr sig om domens rättsliga riktighet, utan om förekomsten av fel och eventuella motsägelser som tillåter det att på ett artificiellt sätt konstruera argument till stöd för sitt yrkande inom ramen för överklagandet. Detta sätt att uppfatta funktionen hos rätten till försvar kanske förklarar flera av de grunder i överklagandets andra del, som grundas på en vinklad läsning av förstainstansrättens dom.

137.   I mitt förslag till avgörande föredraget denna dag i mål C-205/00 P, Irish Cement Limited, påpekar jag att den kritik som gäller motiveringen, framför allt på grund av den ihärdighet med vilken den framförs, är olämplig. Ett domstolsavgörande som upptar närmare 1 200 sidor i rättsfallssamlingen, och som omfattar 5134 punkter, och i vilket stor möda har lagts ned på att sammanfatta, ordna, klargöra och systematisera de argument som framfördes av 41 sökande, så att samtliga prövas, kan betecknas på många olika sätt, men inte som ett avgörande med bristande motivering. Givetvis kan ett uttryckligt ställningstagande till något enstaka argument ha utelämnats, och en viss punkt kan tagen ur sitt sammanhang förefalla stå i motsättning till andra avsnitt, men just för att domen utgör en enda och samlad text står lösningen i många fall indirekt att finna i det argumenterande resonemanget. (92) Varje partiell och vinklad läsning av domens innehåll skall därför avvisas, oberoende av om den är förståelig med utgångspunkt från den legitima utövningen av rätten till försvar.

138.   Dessa synpunkter har betydelse så till vida att grunden skulle vara obefogad även om den motsägelse som Unicem har kritiserat förelåg (vilket den gör i den italienska versionen). Som kommissionen helt riktigt har påpekat skall punkt 1680 i domen läsas tillsammans med de övriga punkter som den sammanhänger med, särskilt punkterna 1639─1647, där det slogs fast att informationsutbytet faktiskt hade ett konkurrensbegränsande syfte och konkurrensbegränsande effekter. Även om den europeiska cementmarknaden vore ”oligopolistisk” (vilket av misstag anges i den italienska versionen av den överklagade domen), vederläggs Unicems bedömning av informationsutbytets positiva inverkan på konkurrensen i de nämnda avsnitten av förstainstansrättens avgörande.

139.   Den tionde grundens tre första delar skall följaktligen underkännas då de inte kan tas upp till prövning i sak och då de är obefogade.

3) Unicems deltagande i det regelbundna utbytet av prisuppgifter har inte använts som bevis för dess deltagande i Cembureau-avtalet (den fjärde delen)

140.   Unicem, som var direkt medlem i Cembureau, deltog inte i chefsdelegaternas möten år 1983 och år 1984, vid vilka avtalet med samma namn antogs och bekräftades. (93) Därför prövade förstainstansrätten om bolaget trots denna frånvaro samtyckte till det som avtalats genom att vidta åtgärder för att tillämpa överenskommelsen. Efter denna prövning slog den fast att bolaget deltog i skapandet av European Task Force (artikel 4.1 i beslutet), (94) i de ageranden som syftade till att frånta de grekiska producenterna, särskilt Titan, Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a) (95) och i det avtal som syftade till att hindra Calcestruzzi från att importera grekisk cement (artikel 4.3 b). (96) Av dess delaktighet i dessa tre förfaranden drog först kommissionen och sedan förstainstansrätten slutsatsen att Unicem deltog i Cembureau-avtalet från och med den 9 september 1986. (97)

141.   Förstainstansrätten har dock inte vid någon tidpunkt slagit fast att klagandens deltagande i utbytet av prisuppgifter styrker dess anslutning till överenskommelsen. (98) Med andra ord låg Unicems deltagande i de genomförandeåtgärder som bötfälldes i artikel 4.1 och 4.3 i beslutet till grund för att slå fast att bolaget anslöt sig till Cembureau-avtalet (99) och dess delaktighet i detta avtal förklarade dess deltagande i utbytet av prisuppgifter. (100) Det cirkelresonemang som Unicem har kritiserat föreligger således inte.

142.   Även den tionde grundens fjärde del skall således underkännas.

4) Principen om likabehandling (den fjärde grunden och den tionde grundens femte del)

143.   Den omöjlighet att ta upp denna grund till prövning i sak, som enligt kommissionen föreligger, baseras på en överdriven formalism som om den godtas riskerar att skada Unicems rätt till effektiv domstolskontroll. Det är riktigt att Unicem inte angav de avsnitt i domen som bolaget kritiserar i ansökan, (101) men innehållet i grunden gör det möjligt för domstolen att identifiera dem, trots att numren inte angivits.

144.   Denna del av den tionde grunden är emellertid obefogad.

145.   Unicem har nämligen tillskrivit förstainstansrätten påståenden som inte finns i domen, där det inte någonstans anges att sökanden inte kunde ha visat att det faktum att Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento inte anklagades genom samma anmärkning försatte bolaget i en mindre förmånlig ställning. I domen medges endast att frånvaron av en sådan anklagelse inte underminerade rätten till försvar för Unicem, som från denna sammanslutning, kunde tillgå dokument som på ett ändamålsenligt sätt kunde underbygga dess försvar under det administrativa förfarandet. (102) Bolaget har således inte tvingats bevisa något som inte kan bevisas, utan ett påstående föreligger som varken motsagts eller ifrågasatts.

146.   Förstainstansrätten har inte heller, såsom hävdas i ansökan, slagit fast att sammanslutningen skulle vara fri från ansvar därför att den endast vidarebefordrade uppgifter som lämnats av cementproducenterna. I domen förklaras endast att den omständigheten att ingen anmärkning riktats mot den sammanslutningen inte utesluter att Unicem bär ett ansvar, som ”i vederbörlig ordning visats”, (103) varför man inte kan tala om bristande kännedom om gemenskapens fasta rättspraxis.

147.   Om man åberopar en grund baserad på principen om likabehandling måste man ange en giltig jämförelseperiod och visa att de båda situationerna är likartade så att den olika behandlingen avslöjar ett diskriminerande och således klandervärt handlande.

148.   Vidare gäller inte jämlikheten rättsstridiga situationer. En person kan således inte göra gällande att han inte skall anklagas endast därför att en annan person, som också borde ha anklagats, inte anklagades.

149.   Den tionde grunden skall således underkännas i sin helhet.

C. Unicems deltagande i avtalet om att upprätta Cembureau Task Force eller European Task Force (den elfte grundens tredje del) (104)

150.   Efter beslutet av den 5 juni 2002 kvarstår endast den tredje delen av denna grund. Genom denna har Unicem gjort gällande att de argument som förstainstansrätten använde för att styrka dess ansvar för den överträdelse som beskrivs i artikel 4.1 i beslutet är felaktiga.

1) Parternas inställning

151.   Enligt klaganden har förstainstansrätten grundat sin bedömning på de ”delar som utgjorde” European Task Force och Alberts ”förslag”, på grundval av vilka rätten ansåg att bolaget kände till att Cembureau-avtalet och de samordnade förfaranden som det deltog i utgjorde en del av en övergripande strategi för att förhindra import.

152.   Unicem har förklarat att det inte kunde ha deltagit i upprättandet av European Task Force och att det inte deltog i mötet den 9 september 1986, och att det därmed inte på något sätt visats att det kände till att det deltog i ett enda konkurrensbegränsande avtal.

153.   Samma resonemang skulle visa att bolaget inte hade deltagit i de beteenden som beskrivs i artikel 4.2 och 4.3 i beslutet.

154.   Kommissionen har inte bemött denna grund.

2) En obefogad grund

155.   Förstainstansrätten ägnade punkterna 3740─3745 i domen till att underkänna Unicems argument och slå fast att bolaget deltog i ett enda avtal om upprättande av European Task Force, och stödde sig därvid på två omständigheter: klagandens deltagande i de delar som utgjorde avtalet (105) och förslaget att Albert, en av dess anställda, skulle ingå i två av de fem arbetsgrupperna. (106)

156.   De skäl som föranledde domstolen att genom beslutet av den 5 juni 2002 (107) underkänna de två första delarna av denna grund såsom uppenbart obefogade, motiverar samma slutsats angående den tredje delen, där Unicem utgår från en version av omständigheterna som har avvisats därför att den inte hör hemma inom ramen för ett överklagande.

157.   Då den förutsättning som klaganden har utgått från har tillbakavisats, fråntas grunden allt innehåll.

158.   Mot bakgrund av Unicems deltagande i olika delar av avtalet och att en av dess anställda deltog i två arbetsgrupper, där denne redogjorde för de insatser som genomfördes inom ramen för en åtgärd för att tillämpa avtalet, är det inte felaktigt eller ologiskt att konstatera att Unicem var medvetet om att det handlade inom ramen för en samlad strategi i syfte att förhindra import till Västeuropa, det vill säga, överenskommelsen om European Task Force. (108)

D. Åtgärderna till skydd för den italienska marknaden (den tolfte grunden)

159.   Unicem har genom denna grund, som är uppdelad i sex delar, ifrågasatt förstainstansrättens analys av de åtgärder som vidtogs för att frånta de grekiska producenterna Calcestruzzi som kund och för att förhindra att bolaget importerade cement från Republiken Grekland.

1) Övergivandet av den nationella delen av meddelandet om anmärkningar (den femte grunden samt den tolfte grundens första del och den tredje delens första punkt, i en av dess delar) (109)

a) Parternas inställning

160.   Enligt Unicem innebär den omständigheten att de nationella anmärkningarna inte längre gjordes gällande och ”den upprepade granskningen” av avtal som redan prövats av den italienska konkurrensmyndigheten en dubbel anklagelse avseende ansvar för samma gärning, vilket utgör ett åsidosättande av principen ne bis in idem .

161.   Kommissionen skulle ha använt dessa avtal för att visa Unicems deltagande i Cembureau-avtalet (artikel 4.2 b i beslutet), och slå fast att Italcementi, Cementir och Unicem var ansvariga för att ha deltagit i ett avtal om de kontrakt vilka undertecknades den 3 och den 15 april 1987 för att försvåra Calcestruzzis import av grekisk cement.

162.   Unicem har tillagt att motiveringen i punkt 3386 i domen, till stöd för den dubbla prövningen av de nationella handlandena snarare är invecklad och oriktig än övertygande, eftersom de kontrakt som undertecknades med Calcestruzzi var föremål för gemenskapsgranskning på grund av att de till sin natur var otillåtna, eftersom såväl kommissionen som förstainstansrätten har använt dem för att visa deras samband med Cembureau-avtalet.

163.   Av ovanstående följer, enligt Unicem, att domen innehåller en felaktig motivering enligt vilken det inte föreligger en motsägelse mellan beslutet att inte längre göra gällande ”de nationella delarna” av meddelandet om anmärkningar och bedömningen av kontrakten med Calcestruzzi.

164.   Kommissionen har framhållit att grunden inte kan tas upp till prövning, eftersom den syftar till en fullständig förnyad prövning av de argument som Unicem framförde i första instans.

165.   Beträffande den felaktiga motiveringen anser kommissionen inte att den inkonsekvens som klaganden har påtalat föreligger.

166.   Inte heller är bedömningarna av varaktigheten av de kontrakt som de italienska producenterna ingick med Calcestruzzi inkonsekventa, med tanke på att överenskommelsens tidsmässiga varaktighet har fastställts till perioden från och med den 3 april 1987, tidpunkten för undertecknandet, till och med den 3 april 1992, då kontraktens giltighetstid löpte ut. Denna fråga har inget att göra med att de ”nationella anmärkningarna” inte längre gjordes gällande, eftersom den internationella delen av meddelandet om anmärkningar och beslutet klart hänvisade till kontrakten som en aspekt av en förbjuden överenskommelse, eftersom de försvårade import från Grekland till Italien. Detta framgår av punkterna 445─447 i den överklagade domen.

167.   Enligt kommissionen förklaras i domen ingående att Unicem deltog i den överträdelse som avses i artikel 1 i beslutet mellan den 9 september 1986 och den 3 april 1992, den tidpunkt då avtalet mellan de tre italienska producenterna om att förhindra grekisk import löpte ut.

b) En grund som kan tas upp till prövning

168.   Kommissionen har felaktigt gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom Unicem inte inskränker sig till att upprepa argument som lades fram i första instans, utan har kritiserat domen för att argumenten underkändes.

169.   Således har Unicem kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte ha fastställt att principen ne bis in idem hade åsidosatts och genom att ha stött sig på en inkonsekvent motivering. Överklagandet har således inte skett på ett otillbörligt sätt.

c) Principen ne bis in idem

170.   Denna princip (110) utgör hinder för att sanktionsåtgärder vidtas upprepade gånger mot en person, till skydd för samma rättsliga värden och på grund av samma rättsstridiga handlande, eftersom denna fördubbling av sanktioner innebär en otillåten upprepning av straffrättens tillämpning. (111)

171.   Tre överensstämmelser skall följaktligen föreligga för att principen skall vara tillämplig, nämligen sammanfallande faktiska omständigheter, en och samma gärningsman och skydd av ett enda rättsligt värde. (112)

172.   Överensstämmelsen i fråga om den subjektiva identiteten är obestridlig.

173.   Även överensstämmelsen i fråga om det rättsliga värde som skyddas är ställd utom tvivel. Inom ramen för regelverket till skydd för den fria konkurrensen kan man inte inom Europeiska unionen tala om skilda områden, gemenskapens och de nationella, som om de vore helt åtskilda. Båda områdena avser skyddet för en öppen och fri konkurrens på den gemensamma marknaden, den ena betraktad i sin helhet, och den andra med utgångspunkt från dess skilda delar, men huvudinnehållet är detsamma. De nationella rättsordningarna skall i detta avseende utgöra ett adekvat införlivande av bestämmelserna i artiklarna 81 EG och 82 EG och, för att genomföra dessa, av sekundärrätten.

174.   Om man läser artiklarna 2 (113) och 3 i den italienska lagen nr 287/1990 av den 10 oktober om skydd för konkurrensen och marknaden (114) noterar man att de består i en i det närmaste bokstavlig avskrift av artiklarna 81 EG och 82 EG, med den enda skillnaden att när det i dessa hänvisas till den ”gemensamma marknaden”, talas i den italienska lagen om den ”nationella marknaden”, men denna skillnad är sekundär och saknar betydelse i sak.

175.   Gemenskapens myndigheter och de nationella myndigheterna fullgör en liknande uppgift och när de bekämpar konkurrensbegränsande beteenden är syftet att skydda ett och samma rättsliga värde. Denna uppgift skall fördelas enligt de kriterier som fastställdes av domstolen i de domar jag har nämnt i fotnot 110 i detta förslag till avgörande.

176.   I domen i det ovannämnda målet Wilhelm slog domstolen fast att ”[m]edan konkurrensbegränsande samverkan i artikel 85 bedöms utifrån de hinder i handeln mellan medlemsstaterna som kan uppstå som en följd av sådan samverkan betraktas den i nationell lagstiftning endast inom ramen för de särskilda överväganden som denna lagstiftning grundar sig på”. (115) När den uttryckte sig på detta sätt avsågs detta dubbla perspektiv, ett globalt och ett territoriellt avgränsat, som jag hänvisade till strax ovan. I det senare fallet, när den snedvridande verksamheten inte överskrider en medlemsstats gränser, innebär inte detta att den inte påverkar ”konkurrensen inom den gemensamma marknaden”. (116) Det kriterium som avser det konkurrensbegränsande handlandets territoriella utsträckning är inte grundläggande, utan sekundärt, då det inte påverkar överträdelsens art, utan endast dess intensitet.

177.   Om de tre nämnda överensstämmelserna föreligger när ett beteende som strider mot artikel 81 EG har utretts och föranlett en sanktion av kommissionen, kan inte detta beteende medföra att sanktionsåtgärder vidtas av den nationella myndighet som är behörig att skydda konkurrensen, och vice versa. (117)

178.   Lösningen att den andra myndighet som ingriper mildrar sanktionen med hänsyn till det bötesbelopp som påfördes av den första myndighet som ingrep, vilken tillämpades av domstolen i domen i målet Wilhelm, tillgodoser inte de krav som följer av principen ne bis in idem . Denna princip är inte en mildrande förfaranderegel i proportionalitetens tjänst när en person döms och påförs en sanktion två gånger för samma gärning, utan en grundläggande garanti för medborgarna. (118)

179.   I själva verket tillämpades inte principen i nämnda dom från domstolen, (119) eftersom det var fråga om ”två parallella förfaranden med olika syften”, (120) det vill säga genom vilka skilda rättsliga värden skyddas. (121) Det förelåg inte identitet i fråga om skyddsobjektet vilket krävs för att regeln ne bis in idem skall tillämpas. Av detta uttalande framgår att det, enligt domstolens rättspraxis, ”följer av ett allmänt rättvisekrav, ... att [även när nämnda princip inte är tillämplig och en dubbel bestraffning är legitim skall] man ... beakta alla tidigare påföljdsbeslut vid bestämmandet av en eventuell påföljd”. (122)

180.   Emellertid föreligger inte den tredje överensstämmelse som krävs, den objektiva. (123)

181.   I punkt 3386 i den överklagade domen fastslås att beslutet av Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avsåg de leveranskontrakt och överenskommelser om samarbete som Calcestruzzi och de nationella cementproducenterna (Unicem, Cementir och Italcementi) hade undertecknat, medan gemenskapsmyndigheternas åtgärd avsåg avtalet mellan dessa cementproducenter för att förhindra Calcestruzzis import av cement från Grekland.

182.   Unicem har ifrågasatt detta konstaterande från förstainstansrätten, men den frågan kan inte behandlas inom ramen för ett överklagande, inom vars ram det inte är möjligt att ompröva förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna.

183.   Det förelåg således ett avtal mellan de tre italienska cementproducenterna som syftade till att förhindra att Calcestruzzi fortsatte att importera grekisk cement, särskilt genom att genomföra det avtal som år 1986 hade undertecknats med Titan. Detta avtal, som var hänförligt till European Task Forces allmänna mål att eliminera import av cement till Västeuropa, krävde ett komplement, som dessutom var dess slutliga syfte. Om syftet var att Calcestruzzi skulle upphöra med import av cement från Grekland och att denna skulle köpas från de italienska producenterna, varigenom regeln ”var och en i sitt hus” som följde av Cembureau-principen fullgjordes, var det nödvändigt att reglera leveranserna av cement till nämnda italienska betongproducent. Detta var syftet med de kontrakt och överenskommelser som undertecknades den 3 respektive den 15 april 1987.

184.   Detta var två skilda beteenden, varav det ena var av extern betydelse, som syftade till att förhindra Calcestruzzis import av grekisk cement, och det andra var av rent nationell betydelse: avtalet mellan de tre cementfabrikerna och Calcestruzzi själv. Vid det första beteendet var de ansvariga Unicem, Italcementi och Cementir, eftersom betongproducenten var den drabbade, medan de fyra bolagen vid det andra beteendet deltog i överenskommelsen. Avtalet mellan de tre cementproducenterna för att utöva tryck på dem som senare undertecknade leveransavtalen är i sig en överenskommelse som kan föranleda en sanktion. (124)

d) En motivering som inte är inkonsekvent

185.   Den nationella anmärkningen avseende Italien behandlade de leveranskontrakt och överenskommelser som den 3 och den 15 april 1987 undertecknades av Unicem, Italcementi, Cementir och Calcestruzzi. Inom ramen för dessa kontrakt skapades ett gemensamt dotterbolag under namnet SIPAC ( Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa ), (125) genom vilket de tre producenterna förband sig att tillgodose Calcestruzzi-koncernens efterfrågan på cement och att tillämpa de prisrabatter som angavs i dessa. Sistnämnda bolag förband sig för sin del både att låta hälften av prisrabatterna tillfalla nämnda gemensamma dotterbolag, vilket skulle investera pengarna i bolag som producerade färdigblandad betong eller som bedrev liknande verksamhet och att köpa minst 80 procent av sin cement av Italcementi, Unicem och Cementir eller av bolag som de utsett. Cementproducenterna förbehöll sig rätten att säga upp överenskommelserna och kontrakten om Calcestruzzi köpte mindre än 95 procent av sin cement av dem. (126)

186.   I den internationella delen av meddelandet om anmärkningar hänvisades till två överträdelser med anknytning till de åtgärder för att skydda den italienska marknaden som vidtogs inom ramen för European Task Force eller Cembureau Task Force. (127)

187.   Den första och mer allmänna överträdelsen, som bötfälldes genom artikel 4.3 a i beslutet, bestod i ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna, särskilt Titan, skulle fråntas Calcestruzzi, vid den tiden den största italienska producenten av färdigblandad betong, som kund. Denna överträdelse tillskrevs, i likhet med övriga delar av nämnda överenskommelse, de tre italienska producenterna. (128)

188.   Den andra, mer specifika, överträdelsen bestod i det avtal som ingicks mellan Unicem, Italcementi och Cementir i syfte att Calcestruzzi skulle upphöra med importen av cement från Grekland, inom vars ram kontrakten och överenskommelserna av den 3 respektive den 15 april 1987 undertecknades. Syftet med denna överträdelse var att bemöta en hotande import av 1,5 miljoner ton grekisk cement av Calcestruzzi. (129) Denna överträdelse, avseende vilken en sanktion påfördes genom artikel 4.3 b i beslutet, tillskrevs endast de tre nämnda producenterna. (130)

189.   Förstainstansrätten knöt varaktigheten för sistnämnda överträdelse till giltighetstiden för de kontrakt och överenskommelser som undertecknades med Calcestruzzi. Sedan det väl visats (131) att Unicem, Italcementi och Cementir hade kommit överens om att förhindra att Calcestruzzi importerade grekisk cement och för detta ändamål undertecknade leveransavtalen med det företaget, är det inte inkonsekvent eller ologiskt att varaktigheten av denna samverkan fastställs med utgångspunkt från giltighetstiden av dessa kontrakt och överenskommelser, som utgör samverkans externa uttryck. Detta är innebörden av punkterna 3396, 4340 och motsvarande punkter i förstainstansrättens dom.

190.   I ett konstaterande som det föregående finns inte heller någon skillnad i förhållande till punkt 4278 i den överklagade domen. Cembureau-avtalet om respekt för de nationella marknaderna var ett generellt konkurrensbegränsande avtal, som tillämpades av de flesta cementproducenterna i gemenskapen. Alla företag som påfördes sanktioner tog genom åtgärder av kortare eller längre varaktighet del i antagandet och genomförandet av avtalet, eller i något av dessa handlanden. Det faktum att de tre italienska producenterna tillämpade avtalet till och med den 3 april 1992, medan de övriga producenterna vid den tiden inte längre tillämpade det, visar bara att dessa tre företag förlängde avtalets giltighetstid mer än vad de övriga gjorde.

191.   Sammanfattningsvis skall den femte grunden och den tolfte grundens första del underkännas såsom obefogade.

2) Unicems deltagande i överenskommelsen om att frånta de grekiska producenterna Calcestruzzi som kund, artikel 4.3 a i beslutet (den tolfte grundens andra del) (132)

a) Parternas inställning

192.   Unicem har i detta avseende ifrågasatt förstainstansrättens bedömning av den skriftliga bevisningen (grundens första del), samt fastställelsen av överträdelsens varaktighet (grundens andra del).

193.   Kommissionen har invänt mot att denna grund tas upp till prövning i sak dels därför att den avser förstainstansrättens bevisvärdering och dels därför att föremålet för Unicems kritik, när bolaget har ifrågasatt överträdelsens varaktighet, inte kan klargöras. Den har tillagt att i punkterna 3245─3254 i den överklagade domen analyserades grunderna för klagandebolagets deltagande i överenskommelsen korrekt.

194.   Unicem har genmält att förstainstansrätten har missuppfattat innebörden av protokollen från mötena den 17 juni till den 4 september 1986. Om så inte vore fallet skulle motiveringen i punkt 2683 i domen vara inkonsekvent. Den överensstämmer inte med den varaktighet som tillskrivs överträdelsen.

b) En obefogad grund, som begränsas till bedömningen av de faktiska omständigheterna

195.   Denna grund innebär att Unicem tar avstånd från förstainstansrättens bedömning av den samlade bevisning som stod till dess förfogande.

196.   Det räcker att läsa punkt 4.2 i överklagandet, jämförd med de punkter i domen som kommissionen har hänvisat till i svaromålet för att konstatera att det som Unicem eftersträvar är att domstolen skall fastställa dess version av de faktiska omständigheterna, som är en annan än den som fastställdes av förstainstansrätten. Grunden kan, från denna utgångspunkt, inte tas upp till prövning i sak.

197.   Grunden är även obefogad därför att varken den missuppfattning av bevisningen eller motsägelser eller felaktigheter i motiveringen som klagandebolaget har påtalat föreligger.

198.   Ännu en gång har Unicem förespråkat en vinklad läsning av den överklagade domens rättsliga grund. Det är riktigt att det i punkterna 3245─3253 hänvisas till mötena den 6 respektive 11 februari 1987, vid vilka Unicems representant, Albert, inte deltog, men det är lika sant att det även hänvisas till ett annat möte den 9 september 1986, vid vilket denne fick kännedom om de tidigare mötena och syftet med dessa, liksom till det som hölls den 17 mars 1987, där nämnde representant informerade om förhandlingarna mellan de italienska cementproducenterna och Ferruzzi-koncernen, till vilken Calcestruzzi hörde. Likaså har telexmeddelandena från den 13 maj 1987 och den 2 september 1988 beaktats. Det är möjligt att hänvisningen till ”ett avtal mellan de italienska cementproducenterna och Ferruzzi-koncernen som kunde förhindra en cementimport som bedömdes kunna få katastrofala följder för priserna”, (133) inte gjordes förrän vid mötet den 11 februari 1987, men den omständigheten ändrar inte situationen. Även bortsett från detta möte och det möte som hölls samma månad förfogade förstainstansrätten över ett tillräckligt bedömningsunderlag för att slå fast att ”kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ... fastställde att Unicem deltog i det samordnade förfarande som syftade till att Calcestruzzi inte längre skulle vara kund hos de grekiska producenterna, och i synnerhet inte hos Titan”. (134)

199.   Vidare föreligger inte den inkonsekvens som klaganden har kritiserat i repliken. Förstainstansrätten har inte beaktat de möten som hölls från den 17 juni till den 4 september 1986, vilket framgår av punkterna 3245─3253 i dess avgörande.

200.   När klaganden har ifrågasatt förstainstansrättens bedömning av överträdelsen varaktighet, har bolaget av misstag hänvisat till det informationsutbyte som konstaterades i artikel 2 i beslutet. Kommissionen har utnyttjat detta misstag för att göra gällande att grunden inte kan tas upp till prövning i sak. Av lydelsen av den delen av överklagandet, där det hänvisas till artikel 4.3 a i det administrativa beslutet, framgår dock att Unicem kritiserar den del av domens motivering där varaktigheten av dess deltagande i de faktiska omständigheterna fastställs, varför denna del av grunden kan tas upp till prövning i sak.

201.   Grunden skall emellertid underkännas. I artikel 4.3 a i beslutet angav kommissionen överträdelsens startpunkt till den 17 juni 1986, även om förstainstansrätten avseende Unicem fastställde denna tidpunkt till den 9 september samma år, den dag då mötet mellan chefsdelegaterna och representanterna för European Task Force hölls i Baden-Baden. Överträdelsens slutpunkt bestämdes till den 15 mars 1987 (135) på grund av ett rent misstag från kommissionens sida, eftersom mötet inte hölls den dagen, utan två dagar senare, men felet kunde inte korrigeras av förstainstansrätten utan att den gjorde sig skyldig till en avvikelse till den berördes nackdel .

202.   Denna grund skall följaktligen underkännas då den inte kan tas upp till prövning i sak och då den är obefogad.

3) Avtalet om de kontrakt och överenskommelser som undertecknades i april 1987 med Calcestruzzi (artikel 4.3 b i beslutet)

a) Parternas inställning

i) Beviset för Unicems deltagande (den tolfte grundens tredje del, punkt 2) (136)

203.   Unicem har kritiserat punkt 3353 i förstainstansrättens dom för att det inte hade bevisats att de som deltog i det möte som hölls av European Task Force den 17 mars 1987 faktiskt kände till avtalet, att de eventuellt godkänt detta, liksom att de utförde en gemensam planering och ett gemensamt handlande.

204.   Bolaget har vidhållit att det endast deltog vid mötet den 17 mars 1987, där helt tillåtna frågor behandlades och vid vilket dess representant, Albert, på en fråga från de närvarande endast klargjorde att överenskommelsen med Ferruzzi, det vill säga med Calcestruzzi, ännu inte hade ingåtts.

205.   Kommissionen har påpekat att det finns bevis för avtalets existens och hänvisat till punkterna 3348─-3386 i den överklagade domen.

ii) Skyldigheten att anmäla överenskommelserna med Calcestruzzi (den tolfte grundens tredje del, punkt 3) (137)

206.   Enligt Unicem har förstainstansrätten tolkat artikel 4.2 i förordning nr 17 felaktigt genom att slå fast att de kontrakt och överenskommelser som undertecknades med Calcestruzzi skulle anmälas till kommissionen, eftersom den bestämmelsen undantar avtal som inte berör import eller export, även om de indirekt påverkar dessa handelsrörelser.

207.   Kommissionen kan inte identifiera det avsnitt i ansökan där Unicem framförde denna kritik och betecknar därför frågan som ny, varför den inte kan tas upp till prövning inom ramen för ett överklagande. Den har tillagt att de avtal som undertecknades med Calcestruzzi inte skyddas av nämnda bestämmelse i förordning nr 17, eftersom de hindrade att en avsevärd mängd grekisk cement importerades till Italien.

208.   I repliken har Unicem medgivit att frågan inte togs upp vid förstainstansrätten, men bolaget anser att den kan tas upp ex officio , eftersom det är en fråga om tvingande rätt .

iii) Överträdelsens varaktighet (den tolfte grundens tredje del, punkt 4) (138)

209.   Enligt klaganden motsäger förstainstansrätten det egna resonemanget i punkt 4278 i domen, när den slår fast att den överträdelse som avses i artikel 4.3 b i beslutet pågick till och med den 3 april 1992.

210.   Enligt kommissionen föreligger inte någon som helst inkonsekvens i domens text. Cembureau-avtalet om respekt för hemmamarknaderna respekterades av de tre italienska producenterna till och med den 3 april 1992, vilket inte innebär att andra europeiska cementtillverkare skulle ha tillämpat avtalet till och med detta datum.

b) Unicems deltagande

211.   Unicem har åter försökt förmå domstolen att beträda ett förbjudet område, nämligen bevisvärderingen, genom att spetsfundigt ta ett avsnitt i den överklagade domen ur sitt sammanhang. Förekomsten av det avtal som konstaterades i artikel 4.3 b i beslutet och beviset för Unicems deltagande tycks endast framgå av punkt 3353 i nämnda dom, när i själva verket 39 punkter ägnas denna fråga.

212.   Unicem har inte förnekat att de kontrakt som undertecknades den 3 respektive 15 april 1987 med Calcestruzzi existerade eller att de var en följd av eller föremålet för det avtal mellan de tre italienska producenterna och Ferruzzi som omtalas i de ovan i detta förslag till avgörande nämnda telexmeddelandena, (139) varför bedömningarna i punkterna 3356, 3360, 3361, 3367, 3372, 3377 och motsvarande punkter i den överklagade domen inte kan anses som grundlösa.

213.   Det saknar betydelse att klagandebolaget inte deltog vid European Task Forces möte den 11 februari 1987. Den i artikel 4.3 b i beslutet angivna överträdelsen är inte ett avtal som har en europeisk dimension, eftersom det endast undertecknades av de tre nämnda italienska producenterna. Med andra ord utgör de kontrakt och överenskommelser som undertecknades den 3 respektive 15 april 1987 en tillämpning av det avtal som ingicks av Cementir, Italcementi och Unicem, som syftade till att bemöta en hotande import av 1,5 miljoner ton grekisk cement av Calcestruzzi, (140) vilket det informerades om vid European Task Forces möten den 11 februari och den 15 mars 1987. (141) Mot denna bakgrund förlorar klagandens argument all kraft, eftersom det avtal som anges i nämnda bestämmelse i beslutet inte antogs inom ramen för sagda gruppering och det följaktligen saknar betydelse att bolaget inte deltog i ett möte där avtalet inte ingicks, även om dess existens tillkännagavs.

214.   Oberoende av Unicems överväganden angående innehållet i mötet den 17 mars 1987, är det ett faktum att information om läget i förhandlingarna med Ferruzzi lämnades vid detta möte. (142) Bedömningen av denna omständighet i punkt 3353 och följande punkter i domen, tillsammans med de övriga bevis som stod till förstainstansrättens förfogande, är inte behäftad med några brister som skulle kunna berättiga en omprövning inom ramen för ett överklagande. Unicems kritik i detta avseende kan således inte tas upp till prövning.

c) Anmälningsskyldigheten

215.   Unicem har medgivit att frågan inte togs upp i första instans. Den diskussion som bolaget nu vill inleda kan således inte tas upp till prövning. Domstolen är i ett mål om överklagande således enligt artikel 113.2 och 116.1 i rättegångsreglerna, endast behörig att pröva den lägre instansens rättsliga bedömning av de grunder som har behandlats vid denna och det är inte tillåtet att utvidga tvisten. (143)

216.   Det är riktigt att frågan om anmälningen av de kontrakt som undertecknades av Calcestruzzi togs upp av Italcementi och behandlades i punkterna 3380─3384 i den överklagade domen. Unicem och Italcementi inledde dock separata förfaranden som endast förenades med avseende på meddelandet av dom. Därför är det inte tillåtet för Unicem att tillgodogöra sig Italcementis ansökan för att kritisera förstainstansrättens dom.

217.   Dessutom är inte oenigheten angående tolkningen av artikel 4.2 i förordning nr 17 en fråga om tvingande rätt, ett begrepp som förbehålls frågor som varken parterna eller domstolen förfogar över på grund av deras betydelse för allmänintresset och som, i egenskap av prioritet, skall prövas även när de inte har tagits upp till diskussion.

218.   Nämnda bestämmelse befriar från anmälningsskyldighet avseende avtal i vilka endast företag från en och samma medlemsstat är parter och som inte berör [ (144) ] import eller export mellan medlemsstater. Bestämmelsens lydelse visar att Unicem har fel och att förstainstansrätten har rätt. För att undantas krävs inte att förfarandet avser import och export, det är tillräckligt att det påverkar sådan utrikeshandel. Således är det beteende som definieras i artikel 4.3 b i beslutet ett avtal om de kontrakt och överenskommelser vilka undertecknades med Calcestruzzi, som syftade till att leverera cement till detta bolag och därmed förmå bolaget att sluta importera cement från Grekland.

219.   Således kan inte Unicems kritik i detta avseende godtas.

d) Överträdelsens varaktighet. Hänvisning

220.   Genom kritiken av en inkonsekvens i domens motivering angående denna överträdelses varaktighet upprepar Unicem kritik som framfördes redan i den första delen av denna grund (den tolfte). Jag hänvisar därför till mina överväganden i punkterna 185─190 ovan.

4) Kopplingen mellan åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och European Task Force och mellan denna överenskommelse och Cembureau-principen (den tolfte grundens tredje del, punkt 1, i den andra av dess delar, och den fjärde delen) (145)

a) Parternas inställning

i) Kopplingen mellan åtgärderna och överenskommelsen European Task Force

221.   Unicem har gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt har betecknat avtalet om de kontrakt och överenskommelser som undertecknades med Calcestruzzi som en åtgärd för att genomföra European Task Force-avtalet. Enligt dess uppfattning syftade inte nämnda kontrakt och överenskommelser till att skydda den italienska cementmarknaden eller till att hindra import från Grekland, utan till att hindra Calcestruzzi från att göra inköp i nämnda land. Beviset för detta är att den grekiska importen ökade väsentligt under kontraktens giltighetstid.

222.   Kommissionen har förklarat att denna grund inte kan tas upp till prövning i sak eftersom den innebär en förnyad prövning av bevisningen samt att den är obefogad, eftersom den utgår från en vinklad läsning av den överklagade domen, som inte är inkonsekvent eller felaktig.

ii) Sambandet mellan European Task Force och Cembureau-principen

223.   Unicem har förklarat att förstainstansrätten som bevis för dess deltagande i den övergripande Cembureau-överenskommelsen har använt: a) delaktigheten i antagandet av avtalet om att inrätta European Task Force, b) delaktigheten i åtgärderna till skydd för den italienska marknaden, c) Alberts kandidatur till vissa arbetsgrupper och d) närvaron vid mötet den 17 mars 1987. Om bolaget inte deltog i den konstituerande akten, om det inte föreligger något samband mellan åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och European Task Force och om varken utnämningen av Albert eller närvaron vid nämnda möte styrker något, är det inte möjligt att tala om ett och samma konkurrensbegränsande syfte eller om Cembureau-avtalets ”enhetlighet”.

224.   Kommissionen har gjort gällande att grunden inte kan tas upp till prövning i sak eftersom den rör rena sakfrågor. Oberoende av detta innehöll den överklagade domen indikationer på sambandet mellan de åtgärder som vidtogs av Unicem och Cembureau-avtalet.

b) Mer om uppfattningen att Cembureau-principen utgör ett ”enda och kontinuerligt avtal”. Hänvisning

225.   Denna grund för överklagandet innehåller en aspekt som uppenbart inte kan tas upp till prövning i sak. Argumenten om bevisvärdet av de faktiska omständigheter som förstainstansrätten lade till grund för bedömningen att Unicem deltog i skapandet av European Task Force och för fastställelsen av sambandet mellan åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och denna överenskommelse hör inte hemma inom ramen för överklagandet och har redan behandlats i detta förslag till avgörande.

226.   Unicem har medgivit att de kontrakt och överenskommelser som undertecknades med Calcestruzzi syftade till att förhindra att detta företag importerade cement från Grekland, men förnekat att det därigenom försökte skydda den italienska marknaden och förhindra import från nämnda land. Detta argument är motsägelsefullt, eftersom man genom dessa avtal eftersträvade att leverera den cement till Calcestruzzi som företaget inte längre skulle ta emot när väl det avtal som undertecknats med den grekiska producenten Titan upphävts, en åtgärd som med hänsyn till kvantiteten (1,5 ton) skulle vara katastrofal för priserna i Italien, vilket framgår av det handskrivna protokollet från det möte som hölls av European Task Force den 11 februari 1987. (146) Det är uppenbart att man försökte skydda prisstabiliteten på den italienska marknaden som hotades av den massiva import som kunde komma från Grekland.

227.   Detta konstaterande motsägs inte av att importen från Grekland ökade under de år som kontrakten med Calcestruzzi gällde, därför att Calcestruzzi, som förstainstansrätten helt riktigt påpekade, ställde in de cementleveranser som avtalats med Titan och därför att ett konkurrensbegränsande avtal i sig är klandervärt, även om förfarandet i praktiken inte kommer att begränsa konkurrensen. (147)

228.   Således fanns det tillräckliga skäl att beteckna avtalet om kontrakten och överenskommelserna med Calcestruzzi som ytterligare ett avtal i strategin för att ”stoppa import till Västeuropa och, i synnerhet, förhindra import av grekisk cement till medlemsstaterna”, (148) och, enligt punkterna 3701─3706 i domen, för att betrakta samtliga de beteenden som beskrivs i artikel 4 i beslutet som delar av ett enda och fortlöpande avtal.

229.   Med utgångspunkt från detta var inte förstainstansrätten förhindrad att slå fast att dessa beteenden, antagandet av Cembureau-principen och bekräftelsen av denna, samt det regelbundna utbytet av prisuppgifter för att genomföra principen, sedan det väl konstaterats att deras gemensamma syfte var respekten för hemmamarknaderna, utgjorde ett ”enda och fortlöpande” avtal. Detta är tillåtet enligt domstolens rättspraxis, som jag har redovisat i punkterna 98─102 ovan, som tillämpats korrekt i punkterna 4025─4417 i förstainstansrättens dom.

230.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall underkänna de olika delar av den tolfte grunden för Unicems överklagande som inte avvisades genom beslutet av den 5 juni 2002, på grund av att de inte kan tas upp till prövning i sak och att de är obefogade.

E. Unicems deltagande i det enda och fortlöpande Cembureau-avtalet (den trettonde grunden)

231.   Genom denna grund, som är uppdelad i fyra delar, har klagandebolaget ifrågasatt förstainstansrättens bedömning av dess deltagande i det övergripande Cembureau-avtalet.

1) Det objektiva kriteriet (den första delen) (149)

a) Parternas inställning

232.   Unicem har invänt mot förstainstansrättens bedömning därför att: 1) det regelbundna utbytet av prisuppgifter var tillåtet och inte bidrog till att genomföra Cembureau-avtalet; 2) bolaget inte deltog i upprättandet av överenskommelsen om European Task Force; och 3) det inte styrkts att det fanns ett samband mellan avtalen om Titan eller kontrakten med Calcestruzzi å ena sidan och European Task Force och Cembureau å den andra sidan.

233.   Enligt kommissionen är det fråga om en kritik av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna avseende Unicems position, som inte kan underställas domstolens kontroll.

b) En upprepning av argument. Hänvisningar

234.   Genom den första delen av den trettonde grunden för överklagandet har Unicem upprepat tidigare framförd kritik.

235.   Mina förslag, som samtliga innebär ett underkännande, finns i olika punkter i detta förslag till avgörande. Beträffande utbytet av prisuppgifter hänvisar jag således till punkterna 127─149. Angående Unicems deltagande i inrättandet av European Task Force, se punkterna 155─158. Mina överväganden avseende sambandet mellan åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och European Task Force- och Cembureau-överenskommelserna, slutligen, återfinns i punkterna 225─229.

2) Det subjektiva kriteriet (den andra delen)

a) Parternas inställning

236.   Klagandebolaget har delat in denna del i fyra punkter.

i) Felet att betrakta Unicem som direkt medlem i Cembureau

237.   Unicem har konstaterat en inkonsekvens i lydelsen av förstainstansrättens dom, så till vida att bolaget inkluderats som direkt medlem i Cembureau och, samtidigt, jämställs med de indirekta medlemmarna. Bolaget var inte direkt medlem, eftersom det inte deltog i något av chefsdelegatsmötena. Vidare är det omotiverat att åberopa egenskapen av primär medlem för att stärka beviset för dess deltagande i Cembureau-överenskommelsen.

238.   Kommissionen har, efter att ha upprepat att Unicem har ifrågasatt de faktiska omständigheterna i tvisten, påpekat att beteckningen ”direkt medlem” pekar ut de företag och sammanslutningar som bildar Cembureau. Trots att Unicem ingick i denna grupp intog bolaget dock en särställning genom att inte ha deltagit i något av chefsdelegaternas möten.

239.   Unicem har genmält att bolaget inte har ifrågasatt sin formella ställning i Cembureau, utan den otillräckliga motiveringen när det gäller att styrka det subjektiva kriteriet, det vill säga dess kännedom om överenskommelsens konkurrensbegränsande syfte eller åtgärderna för att genomföra denna. Enligt kommissionen visas i förstainstansrättens dom att det subjektiva kriteriet är uppfyllt.

ii) Det ologiska i påståendet att Unicem ”definitivt borde veta”

240.   Enligt klaganden visar inte enbart medlemskapet i en organisation kännedomen om att ett avtal som ingåtts inom dess ram är otillåtet. Beträffande de övriga direkta medlemmarna i Cembureau har förstainstansrätten slagit fast att de kände till det rättsstridiga förfarandet med utgångspunkt från att de deltog i de möten vid vilka överenskommelsen antogs och inte att de tillhörde organisationen.

241.   Kommissionen har gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till prövning i sak därför att den gäller de faktiska omständigheterna och därför att den överklagade domen innehåller en korrekt motivering av att de indirekta medlemmarna och, i än högre grad, de direkta medlemmarna kände till avtalets karaktär.

iii) Den bristande motiveringen och det olämpliga i att på Unicem tillämpa de kriterier som användes för de indirekta medlemmarna

242.   Enligt Unicem har inte förstainstansrätten erbjudit någon förklaring för att visa att bolaget var väl medvetet om att det tillämpade det konkurrensbegränsande avtalet. Beträffande de indirekta medlemmarna beaktade förstainstansrätten att de organisationer de tillhörde deltog i Cembureaus chefsdelegatsmöten, där överenskommelsen antogs och bekräftades, medan Unicem varken företräddes direkt eller indirekt. Det är fel att jämställa Unicem med de indirekta medlemmarna med avseende på det subjektiva kriteriet.

243.   Enligt kommissionen har klaganden förespråkat en partiell läsning av domen, som innebär att bolaget förutsätts inta en särställning som analyseras.

iv) Andra indicier som användes av förstainstansrätten

244.   Unicem har kritiserat de övriga indicier som användes av förstainstansrätten för att styrka att bolaget kände till överenskommelsens otillåtna karaktär. Mötena med företag som deltog i chefsdelegaternas möten visar inte att Unicem kände till Cembureau-avtalets existens. Dess kontakter med Italcementi och Cementir inom ramen för avtalet om Calcestruzzi visar inte att det hade kännedom om att det anslöt sig till den övergripande överenskommelsen. Slutligen bevisar inte heller telexmeddelandet från den 13 maj 1987 någonting.

245.   Kommissionen anser att denna kritik inte kan tas upp till prövning i sak, eftersom det gäller bevisvärderingen, och klaganden har inte åberopat någon omständighet som kan visa att förstainstansrättens resonemang är felaktigt.

b) Bedömningen av Unicems särställning inom Cembureau-överenskommelsen

246.   Den invändning om rättegångshinder som kommissionen har upprepat som en besvärjelse är malplacerad, eftersom Unicem inte har ifrågasatt förstainstansrättens fastställelse av de faktiska omständigheterna, utan den rättsliga bedömningen och motiveringen i avgörandet avseende dess deltagande i det så kallade enda och fortlöpande Cembureau-avtalet.

247.   Unicems kritik är emellertid grundlös.

248.   I repliken har Unicem korrigerat sin inledande inställning och bolaget har därefter inte kritiserat att det betecknats som direkt medlem i Cembureau, eftersom denna beteckning inte avgörs av deltagandet i ett större eller mindre antal av organisationens chefsdelegatsmöten, utan av den formella egenskapen av medlem. (150)

249.   Unicem intar dock en särställning inom överenskommelsen eftersom bolaget trots att det är direkt medlem inte deltog vid något av chefsdelegaternas möten där det konkurrensbegränsande avtalet antogs och bekräftades, varför förstainstansrätten för att styrka dess deltagande i den beivrade överträdelsen använder samma bedömningskriterier som den tillämpade avseende de företag och företagssammanslutningar som betecknades som ”indirekta medlemmar” (därför att de var företrädda av de organisationer de tillhörde). För att styrka ansvaret för denna kategori av företag som åsidosatt konkurrensbestämmelserna har förstainstansrätten beaktat deras samarbete i en eller flera av åtgärderna för att genomföra avtalet.

250.   Det stämmer således inte att förstainstansrätten endast skulle ha beaktat Unicems egenskap av direkt medlem i Cembureau för att styrka att bolaget kände till överenskommelsens existens och rättsstridighet.

251.   Klaganden deltog i flera genomförandeåtgärder, särskilt i inrättandet av European Task Force, i påtryckningarna på Calcestruzzi och avtalet för att detta företag skulle upphöra med importen av grekisk cement, varför förstainstansrätten har slagit fast att bolaget kände till den övergripande överenskommelsens existens och rättsstridighet, därför att

1)
det var direkt medlem i Cembureau, (151)

2)
European Task Force och åtgärderna till skydd för den italienska marknaden, genom att stoppa cementimport till Västeuropa, tjänade samma syfte att respektera hemmamarknaderna som Cembureau-avtalet, (152)

3)
inom ramen för inrättandet av European Task Force hade bolaget direkta kontakter med företrädare för företag och organisationer som deltog i de möten vid vilka Cembureau-principen antogs och bekräftades, (153)

4)
Italcementi och Cementir, med vilka Unicem avtalade om att förmå Calcestruzzi att upphöra med cementimporten från Grekland, är direkta medlemmar i organisationen, och var företrädda vid de nämnda mötena eller vid vissa av dessa, (154) och

5)
någon annan slutsats inte kan dras av lydelsen av det telexmeddelande av den 13 maj 1987 som tillställdes Italcementi och Titan angående det möte som sammankallades till den 24 i samma månad i Luxemburg, mellan de tre italienska producenterna och Titan självt, som ägde rum efter Cembureaus stämma. (155)

252.   Som synes är Unicems påstående att bolaget har ansetts ansvarigt för den övergripande överenskommelsen på grund av sin egenskap av direkt medlem i organisationen långt från sanningen.

253.   Det stämmer inte heller att bolaget, som andra medlemmar av Cembureau, har befunnits ansvarigt därför att det ”indirekt” representerades vid mötena den 14 januari 1983, den 19 mars och den 7 november 1984, genom organisationer som det inte tillhörde. För det första är det inte korrekt att dessa medlemmar har befunnits ansvariga på grund av den uppgiften; ansvaret har även grundats på att de deltagit i en eller flera av åtgärderna för att genomföra överenskommelsen. Det kan inte heller göras gällande att Unicems ansvar oreflekterat har fastställts med ledning av samma kriterier som de indirekta Cembureau-medlemmarnas ansvar. För att konstatera detta räcker det att läsa punkterna 4102─4106, som jag analyserat strax ovan, samt 4243─4247. Den särskilda och individuella granskning som klagandebolaget har begärt genom denna grund genomfördes i den ifrågasatta domen.

254.   Jag kommer inte här att upprepa att bevisning i form av indicier är legitim och lämpad för att kullkasta oskuldspresumtionen. Det räcker att påpeka att förstainstansrätten i det avgjorda målet på ett tillfredsställande sätt har använt denna metod att styrka vissa omständigheter. Med utgångspunkt från vissa ostridiga uppgifter (kontakterna med företag som deltog vid chefsdelegaternas möten, deltagandet i skapandet av European Task Force, deltagandet, tillsammans med Italcementi och Cementir, i åtgärderna till skydd för den italienska marknaden och innehållet i telexmeddelandet av den 13 maj 1987), slår den fast att Unicem kände till att det förelåg en övergripande överenskommelse och att dess deltagande i vissa förfaranden och avtal bidrog till att genomföra dess syften.

255.   Däremot är det inte lämpligt att göra en isolerad bedömning av vart och ett av de beaktade bevisen för att förorda en alternativ bedömning, genom att framhålla eventuella motsägelser mellan de olika handlingarna. Detta synsätt innebär att man bortser från det sätt på vilket domstolarna fastställer de faktiska omständigheterna i tvisten med utgångspunkt från den bevisning som har åberopats, och som innebär en bedömning av den samlade bevisningen och sambandet mellan de olika bevisen.

256.   Den inre inkonsekvens som klaganden har kritiserat föreligger dessutom inte. Det är riktigt att Unicems kontakter med de företag som deltog i Cembureau-avtalet inom ramen för den fransk-italienska konkurrensbegränsande samverkan, enligt punkt 4112 i den överklagade domen, inte visar att bolaget kände till överenskommelsens existens. Unicems situation skiljer sig dock från Buzzis (156) i två avseenden och därmed upphävs den skenbara motsägelsen. Unicem deltog inte vid chefsdelegaternas möten trots att bolaget var direkt medlem i Cembureau, medan Buzzi varken deltog eller var medlem, i någon form, i gruppen. De handlingar som kommissionen använde för att visa att den fransk-italienska konkurrensbegränsande samverkan och Cembureau-avtalet tjänade samma syfte innehöll inte heller indikationer på att Buzzi kände till nämnda avtal, vilket, som framgått, det fanns tecken på att Unicem gjorde.

3) Motiveringen (den tredje grunden)

a) Parternas inställning

257.   Klaganden har betecknat kommissionens motivering av företagens deltagande i Cembureau-avtalet som ett cirkelresonemang, eftersom den slog fast att vissa i sig rättsenliga åtgärder var otillåtna, därför att de hade samband med avtalet och därefter stödde sig på att dessa förfaranden genomfördes för att styrka förekomsten av det övergripande avtalet om respekt för hemmamarknaderna. Förstainstansrätten begick, enligt Unicem, samma misstag genom att grunda bolagets anslutning till Cembureau-avtalet på att det deltog i vissa åtgärder för att genomföra det (Unicem har hänvisat till punkterna 1442 och 4066 i domen), medan dess delaktighet i dessa förfaranden enligt andra delar av domen (ej preciserade) följer just av dess anslutning till Cembureau-principen.

258.   Enligt kommissionen kan inte denna grund tas upp till prövning i sak eftersom det, även om den bakomliggande argumentationen är logisk, inte klart anges vilka delar av domen som kritiseras.

259.   Unicem har genmält att de kritiserade avsnitten i domen tydligt har angivits, vilket framgår av att kommissionen har försvarat sig i sak genom att som exempel hänvisa till punkt 1698.

b) Ett cirkelresonemang föreligger inte. Ännu en hänvisning

260.   I överklagandet preciseras inte vilka avsnitt i domen som innehåller ett cirkelresonemang. Senare, i repliken, har bolaget på kommissionens invändning om rättegångshinder genmält att kritiken avser samtliga punkter där Unicems deltagande i åtgärderna för att genomföra Cembureau-avtalet motiveras med hänvisning till exempelvis punkt 1698, om det regelbundna utbytet av prisuppgifter. Hänvisningen avhjälper dock inte den ursprungliga defekten.

261.   En annan av bolagets förtegenheter har större betydelse. Till stöd för denna grund har Unicem kritiserat att förstainstansrätten fastställde dess delaktighet i genomförandeåtgärderna med stöd av dess anslutning till Cembureau-avtalet, men bolaget har i detta avseende inte hänvisat till någon punkt i domen, och detta för att någon sådan inte finns. Förstainstansrätten har inte slagit fast att bolaget deltog i konkurrensbegränsande förfaranden med utgångspunkt från att det var medlem i Cembureau. (157)

262.   Beträffande Unicems hänvisning till punkt 1698 har jag redan i punkterna 140 och 141 i detta förslag till avgörande påpekat att den inte är relevant, och underkänt det påstådda cirkelresonemanget. Förstainstansrätten stödde sig nämligen inte sig på dess deltagande i utbytet av prisuppgifter för att bevisa att det deltog i Cembureau-överenskommelsen, eller vice versa.

4) Överträdelsens varaktighet (punkt 4)

a) Parternas inställning

263.   Unicem har understrukit att det före den 17 mars 1987 inte finns något bevis för att bolaget deltog i den överträdelse som beskrivs i artikel 4.1 i beslutet, varför den eventuella varaktigheten av den överträdelsen skall inskränkas till perioden mellan detta datum och den 31 maj 1988.

264.   Beträffande överträdelsen i artikel 4.3 b i beslutet har Unicem gjort gällande att datumet den 3 april 1992 är felaktigt. I punkt 4278 i den överklagade domen medges att det faktum att avtalet om Calcestruzzi var giltigt till den tidpunkten inte innebar att Cembureau-avtalet gällde till dess. I brist på direkta skriftliga bevis borde även denna överträdelses slutpunkt fastställas till den 31 december 1988.

265.   Enligt kommissionen är denna grund obefogad och kan inte heller tas upp till prövning i sak därför att den avser bevisvärderingen. Beträffande avtalet om att inrätta European Task Force har den hänvisat till resonemanget i svaret på den elfte grundens femte del, som underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002.

b) En grund som inte kan tas upp till prövning och ytterligare en hänvisning

266.   Domstolen avvisade Unicems påståenden angående varaktigheten av den överträdelse som anges i artikel 4.1 i beslutet då det uppenbarligen inte kan tas upp till prövning i sak, varför den trettonde grundens fjärde del skall underkännas av samma skäl. Jag hänvisar således till punkt 167, jämförd med punkterna 159 och 160 i beslutet av den 5 juni 2002.

267.   Dessutom har jag redan granskat varaktigheten av den överträdelse som avses i artikel 4.3 b i beslutet i punkterna 189 och 190 i detta förslag till avgörande, där jag konstaterade att Unicems kritik är obefogad.

268.   Således skall den trettonde grunden underkännas dels därför att den inte kan tas upp till prövning i sak, dels därför att den är obefogad.

3. Böterna (den tredje gruppen av grunder)

269.   Klagandebolaget har ägnat den fjortonde och den tjugoförsta grunden åt att kritisera förstainstansrättens bedömning av de böter som kommissionen ålade. Av dessa grunder behandlades endast den fjortonde, femtonde och artonde vid den muntliga förhandlingen; de övriga fem underkändes genom nämnda beslut av den 5 juni 2002.

A. Parternas inställning

1) Ett enda bötesbelopp för flera överträdelser (den fjortonde grunden)

270.   Enligt Unicem strider fastställelsen i förstainstansrättens dom av kommissionens beslut, i vilket ett enda bötesbelopp påförs för deltagandet i det enda Cembureau-avtalet, mot artikel 15.2 i förordning nr 17 och mot principerna om proportionalitet och likhet.

271.   Kommissionen har inte funnit någon grund från förfarandet i första instans som motsvarar den grund som Unicem nu har åberopat. Under dessa omständigheter kan grunden inte tas upp till prövning i sak eftersom den behandlar en ny fråga. Enligt rättspraxis överensstämmer det med nämnda bestämmelse att ålägga ett enda bötesbelopp ─ trots att bestämmelserna har åberopats till stöd för det motsatta förhållandet ─ eftersom de olika överträdelserna är hänförliga till en samlad strategi.

272.   Klagandebolaget har genmält att det ifrågasatte påförandet av ett enda bötesbelopp vid förstainstansrätten, och hävdade att principerna om likhet och proportionalitet kräver att de begångna överträdelsernas allvar och de olika roller som vart och ett av företagen hade beaktas. Man kan således inte tala om en ny grund.

2) Ett enda bötesbelopp oberoende av antalet överträdelser och deras allvar (den femtonde grunden)

273.   Unicem har invänt mot att förstainstansrätten satte ned det bötesbelopp som bolaget ålades endast med hänsyn till att det deltog i Cembureau-överenskommelsen under en kortare tid. Det faktum att bolaget inte deltog i de övriga överträdelser som föranledde sanktionsåtgärder genom beslutet borde även ha beaktats och hänsyn borde ha tagits till att det inte deltog i de möten vid vilka avtalet antogs samt dess marginella medverkan i åtgärderna för att genomföra detsamma.

274.   Kommissionen har hävdat att denna kritik inte kan tas upp till prövning i sak eftersom den avser de faktiska omständigheterna och är obefogad, eftersom förstainstansrätten enligt dess uppfattning har värderat Unicems relativa position i Cembureau-överenskommelsen korrekt.

3) Felaktig beräkning av bötesbeloppet mot bakgrund av den felaktiga bedömningen av överträdelsens varaktighet (den artonde grunden)

275.   Enligt Unicem borde bötesbeloppet beräknas med utgångspunkt från en mycket kortare varaktighet för överträdelsen än den som anges i den överklagade domen, där den fastställdes till perioden från den 17 mars 1987 till den 31 december 1988.

276.   Kommissionen har hänvisat till vad som sagts angående överträdelsernas varaktighet.

B. Bötesbeloppet och överträdelsens varaktighet. Ingen självständig grund

277.   Det bör påpekas att fastställelsen av bötesbeloppet med utgångspunkt från hur länge Unicem deltog i Cembureau-överenskommelsen är en underordnad fråga i förhållande till de grunder i vilka varaktigheten av dess deltagande i de olika överträdelserna och, följaktligen, i det övergripande avtalet diskuteras, varför även denna grund skall underkännas.

C. De kriterier som kommissionen har använt för att påföra böterna

278.   För att förstå denna kritik bör beslutstextens disposition och de kriterier som har använts för att påföra böter beskrivas.

279.   I beslutet behandlas två skilda marknader, marknaden för grå cement och marknaden för vit cement. Till den första marknaden hänförs antagandet av Cembureau-avtalet, genom vilket man kom överens om att respektera hemmamarknaderna och att reglera handeln med cement mellan länderna. I artiklarna 2─6 återges bilaterala eller multilaterala beteenden som syftade till att genomföra eller underlätta genomförandet av ”ett fortlöpande” samordnat förfarande, eller att undanröja hindren för dess effektivitet, som exempelvis det ”grekiska hotet”. Artikel 7 avser konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för vit cement.

280.   Kommissionen fastställde separata sanktioner för de överträdelser som avsåg den ena respektive den andra marknaden. (158)

281.   Unicem anklagades endast för konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för grå cement, och i fråga om denna beslutade kommissionen att inte påföra en sanktion för varje beteende för sig, utan påförde varje företag ett samlat bötesbelopp, med tanke på sambandet mellan Cembureau-avtalet och samtliga åtgärder för dess tillämpning. (159) Detta tillvägagångssätt är legitimt och grundas på kommissionens rätt att fatta beslut avseende flera överträdelser i ett och samma beslut. (160)

282.   Kommissionen ansåg dessutom att alla företag och företagssammanslutningar som beslutet riktades till hade anslutit sig till Cembureau-avtalet och den redovisade de omständigheter som låg till grund för konstaterandet av vart och ett av företagens deltagande. Kommissionen påpekade således angående Unicem att företaget i egenskap av Cembureau-medlem anslöt sig till avtalet eller principen att respektera hemmamarknaderna vid den tidpunkt då detta diskuterades och godkändes, och att det även deltog i antagandet av åtgärder och avtal som syftade till att fylla ut det för att bidra till dess tillämpning. (161)

283.   ”Kommissionen har emellertid vid denna generella bedömning även tagit hänsyn till de enskilda företagens roll vid antagandet av avtalet” samt vid olika ageranden och åtgärder som beslutades som komplement till avtalet eller som ett led i dess tillämpning. Den har även beaktat dessa agerandens och åtgärders respektive varaktighet. (162)

284.   Enligt denna ståndpunkt skilde kommissionen mellan två grupper av företag och företagssammanslutningar. Å ena sidan avsågs de företag som deltog i Cembureau-avtalet, och å andra sidan övriga företag, vars inblandning var mindre avgörande och mindre allvarlig. (163)

285.   Inom den första kategorin urskilde kommissionen tre undergrupper: 1) den första gruppen, dit Unicem hör, består av de företag och företagssammanslutningar som, genom sin anslutning till Cembureau, deltog direkt genom att ingå avtalet om respekt för hemmamarknaderna, och de direkta skyddsåtgärderna för dessa marknader, 2) en andra undergrupp består av de företag som genom sina högsta chefer agerade som chefsdelegater inom Cembureau antingen när avtalet antogs eller vid dess genomförande, och 3) en sista grupp som består av de av de företag som deltog i åtgärderna för att genomföra avtalet med syfte att skydda hemmamarknaderna. (164)

286.   Även inom den andra kategorin skilde kommissionen mellan tre typer av ansvariga företag: 1) de företag som endast deltog i kanaliseringen av produktionsöverskottet till tredje land, 2) de företag som trots att de deltog i åtgärder för att direkt skydda hemmamarknaderna, försökte undvika att tillämpa Cembureau-principen, och 3) företaget Ciments Luxembourgeois, som visserligen var direkt medlem i Cembureau och deltog i de chefsdelegatsmöten under vilka avtalet antogs, men som inte vidtog någon genomförandeåtgärd. (165)

287.   Kommissionen ålade företagen och företagssammanslutningarna i den första kategorin böter med 4 procent av deras respektive omsättning på marknaden för grå cement under år 1992. Företag i den andra kategorin ålades böter med 2,8 procent av samma parameter. (166)

288.   Förstainstansrätten biföll delvis Unicems talan, eftersom kommissionen för fastställandet av böterna för det företaget ansåg att det hade deltagit i Cembureau-avtalet i 122 månader, trots att endast 67 månaders deltagande hade styrkts. (167) Bötesbeloppet sattes således ned proportionellt. (168)

289.   Det är detta tillvägagångssätt från förstainstansrättens sida som klaganden har kritiserat för det innebär ett åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 och av principerna om likhet och proportionalitet vid påförandet av böterna.

290.   Den på detta sätt formulerade grunden kan inte tas upp till prövning i sak, eftersom den inskränker sig till att återge samma argument som framfördes i ansökan, som förstainstansrätten prövade i punkterna 4965─4969 i den överklagade domen, som hänvisar till punkterna 4753─4766. Unicem har inom ramen för denna grund inte anfört något nytt som inte har varit föremål för diskussion och avgörande under domstolsförfarandet. Företaget har utnyttjat det faktum att förstainstansrätten tillämpar samma kriterium som kommissionen för att kvantifiera böterna, i syfte att upprepa en diskussion som i själva verket inte gäller den överklagade domen utan det administrativa beslutet att vidta en sanktionsåtgärd.

D. Respekten för principerna om proportionalitet och likhet

291.   Även dessa grunder är obefogade.

292.   Sanktionen har två syften: att bestraffa och att avskräcka. Syftet är att bestraffa ett handlande och avskräcka gärningsmännen, och andra eventuella lagöverträdare, från att anta konkurrensbegränsande beteenden. Sanktionen skall således vara lämpad för dessa syften och upprätthålla en adekvat balans så att böter kan påföras för det påtalade handlandet och samtidigt vara avskräckande.

293.   Inom ramen för den första, sonande, aspekten som följer av principen om att påföljder skall vara personliga, skall sanktionsåtgärden stå i proportion till överträdelsens svårighetsgrad och övriga subjektiva och objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Därför föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17 in fine att bötesbeloppet skall fastställas med hänsyn både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått.

294.   Domstolen har slagit fast att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste hänsyn tas till en rad faktorer, som de särskilda omständigheterna i fallet, sammanhanget och böternas avskräckande effekt. Domstolen har tillagt att det inte finns en uttömmande lista över kriterier. (169)

295.   Jag anser att det finns tre centrala kriterier för denna bedömning: överträdelsens natur, dess inverkan på konkurrensen och den berörda marknadens geografiska avgränsning. Samtliga av dessa kriterier skall betraktas objektivt, med utgångspunkt från själva överträdelsen, och subjektivt, med utgångspunkt från det ansvariga företaget. (170)

296.   Således skall innehållet i konkurrensbegränsande beteenden, räckvidden av den marknad som de påverkar och i synnerhet den skada som har förorsakats den del av rättsordningen som avser näringslivet bedömas. I detta avseende är uppgifter om det förbjudna förfarandets varaktighet, den berörda marknadens materiella beskaffenhet, de vidtagna tillämpningsåtgärdernas antal och intensitet inte utan betydelse.

297.   På det subjektiva planet, som utgår från de ansvariga företagen, aktualiseras omständigheter som deras relativa betydelse eller marknadsandel inom den berörda sektorn av ekonomin, liksom huruvida det är fråga om konkurrensbegränsande beteenden som upprepas.

298.   Kravet på att sanktionsåtgärden skall stå i proportion till överträdelsens allvar leder till att det, när en överträdelse har begåtts av flera personer, (171) är nödvändigt att med hjälp av ovan redovisade modeller granska det relativa allvaret i deras respektive deltagande. (172) Detta krav följer av likhetsprincipen, som kräver att böterna är identiska för alla företag i samma situation och som utgör hinder för att vidta samma sanktionsåtgärder mot företag som befinner sig i olika situationer.

299.   Förstainstansrätten har gjort detta genom att godta och tillämpa de kriterier som har använts av kommissionen för att fastställa bötesbeloppen. Dessa kriterier innebär inte alls en godtycklig klassificering av de ansvariga företagen och företagssammanslutningarna, utan är ett resultat av en utförlig granskning av deras respektive deltagande och beteende. Ett gott bevis är punkt 65.3, 65.5 och 65.9 i beslutet där det, vilket man inte skall glömma, finns en omfattande första del där omständigheterna redovisas, och där de utredda företagens och företagssammanslutningarnas respektive inblandning beskrivs.

300.   Alla beteenden, som inte nödvändigtvis är identiska, syftade till ett och samma konkurrensbegränsande mål, varför de med avseende på sanktionsåtgärderna, kunde grupperas i en eller flera kategorier efter hur allvarliga de var, med utgångspunkt från deras inverkan på marknaden och på den fria konkurrensen.

301.   Detta tillvägagångssätt är inte felaktigt eftersom en överträdelses allvar, som jag framhållit ovan, kan bedömas med hänsyn till den skada som ifrågavarande beteenden har vållat den del av rättsordningen som avser näringslivet. Som förstainstansrätten har slagit fast i punkt 4966 i den överklagade domen försökte varje enskilt företag som är part i avtalet ”säkerställa respekten för hemmamarknaderna genom ett antal åtgärder som ansågs nödvändiga särskilt med hänsyn till företagets affärsintressen och den geografiska placeringen av företagets naturliga marknad. Med hänsyn till dessa förhållanden medför inte den omständigheten att ett företag har deltagit i ett begränsat antal otillåtna åtgärder att anslutningen till Cembureau-avtalet skall anses vara mindre omfattande och att ansvaret för överträdelsen således är mindre omfattande.” Situationen är densamma med avseende på skadorna för konkurrensen.

302.   Även om man anser att Unicems inblandning inte var uppsåtlig, utan oaktsam, saknas således grund för dess invändningar att andra företag som även de hade placerats i gruppen med större ansvar deltog mer intensivt i avtalet, eftersom överträdelser inom konkurrensområdet som begås av försumlighet inte är mindre allvarliga än sådana som begås avsiktligt. Förstainstansrätten var inte skyldig att bestämma om överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av försumlighet för att fastställa dess allvar. (173) Inom konkurrensområdet är graden av skuld en förutsättning för att vidta en sanktionsåtgärd, men inte ett kriterium för att fastställa bötesbeloppet. (174)

303.   Av samma skäl leder inte nödvändigtvis det faktum att förstainstansrätten har ogiltigförklarat vissa av bestämmelserna i beslutet därför att Unicems deltagande i där beskrivna beteenden inte styrkts till en nedsättning av de ålagda böterna, eftersom den avgörande omständigheten var deltagandet och den fortlöpande anslutningen till Cembureau-principen, genom deltagandet i en eller flera tillämpningsåtgärder som syftade till att direkt skydda hemmamarknaderna. (175)

304.   Det saknar således betydelse att förstainstansrätten, och dessförinnan kommissionen, eventuellt felaktigt hänförde Unicem till den första undergruppen i den första företagskategorin, när bolaget på grund av att det inte deltog vid antagandet av Cembureau-avtalet borde ha hänförts till den tredje undergruppen. Som motparten har förklarat är den avgörande omständigheten med avseende på sanktionen om bolaget hänförts till den ena eller andra kategorin, eftersom uppdelningen av var och en i tre grupper endast tjänar ett systematiskt syfte, då alla företag som hör till en kategori, oberoende av vilken undergrupp de tillhör, i samma mån strävade efter att garantera respekten för hemmamarknaderna. De som räknades till den första kategorin, på grund av sin direkta anslutning till Cembureau-avtalet och tillämpningen av vissa genomförandeåtgärder, påverkade direkt avskärmningen av dessa marknader. (176)

305.   Inte heller har likabehandlingsprincipen åsidosatts om den referenspunkt som används är de företag som inkluderas i den grupp som har ett ”lindrigare ansvar”. De skäl som har redovisats av kommissionen, som sammanfattas av förstainstansrätten, (177) för att skilja mellan de två kategorierna av företag motsvarar ett objektivt och rimligt kriterium, nämligen ifrågavarande beteendens påverkan på konkurrensen och, i synnerhet, på uppdelningen och avskärmningen av hemmamarknaderna. På så sätt betraktades de åtgärder som avses i artiklarna 2─4 i beslutet som mer allvarliga, eftersom de syftade till att direkt skydda nämnda marknader, medan de som beskrevs i artiklarna 5 och 6, med ”mindre direkt verkan”, (178) kunde betecknas som mindre allvarliga.

306.   Om kommissionens kriterier följaktligen överensstämmer med de principer som styr påförandet av böter, uppfyllde även den förenkling som genomfördes av förstainstansrätten, och som följde samma regler, dessa principer.

307.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden skall den fjortonde och den femtonde grunden underkännas dels därför att de inte kan tas upp till prövning i sak, dels därför att de är obefogade.

308.   Det faktum att samtliga grunder som kan tas upp till prövning i sak har underkänts leder till att överklagandet i sin helhet skall ogillas.

V – Rättegångskostnader

309.   Eftersom kommissionen har yrkat detta skall kostnaderna för handläggningen av överklagandet, enligt artikel 122 första stycket, jämförd med artikel 69.2 första stycket, i domstolens rättegångsregler, ersättas av Unicem.

VI – Förslag till avgörande

310.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall

1)
ogilla överklagandet, eftersom det inte kan bifallas på någon av de grunder som har framförts av Buzzi Unicem SpA och som inte underkändes genom beslutet av den 5 juni 2002,

2)
fastställa den överklagade domen i den del den avser nämnda bolag,

3)
förplikta klagandebolaget att ersätta kostnaderna för överklagandet.

1 –
Originalspråk: spanska.

2 –
De förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95─T-32/95, T-34/95─T-39/95, T-42/95─T-46/95, T-48/95, T-50/95─T-65/95, T-68/95─T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95 (REG 2000, s. II-491).

3 –
EGT L 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.

4 –
Ärende IV/33.126 och 33.322 ─ Cement.

5 –
Punkterna 2 och 3 i den överklagade domen.

6 –
Punkterna 3, 9 och 12 i domen.

7 –
Punkterna 4─6 i själva domen.

8 –
EGT L 343, s. 1.

9 –
Punkt 22 i domen.

10 –
Se punkt 163, jämförd med punkterna 5 och 95 i den överklagade domen.

11 –
Se punkterna 164─168 i den överklagade domen.

12 –
Ciments Luxembourgeois S.A.

13 –
Punkterna 169 och 170 i domen.

14 –
Detta är ett misstag från förstainstansrättens sida. Unicem nämns inte i artikel 5 i beslutet.

15 –
Den konsoliderade texten finns publicerad i EGT C 34, 2001, s. 1.

16 –
Grund A.1.1.1 i överklagandet.

17 –
Dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 (REG 1999, s. I-4235).

18 –
Grund A.1.1.2 i överklagandet.

19 –
Dom av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P (REG 1999, s. I-4287).

20 –
Med undantag för handlingar som innehöll affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument.

21 –
Se punkt 241 i domen. Förstainstansrätten skiljer mellan handlingar som inte har något objektivt samband med någon av anmärkningarna, vilka den avvisar från början, och handlingar som har ett sådant samband, avseende vilka den granskar i vilken mån de innehåller uppgifter som kunde ha lett till en annan utgång.

22 –
Om rätten till försvar i konkurrensrättsliga förfaranden, se K. Lenaerts och I. Maselis arbete ”Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE”, publicerat i Journal des tribunaux, nr 5973 (2000), s. 496─504. Av intresse är även L. Goossens studie ”Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission”, som återges i Journal des tribunaux. Droit européen, nr 52 (1998), s. 169─175, och nr 53 (1998), s. 200─204. Trots att det är relativt gammalt är domstolens tidigare ordförande O. Dues verk, ”Le respect des droits de défense dans le droit administratif communautaire”, publicerat i Cahiers de Droit Européen, nr 1 och 2  (1987), s. 383─396, fortfarande av intresse.

23 –
EGT L 354, s. 18. Den har ersatt kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT L 127, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), som var gällande vid tidpunkten för det administrativa förfarandet i förevarande mål.

24 –
Se, exempelvis och bland de senare, domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 75 och följande punkter.

25 –
Den dom som är föremål för detta överklagande är ett exempel (se punkterna 142─144 och 240).

26 –
Se dom av den 8 juni 1976, Engel m.fl. mot Nederländerna (serie A nr 22), angående militära disciplinförfaranden, och av den 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven och De Meyere mot Belgien (serie A, nr 43), angående disciplinförfaranden i ett läkarsamfund.

27 –
EGT C 364, 2000, s. 1.

28 –
Se artikel 47 andra stycket och artikel 48.2.

29 –
Artikel 41.2 första och andra strecksatsen.

30 –
Detsamma gäller rätten att yttra sig, att få kännedom om de anmärkningar som riktas mot den berörde, att använda relevanta bevismedel för försvaret eller, i tillämpliga fall, att biträdas av en advokat.

31 –
Se generaladvokaten Mischos förslag till avgörande av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-244/99 P och C-251/99 P, punkterna 331 respektive 125, i vilka mål dom avkunnades den 15 oktober 2002, PVC II (de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C‑247/99 P, C-250/99 P─C-252/99 P och C-254/99 P) (REG 2002, s. I-0000).

32 –
Domaren, liksom historikern, rekonstruerar det förflutna och skall därvid sålla bland bevis och vittnesmål för att återge de faktiska omständigheterna såsom de ägde rum. Varken domaren eller historikern kan sätta sig i de personers situation som är föremål för hans utredning, han skall ställa sig utanför denna. Om förhållandet mellan rätt och historia se C. Ginzburgs bok El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), utgiven av Anaya och Mario Muchnik, Madrid, 1993.

33 –
Punkt 34.

34 –
Punkterna 78 och 79.

35 –
Det är detta kriterium som domstolen nyligen tillämpade i domen i det ovannämnda målet PVC II, punkt 315 och följande punkter, särskilt punkt 325.

36 –
Detta är fallet i fråga om företaget Cedest, S.A. (T-38/95). Se punkterna 2211 och 2286 i domen.

37 –
Punkt 264 i den överklagade domen.

38 –
Se punkterna 264 och 1116 i allmänhet och beträffande Unicem särskilt, punkterna 1220─1225.

39 –
Punkt 262 i förstainstansrättens dom.

40 –
Se punkt 263 i den överklagade domen.

41 –
De som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet.

42 –
Se punkt 247.

43 –
Se punkt 1416 och punkt 1442 och följande punkter i domen.

44 –
De som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet.

45 –
Domarna av den 29 juni 1995 i målen T-30/91 (REG 1995, s. II-1775) och T-36/91 (REG 1995, s. II-1847).

46 –
Punkterna 98 respektive 108.

47 –
Mål T-37/91 (REG 1995, s. II-1901).

48 –
Se punkterna 66 och 70.

49 –
Se punkt 61 i domen i målet Solvay mot kommissionen och punkt 71 i domen i målet ICI mot kommissionen.

50 –
Se punkterna 98 respektive 108 i de båda domarna.

51 –
Se punkterna 263 och 264 i den överklagade domen.

52 –
Grund A.1.4 och A.1.5 i överklagandet.

53 –
Grund A.1.7 i överklagandet.

54 –
Dom av den 18 oktober 1989 i mål C-374/87 (REG 1991, s. 3283; svensk specialutgåva, volym 10, s. 217).

55 –
Angående innehållet i dessa rättigheter hänvisas till två viktiga domar från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna. Dom av den 8 februari 1996 i målet John Murray mot Förenade kungariket ( Recueil des arrêts et décisions 1996-I), punkt 40 och följande punkter, och av den 17 december 1996 i målet Saunders mot Förenade kungariket (Recueil des arrêts et décisions 1996-VI), punkt 67 och följande punkter. Den rättspraxis som fastslogs genom dessa två domar har senare bland annat fastställts genom dom av den 19 september 2000 i målet I.J.L., G.M.R. och A.K.P. mot Förenade kungariket, av den 21 december 2000 i målet Heaney och McGuinness mot Irland, och av den 3 maj 2001 i målet J.B. mot Schweiz.

56 –
Punkt 35 i domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen.

57 –
I ett annat sammanhang (analys av blod eller urin) har Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna gjort ett uttalande som är av betydelse för att bemöta Unicems argument: rätten att inte vittna mot sig själv omfattar inte uppgifter som förekommer oberoende av den tilltalades vilja (se punkt 69 i domen i det ovannämnda målet Saunders mot Förenade kungariket). Den skyddar således inte i förhållande till uppgifter från tredje man.

58 –
Se domarna från Europadomstolen i de ovannämnda målen John Murray mot Förenade kungariket, punkt 45, och Saunders mot Förenade kungariket, punkt 68.

59 –
Grund B.1.2 i överklagandet (s. 26─29 i den italienska originaltexten).

60 –
Se punkt 27 i mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2001 i mål C-315/99 P där dom meddelades den 10 juli 2001, Ismeri Europa mot revisionsrätten (REG 2001, s. I-5281), och de domar som nämns i fotnot 17 i det förslaget till avgörande, samt punkt 19 i själva domen i målet Ismeri Europa mot revisionsrätten. Se bland de senare avgörandena från domstolen dom av den 21 juni 2001 i de förenade målen C-280/99 P─C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. I-4717), punkt 78.

61 –
De som anges i punkterna 18, 19 och 45. Se punkt 861 och följande punkter i domen. Särskilt punkterna 875─901 angående Blue Circles interna promemorior; 902─913 i fråga om uttalandet av Kalogeropoulos; 914─919 angående Cembureaus medgivande; 930─941 beträffande kallelsen till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 och 1028─1046 beträffande mötet den 7 november 1984, vid vilket Cembureau-avtalet bekräftades.

62 –
Se punkt 45.9 i beslutet och punkterna 1003, 1046, 1086 och 1095 i domen.

63 –
Inte heller det som hölls den 19 mars 1984.

64 –
Se punkterna 1416, 1442, 3744, 3745 och 4243─4247 i den överklagade domen.

65 –
Se dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I-4125), punkt 96, domen i det ovannämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 155, och av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen (REG 1999, s. I-4539), punkt 181.

66 –
Grund B.1.2 i överklagandet (s. 29─30 i den italienska originaltexten).

67 –
”Talan om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet”, XII, A, 2.2.

68 –
Grund B.1.3 i överklagandet.

69 –
Unicem har åberopat förstainstansrättens dom av den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop Slazenger (REG 1994, s. II-441).

70 –
Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 81.

71 –
Se domen i det ovannämnda målet Montecatini mot kommissionen, punkt 195.

72 –
Se punkt 81 i domen i målet kommissionen mot Anic Partecipazioni.

73 –
Med förbehåll för dess inverkan på bedömningen av överträdelsens allvar och, följaktligen, sanktionens skärpa (se punkt 90 i den i föregående fotnot nämnda domen).

74 –
Se, exempelvis, dom av den 16 november 2000 i mål C-291/98 P, Sarrió mot kommissionen (REG 2000, s. I-9991), punkt 50.

75 –
Punkt 83 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni. Se även punkt 203.

76 –
Domen i det ovannämnda målet Dunlop Slazenger mot kommissionen.

77 –
Grund B.2 i överklagandet.

78 –
Beslut av den 5 februari 1997 i mål C-51/95 P (REG 1997, s. I-727).

79 –
Kommissionen har åberopat dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85─C-129/85, Åhlström Osakeythiö m.fl., även kallade pappersmassa II (REG 1993, s. I-1307; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-111), punkt 146.

80 –
Se punkterna 1698 och 4340 i domen.

81 –
Punkt 47.13 i beslutet.

82 –
Av misstag påstås i domen att det var mötet den 14 januari 1983, men i punkt 16.5 i beslutet hänvisas till mötet den 30 maj 1983.

83 –
Se punkt 1643 i domen.

84 –
Informationsutbytet ”gjorde ... det faktiskt möjligt för det företag som ställdes inför en begäran från en potentiell kund med säte i ett annat medlemsland att få veta vilken den gällande allmänna prisnivån var i det landet och att anpassa sina exportpriser härefter, för att avvärja att kunden införskaffade cement utanför sitt land, och således undvika att konkurrera med de lokala producenterna” (punkt 1642 i domen).

85 –
Se punkterna 1644─1646 i domen.

86 –
Se punkt 134 i det förslag till avgörande som jag har föredragit denna dag i mål C-204/00 P, Aalborg Portland A/S. Se punkterna 1634 och 1638 i domen.

87 –
Näst sista stycket i punkt B.2.1 i överklagandet.

88 –
Se kommissionens sjunde rapport om konkurrenspolitiken ( Septième rapport de la Commission sur la politique de la concurrence, Bryssel-Luxemburg, april 1978, s. 23).

89 –
Se punkt 1642 i domen.

90 –
Se dom av den 16 december 1975 i mål 40/73─48/73, 50/73, 54/73─56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 173─175.

91 –
Min markering.

92 –
Se punkterna 126 och 127 i nämnda förslag till avgörande.

93 –
Se punkterna 1412, 1439 och 1697 i förstainstansrättens dom.

94 –
Se punkterna 2682─2683 i domen.

95 –
Se punkterna 3252─3253 i domen.

96 –
Se punkt 3396 i domen.

97 –
Se punkterna 4244─4245 i domen.

98 –
Se punkt 4246 i domen.

99 –
Se punkterna 4103, 4104 och 4244 i domen.

100 –
Se punkt 1698 i den överklagade domen.

101 –
Detta gjordes senare i repliken.

102 –
Se punkt 1702 i domen.

103 –
Punkt 1701 i den överklagade domen.

104 –
Grund B.3.3 i överklagandet.

105 –
Punkt 3741 i domen.

106 –
Punkt 3742 i förstainstansrättens dom.

107 –
Punkterna 143─144 och 159─160.

108 –
Se punkterna 3741─3742 i domen.

109 –
Grunderna A.1.5, B.4.1 och B.4.3.1 i överklagandet.

110 –
Angående principen ne bis in idem, se mitt förslag till avgörande av den 19 september 2001 i målen C-187/01, Gözütok, och C-385/01, Brügge, i vilka dom ännu inte har meddelats.

111 –
Möjligheten att de nationella konkurrensmyndigheterna och kommissionen är behöriga avseende samma faktiska omständighet behandlades av domstolen redan i domen av den 13 februari 1969 i mål 14/68, Wilhelm (REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379), där det slogs fast att den parallella tillämpningen av nationell rätt endast får ske med det förbehållet att den inte får skada en fullständig och enhetlig tillämpning, inom hela gemenskapens marknad, av gemenskapsbestämmelser eller om konkurrensbegränsande samverkan samt verkan av de rättsakter som antagits för att genomföra dessa bestämmelser (punkt 1 i domslutet). I dag är förekomsten av den delade behörigheten ett vedertaget faktum (se meddelandet om samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna med avseende på tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget, EGT C 39, 1993, s. 6), liksom att när dubbla åtgärder vidtas mot samma konkurrensbegränsande förfarande eller avtal skall gemenskapsavgörandet äga företräde (se dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935), och av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods och HB (REG 2000, s. I-11369).

112 –
I dom av den 18 november 1987 i mål 137/85, Maizena mot Balm (REG 1987, s. 4587), slog domstolen fast att principen ne bis in idem inte hade åsidosatts eftersom de två säkerheter som krävts av en och samma person på grund av samma omständigheter inte hade samma syfte (punkterna 22 och 23).

113 –
Genom det ovannämnda beslutet av Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato har Unicem ålagts en sanktion för att ha överträtt denna bestämmelse.

114 –
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana nr 240 av den 13 oktober 1990.

115 –
Punkt 3.

116 –
Artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG).

117 –
Beträffande en påföljd för samma omständighet med utgångspunkt från två skilda rättsordningar, se mina överväganden i punkt 52 och följande punkter i mitt förslag till avgörande i de ovannämnda målen Gözütok och Brügge.

118 –
Se artikel 4 i protokoll nr 7 till europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

119 –
Se Pralus, M.,: ”Étude en droit pénal international et en droit communautaire d’un aspect du principe non bis in idem: non bis” i Revue de science criminelle, juli─september 1996, s. 553─574, särskilt s. 558.

120 –
Punkt 11.

121 –
Jag delar inte denna uppfattning eftersom de nationella myndigheterna och kommissionen, som jag påpekat strax ovan, skyddar identiska värden när de påför en sanktion för samma handlande med tillämpning av konkurrensrätten, antingen den nationella eller gemenskapens.

122 –
Punkt 11.

123 –
I dom av den 14 december 1972 i mål 7/72, Boehringer Mannheim mot kommissionen (REG 1972, s. 1281; svensk specialutgåva, volym 2, s. 61), slog domstolen fast att principen ne bis in idem inte hade åsidosatts därför att ”[ä]ven om de omständigheter som ligger till grund för de båda påföljderna i fråga har sitt ursprung i samma komplex av avtal, skiljer de sig dock väsentligen vad beträffar såväl syfte som geografisk lokalisering”.

124 –
Avtal vars syfte är att dela upp marknaderna kan föranleda sanktionsåtgärder, oberoende av om de senare leder till den konkreta effekten att begränsa konkurrensen. I domen i det ovannämnda målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen angav domstolen de avtal som har till syfte eller effekt att påverka marknaden (punkt 174, min kursivering). Denna princip har i dag slagits fast i domstolens rättspraxis: ”[ä]ven om begreppet samordnat förfarande förutsätter ett beteende från de deltagande företagen på marknaden innebär det dock inte nödvändigtvis att detta beteende leder till det konkreta resultatet att konkurrensen begränsas, hindras eller snedvrids” (domen i det ovannämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 165). Se även domen av samma dag i det likaså ovannämnda målet Montecatini mot kommissionen, punkt 125.

125 –
Se punkterna 444 och 445 i den överklagade domen.

126 –
Se punkt 27.6 i beslutet och punkt 3345 i domen.

127 –
Angående dessa överträdelser, se punkt 3133 och följande punkter i domen.

128 –
Angående förekomsten av denna överträdelse, se punkt 3138 och följande punkter i domen.

129 –
Se punkt 55 b. 2 i beslutet.

130 –
Förstainstansrättens resonemang angående den överträdelsens existens redovisas i punkt 3345 och följande punkter i domen.

131 –
Det bör påpekas att förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna inte kan omprövas inom ramen för ett överklagande.

132 –
Grund B.4.2 i överklagandet.

133 –
Punkt 3248 i den överklagade domen.

134 –
Punkt 3252 i domen.

135 –
Se punkt 27.3 och 27.5, och punkt 55.1 i beslutet.

136 –
Grund B.4.3.2 i överklagandet.

137 –
Grund B.4.3.3 i överklagandet.

138 –
Grund B.4.3.4 i överklagandet.

139 –
Se punkterna 3345, 3353 och 3355 i den överklagade domen.

140 –
Se punkt 55.2 i beslutet.

141 –
Se punkterna 3286 och 3345 i domen.

142 –
Se punkt 27.5 i beslutet.

143 –
Bland de senaste avgörandena från domstolen, se beslut av den 14 december 2001 i mål C‑404/01 P(R), kommissionen mot Auroalliages E.A. (REG 2001, s. I-10367), punkt 53.

144 –
Min kursivering.

145 –
Grunderna B.4.3.1 och B.4.4 i överklagandet.

146 –
Se punkt 27.5 i beslutet.

147 –
Se punkterna 3372 och 3373 i den överklagade domen.

148 –
Se punkt 53.9 i beslutet.

149 –
Grund B.5.1 i överklagandet.

150 –
Se punkt 15.2 i beslutet.

151 –
Se punkt 4104 i förstainstansrättens dom.

152 –
Se punkt 4104, jämförd med punkterna 4050─4052.

153 –
Se den första delen av punkt 4105.

154 –
Den andra delen av punkt 4105 i domen.

155 –
Se punkt 4106 i domen.

156 –
Det bör framhållas att klagandebolaget är resultatet av fusionen mellan Unicem och Buzzi, vilka under det administrativa förfarandet och vid förstainstansrätten agerade separat.

157 –
Se punkterna 2678─2683 i domen angående dess deltagande i skapandet av European Task Force. Angående dess deltagande i påtryckningarna på Calcestruzzi, se punkterna 3246─3253. Beträffande avtalet med Italcementi och Cementir slutligen, som syftade till att nämnda betongproducent skulle upphöra med importen av cement från Grekland, återfinns förstainstansrättens klargöranden i punkt 3350 och följande punkter.

158 –
Se punkt 65.7 i beslutet.

159 –
Se punkt 65.8 första strecksatsen i beslutet.

160 –
Se den ovannämnda domen i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 111. Angående fastställelsen av bötesbelopp vid komplicerade överträdelser se David, E., ”La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?”, Revue trimestrielle de droit européen, nr 36(3), juli─september 2000, s. 511─545.

161 –
Se punkt 65.3 a och punkt 65.9 a första strecksatsen i beslutet.

162 –
Punkt 65.9 första stycket i beslutet. Se även punkt 4950 i domen. Kommissionen ”har ... fastställt ett sammanlagt bötesbelopp för varje företag för dess deltagande i Cembureau-avtalet eller Cembureau-principen och åtgärderna för att genomföra detta” [punkt 65.8 andra strecksatsen].

163 –
Punkt 65.9 a och 65.9 b i beslutet.

164 –
Punkt 65.9 a i beslutet.

165 –
Punkt 65.9 b i beslutet.

166 –
Se kommissionens skrivelse av den 7 juli 1998 till förstainstansrätten, särskilt punkterna 2 och 3. Se även punkterna 4738, 4957 och 4963 i den överklagade domen.

167 –
Se punkterna 4807─4814 i domen, närmare bestämt åttonde strecksatsen i den sistnämnda punkten.

168 –
Se punkt 4815 och punkt 19 åttonde strecksatsen i domslutet i den överklagade domen.

169 –
Se dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80─103/80, Musique Difussion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 120, och av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 33. Se även beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54.

170 –
I det nämnda arbetet slår E. David fast att ”la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise” (s. 522).

171 –
Åsidosättanden av artikel 81 EG förutsätter per definition ett kollektivt beteende.

172 –
Se den ovannämnda domen i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 623, och Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 110.

173 –
Se det ovannämnda beslutet i målet SPO m.fl. mot kommissionen, punkterna 55 och 57.

174 –
Enligt domstolens rättspraxis behandlar artikel 15.2 i förordning nr 17 två olika frågor. Å ena sidan behandlas förutsättningarna för att kommissionen skall få ålägga böter (förutsättningar för att ålägga böter); bland dessa anges att överträdelsen skall vara uppsåtlig eller oaktsam (första stycket). Å andra sidan regleras bötesbeloppet, som fastställs med utgångspunkt från hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått (det ovannämnda målet SPO m.fl. mot kommissionen, punkt 53, och den likaså nämnda domen i målet Ferriere Nord mot kommissionen, punkt 32).

175 –
Se punkterna 4975 och 4976 i domen.

176 –
Se punkterna 4952 och 4966 i domen.

177 –
Se punkt 65.9 i beslutet och punkt 4968 i domen.

178 –
Punkt 4968, in fine, i den överklagade domen.