61998C0411

I - Inledning

1 Genom förevarande begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) har Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (åttonde avdelningen) ställt en fråga till domstolen om tolkningen av dels artiklarna 7 och 48 i EEG-fördraget,(1) rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen(2) i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 312/76 av den 9 februari 1976(3) och av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, ändrad och uppdaterad genom rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983,(4) dels artikel 85.1 i EEG-fördraget. Närmare bestämt begärs att domstolen skall pröva om förbudet mot diskriminering mellan medborgare i gemenskapens medlemsstater och skyddet av konkurrensen utgör hinder dels för vissa luxemburgska nationella bestämmelser, dels för ett cirkulär från Union des caisses de maladie (sjukkassornas förbund, nedan kallat UCM) och ett beslut av Entente des hôpitaux luxembourgeois (Föreningen för luxemburgska sjukhus, nedan kallad EHL), av vilka följer att olika taxor för läkar- och sjukhusvård tillämpas beroende på om det är fråga om personer som är anslutna till Storhertigdömet Luxemburgs nationella sociala trygghetssystem eller personer som inte är anslutna till detta system, såsom i förevarande fall gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till Europeiska gemenskapernas institutioners gemensamma sjukförsäkringssystem (nedan kallat gemensamma sjukförsäkringssystemet).

II - Tillämpliga bestämmelser

A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

a) Bestämmelser i fördraget och i relevanta förordningar

2 Enligt artikel 7.1 i EEG-fördraget (senare artikel 6.1 i EG-fördraget, nu artikel 12.1 EG i ändrad lydelse) gäller följande:

"Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden."

3 I artikel 48.2 i EEG-fördraget (senare artikel 48.2 i EG-fördraget, nu artikel 39.2 EG i ändrad lydelse) föreskrivs följande:

"[Fri rörlighet för arbetstagare] skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor."

4 Vidare föreskrivs följande i artikel 7 i förordning nr 1612/68:

"1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.

2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.

..."

5 Enligt artikel 2 i förordning nr 1408/71 i dess lydelse enligt förordning nr 2001/83 gäller följande:

"Denna förordning gäller anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

..."

6 Vidare föreskrivs följande i artikel 3.1 i samma förordning:

"Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare."

7 Slutligen föreskrivs följande i artikel 85.1 i EEG-fördraget (senare artikel 85.1 i EG-fördraget, nu artikel 81.1 EG):

"Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att

a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,

..."

b) Bestämmelser i Tjänsteföreskrifter för tjänstemän i Europeiska gemenskaperna (nedan kallade tjänsteföreskrifterna) och i de gemensamma reglerna om gemensamma sjukförsäkringssystemet

8 Enligt artiklarna 64 och 72 i tjänsteföreskrifterna erlägger tjänstemännen i Europeiska gemenskaperna avgifter till gemensamma sjukförsäkringssystemet, medan kostnader för vård ersätts av samma system. Enligt artikel 72.1 i tjänsteföreskrifterna omfattas en tjänstemans maka av den sjukförsäkring som avses i denna artikel.

9 För bland annat tillämpningen av ovannämnda bestämmelser har gemensamma regler om sjukförsäkring för tjänstemän i Europeiska gemenskaperna antagits. Enligt artikel 2 i dessa gemensamma regler är tjänstemännen anslutna till gemensamma sjukförsäkringssystemet. Vidare föreskrivs i artikel 3 i dessa regler att makar till tjänstemän också är anslutna och att denna anslutning är underkastad vissa villkor som utan tvivel är uppfyllda i förevarande fall gällande Angelo Ferlinis maka.

10 Enligt artikel 72 i tjänsteföreskrifterna, artiklarna 1, 2 och 3 i gemensamma reglerna och bilaga 1 till dessa regler utgjordes de kostnader för sjukhusvård vid förlossning som vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen ersattes genom det gemensamma sjukförsäkringssystemet av arvoden för läkare, barnmorska och narkos, för förlossningssal, sjukgymnast samt alla andra kostnader som hänförde sig till tjänster direkt knutna till förlossningen. Dessa kostnader ersattes till 100 procent upp till ett visst maximibelopp. Kostnaderna för sjukhusvistelse ersattes till 85 procent upp till ett visst maximibelopp.

11 I artikel 9.2 i gemensamma reglerna föreskrivs att "[i]nstitutionerna ... i möjligaste mån [skall] eftersträva att med företrädarna för läkarkåren och/eller myndigheterna, behöriga sammanslutningar och inrättningar sluta avtal om de kostnadsnivåer som [med hänsyn till de lokala förhållandena och i förekommande fall de tariffer som redan är i kraft] skall tillämpas på de förmånsberättigade såväl för läkarvård och anslutande kostnader som för sjukhusvård".

12 Av handlingarna i målet framgår att vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade inget avtal slutits mellan det gemensamma sjukförsäkringssystemet och EHL, trots att gemenskaperna tagit initiativ avseende detta.(5)

B - Den nationella lagstiftningen

a) Sjuk- och moderskapsförsäkring för dem som är anslutna till det nationella sjukförsäkringssystemet

13 Enligt beslutet om hänskjutande återfanns den nationella lagstiftning som vid tiden för de omtvistade omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var tillämplig på personer som var anslutna till de luxemburgska sjukkassorna i huvudsak i artiklarna 308a-c i code des assurances sociales (socialförsäkringslagen).(6)

14 På grund av det slag av socialt trygghetssystem som den luxemburgska lagstiftaren har eftersträvat är de taxor som tillämpas på sjukvårdstjänster helt enhetliga. Taxorna fastställs enbart med beaktande av vilket slag av tjänst som det gäller och varierar varken i förhållande till patientens inkomst eller kompetensen hos den som tillhandahåller vården.

15 De personer som omfattas av sjuk- och moderskapsförsäkringen är obligatoriskt anslutna till sjukkassorna, vilka är självständiga allmänna juridiska personer som står under statlig kontroll. Sjukkassorna finansieras huvudsakligen genom direkta eller indirekta avgifter.

16 Som såväl Angelo Ferlini som kommissionen har påpekat skiljde sig det system som tillämpades på vård vid moderskap från det som gällde för vård vid sjukdom. Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen föreskrevs enligt det system som tillämpades på sjukvården att kollektivavtal skulle ingås mellan försäkringskassorna och olika kategorier av tillhandahållare av tjänster, utan åtskillnad mellan sjukhussektorn och icke-sjukhussektorn. Genom ministerbeslut fick dessa avtal erga omnes bindande verkan, även för de tillhandahållare av tjänster som inte var medlemmar i den sammanslutning som hade ingått avtalet.(7) Det system som gällde för moderskapsförsäkring byggde däremot på att staten betalade ett schablonbelopp. Enligt Angelo Ferlini verkade systemet i praktiken snarare falla inom familjebidragssektorn än sjukförsäkringssektorn.

17 Som angetts i beslutet om hänskjutande hade de försäkrade enligt den lagstiftning som var tillämplig vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen (lag av den 27 juni 1983 och av den 3 juli 1975) i samband med förlossning rätt till vård av barnmorska, bistånd av läkare, vistelse på moderskapsavdelning eller klinik, läkemedel samt dietprodukter för spädbarn. Kostnaden för dessa tjänster ersattes med ett schablonbelopp som för varje enskild tjänst fastställts i en storhertiglig förordning.

18 Den förordning som gällde vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var den storhertigliga förordningen av den 31 december 1974,(8) i dess ändrade lydelse. Denna syftade till att i enlighet med artiklarna 6 och 13 i socialförsäkringslagen fastställa naturaförmåner i samband med sjukdom och moderskap. I artikel 12 i denna förordning fastställdes storleken på det ovannämnda schablonbeloppet och specificerades de olika beståndsdelarna i detta belopp och var och en av dessas respektive pris.

19 I UCM:s cirkulär av den 1 december 1988 rörande fördelningen från och med den 1 januari 1989 av de olika kostnader som ligger till grund för schablonersättningen för förlossning, till vilken hänvisas i beslutet om hänskjutande,(9) föreskrevs i det system som hade införts genom den lag som var i kraft vid tiden för de omtvistade omständigheterna i målet och i den ifrågavarande storhertigliga förordningen av den 31 december 1974 i själva verket en beräkning som grundades på tre delar, nämligen kostnaderna för läkarvård, förlossning och dietprodukter.(10)

b) Sjuk- och moderskapsförsäkring för dem som inte är anslutna till det nationella systemet

20 Som den luxemburgska regeringen och kommissionen har påpekat är de taxor som föreskrivs i Luxemburg för sjukvård för personer som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 desamma som de som tillämpas för personer som är anslutna till det nationella systemet. Dessa personer innefattas dessutom uttryckligen i tillämpningsområdet för kollektivavtalen rörande sjukdom. Det skall således konstateras att det schablonbelopp som föreskrivs i den storhertigliga förordningen av den 31 december 1974 i fråga om moderskapsförsäkring också tillämpades på dessa personer.

21 För de personer som inte var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet visar det sig däremot att de ovannämnda förordningarna och kollektivavtalen inte var tillämpliga och att, med reservation för bestämmelser i lagar och andra författningar eller internationella åtaganden som var tvingande för Storhertigdömet Luxemburg, de som tillhandahöll läkarvård åtnjöt en fullständig frihet att fastställa sina taxor.

22 I avsaknad av ett avtal mellan gemensamma sjukförsäkringssystemet och EHL har den senare således ensidigt fastställt de taxor för sjukhusvård som var tillämpliga från och med den 1 januari 1989 för personer som inte var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, däribland gemenskapstjänstemännen, vilka var anslutna till gemensamma sjukförsäkringssystemet.

III - Bakgrund

23 Angelo Ferlini är tjänsteman vid Europeiska gemenskapernas kommission och arbetar i Luxemburg. I beslutet om hänskjutande anges emellertid inte om Angelo Ferlini och hans maka är medborgare i en medlemsstat i gemenskapen.(11)

24 Eftersom Angelo Ferlini är tjänsteman i Europeiska gemenskaperna är han och hans maka anslutna till gemensamma sjukförsäkringssystemet.

25 Angelo Ferlinis maka var mellan den 17 och den 24 januari 1989 intagen för förlossningsvård på Centre hospitalier de Luxembourg (nedan kallat CHL). I beslutet om hänskjutande anges att CHL är en offentlig inrättning.

26 Den 24 februari 1989 överlämnade CHL en faktura om 73 460 LUF till Angelo Ferlini avseende kostnaderna för sjukvården.

27 Angelo Ferlini bestred i domstol det villkorade betalningsföreläggandet av den 22 april 1993, genom vilket han anmodades att betala det ovannämnda beloppet till CHL.

28 Genom dom av den 24 juni 1994 förklarade Tribunal de paix de Luxembourg, som är behörig domstol i tvistemål och i mål om bestridande av betalningsförelägganden, att bestridandet saknade grund och förpliktade Angelo Ferlini att betala det ovannämnda beloppet jämte lagstadgad ränta.

29 Angelo Ferlini överklagade den 5 oktober 1994 denna dom.

30 Som angetts i beslutet om hänskjutande var CHL:s fakturering, enligt Angelo Ferlinis uppfattning, följden av en tillämpning av dels de taxor för sjukhusvård som med verkan från och med den 1 januari 1989 hade fastställts av EHL för personer och organ som inte var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, dels de taxor som gällde för de sjukkasseanslutna och som byggde på UCM:s cirkulär av den 1 december 1988. Dessa taxor var emellertid betydligt högre än de som gällde för dem som var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och var således diskriminerande.

31 Angelo Ferlini har till stöd för sitt överklagande gjort gällande att CHL:s fastställande av avgifter för sjukhusvård strider mot likhetsprincipen. Han har vidare hävdat att det system för taxor för sjukhusvård som tillämpas för gemenskapstjänstemän, såsom det framgår av en överenskommelse mellan de luxemburgska sjukhusen, som samverkar inom ramen för föreningen för luxemburgska sjukhus, strider mot artikel 85.1 i fördraget.

32 Angelo Ferlini anser i andra hand att det belopp som krävs är för högt och inte står i proportion till de tillhandahållna tjänsterna.

33 CHL, som svarande i målet, har yrkat att överklagandet skall lämnas utan bifall, att den överklagade domen skall fastställas samt att CHL skall tillerkännas ersättning för sina rättegångskostnader. CHL har i huvudsak hävdat att gemenskapstjänstemännens situation inte är jämförbar med den situation som de som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet befinner sig i. De förstnämnda betalar varken skatt eller avgifter till det nationella sociala trygghetssystemet och deras inkomst är högre. För övrigt hade det gemensamma sjukförsäkringssystemet vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inte ingått något avtal med EHL. CHL har slutligen hävdat att de villkor som anges i artikel 85 i fördraget inte är uppfyllda i förevarande mål.

IV - Tolkningsfrågan

34 Enligt den nationella domstolen gäller artikel 48 i fördraget och förordningarna nr 1408/71 och nr 1612/68 endast gemenskapsmedborgare som tillträder en tjänst i en annan medlemsstat eller omfattas av ett socialskydd som regleras i den medlemsstatens lagstiftning. Eftersom gemenskapstjänstemän är bosatta i en annan medlemsstat än sin egen på grund av just sin tjänst, kan det emellertid inte godtas att dessa skall behandlas mindre förmånligt än andra arbetstagare från en medlemsstat. De skall tvärtom ha rätt till samtliga de förmåner som följer av gemenskapsrätten för medborgare från medlemsstaterna vad gäller fri rörlighet för personer, etableringsrätt och social trygghet.

35 Den nationella domstolen anser sig inte kunna pröva de frågor som Angelo Ferlini har tagit upp och de invändningar som CHL har gjort utan att en tolkning av de konkurrensrättsliga principerna görs, särskilt med hänsyn till frågan om medlemsstaternas behörighet att närmare reglera sina sociala trygghetssystem, företags särskilda ställning, de aktuella tjänsterna, samt hur detta påverkar den gemensamma marknaden.

36 Med hänsyn till övervägandena ovan beslutade Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (åttonde avdelningen) att ställa följande fråga till domstolen:

"Är storhertiglig förordning av den 31 december 1974 (Mémorial A nr 95 av den 31.12.1974, s. 2398), i ändrad lydelse, rörande fastställandet i enlighet med artiklarna 6 och 13 i socialförsäkringslagen av naturaförmåner i samband med sjukdom och moderskap, sjukhustaxan från och med den 1 januari 1989 för personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, cirkuläret från UCM av den 1 december 1988 rörande fördelningen från och med den 1 januari 1989 av de olika kostnader som ligger till grund för schablonavgiften för förlossningar och EHL:s praxis att tillämpa enhetliga taxor för läkar- och sjukhusvårdsavgifter på personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och på tjänstemän i Europeiska gemenskaperna, som är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, som är högre än de taxor som tillämpades på dem som är anslutna till det nationella systemet förenliga med gemenskapsrätten, med hänsyn till den princip om icke-diskriminering mellan medborgare i Europeiska unionens medlemsstater som framgår av artiklarna 6 och 48 i EG-fördraget och, i fråga om den fria rörligheten för arbetstagare inom gemenskapen, av rådets förordning nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen, ändrad genom rådets förordning nr 312/76 av den 9 februari 1976, och, i fråga om social trygghet, av rådets förordning nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, ändrad och uppdaterad genom rådets förordning nr 2001/83 av den 2 juni 1983, och artikel 85.1 i EEG-fördraget, enligt vilken alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden förbjudna?"

V - Svar på tolkningsfrågan

37 Genom den fråga som Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (åttonde avdelningen) har ställt anmodas domstolen att ta ställning till förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet (B) och skyddet av konkurrensen (C) med avseende på fastställandet i en medlemsstat av taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap för dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, bland andra gemenskapstjänstemän som på grund av sin tjänst arbetar och är bosatta i denna stat men är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet. Jag skall pröva dessa två frågor efter ett kort påpekande vad gäller formuleringen av frågan för förhandsavgörande (A).

A - Formuleringen av frågan för förhandsavgörande

38 Med hänsyn till formuleringen av frågan för förhandsavgörande skulle jag vilja erinra om att domstolen inom ramen för artikel 177 i fördraget inte uttalar sig om vare sig tolkningen eller giltigheten av nationella bestämmelser eller dessa bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrättsliga bestämmelser, utan skall ge den nationella domstolen vägledning när det gäller tolkningen av gemenskapsrätten så att den nationella domstolen kan avgöra om en bestämmelse i den nationella rätten är förenlig med gemenskapsbestämmelserna.(12)

39 Den nationella domstolens fråga måste därför anses avse huruvida artiklarna 7 och 48 i EEG-fördraget och bestämmelserna i förordning nr 1612/68 och nr 1408/71 skall tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser eller praxis som tillämpas av sammanslutningar av organ som tillhandahåller läkar- och sjukhusvård vid moderskap, enligt vilka bestämmelser högre taxor för vården tillämpas på personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, däribland gemenskapstjänstemän som är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än vad som gäller för dem som är bosatta i landet och är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet.

B - Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet

40 Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet är ett uttryck för principen om likabehandling av medborgarna i gemenskapens medlemsstater - nu medborgare i unionen - och för den allmänna likhetsprincipen som utgör ett grundbegrepp i gemenskapsrätten.

41 Detta förbud, som klargörs genom åtskilliga bestämmelser i gemenskapsrätten, utgör inte något generellt hinder mot särbehandling som kan bestå i att olika regler tillämpas på liknande situationer eller att samma regel tillämpas på olika situationer.(13) Vad detta förbud utgör hinder mot är godtycklig särbehandling som man kan fastställa genom att undersöka om den är objektivt motiverad.(14)

42 Enligt domstolens fasta rättspraxis avser förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet inte endast direkt diskriminering utan även indirekt eller dold diskriminering som, även om den inte grundas direkt på nationalitet, vilket är det förbjudna kriteriet, grundas på andra kriterier som ger samma resultat eller åtminstone resultat som är liknande dem som en tillämpning av nationalitetskriteriet leder till.(15) På denna punkt skall det påpekas att i förevarande fall är den omtvistade diskrimineringen ett karakteristiskt exempel på indirekt diskriminering på grund av nationalitet. Tillämpningen av kriteriet avseende anslutning till det nationella sociala trygghetssystemet, på vilket de olika taxorna för läkar- och sjukhusvård grundas, innebär en dold tillämpning av nationalitetskriteriet eftersom, vilket kommissionen har understrukit, merparten av dem som är anslutna till det nationella systemet är luxemburgska medborgare medan en förkrossande majoritet av dem som inte är anslutna, särskilt bland gemenskapstjänstemännen, är medborgare i andra medlemsstater.(16)

43 Efter dessa inledande kommentarer anser jag att det, med hänsyn till de olika bestämmelser i gemenskapsrätten som domstolen skall tolka, är nödvändigt att jag i tur och ordning prövar följande frågor. Först och främst är det för bedömningen av huruvida det i förevarande fall föreligger en diskriminering på grund av nationalitet som strider mot gemenskapsrätten (d) nödvändigt att med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen identifiera den rättsliga grunden för förbudet mot denna diskriminering och undersöka de närmare villkoren för tillämpning av detta förbud (a). Därefter måste vissa påpekanden avseende frågan om dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall göras, närmare bestämt om det förekommer att liknande situationer behandlas på olika sätt inom ramen för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och bestämmelserna i den nationella luxemburgska rätten (b). Slutligen skall det undersökas om det finns saklig grund för denna särbehandling (c).

a) Den rättsliga grunden för förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet

aa) Tillämpning av förordning nr 1408/71

44 Enligt domstolens rättspraxis "är en person arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1408/71 då han är obligatoriskt eller frivilligt försäkrad, om så bara mot en enda risk, enligt ett allmänt eller särskilt system för social trygghet som anges i artikel 1 a i förordning nr 1408/71, oavsett om ett anställningsförhållande föreligger".(17)

45 Även om de är anslutna till ett visst system sådant som det gemensamma sjukförsäkringssystemet, förefaller gemenskapstjänstemän som Angelo Ferlini inte kunna anses som arbetstagare i den mening som avses i definitionen ovan.

46 Som generaladvokaten Carl Otto Lenz på ett kännetecknande sätt påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Schmid,(18) "skall begreppet anställd definieras på grundval av syftet med och det materiella föremålet för förordningen".(19) Med andra ord beror statusen som anställd i huvudsak på den allmänna tillämpligheten av förordningen.

47 I detta avseende skall det erinras om att, även om förordning nr 1408/71, som har antagits på grundval av artikel 51 i EEG-fördraget (senare artikel 51 i EG-fördraget, nu artikel 42 EG i ändrad lydelse), har samband med införandet av fri rörlighet för arbetstagare, dess grundläggande syfte är att samordna olika nationella lagstiftningar om sociala förmåner så att den fria rörligheten för arbetstagare inte har till verkan att arbetstagare som använder sig av denna frihet hamnar i ett mindre gynnsamt läge än det läge arbetstagare som utövar sin verksamhet inom en enda medlemsstat befinner sig i.

48 Som kommissionen har understrukit i sitt yttrande är de allmänna villkoren för tillämpning av förordning nr 1408/71 inte uppfyllda i förevarande fall, eftersom det inte är fråga om samordning av nationella sociala trygghetssystem utan om sjukvårdstjänster som tillhandahålls inom en enda medlemsstat och om tillämpning av andra taxor för denna vård för en personkategori som i huvudsak innefattar arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater. Det är följaktligen inte möjligt att beteckna Angelo Ferlini som arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1408/71.

49 Anledningen till att Angelo Ferlini inte kan betecknas som "anställd" i den mening som avses i förordning nr 1408/71 har samband med skälet, som följer direkt av artikel 2.1 i denna förordning, till att man inte kan tillämpa förordningen i förevarande fall. Enligt denna bestämmelse "gäller [förordning nr 1408/71] anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande". I förevarande fall är Angelo Ferlini i egenskap av tjänsteman vid Europeiska gemenskapernas kommission ansluten till det gemensamma sjukförsäkringssystemet. Som framgår av handlingarna i målet omfattas följaktligen varken han eller hans maka av någon nationell lagstiftning om social trygghet, vilket krävs enligt artikel 2.1 i förordning nr 1408/71.

50 Med hänsyn till vad som har anförts ovan kan varken Angelo Ferlini eller hans maka ingå i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.(20) Eftersom begreppet arbetstagare inte är entydigt i gemenskapsrätten utan har olika betydelse beroende på det område där det används,(21) är det inte uteslutet att Angelo Ferlini och hans maka ingår i en personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för andra bestämmelser i gemenskapsrätten, såsom artikel 48 i fördraget eller förordning nr 1612/68.

ab) Tillämpning av artikel 48 i fördraget och av förordning nr 1612/68

51 Om man beaktar domstolens rättspraxis avseende medborgare i gemenskapens medlemsstater som över huvud taget är internationella tjänstemän,(22) måste man a fortiori anse att gemenskapstjänstemän, som Angelo Ferlini, behåller sin status som arbetstagare, vilket gör att såväl de som deras familjemedlemmar kan ingå i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 48 i EEG-fördraget och förordning nr 1612/68.

52 Man kan emellertid ställa sig frågan om den behandling som tillämpades på Angelo Ferlini och hans maka omfattas av det materiella tillämpningsområdet för de ifrågavarande gemenskapsbestämmelserna.(23) Man måste närmare bestämt undersöka om tillämpningen av högre taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap än vad som gäller för dem som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet avser ett "arbets- och anställningsvillkor" i den mening som avses i bestämmelserna i artikel 48.2 i fördraget och artikel 7.1 i förordning nr 1612/68 eller en "social förmån" i den mening som avses i artikel 7.2 i samma förordning.

53 Begreppet "arbets- och anställningsvillkor" som används i de ovannämnda bestämmelserna förefaller omfatta faktorer som är direkt kopplade till ett anställningsavtal, som lön, avskedande, beräkning av antal tjänsteår, återinsättande i arbete och återanställning. I detta avseende är det betecknande att domstolen, för att avgöra om ett system med en föreskrift om inbetalning av premier för ålders- och efterlevandeförsäkringar när arbetstagaren gör sin militärtjänstgöring avser ett "arbets- och anställningsvillkor", har undersökt om denna inbetalning utgör en rättslig eller avtalsenlig förpliktelse som arbetstagaren skulle ha rätt till.(24)

54 I förevarande fall anser jag att tillämpningen av högre taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap inte kan omfattas av betydelseområdet för uttrycket "arbets- och anställningsvillkor". Fastän tillämpningen av dessa taxor kan belasta nettoinkomsten för dem som inte är anslutna till det luxemburgska nationella sociala trygghetssystemet, eftersom det är troligt att de tvingas betala högre belopp på grund av att deras försäkringsorgan inte fullt ut kan ersätta de taxor som skall betalas, skall det, som kommissionen har påpekat, konstateras att denna börda har samband med "arbets- och anställningsvillkor" på ett indirekt och hypotetiskt sätt och närmare bestämt med dessa arbetstagares lön. En motsatt ståndpunkt skulle i sak leda till ett godtagande av den förenklade uppfattningen att varje form av taxor för varor och tjänster som medför en ökning av särskilda kostnader, såsom kostnader med anknytning till läkar- och sjukhusvård vid moderskap, skall anses ha inverkan på den lön för arbetstagare som fastställs genom avtal eller i lag.

55 Eftersom det inte verkar som om nivån på taxorna för läkar- och sjukhusvård vid moderskap omfattas av "arbets- och anställningsvillkor", måste det undersökas om fastställandet av dessa taxor uppvisar kännetecknen för en "social förmån" i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. I fast rättspraxis definieras dessa förmåner som "alla de förmåner som, med eller utan anknytning till ett anställningsavtal, i allmänhet tillerkänns de inhemska arbetstagarna, huvudsakligen på grund av deras objektiva status som arbetstagare eller enbart därför att de är bosatta inom det nationella territoriet, och vars utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater således kan antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen".(25)

56 Enligt kommissionen är det med hänsyn till den ovannämnda definitionen inte uteslutet att man kan betrakta garantin för en rimlig kostnadsnivå för sjukvård, som i enlighet med principerna för det luxemburgska systemet grundas på de verkliga kostnaderna för tjänsterna i fråga, som en social förmån som skall beviljas alla personer som arbetar i Luxemburg.

57 Enligt Angelo Ferlini utgör det schablonbelopp som betalas av den luxemburgska staten vid förlossning obestridligen en "social förmån" som inte skiljer sig väsentligt från bidrag vid moderskap som domstolen har ansett vara en sådan förmån.(26) Taxorna för de vårdtjänster som täcks av schablonbeloppet utgör en viktigt del av den sociala förmånen, vilken skall utbetalas till alla som åtnjuter fri rörlighet för personer i Luxemburg. I praktiken åtnjuter inte gemenskapstjänstemän denna förmån bestående i schablonbeloppet, men denna omständighet har inte tagits upp inom ramen för målet vid den nationella domstolen. Angelo Ferlini har emellertid hävdat att det är möjligt att åberopa beloppets karaktär av social förmån för att kräva åtminstone likhet i behandling i fråga om kostnadsnivån för läkar- och sjukhusvård vid moderskap.

58 Både kommissionen, som har åberopat en rätt till rimliga taxor som motsvarar de verkliga kostnaderna, och Angelo Ferlini, som har pekat på det schablonbelopp som betalas vid förlossning, vill ge rätten till likabehandling avseende taxor för de ifrågavarande tjänsterna ett positivt innehåll, så att dessa tjänsters egenskap av "social förmån" överensstämmer med domstolens rättspraxis, enligt vilken bland annat alla tjänster med ett positivt innehåll utgör "sociala förmåner".(27) Av uppgifterna i beslutet om hänskjutande framgår emellertid inte helt klart att de taxor som vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen tillämpades för dem som var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet motsvarade kostnaden för tjänsten, medan de taxor som gällde för dem som inte var anslutna, närmare bestämt gemenskapstjänstemännen, inte motsvarade denna kostnad, och inte heller att vare sig det belopp med vilket vård vid förlossning ersattes eller, a fortiori, taxorna för denna vård hade samma karaktär som moderskapsbidraget. Det ankommer på den nationella domstolen, som har djupare kunskap om den nationella rätten och de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, att pröva om det finns någon grund för de ovan beskrivna argumenten.

59 Jag anser emellertid att det kan anses att de omtvistade taxorna för läkar- och sjukhusvård vid förlossning omfattas av det materiella tillämpningsområdet för principen om likabehandling i artikel 7 i förordning nr 1612/68 utan att det är nödvändigt att klargöra om det är fråga om en tjänst eller en förmån med positivt innehåll. Det räcker att göra ett resonemang "från det större till det mindre" ["a majori ad minus"]. Eftersom likabehandling gäller för "sociala förmåner", kan det konstateras att den skall tillämpas på alla bestämmelser som, även om de inte ger upphov till en förmån med ett positivt innehåll i strikt mening, avser arbetstagares sociala situation - oberoende av om det finns en koppling till ett visst anställningsavtal - och som tillämpas generellt på inhemska arbetstagare i huvudsak på grund av deras objektiva status som arbetstagare eller helt enkelt på grund av deras vistelse på det nationella territoriet och vars utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater därigenom förefaller kunna underlätta deras fria rörlighet inom gemenskapen. Det är uppenbart att taxorna för läkar- och sjukhusvård vid moderskap innefattar samtliga delar av den ovannämnda definitionen.

60 Om man medger att omständigheterna i målet vid den nationella domstolen omfattas av det materiella tillämpningsområdet för artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 skall en sista fråga uppmärksammas. Enligt domstolens senare rättspraxis anses en nationell lagstiftning som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 48 i fördraget och artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 och genom vilken en medborgare i en medlemsstat hindras eller avskräcks från att lämna sitt land för att utöva sin rätt till fri rörlighet strida mot artikel 48 i fördraget, utan att det är nödvändigt att undersöka om det förekommer indirekt diskriminering på grund av nationalitet.(28) Det förefaller följa av denna rättspraxis att ett fall där arbetstagare genom en nationell lagstiftning hindras eller avskräcks från att utöva sin rätt till fri rörlighet är annorlunda än det där det förekommer indirekt diskriminering på grund av nationalitet inom ramen för utövandet av denna rättighet. Det verkar närmare bestämt som om tillämpningsområdet i det första fallet är större än i det andra och att det grundas på en ren presumtion.(29)

61 I förevarande fall kan man emellertid svårligen påstå att tillämpningen i en medlemsstat av högre taxor för vård vid moderskap än vad som gäller för dem som är anslutna till denna medlemsstats sociala trygghetssystem, förutom att det därigenom införs indirekt diskriminering på grund av nationalitet, generellt skulle hindra eller avskräcka en medborgare i en annan medlemsstat från att arbeta i den förra staten, i synnerhet inte som gemenskapstjänsteman. Jag drar denna slutsats med beaktande av den särskilda, relativt förutsebara och begränsade karaktären av kostnaderna för sjukvård vid moderskap, samt med hänsyn till de stora möjligheterna till försäkring och ersättning för dessa kostnader i olika medlemsstater som erbjuds genom det gemensamma sjukförsäkringssystemet. Om det däremot hade visats att det i en medlemsstat, som Storhertigdömet Luxemburg i förevarande fall, förekommer taxor som medför en liknande diskriminering för all - eller en betydande del av - läkar- och sjukhusvård i allmänhet, skulle man nämligen kunna hävda att medborgare i en medlemsstat därigenom eventuellt avskräcks från att lämna den medlemsstat där han bor för att arbeta som gemenskapstjänsteman i den ifrågavarande staten.

ac) Tillämpning av artikel 7 i EEG-fördraget

62 Artikel 7 i fördraget, i vilken föreskrivs att "inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden", kan tillämpas självständigt endast i de fall som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka fördraget inte innehåller något särskilt diskrimineringsförbud.(30)

63 Eftersom principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet bekräftas särskilt i artikel 48 i fördraget, skall det således konstateras att artikel 7 i fördraget skall tillämpas i förevarande fall endast om artikel 48 och förordning nr 1612/68 inte är tillämpliga. Med hänsyn till analysen ovan uppkommer frågan om huruvida artikel 7 är tillämplig om domstolen anser antingen att Angelo Ferlini inte är arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 och förordning nr 1612/68 eller att den omtvistade diskrimineringen inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet för dessa bestämmelser, det vill säga att de varken avser "arbets- och anställningsvillkor" eller "sociala förmåner".

64 I ett sådant fall måste det undersökas om de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen omfattas av fördragets tillämpningsområde, vilket är en förutsättning för en tillämpning av icke-diskrimineringsprincipen i artikel 7 i fördraget.

65 På denna punkt skall det understrykas att domstolen förefaller acceptera att man gör en vid tolkning av innehållet i detta villkor och medger att situationer som, utan att ha någon direkt anknytning till de grundläggande friheterna i fördraget, har en direkt inverkan på utövandet av dessa friheter omfattas av fördragets tillämpningsområde.(31) Med andra ord innebär fastställandet av fördragets tillämpningsområde i den mening som avses i artikel 7 att en dynamik skapas som gör det möjligt att till detta tillämpningsområde gradvis föra in en rad områden som inte helt faller utanför gemenskapsrätten eller som endast delvis regleras av denna.(32)

66 Vad särskilt gäller gemenskapstjänstemännen ansåg domstolen i domen i målet Forcheri, vilket precis som förevarande fall avsåg situationen för hustrun till en tjänsteman i Europeiska gemenskaperna,(33) först och främst att "gemenskapstjänstemännens rättsliga ställning i den medlemsstat där de tjänstgör faller inom fördragets tillämpningsområde av två skäl, nämligen på grund av deras anställningsförhållande till gemenskapen och därför att de skall åtnjuta alla de förmåner som följer av gemenskapsrätten för medlemsstaternas medborgare när det gäller fri rörlighet för personer, etablering och social trygghet".(34) I samma dom fastslog domstolen, när den i fråga om ett fall där en gemenskapstjänstemans maka som inte är medborgare i den medlemsstat där hon är bosatt med gemenskapstjänstemannen prövade den närmare frågan huruvida betalning av en inskrivningsavgift omfattas av fördragets tillämpningsområde och är förenlig med gemenskapsrätten, att "[o]m en medlemsstat, som genomför undervisningsverksamhet som särskilt avser yrkesutbildning, av en medborgare i en annan medlemsstat som lagligen uppehåller sig i den förstnämnda medlemsstaten kräver en inskrivningsavgift för att den medborgaren skall få delta i undervisningen men inte kräver en sådan avgift av de egna medborgarna, innebär detta följaktligen en diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 7 i fördraget".(35)

67 I den ovannämnda domen, som i tidshänseende föregick domen i målen Echternach och Moritz (se ovan fotnot 22) och i målet Schmid (se ovan fotnot 18), beslutade domstolen, som underförstått ansåg att en gemenskapstjänsteman som är medborgare i en medlemsstat i gemenskapen inte är arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 i fördraget och förordning nr 1612/68 men däremot fann att det inte är möjligt att förvägra denne de rättigheter som han tillerkänns i dessa gemenskapsbestämmelser, att grunda sin dom på artikel 7 i fördraget. Den fråga som var aktuell avsåg följaktligen fastställandet av vilka personer som utan att vara arbetstagare i den ovannämnda meningen kunde omfattas av fördragets tillämpningsområde. För att svara på denna fråga undersökte domstolen kriteriet med "medborgare i en annan medlemsstat som lagligen uppehåller sig i den förstnämnda medlemsstaten". Medan det i domskälen verkar som om Sandro Forcheris maka tillerkänns sin rätt till likabehandling på grund av sin egenskap av maka till en gemenskapstjänsteman, en omständighet av vilken det framgår att hon lagligen uppehöll sig i den ifrågavarande medlemsstaten, förefaller dessutom domstolen i domslutet på ett allmänt sätt hänföra sig till villkoret avseende laglig etablering och därvid bortse från det särskilda fallet med gemenskapstjänstemännens makar. Detta har föranlett dem som kommenterat domen att tala om ett nytt gemenskapsrättsligt perspektiv som öppnats av domstolen. Om en gemenskapsmedborgare, även om han inte är arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 och förordning nr 1612/68, lagligen har etablerat sig på en medlemsstats territorium, åtnjuter denne med andra ord likabehandling på alla områden som omfattas av fördragets tillämpningsområde.(36)

68 På denna punkt skall det påpekas att detta perspektiv, som anlades 1983 i domstolens rättspraxis, har fastslagits genom artikel 8 (nu artikel 17 EG i ändrad lydelse) och artikel 8 A (nu artikel 18 EG i ändrad lydelse) i EG-fördraget.(37) Domstolen har i sin senare rättspraxis påpekat att "[i] artikel 8.2 i fördraget knyts de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i fördraget till unionsmedborgarskapet, däribland den i artikel 6 i fördraget föreskrivna rättigheten att inte diskrimineras på grund av nationalitet inom ramen för fördragets tillämpningsområde i materiellt hänseende. Därav följer att en medborgare i Europeiska unionen som i likhet med klaganden i målet vid den nationella domstolen är lagligt bosatt i värdmedlemsstaten kan göra artikel 6 i fördraget gällande i alla situationer som i materiellt hänseende faller inom tillämpningsområdet för gemenskapsrätten ...".(38) Likheten i tolkningen av artiklarna 8 och 8 A i fördraget och domen i målet Forcheri är uppenbar. Fastän de ovannämnda artiklarna inte kan tillämpas på tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, kan den tolkning som domstolen har gett dessa bestämmelser följaktligen klargöra innebörden av domen i målet Forcheri.

69 Om denna rättspraxis tillämpas i förevarande mål, kan det konstateras att eftersom Angelo Ferlinis maka var medborgare i en medlemsstat i gemenskapen - en omständighet som det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera - och var lagligt bosatt i Luxemburg i egenskap av maka till en gemenskapstjänsteman som arbetade i detta land, hade hon rätt att slippa diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden i artikel 7 i fördraget, i samtliga de fall som omfattas av den senare artikelns tillämpningsområde. Det är uppenbart att taxorna för läkar- och sjukhusvård avser tjänster som, precis som kommissionen har påpekat i sina yttranden, utan tvekan omfattades och omfattas av detta tillämpningsområde,(39) utan att det är nödvändigt att kontrollera om de avser sådana "arbets- och anställningsvillkor" eller "sociala förmåner" som avses vid tillämpning av artikel 48 i fördraget och förordning nr 1612/68.(40)

70 Angelo Ferlinis maka åtnjuter självständigt den ovannämnda rättigheten. Under alla förhållanden har hon rättigheten i egenskap av maka till en gemenskapstjänsteman som är medborgare i en medlemsstat i gemenskapen - en egenskap som det också ankommer på den nationella domstolen att kontrollera - vars rättsliga ställning i enlighet med vad som ovan anförts omfattas av fördragets tillämpningsområde och som med sin familj skall åtnjuta samtliga de förmåner som enligt gemenskapsrätten tillerkänns medborgarna i gemenskapen i fråga om fri rörlighet för personer, etableringsfrihet och socialt skydd.

71 Den sista frågan - vilken emellertid inte är den minst viktiga - som skall prövas inom ramen för tolkningen av artikel 7 i fördraget avser möjligheten att tillämpa denna artikel på inte endast en diskriminering till följd av gemenskapsinstitutionernas eller medlemsstaternas åtgärder utan också på diskriminering som förekommer i relationerna mellan enskilda. Med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen uppkommer denna fråga om man anser att diskriminering kan tillskrivas privaträttsliga juridiska personers verksamhet, med andra ord om man anser att en diskriminering kan tillskrivas CHL, EHL eller UCM och om man anser att de juridiska personerna i fråga är privaträttsliga juridiska personer. Det skall på denna punkt påpekas att, även om det i beslutet om hänskjutande anges att CHL är en offentlig inrättning, så innehåller inte detta beslut tillräckliga uppgifter för att man skall kunna uttala sig om dessa juridiska personers offentlig- eller privaträttsliga karaktär. Det ankommer på den nationella domstolen, som har kunskap om den nationella rätten, att klargöra denna fråga.

72 Trots de allvarliga tvivel som ibland uttryckts i doktrinen,(41) anser jag att utvecklingen av domstolens rättspraxis gör det möjligt för mig att i förevarande fall ge ett jakande svar på frågan om artikel 7 kan ha vad man vanligtvis kallar "direkt horisontell effekt".

73 Detta svar kan grundas på det förhållandet att privaträttsliga juridiska personers åtgärder som är oförenliga med gemenskapsrätten, eftersom de innebär en diskriminering på grund av nationalitet, kan tillskrivas medlemsstaten själv.

74 Inom ramen för bestämmelserna om anställningsförhållanden har domstolen godkänt ett sådant tillskrivande av ansvaret när den ansett att privaträttsliga juridiska personers åtgärder nästan hade författningskaraktär och kan likställas med medlemsstatens egna åtgärder. Vad gäller artiklarna 7 och 48 i fördraget har domstolen således fastslagit att "[a]rtiklarna 7, 48 och 59 har det gemensamt att de inom sina respektive tillämpningsområden förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet. Förbudet mot sådan diskriminering gäller inte endast offentliga myndigheters åtgärder, utan omfattar också andra slags åtgärder som syftar till att kollektivt reglera betald anställning och tillhandahållande av tjänster".(42) Vad närmare gäller artikel 48 i fördraget har domstolen också fastslagit att "[a]vskaffandet mellan medlemsstaterna av hindren för fri rörlighet för personer och för friheten att tillhandahålla tjänster, vilket är grundläggande mål för gemenskapen och som anges i artikel 3 c i fördraget, skulle äventyras om avskaffandet av nationella hinder kunde neutraliseras genom hinder till följd av att privaträttsliga sammanslutningar eller organ utövar sin rättsliga autonomi ... ". Domstolen har för övrigt understrukit "att arbetsvillkoren regleras än genom lagbestämmelser, än genom avtal och andra rättshandlingar som privata personer sluter eller antar i de olika medlemsstaterna. Om syftet med artikel 48 i fördraget således skulle begränsas till att omfatta de offentliga myndigheternas rättsakter, skulle detta kunna leda till olikheter vid dess tillämpning".(43)

75 Om man i förevarande fall ansåg att diskrimineringen beror på UCM:s eller EHL:s beslut och praxis, skulle man emellertid inte kunna tillämpa domstolens ovannämnda rättspraxis och besluta att artikel 7 är tillämplig i förevarande fall på grund av, oavsett dessa juridiska personers offentlig- eller privaträttsliga karaktär, att deras åtgärder generellt syftar till att på ett kollektivt sätt reglera den sociala tryggheten i Luxemburg. Som framgår av beslutet om hänskjutande och parternas yttranden är det riktigt att dessa juridiska personer deltar aktivt i de kollektiva förhandlingarna om fastställande av taxorna för läkar- och sjukhusvård, och därmed åtnjuter en roll inom ramen för området för social trygghet liknande den som fackliga organisationer som representerar arbetstagare eller arbetsgivare har inom ramen för regleringen av anställningsförhållanden genom kollektivavtal. Om man betraktar dem utifrån deras allmänna kompetens är dessa juridiska personer således organ som har till uppgift att bidra till att reglera den sociala tryggheten, vilket på ett allmänt sätt ger deras åtgärder närmast författningskaraktär. I målet vid den nationella domstolen omfattas emellertid inte EFL:s fastställande av taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap för dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet av de kollektivt antagna bestämmelserna om social trygghet, eftersom detta fastställande för det första är ensidigt och inte kollektivt och för det andra avser dem som inte är anslutna till det sociala trygghetssystemet.(44) Dessa två förhållanden utgör hinder för att anse att EHL:s åtgärder, som är ursprunget till tvisten i målet vid den nationella domstolen, är en åtgärd som vidtagits av staten själv.

76 Jag anser emellertid att slutsatsen ovan inte hindrar att man kan tillskriva medlemsstaten ansvar för diskriminering på grund av nationalitet till följd av privaträttsliga juridiska personers åtgärder.

77 I förevarande fall finns ursprunget till diskrimineringen på grund av nationalitet dels i den nationella lagstiftningen (artiklarna 6, 13 och 308a och följande artiklar i socialförsäkringslagen), i vilken föreskrivs en möjlighet att genom kollektivavtal reglera taxorna för läkar- och sjukhusvård, dels i antagandet av den storhertigliga förordningen av den 31 december 1974 i vilken naturaförmåner vid förlossning fastställs. Det är just vid tolkningen av denna lagstiftning, som uppenbarligen kan tillskrivas medlemsstaten, som det förhållandet uppstår att taxor som gäller för dem som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet inte gäller för medborgarna i andra medlemsstater i gemenskapen som inte är anslutna till detta system. Denna lagstiftning förefaller, utan att direkt fastställa högre taxor för den senare personkategorin, tillåta att de behöriga organen fastställer sådana taxor. Det är med andra ord inom ramen för denna lagstiftning som det först och främst finns en diskriminering, vilken inte orsakas av uttryckliga åtgärder utan av att en viss personkategori saknar skydd eller åtminstone av att en möjlighet att särbehandla denna kategori medges. Om beteendet hos de juridiska personer som tillhandahåller sjukhusvård och fastställer taxor för denna innebär en diskriminering på grund av nationalitet, beror detta i första hand på den omständigheten att den ovannämnda lagstiftningen och förordningen ger dem möjlighet att utöva denna diskriminering.

78 I detta avseende har domstolen påpekat att den omständigheten att en medlemsstats underlåtenhet att agera eller, i förekommande fall, underlåtenhet att vidta åtgärder som är tillräckliga för att eliminera hinder för de gemenskapsrättsliga friheter som garanteras på den inre marknaden utan inre gränser, vilka hinder skapats bland annat av enskildas åtgärder inom dess territorium, kan ha lika allvarliga verkningar som en uttrycklig handling genom vilken dessa friheter kränks. På denna punkt har medlemsstaterna inte endast en skyldighet att inte själva anta rättsakter eller vidta åtgärder som kan hindra de grundläggande friheterna utan åläggs även att, i anslutning till artikel 5 i EEG-fördraget (senare artikel 5 i EG-fördraget och nu artikel 10 EG), vidta alla åtgärder som är nödvändiga och lämpliga för att säkerställa att dessa friheter iakttas inom deras territorium.(45)

79 Med hänsyn till att diskriminering på grund av enskildas åtgärder på dess territorium kan tillskrivas en medlemsstat, råder det ingen tvekan om att inte endast artikel 48 i fördraget och artikel 7 i förordning nr 1612/68 utan också artikel 7 i fördraget kan tillämpas på förhållandena mellan enskilda, framför allt eftersom de skyldigheter som följer av denna artikel är väldefinierade och tydliga. I detta avseende är det inte alls förvånande att det, vad gäller artikel 119 i EEG-fördraget (senare artikel 119 i EG-fördraget; artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), numera medges att, eftersom denna artikel är av tvingande karaktär, diskrimineringsförbudet mellan manliga och kvinnliga arbetstagare inte endast gäller offentliga myndigheter utan även alla avtal som på ett kollektivt sätt reglerar det betalda arbetet samt avtal mellan enskilda.(46) Med hänsyn till detta är det verkligt svårt att tänka sig att medan ett anställningsavtal som ingåtts mellan enskilda enligt artikel 119 i fördraget skall överensstämma med principen om lika lön för manliga och kvinnliga arbetstagare, skall principen om likabehandling av medborgarna i medlemsstaterna i gemenskapen, vilken fastställs i artikel 7 i fördraget, kunna åsidosättas vad gäller ett avtal avseende läkar- och sjukhusvårdstjänster. Även om man ansåg att diskrimineringen på grund av nationalitet följde av befogenheten hos en enstaka sjukhusinrättning, som CHL, att göra en skönsmässig bedömning eller av dennas tillämpning av ett beslut fattat av flera samverkande sjukhus, som EHL, och att dessa juridiska personer var privaträttsliga juridiska personer, måste det ändå medges att artikel 7 i fördraget är tillämplig.

ad) Slutsats angående valet av rättslig grund

80 Med hänsyn till övervägandena ovan föreslår jag således att domstolen, vad avser den rättsliga grunden för förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, skall fastställa att den nationella domstolen skall tillämpa artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Om domstolen trots detta anser att omständigheterna inte omfattas av denna förordnings materiella tillämpningsområde, kan domstolen mycket väl besluta att artikel 7 i fördraget skall tillämpas.

b) Tillämpning av särbehandling i liknande fall

81 Med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen är det lämpligt att göra ett visst antal påpekanden angående dels förekomsten av diskriminerande behandling och närmare bestämt föremålet för denna (ba), dels likheten mellan de fall som behandlas olika (bb).

ba) Föremålet för särbehandlingen

82 I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen inte på ett detaljerat sätt angett i vilka särskilda delar av sjukhusvården vid förlossning som det förekommer särbehandling mellan dem som är och dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet vad gäller de taxor som tillämpas. De enda sifferuppgifterna i detta avseende i beslutet om hänskjutande finns i redogörelsen för klagandens påståenden,(47) men det har i denna inte i någon del exakt angetts på grundval av vilka regler, avtal eller beslut som vart och ett av de nämnda priserna hade fastställts. Den enda uppgift som kan hämtas i beslutet om hänskjutande, närmare bestämt i formuleringen av frågan för förhandsavgörande, och som kan avgränsa domstolens svar är den omständigheten att det följer av samtliga de bestämmelser som var i kraft i Luxemburg vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen att man tillämpade högre enhetliga taxor för läkar- och sjukhusvård vid förlossning för personer och organ som inte var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och för gemenskapstjänstemän som var anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet än vad som gällde för de medborgare som var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet.

83 Det skall emellertid påpekas att, som Angelo Ferlini har hävdat och vilket förefaller följa av de handlingar som han har bifogat, på grundval av de priser som tillämpas i praktiken avser särbehandlingen endast vissa sjukhusvårdstjänster och framför allt allmänna kostnader med anknytning till förlossning, för vilka taxorna för dem som inte var anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet hade fastställts genom ett ensidigt beslut av EHL. Enligt Angelo Ferlini hade EHL för viss annan vård än den som ges vid förlossning och sjukhusvistelse beslutat, även här ensidigt, att tillämpa enhetliga priser som hade fastställts i avtal mellan UCM och EHL av den 31 december 1974 avseende kostnader som täcks av den schablonersättning vid förlossning som föreskrevs för dem som var anslutna till den luxemburgska sjukkassan för dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet. Enligt Angelo Ferlini ingicks detta avtal troligen mot bakgrund av det som slutits mellan UCM och AMMD.

84 Under alla omständigheter är det inte på domstolen utan på den nationella domstolen, som har kunskap om den nationella rätten och de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, som det ankommer att fastställa föremålet för särbehandlingen samt omfattningen av och villkoren för de mekanismer som leder till denna behandling.

85 Det skall emellertid påpekas att, om domstolen anser att särbehandlingen och följaktligen diskrimineringen kan tillskrivas de allmänna rättsreglerna i Storhertigdömet Luxemburg,(48) det inte är viktigt att närmare klargöra exakt i förhållande till vilka taxor och på grundval av vilka beslut, avtal och praxis, genom vilka denna rättsliga ram preciseras, som denna diskriminering utövas. Det föreligger diskriminering om man medger att möjligheten till särbehandling som strider mot gemenskapsrätten finns, en diskriminering som föreligger inom ramen för de ovannämnda allmänna rättsreglerna, oberoende av om de som tillämpar dessa regler, och av vilken anledning detta sker, utnyttjar denna möjlighet vid en viss tidpunkt eller inte.

bb) Likhet mellan de fall som behandlas olika

86 Med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen uppkommer frågan om de två personkategorierna - det vill säga dels de som är anslutna till det luxemburgska sociala trygghetssystemet, dels de som inte är anslutna till detta system, bland vilka gemenskaptjänstemän som är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet finns - befinner sig i jämförbara situationer, vilket skulle innebära att tillämpningen av olika taxor för sjukhusvård vid förlossning för dessa kategorier utgör en diskriminering. Jag anser att denna fråga skall besvaras jakande trots de argument som den luxemburgska regeringen och CHL, svaranden i förfarandet vid den nationella domstolen, har åberopat.

87 För det första kan den omständigheten att de två personkategorierna är anslutna till olika rättsliga sociala trygghetssystem inte motivera ett påstående att det är fråga om två fall som skall särskiljas i gemenskapsrättsligt hänseende vad avser taxor för läkar- och sjukhusvård vid förlossning. Trots sin autonomi kan varken det luxemburgska sociala trygghetssystemet eller det gemensamma sjukförsäkringssystemet åsidosätta principerna och bestämmelserna i gemenskapsrätten. Domstolen har fastslagit att även om "[det i] avsaknad av en harmonisering på gemenskapsnivå ankommer ... på lagstiftaren i varje medlemsstat att bestämma dels villkoren för rätten eller skyldigheten att ansluta sig till ett system för social trygghet ..., dels villkoren som ger rätt till förmåner ... skall medlemsstaterna likafullt beakta gemenskapsrätten vid utövandet av denna behörighet".(49) En diskriminering i fråga om taxorna för läkar- och sjukhusvård vid moderskap skulle för övrigt svårligen kunna anses avse organisationen av det sociala trygghetssystemet i den ovannämnda meningen. Den omständigheten att det i artikel 9.2 i reglerna om det gemensamma sjukförsäkringssystemet föreskrivs att "[i]nstitutionerna i möjligaste mån [skall] eftersträva att med företrädarna för läkarkåren och/eller myndigheterna, behöriga sammanslutningar och inrättningar sluta avtal om de kostnadsnivåer som [med hänsyn till de lokala förhållandena och i förekommande fall de tariffer som redan är i kraft] skall tillämpas på de förmånsberättigade såväl för läkarvård och anslutande kostnader som för sjukhusvård" innebär vidare inte att dessa institutioner inom ramen för de ovannämnda avtalen kan åsidosätta gemenskapens primärrätt och närmare bestämt principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet av arbetstagare som är medborgare i gemenskapen.

88 Vidare kan man inte anse att argumentet att gemenskapstjänstemännen inte behöver åberopa gemenskapsrättens bestämmelser för att röra sig fritt inom medlemsstaternas territorium, eftersom de åtnjuter de rättigheter som föreskrivs i Protokollet om Europeiska gemenskapernas immunitet och privilegier, är övertygande. Dessa privilegier beviljas i gemenskapernas intresse för att tjänstemännen skall kunna utföra sina uppgifter(50) och hänför sig i allmänhet till den behandling som diplomatiska beskickningar(51) åtnjuter, och deras vidd och dynamik är inte desamma som dem som åtföljer de rättigheter som genom gemenskapsrätten tillerkänns gemenskapsmedborgarna - nu unionsmedborgarna. Medan det ovannämnda argumentet eventuellt skulle kunna åberopas i fallet med gemenskapstjänstemän som inte är medborgare i en medlemsstat(52), så kan detta således inte ske i fallet med tjänstemän som har sådan nationalitet. Som framgår av domen i målen Echternach och Moritz (se ovan fotnot 22), i målet Schmid (se ovan fotnot 18) och i målet Forcheri (se ovan fotnot 34) fortsätter de senare att vara arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 i fördraget och att åtnjuta samtliga förmåner som de tillerkänns genom gemenskapsrätten, oberoende av vilken tjänst de utövar. Om man bedömde deras rättsliga ställning endast inom ramen för Protokollet om Europeiska gemenskapernas immunitet och privilegier, skulle man således åsidosätta gemenskapsrätten och de rättigheter de har enligt denna.

89 För det andra förefaller den omständigheten att inget avtal hade slutits mellan det gemensamma sjukförsäkringssystemet och EHL vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, medan det fanns sådana avtal med UCM, inte vara avgörande vad beträffar förekomsten av diskriminering vid jämförbara fall. Som kommissionen och Angelo Ferlini har påpekat är det i förevarande fall fråga om taxor för vård som inte följer av avtal utan avser all vård vid förlossning och som fastställs i lagar och andra författningar. Under alla omständigheter skall det understrykas att med hänsyn till de ovannämnda avtalens tvingande karaktär i det luxemburgska systemet utgör de i sak en sorts enhetlig statlig reglering och skiljer sig mycket från sådana medel som skall anses som privaträttsliga avtal, vilka är ett uttryck för avtalsfriheten för personer som tillhandahåller tjänster.

90 För det tredje kan inte argumentet att de som inte är anslutna till det luxemburgska sjukvårdssystemet dels har högre inkomster och åtnjuter högre ersättningsnivåer inom ramen för sitt eget försäkringssystem, dels varken betalar luxemburgsk skatt eller betalar in avgifter till det nationella sociala trygghetssystemet anses övertygande.

91 För det första är enligt beslutet om hänskjutande de taxor som gäller för läkarvård inom ramen för det luxemburgska sociala trygghetssystemet enhetliga. De fastställs uteslutande med beaktande av tjänstens karaktär och varierar varken i förhållande till patienternas inkomst eller kompetensen hos den som tillhandahåller vården.

92 Vad beträffar den omständigheten att de som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet inte betalar skatt, har domstolen, beträffande en gemenskapstjänsteman, och hans familjs särskilda situation, fastslagit att "han [är] visserligen enligt artikel 13 andra stycket i protokollet om Europeiska gemenskapernas immunitet och privilegier befriad från nationella skatter på den lön och de arvoden han får av gemenskaperna, men är i gengäld enligt första stycket i samma artikel skyldig att betala skatt till gemenskaperna på sin lön och sina arvoden. Värdmedlemsstaten har som medlem i gemenskaperna indirekt fördel av detta. Den omständigheten att tjänstemännen inte betalar någon skatt på sin lön till statskassan utgör därför inte något giltigt skäl för att behandla tjänstemannen och hans familj annorlunda än en migrerande arbetstagare vars inkomster beskattas i bosättningslandet".(53)

93 Vidare kan man inte heller motivera skillnaden i behandling av de två kategorierna genom att göra gällande att Europeiska gemenskapernas tjänstemän, och mer allmänt de som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, inte betalar in avgifter till detta. För det första beräknas taxorna, som jag redan har påpekat, i det luxemburgska systemet med beaktande av tjänstens karaktär och kostnad och inte på grundval av den avgift som betalas in. Vidare ersätts kostnaderna för vård vid moderskap direkt av staten och inte av försäkringskassorna, i vilket fall avsaknaden av betalning av sociala avgifter eventuellt skulle kunna ha en viss betydelse.

94 Om man anslöt sig till det ovannämnda argumentet kombinerat med påståendet från CHL, svarande vid den nationella domstolen, att de taxor som gäller för Europeiska gemenskapernas tjänstemän motsvarar de erbjudna tjänsternas verkliga värde, skulle detta, som kommissionen med rätta har påpekat, innebära att de taxor som tillämpas för dem som är anslutna till det nationella systemet är lägre än kostnaden - en omständighet som det under alla förhållanden ankommer på den nationella domstolen att kontrollera - och att man skulle kunna kräva en större betalning av medborgarna i andra medlemsstater, såvida de varken betalar skatter eller avgifter i denna stat. Ett sådant resultat skulle emellertid strida mot gemenskapsprincipen om fri rörlighet för personer, enligt vilken medborgarna i andra medlemsstater skall ha samma rättigheter som de som beviljas landets egna medborgare, även om detta medför en extra kostnad för den medlemsstat i vilken dessa medborgare varken betalar skatter eller avgifter.(54)

95 Även om argumenten ovan avseende gemenskapstjänstemännens ekonomiska ställning och den omständigheten att de varken betalar skatter eller avgifter eventuellt kunde användas för att försöka legitimera avsaknaden av sjukförsäkring och ersättning för kostnader för sjukvård från de luxemburgska sjukkassorna, kan dessa argument, som kommissionen med rätta har påpekat, inte i något fall framstå som lämpliga åtgärder för att motivera en höjning av sjukvårdstaxorna.

c) Sakliga skäl för särbehandlingen

96 Det förefaller inte finnas sakliga skäl för särbehandlingen i fråga om taxor för läkar- och sjukhusvård för dem som inte är anslutna till det luxemburgska sociala trygghetssystemet, en omständighet som bland andra visar att denna särbehandling strider mot gemenskapsrätten.(55)

97 Förutom den omständigheten att de inte åberopats av vare sig CHL eller den luxemburgska regeringen, förefaller inget av de undantag som föreskrivs i artikel 48.3 i fördraget, inte heller det som avser allmän hälsa, kunna tillämpas i förevarande fall. Som kommissionen med rätta har påpekat kan man inte rimligen tänka sig att den allmänna hälsan är beroende av vare sig en differentiering av de taxor för sjukvård som gäller för dels dem som är anslutna till det nationella systemet, dels gemenskapstjänstemännen, eller att en tillämpning av samma taxor utgör ett hot mot den allmänna hälsan.

98 Eftersom den omtvistade särbehandlingen är en rent ekonomiska fråga, skulle man eventuellt kunna hävda att den omfattas av tillämpningsområdet för domen i målet Decker, enligt vilken "målsättningar av rent ekonomisk natur inte kan motivera en inskränkning av den grundläggande principen om fri rörlighet för varor. Det kan dock inte uteslutas att risken för att den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet allvarligt rubbas kan vara tvingande hänsyn av allmänintresse som kan motivera ett liknande hinder".(56)

99 Förutom den omständigheten att ingen har vare sig åberopat eller styrkt "risken för att den ekonomiska balansen i det [luxemburgska] systemet för social trygghet allvarligt rubbas", verkar det inte som om en sådan risk föreligger i praktiken.

100 Det skall erinras om att varken den luxemburgska staten eller denna stats försäkringskassor ersätter kostnader för läkar- och sjukhusvård vid moderskap för dem som inte är anslutna till det nationella systemet och särskilt inte för gemenskapstjänstemän, medan för dem som är anslutna till systemet dessa kostnader ersätts av staten och inte av försäkringskassorna. Trots att antalet gemenskapstjänstemän som är bosatta i Luxemburg kanske är betydande belastar följaktligen inte läkar- och sjukhusvård vid moderskap för dessa tjänstemän denna stats sociala trygghetssystem i särskilt hög grad.

101 Om det visades att de taxor som tillämpas för dem som är anslutna till det nationella systemet är lägre än kostnaden för vården, skulle man eventuellt kunna hävda att tillämpningen av dessa taxor på gemenskapstjänstemän, vilka inte är anslutna till det nationella systemet, skulle belasta den berörda budgeten för statens finansiering av läkar- och sjukhusvård vid moderskap. Som jag redan har påpekat strider emellertid detta inte mot syftet med skyddet för den fria rörligheten för personer inom gemenskapen,(57) och man kan inte heller invända att gemenskapstjänstemännen skall betala mer för samma tjänster på grund av att de inte betalar skatt till den luxemburgska staten.(58)

102 Slutligen finns det inget som gör det möjligt att hävda att gemenskapstjänstemännen och deras försäkringsorgan på grund av tjänstemännens - eventuellt - jämförelsevis höga inkomster eller på grund av de - eventuellt - jämförelsevis höga maximibelopp upp till vilka deras sjukkassor täcker och ersätter kostnaderna skall finansiera det luxemburgska sociala trygghetssystemet.

d) Slutsats avseende förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet

103 Med hänsyn till påpekandena ovan anser jag följaktligen att artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 innebär att en tillämpning av högre taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap för medborgare i medlemsstaterna som arbetar på en annan medlemsstats territorium, som i förevarande fall Luxemburg, men inte är anslutna till denna stats nationella sociala trygghetssystem, bland vilka finns gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än vad som gäller för personer som är bosatta i denna stat och som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, inte får ske.

104 Som kommissionen har påpekat skall det till följd av vad som angetts ovan konstateras att "de som ingår i den missgynnade gruppen [skall] behandlas på samma sätt och omfattas av samma system som det som övriga berörda omfattas av, vilket är det enda gällande system som man kan hämta vägledning i när gemenskapsrätten inte har tillämpats korrekt".(59)

C - Skyddet av konkurrensen

105 I förevarande fall avser den eventuella överträdelsen av artikel 85.1 i fördraget i huvudsak omständigheten att samverkande sjukhus, som EHL i förevarande fall, tillämpar högre taxor för sjukhusvård vid moderskap för personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, bland vilka finns gemenskapstjänstemän som är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än vad som gäller för dem som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet.

106 Det skall emellertid först påpekas att den ovannämnda överträdelsen, om den föreligger, kan tillskrivas den medlemsstat vars lagar och andra författningar tillåter överträdelser av denna sort.(60) Som domstolen har fastslagit är det, även om det är riktigt att artikel 85 i fördraget i sig endast berör företags beteende och inte avser medlemsstaternas lagstiftningsåtgärder, också riktigt att denna artikel i förening med artikel 5 i fördraget ålägger medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag. Detta är fallet när en medlemsstat antingen beslutar eller främjar ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan som strider mot artikel 85 eller förstärker deras verkningar, eller berövar de egna bestämmelserna deras statliga karaktär genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det ekonomiska området på privata aktörer.(61)

107 För att avgöra om det i förevarande fall finns ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande som är förbjudet i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget (f) skall jag följaktligen undersöka nedan om de nödvändiga villkoren är uppfyllda och just om det finns ett företag och en företagssammanslutning (a), ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande (b) som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden (c) och kan påverka handeln mellan medlemsstaterna (d) på ett märkbart sätt (e).

a) Förekomsten av ett företag och en företagssammanslutning

108 Artikel 85.1 avser avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden. Det skall därför först undersökas om sjukhusen är företag och om samverkande sjukhus, som EHL, är en företagssammanslutning i den mening som avses i den ifrågavarande bestämmelsen.

109 I rättspraxis har slagits fast att begreppet företag "omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering".(62)

110 Enligt min mening är det inget tvivel om att de luxemburgska sjukhusen, i sina relationer med dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och i synnerhet med gemenskapstjänstemännen, vilka relationer är av direkt intresse i förevarande fall, är företag i den mening som angetts ovan, oberoende av sin offentlig- eller privaträttsliga karaktär.

111 CHL och de andra luxemburgska sjukhusen utövar ekonomisk verksamhet eftersom de tillhandahåller tjänster - i förevarande fall vård vid moderskap - mot ersättning.(63) Jag anser med hänsyn till den vida tolkning som domstolen gör av begreppet ekonomisk verksamhet, och följaktligen av begreppet "företag", att man inte kan hävda att yrkesmässig verksamhet, som den som har anknytning till läkaryrket, regleras av särskilda etiska regler och bestämmelser om fastställandet av arvoden, i princip saknar kommersiell karaktär och, redan av dessa anledningar, inte kan utgöra en ekonomisk verksamhet som omfattas av konkurrensreglerna.(64) Detta är än mer riktigt, som jag skall förklara nedan, när den faktiska anknytningen för den ifrågavarande verksamhetens föremål till avtal mellan företag, beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande inte motiverar att man åberopar de ovannämnda skälen, vilka vid en första anblick ger verksamhet avseende läkar- och sjukhusvård en särskild karaktär.

112 Vidare saknar det i princip betydelse om ett sjukhus är offentligt eller privat trots att ett sjukhus offentliga karaktär, under vissa förhållanden, som jag skall beskriva nedan, kan ge upphov till tvivel vad gäller dess beteckning som företag.

113 Som kommissionen med rätta har påpekat kan man inte hävda att sjukhusen i sina relationer med dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, även om man kan beteckna dem som offentliga, utövar en verksamhet inom ramen för det sociala trygghetssystemet. Eftersom sjukhusen själva har åberopat omständigheten att gemenskapstjänstemännen inte omfattas av denna ram, kan deras relationer med de senare, även om de avser läkar- och sjukhusvård, i princip endast betecknas som ekonomiska och utan anknytning till någon nationell solidaritet inom ramen för den sociala tryggheten. Följaktligen skall den rättspraxis som framgår av den ovannämnda domen i målen Poucet och Pistre inte tillämpas. I denna dom fastslog domstolen att "[s]jukkassorna, eller de organ som medverkar vid förvaltningen av det allmänna systemet för social trygghet fyller ... en funktion av uteslutande social karaktär. Denna verksamhet bygger på principen om nationell solidaritet utan något som helst vinstsyfte. De utbetalade förmånerna är förmåner som är fastlagda i lag och som är oberoende av avgifternas storlek. Härav följer att denna verksamhet inte är en ekonomisk verksamhet och att de organ som ansvarar för den således inte utgör företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget".(65) Vidare avser det förmodade avtalet i förevarande fall endast sjukhusen och inte sjukkassorna eller försäkringsorganen. Som framgår av de uppgifter som lämnats i frågan för förhandsavgörande har EHL som organ för samverkande sjukhus möjlighet att fastställa nivån på den ersättning som krävs för de tjänster som tillhandahålls dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och även att ensidigt fastställa denna ersättning utan att dessförinnan behöva sluta avtal med berörda försäkringsorgan.

114 Beträffande den sista punkten, vilken också tvisten rör vad gäller en eventuell överträdelse av konkurrensreglerna, skall det påpekas att, som domstolen har anfört, "begreppet företag i ett konkurrensrättsligt sammanhang skall uppfattas som om det avser en ekonomisk enhet utifrån föremålet för avtalet".(66) I varje mål skall med andra ord begreppet "företag" förstås i en funktionell mening med beaktande av den verksamhet som sammanhänger med föremålet för det ifrågavarande avtalet mellan företag, beslutet av en företagssammanslutning eller det samordnade förfarandet.

115 I förevarande fall innebär detta funktionella perspektiv på problemet att man anser att relationen mellan sjukhusen och dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet faller inom den privata sektorn i ekonomin och utgör hinder för att man även för offentliga sjukhus betraktar den som en verksamhet med anknytning till myndigheternas exklusiva behörighet och som tjänar ett allmänt intresse eller skyddar den allmänna hälsan. Som jag har påpekat i en punkt ovan i detta förslag till avgörande skulle det i själva verket vara mycket svårt att hävda att det ensidiga fastställandet av högre taxor för dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet är nödvändigt av skäl hänförliga till allmänintresset eller skyddet av den allmänna hälsan.

116 Eftersom sjukhusen i sina relationer med dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet kan betecknas som företag, förefaller det som att samverkan mellan dem, i förevarande fall inom EHL, kan utgöra en företagssammanslutning inom ramen för de ovannämnda relationerna. Eftersom det i beslutet om hänskjutande inte finns någon detaljerad redogörelse för de regler som reglerar EHL:s organisation och funktion, förefaller det emellertid inte som om domstolen kan bedöma de omständigheter som framför allt Angelo Ferlini åberopat, enligt vilka EHL är en juridisk person och en sammanslutning utan vinstintresse som skall anses som en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 85.1. Det är på den nationella domstolen, som har kunskap om den nationella rätten, som det ankommer att bedöma dessa omständigheter och att tillämpa de kriterier som följer av domstolens rättspraxis vad gäller förekomsten av en "företagssammanslutning".(67) Den nationella domstolen kan under alla omständigheter, om den anser det vara nödvändigt, ställa en fråga för förhandsavgörande till domstolen på denna punkt. Det skall emellertid påpekas att de kommentarer som följer avseende förekomsten av ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande riskerar att göra det överflödigt att klargöra huruvida det förekommer en "företagssammanslutning".

b) Förekomsten av ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande

117 Som kommissionen har påpekat förefaller frågan för förhandsavgörande utgå från antagandet, och kanske även förvissningen, att det mellan de luxemburgska sjukhusen finns ett avtal som syftar till att enhetliga taxor för vård vid moderskap tillämpas för personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och på gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet. Det är inom ramen för detta avtal som EHL:s fastställande av sjukhusvårdstaxor som skall gälla från den 1 januari 1989 för personer och organ som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet verkar vara hänförligt. Dessa taxor förefaller ha iakttagits av de sjukhus som var med i EHL, bland andra CHL.

118 Eftersom artikel 85.1 i fördraget avser tre eventuella former av samarbete (avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden) förefaller det inte vara särskilt viktigt att göra en exakt åtskillnad mellan dessa för att besvara frågan om förhandsavgörande. Det framgår emellertid av vad som anförts ovan att det i förevarande fall med all sannolikhet är fråga om ett beslut av en företagssammanslutning utan att man för den skull kan utesluta att det finns ett avtal mellan företag eller ett samordnat förfarande. Under alla förhållanden ankommer det även här på den nationella domstolen, vilken har bäst kunskap om de rättsliga aspekterna och de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, att avgöra vilken beteckning som är lämplig genom att tillämpa domstolens rättspraxis och, om den anser det nödvändigt, eventuellt ställa en ny fråga för förhandsavgörande till domstolen angående denna beteckning.

c) Frågan huruvida konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids

119 I artikel 85.1 i fördraget förbjuds alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.

120 Således, "[e]nligt domstolens fasta rättspraxis behöver hänsyn inte tas till de faktiska verkningarna av ett avtal när det framgår att det har till syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. Detta gäller även för ett beslut av en företagssammanslutning".(68)

121 Vidare utgör ett horisontellt avtal, ett samordnat förfarande eller ett beslut av en företagssammanslutning inom en och samma sektor som syftar till att fastställa en enhetlig taxa för tillhandahållna tjänster, som såväl kommissionen som Angelo Ferlini har påpekat, ett klassiskt exempel på ett avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen på marknaden för de ifrågavarande tjänsterna. Det är av denna anledning som det i artikel 85.1 a bland formerna av överträdelser av bestämmelserna om fri konkurrens uttryckligen nämns direkt eller indirekt fastställande av inköps- eller försäljningspriser för varor eller tjänster.(69)

122 I förevarande fall förefaller det inte råda någon tvekan om att fastställandet av enhetliga taxor för sjukhusvård vid moderskap för personer och organ som inte är anslutna till det luxemburgska sociala trygghetssystemet omfattas av tillämpningsområdet för förbudet mot alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte att begränsa konkurrensen inom ramen för tillhandahållandet av de ovannämnda tjänsterna.

d) Inverkan på handeln inom gemenskapen

123 Det skall erinras om att artikel 85.1 i fördraget enligt domstolens praxis inte kräver att de avtal som denna bestämmelse avser har påverkat handeln mellan medlemsstaterna, vilket i de flesta fall för övrigt skulle vara svårt att bevisa med tillräcklig säkerhet, utan endast att det fastställs att dessa avtal är av sådan beskaffenhet att de kan ha en sådan verkan.(70) Vidare följer av en fast rättspraxis att "för att ett avtal, beslut eller samordnat förfarande skall anses påverka handeln mellan medlemsstater krävs att det, på grundval av objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter, med tillräcklig grad av sannolikhet kan förutses att det ifrågavarande avtalet, beslutet eller samordnade förfarandet, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan inverka på mönstret för handeln mellan medlemsstater, på ett sätt som ger upphov till farhågor om att de kan hindra förverkligandet av den inre marknaden mellan medlemsstater".(71)

124 Vidare framgår av domstolens fasta rättspraxis att "[d]en omständigheten att konkurrensbegränsande samverkan avseende pris av det omtvistade slaget endast avser saluföring av produkter i en enda medlemsstat är inte tillräcklig för att utesluta att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas. Konkurrensbegränsande samverkan som omfattar en medlemsstats hela territorium kan i själva verket, genom sin karaktär, ha till resultat att förstärka avskärmningen av marknaderna på nationell nivå och följaktligen hindra den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i fördraget och skydda den inhemska produktionen. I detta hänseende är det viktigt att samtidigt undersöka vilka medel parterna i den konkurrensbegränsande samverkan har till förfogande för att behålla kundkretsen, vilken relativ betydelse samverkan har på marknaden i fråga och i vilket ekonomiskt sammanhang den förekommer".(72)

125 I förevarande fall kan inverkan på handeln inom gemenskapen följa av den omständigheten att tillämpningen av högre taxor för sjukhusvård vid moderskap med all sannolikhet kan föranleda dem som inte är anslutna till det luxemburgska systemet att söka sjukhusvård utanför Luxemburg. Med andra ord är det troligt att EHL:s omtvistade beslut i vilket högre taxor fastställs för dem som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och för de gemenskapstjänstemän som arbetar i Luxemburg, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, styr handeln avseende sjukhusvård vid moderskap på den ifrågavarande marknaden ifrån den inriktning som kan förväntas.

126 Trots att det ankommer på den nationella domstolen, vilken har bäst kunskap om den nationella rätten och de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, att i detalj pröva de rättsliga och faktiska uppgifterna på grundval av vilka den ifrågavarande inverkan på handeln inom gemenskapen kan fastslås med en viss sannolikhet, skall vissa omständigheter uppmärksammas, vilka med hänsyn till de kriterier som har fastställts i rättspraxis borde leda till slutsatsen att sådan inverkan föreligger.

127 För det första kan fastställandet av högre taxor för sjukhusvård vid moderskap inom en medlemsstats hela territorium och för samtliga sjukhus med hänsyn till fastställandets själva karaktär generellt sett ha till resultat att den nationella marknadens ogenomtränglighet förstärks och därigenom att den ekonomiska växelverkan till vilken fördraget syftar hindras. Den omständigheten att det i förevarande fall handlar om den luxemburgska staten och i huvudsak gemenskapstjänstemän som arbetar på dess territorium talar med styrka för det ovannämnda antagandet. På grund av denna stats ringa storlek och dess grannskap med tre andra medlemsstater (Belgien, Frankrike och Tyskland) kan det antas att det är mycket troligt att en stor andel av de gemenskapstjänstemän som arbetar i Luxemburg önskar få nödvändig sjukhusvård i dessa grannstaters sjukhus, samt att det är mycket troligt att de gemenskapstjänstemän som arbetar i dessa stater undviker att lägga in sig på luxemburgska sjukhus på grund av de högre taxor som dessa sjukhus tillämpar för dem. Vidare kan man inte utesluta vare sig den möjlighet som Angelo Ferlini har angett i sitt yttrande, att sjukhusen i grannstaterna försöker anpassa sina taxor till EFL:s högre taxor, eller den möjlighet som kommissionen har angett, att de organ hos vilka de som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet är försäkrade ingår avtal företrädesvis med sjukhus eller kliniker i en annan medlemsstat.

128 För det andra stärker karaktären av den omtvistade sjukhusvården vid moderskap ytterligare den ovannämnda sannolikheten.(73) Möjligheten att förutse en graviditets utveckling gör det vanligtvis möjligt att planera platsen för förlossning. Vidare kan man hävda att de likvärdiga avstånden mellan de belgiska, de franska, de tyska och de luxemburgska sjukhusen gör det möjligt att välja ett sjukhus med beaktande av taxorna för de erbjudna tjänsterna även vid förhållandevis exceptionella förhållanden.

129 På denna punkt skall det understrykas att risken finns att den nationella domstolen konstaterar att de troliga begränsningar i handeln inom gemenskapen som jag precis har diskuterat i praktiken inte har uppmärksammats förrän nu, särskilt inte med den märkbarhet som krävs i rättspraxis,(74) eftersom de högre taxorna för sjukhusvård vid moderskap, som tillämpas särskilt för gemenskapstjänstemän, i mycket stor utsträckning ersätts av det gemensamma sjukförsäkringssystemet, vilket minskar den betydelse som de ifrågavarande taxornas nivå har för dem när de skall välja sjukhus. Detta eventuella konstaterande kan emellertid inte leda till slutsatsen att det inte finns någon inverkan på handeln inom gemenskapen i den mening som avses i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. För det första skall det erinras om att det är tillräckligt att denna inverkan är trolig och att det inte krävs att den redan har blivit verklig. För det andra utgör ersättningen av höga taxor genom det gemensamma sjukförsäkringssystemet en yttre faktor som kan förändras, vilket kan bidra till att den ovannämnda inverkan inte visar sig i praktiken, vilket i sin tur är en faktor som inte på ett varaktigt och allmänt sätt kan innebära att risken för att det omtvistade fastställandet av högre taxor i sig har en inverkan på handeln inom gemenskapen undanröjs.(75) I den mån som man anser att fastställandet av de ifrågavarande taxorna innebär en diskriminering på grund av nationalitet och strider mot gemenskapsrätten, är det mycket troligt att det gemensamma sjukförsäkringssystemet kommer att upphöra att ersätta de ovannämnda höga taxorna, vilket om de luxemburgska sjukhusen behåller dessa taxor skulle göra att deras inverkan på handeln inom gemenskapen skulle visa sig i praktiken.

e) Märkbarheten av konkurrensbegränsningen och av dess inverkan på handeln inom gemenskapen

130 För att ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande skall omfattas av förbudet i artikel 85 krävs att den kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och konkurrensen på ett märkbart sätt.(76) På denna punkt har domstolen fastslagit att "[d]en inverkan som ett avtal kan ha på handeln mellan medlemsstaterna bland annat skall bedömas med beaktande av avtalsparternas ställning och betydelse på den berörda produktmarknaden ... Således kan även ett avtal med absolut områdesskydd undgå förbudet i artikel 85 i fördraget, om det, med hänsyn till de ifrågavarande parternas svaga ställning på den relevanta produktmarknaden, endast har en obetydlig inverkan på marknaden".(77)

131 I förevarande fall ankommer det på den nationella domstolen, som har bäst kunskap om de rättsliga och faktiska förhållandena i målet vid den nationella domstolen, att bedöma om handeln inom gemenskapen påverkas på ett märkbart sätt av EHL:s beslut med hänsyn till den ställning som de luxemburgska sjukhusen har på marknaden i fråga. Dessförinnan skall emellertid den ifrågavarande marknaden definieras.

132 Betraktad utifrån dess föremål förefaller det som om den berörda marknaden är den för sjukhusvårdstjänster vid moderskap för personer som arbetar i Luxemburg och som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet i den staten. Den ifrågavarande tjänstemarknaden förefaller åtnjuta en relativ självständighet, eftersom, vilket kommissionen har påpekat, den skiljer sig från motsvarande tjänstemarknad för dem som är anslutna till det nationella systemet, för vilka enhetliga taxor har fastställts, antingen lagstiftningsvägen eller genom kollektivavtal som gjorts tvingande för alla. Det skall vidare påpekas att utifrån efterfrågan, det vill säga från personer som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet och som behöver sjukhusvård vid moderskap, finns det inget substitut till den ifrågavarande vården, en omständighet som ytterligare stärker den berörda marknadens autonomi.

133 På det geografiska planet förefaller den berörda marknaden vara svårare att avgränsa. Dess definition beror på bosättningsorten för de personer som arbetar i Luxemburg och som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, vilka till största delen förefaller vara gemenskapstjänstemän. Man måste i synnerhet ta hänsyn till den geografiska utsträckningen av det område där de sjukhus som erbjuder vård vid moderskap finns och som med hänsyn till karaktären av denna vård finns på ett lämpligt avstånd från bosättningsorten för de ovannämnda mottagarna av denna vård. Man skulle kunna hävda att i stora drag avgränsar dessa kriterier i geografiskt hänseende en berörd marknad som i förevarande fall utsträcker sig över hela Luxemburgs territorium och en viss del av grannländerna.

134 Det ankommer på den nationella domstolen att på grundval av övervägandena ovan avgöra om den marknadsandel, inom den marknad som definierats geografiskt ovan, som innehas av sjukhus som deltar i EHL vad gäller den ovannämnda vården som ges till personer som arbetar i Luxemburg och som inte är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet är betydande.

f) Slutsats avseende skyddet av konkurrensen

135 Med hänsyn till övervägandena ovan anser jag att artikel 85.1 i fördraget skall tolkas så, att den innebär ett förbud mot ett beslut av en sammanslutning av sjukhus, såsom i förevarande fall EHL:s beslut, i vilket fastställs högre taxor för sjukhusvård vid moderskap för de medborgare i medlemsstaterna som arbetar i en annan medlemsstat, som i förevarande fall Storhertigdömet Luxemburg, men som inte är anslutna till denna stats nationella sociala trygghetssystem och bland vilka finns gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än vad som gäller för dem som är bosatta i denna stat och som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, såvida den nationella domstolen anser att det ovannämnda beslutet kan påverka handeln inom gemenskapen på ett märkbart sätt.(78)

VI - Förslag till avgörande

136 Jag föreslår att domstolen skall lämna följande svar på Tribunal d'arrondissement de Luxembourgs (åttonde avdelningen) fråga:

1) Artikel 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen innebär att en tillämpning av högre taxor för läkar- och sjukhusvård vid moderskap för de medborgare i medlemsstaterna som arbetar på en annan medlemsstats territorium, som i förevarande fall Storhertigdömet Luxemburg, men inte är anslutna till denna stats nationella sociala trygghetssystem, bland vilka finns gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än de som gäller för dem som är bosatta i denna stat och som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet inte får ske.

2) Artikel 85.1 i EEG-fördraget skall tolkas så, att det innebär ett förbud mot ett beslut av en sammanslutning av sjukhus, som i förevarande fall EHL:s beslut, i vilket fastställs högre taxor för sjukhusvård vid moderskap för de medborgare i medlemsstaterna som arbetar i en annan medlemsstat, som i förevarande fall Storhertigdömet Luxemburg, men som inte är anslutna till denna stats nationella sociala trygghetssystem, bland vilka finns gemenskapstjänstemän, vilka är anslutna till det gemensamma sjukförsäkringssystemet, än vad som gäller för dem som är bosatta i denna stat och som är anslutna till det nationella sociala trygghetssystemet, såvida man anser att det ovannämnda beslutet kan påverka handeln inom gemenskapen på ett märkbart sätt.

(1) - Den nationella domstolen har hänvisat till motsvarande artiklar i EG-fördraget. Med hänsyn till den tidpunkt då de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen utspelade sig bör det anses att svaret på frågan för förhandsavgörande skall avse tolkningen av artiklarna i EEG-fördraget.

(2) - EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.

(3) - EGT L 39, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 190.

(4) - EGT L 230, s. 6; svensk specialutgåva, område 5, volym 3, s. 13.

(5) - Enligt Angelo Ferlini krävde Europeiska gemenskaperna samma nomenklatur för sjukvårdskostnader, samma avgiftsnivåer och samma taxor som de som tillämpades för personer som var anslutna till det luxemburgska sociala trygghetssystemet. De luxemburgska vårdgivarna motsatte sig emellertid dessa krav och ville fastställa taxorna för sjukvård med beaktande av gemenskapstjänstemännens, enligt förmodan betydande, inkomster och vårdens karaktär.

(6) - Som den nationella domstolen har angett var det före 1925 enligt socialförsäkringslagstiftningen närmare bestämt inte möjligt att fritt välja läkare. Avtal mellan sjukkassorna och dem som tillhandahöll sjukvårdstjänster rekommenderades, men var inte obligatoriska. Om sådana avtal existerade var de således av rent avtalsmässig karaktär.

I lag av den 17 december 1925 föreskrevs en allmän reglering av sjukvårdstaxorna, men ett mycket stort utrymme för variation gavs (från enkel taxa till den tredubbla). Eftersom lagen för övrigt fastställde de högsta tillåtna avgifter som sjukförsäkringskassorna kunde begära av dem som var anslutna till dem, vilka hädanefter hade rätt att fritt välja läkare, var det nödvändigt att avtal ingicks även om det fortfarande inte var obligatoriskt. Vidare krävde socialförsäkringens själva karaktär att enhetliga taxor tillämpades för alla anslutna inom en viss yrkesgrupp.

Genom lag av den 6 september 1933 infördes artikel 308a i socialförsäkringslagen, enligt vilken ett partssammansatt organ, för det fall avtal saknades, skulle avge ett utlåtande som skulle få bindande verkan efter stadfästelse av regeringen.

Kollektivavtal och kommissionens utlåtanden fick bindande verkan efter stadfästelse av regeringen.

Från och med år 1951 utsträcktes sjukförsäkringen till att omfatta hela befolkningen. Läkarföreningen krävde en viss frihet att fastställa sina taxor med beaktande av patientens inkomst. Detta krav godtogs i viss utsträckning genom reformlagen av den 24 april 1954.

Genom reformlagen av den 2 maj 1974 fastställde regeringen en enhetlig nomenklatur och taxa för sjukvårdstjänster, utan hänsyn till den försäkrades inkomst eller kompetensen hos den som tillhandahåller tjänsten.

Från och med införandet av denna lag finns fyra slag av normer: kollektivavtal som givits bindande verkan genom ministerbeslut, utlåtanden av förliknings- och skiljekommissionen i avsaknad av kollektivavtal, vilka också givits bindande verkan genom ministerbeslut, rent avtalsmässiga normer och slutligen lagar och andra föreskrifter.

De sjukvårdstjänster som kan ge upphov till taxor som fastställts efter kollektiva förhandlingar eller genom utlåtande av den partssammansatta kommissionen är i princip de enda som förekommer i en nomenklatur som fastställts genom ministerbeslut och som ingår i föreskrifterna för de luxemburgska sjukkassorna.

Från och med lagen om budget av den 20 december 1982 har lagstiftaren direkt fastställt taxor för vissa tjänster. Det kan konstateras att samma förfarande har tillämpats i samtliga budgetlagar sedan dess.

(7) - Kommissionen har påpekat att systemet av i dag inte har förändrats väsentligt till sin karaktär, frånsett att skilda avtal numera ingås för sjukhussektorn och icke-sjukhussektorn.

(8) - Mémorial A nr 95 av den 31 december 1974, s. 2398.

(9) - Angelo Ferlini har bifogat texten i detta cirkulär till sitt skriftliga yttrande.

(10) - Angelo Ferlini har hänvisat till UCM:s cirkulär och därvid hävdat att taxorna för den första av dessa tre delar fastställdes i överenskommelsen mellan UCM och Association des médecins et médecins-dentistes (den luxemburgska läkar- och tandläkarföreningen, nedan kallad AMMD) och den andra och tredje delen i överenskommelsen mellan UCM och EHL.

Angelo Ferlini har vidare understrukit att de nya bestämmelserna numera har anpassats till denna praxis, som består i att det hänvisas till de tariffer som fastställs i avtal för de kostnader som ligger till grund för den föreskrivna schablonersättningen.

(11) - I de skriftliga yttranden som Angelo Ferlini har ingett anges att han är italiensk medborgare.

(12) - Se exempelvis dom av den 22 oktober 1974 i mål 27/74, Demag (REG 1974, s. 1037), punkt 8, av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 6, av den 29 oktober 1980 i mål 22/80, Boussac (REG 1980, s. 3427; svensk specialutgåva, volym 5, s. 419), punkt 5, och av den 7 mars 1990 i mål C-69/88, Krantz (REG 1990, s. I-583), punkt 7.

(13) - För skillnaden mellan formell och materiell diskriminering, se exempelvis dom av den 17 juli 1963 i mål 13/63, Italien mot kommissionen (REG 1963, s. 337; svensk specialutgåva, volym 1, s. 189), särskilt punkt 4 a.

(14) - Vad gäller artikel 7 i fördraget, se exempelvis dom av den 10 februari 1994 i mål C-398/92, Mund & Fester (REG 1994, s. I-467; svensk specialutgåva, volym 15, s. 37), punkt 17. Beträffande artikel 48 i fördraget och artikel 7 i förordning nr 1612/68, se exempelvis dom av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints (REG 1997, s. I-6689), punkt 45.

(15) - Se exempelvis dom av den 23 februari 1994 i mål C-419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 7, och av den 24 september 1998 i mål C-35/97, kommissionen mot Frankrike (REG 1998, s. I-5325), punkt 37.

(16) - Se exempelvis domen i målet Meints (ovan fotnot 14), punkterna 45 och 46. Som kommissionen för övrigt har understrukit innebär inte den omständigheten att det i den gynnade kategorin kan finnas medborgare i andra medlemsstater eller att det i den missgynnade kategorin kan finnas luxemburgska medborgare att det inte föreligger indirekt diskriminering. Se exempelvis dom av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (REG 1988, s. 2805), punkt 16.

(17) - Se dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691), punkt 36.

(18) - Dom av den 27 maj 1993 i mål C-310/91 (REG 1993, s. I-3011).

(19) - Punkt 44.

(20) - I detta avseende skall det påpekas att det i artikel 16.3 i förordning nr 1408/71 för Europeiska gemenskapernas hjälppersonal särskilt föreskrivs en möjlighet att välja mellan vissa nationella sociala trygghetssystem. Det framgår indirekt av avgränsningen av denna valmöjlighet, på det sätt som den framgår av de ovannämnda bestämmelserna, att i själva förordningen medges att de fasta gemenskapstjänstemännen varken omfattas av nationella system eller, följaktligen, av deras tillämpningsområde.

Enligt den luxemburgska regeringen faller inte det gemensamma sjukförsäkringssystemet, vilket har gemenskapstjänstemännens rättigheter enligt tjänsteföreskrifterna till grund, inom tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, eftersom det i denna föreskrivs en skyddsnivå som skall vara åtminstone jämförbar med de samordningsåtgärder som har antagits på plats på grundval av artikel 51 i fördraget.

(21) - Se domen i målet Martínez Sala (ovan fotnot 17), punkt 31.

(22) - För ett karakteristiskt exempel, se dom av den 15 mars 1989 i de förenade målen 389/87 och 390/87, Echternach och Moritz (REG 1989, s. 723) i vilken domstolen fastslog att "en medborgare i en medlemsstat som i en annan medlemsstat innehar en anställning som regleras av ett särskilt folkrättsligt statut, som en anställning hos Europeiska rymdstyrelsen, skall anses som arbetstagare i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 48.1 och 48.2 i fördraget och åtnjuter således, liksom medlemmarna i hans familj, de rättigheter och förmåner som föreskrivs i dessa bestämmelser och i rådets förordning nr 1612/68" (punkt 15). Se också domen i målet Schmid (ovan fotnot 18), punkt 20.

(23) - Vad gäller frågan - vilken är en annan - om horisontell effekt hos artikel 48, se punkt 77 nedan i detta förslag till avgörande.

(24) - Se dom av den 14 mars 1996 i mål C-315/94, De Vos (REG 1996, s. I-1417), punkt 18.

(25) - Se exempelvis dom av den 14 januari 1982 i mål 65/81, Reina (REG 1982, s. 33; svensk specialutgåva, volym 6, s. 275), punkt 12, av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s. 973), punkt 20, och av den 6 juni 1985 i mål 157/84, Frascogna (REG 1985, s. 1739), punkt 30, samt domen i målet Schmid (ovan fotnot 18), punkt 18, och i målet Meints (ovan fotnot 14), punkt 39.

(26) - Se dom av den 10 mars 1993 i mål C-111/91, kommissionen mot Luxemburg (REG 1993, s. I-817; svensk specialutgåva, volym 16, s. 35).

(27) - Se exempelvis dom av den 15 oktober 1969 i mål 15/69, Ugliola (REG 1969, s. 363; svensk specialutgåva, volym 1, s. 415) angående skydd mot olägenheter till följd av fullgörande av värnplikt, av den 13 december 1972 i mål 44/72, Marsman (REG 1972, s. 1243) angående skyddsåtgärder mot avskedande, av den 12 februari 1974 i mål 152/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 2, s. 219) angående "separationsersättning" som under vissa förhållanden beviljas arbetstagare som är stationerade på annan ort än där de har sitt hemvist, av den 30 september 1975 i mål 32/75, Cristini (REG 1975, s. 1085; svensk specialutgåva, volym 2, s. 471) angående rabattkort som utfärdas av ett nationellt järnvägsföretag, av den 12 juli 1984 i mål 237/83, Prodest (REG 1984, s. 3153) angående rätten till fortsatt anslutning till det sociala trygghetssystemet i den stat där ett företag är etablerat, och av den 11 juli 1985 i mål 137/84, Mutsch (REG 1985, s. 2682; svensk specialutgåva, volym 8, s. 307) angående möjligheten för en arbetstagare att använda sitt modersmål i ett förfarande vid domstolarna i den medlemsstat där han bor.

(28) - Se dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345), punkt 41.

(29) - Se domen i målet Terhoeve (ovan fotnot 28), punkt 40.

(30) - Se exempelvis dom av den 30 maj 1989 i mål 305/87, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 1461), punkt 13, och av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I-1783; svensk specialutgåva, volym 15, s. 113), punkt 19. Beträffande den så kallade subsidiära karaktären av artikel 6 i EG-fördraget, se även generaladvokaten Antonio La Pergolas förslag till avgörande (punkterna 10 och följande) i mål C-43/95, Data Delecta och Forsberg (dom av den 26 september 1996, REG 1996, s. I-4661).

(31) - För ett karakteristiskt exempel, se domen i målet Data Delecta och Forsberg (ovan fotnot 30), punkterna 14 och 15, avseende nationell lagstiftning som faller inom fördragets tillämpningsområde på grund av sin inverkan, om än bara indirekt, på handeln inom gemenskapen med varor och tjänster.

(32) - Vad beträffar yrkesutbildning, se exempelvis dom av den 13 februari 1985 i mål 293/83, Gravier (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8, s. 71), och av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot m.fl. (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9, s. 335).

(33) - Sandro Forcheris maka var obestridligen italiensk medborgare.

(34) - Dom av den 13 juli 1983 i mål 152/82 (REG 1983, s. 2323; svensk specialutgåva, volym 7, s. 211), punkt 9.

(35) - Punkt 18.

(36) - Se Starkle, G., "Utvidgning av icke-diskrimineringsprincipen i gemenskapsrätten för medborgare i en medlemsstat som lagligen uppehåller sig i en annan medlemsstat", [kommentarer till den ovannämnda domen i målet Forcheri], i Cahiers de droit européen, 1984, s. 672 och följande. Vidare har domstolen enligt generaladvokaten Darmon i domen i målet Forcheri "uppenbarligen [fastställt] rätten för alla gemenskapsmedborgare att, oberoende av en anknytning till gemenskapsinstitutionerna genom anställning, åtnjuta 'samtliga de förmåner som följer av gemenskapsrätten', bland annat i fråga om fri rörlighet för arbetstagare" (förslag till avgörande i domen i målen Echternach och Moritz, ovan fotnot 22, punkt 24).

(37) - Artikel 8 har följande lydelse:

"1. Ett unionsmedborgarskap införs härmed. Varje person som är medborgare i en medlemsstat skall vara unionsmedborgare. 2. Unionsmedborgarna skall ha de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i detta fördrag."

Vidare gäller enligt artikel 8a.1 att "[v]arje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i detta fördrag och i bestämmelserna om genomförande av fördraget".

(38) - Se domen i målet Martínez Sala (ovan fotnot 17), punkterna 62 och 63.

(39) - Beträffande läkarvård har kommissionen hänvisat till domen av den 31 januari 1984 i målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), i vilken domstolen fastslog att "(t)urister, personer som får medicinsk behandling ... skall anses som mottagare av tjänster." (punkt 16).

(40) - Se ovan punkt 52 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

(41) - De huvudsakliga argumenten till stöd för dessa tvivel var följande: a) fördragets allmänna systematik grundas på förpliktelser för medlemsstaterna, med undantag för ett fåtal fall i vilka fördraget uttryckligen föreskriver skyldigheter för enskilda, framför allt för företag, av skäl hänförliga till skyddet av konkurrensen, b) andra bestämmelser i fördraget vars ordalydelse är oklar, som artikel 48.2 i fördraget, hade inte direkt horisontell effekt, och c) det är först och främst på kommissionen som det ankommer att kontrollera iakttagandet av skyldigheterna enligt fördraget, men kommissionen kan agera vid domstolen endast mot en åtgärd som kan tillskrivas en medlemsstat. Se i detta ämne Durand, C.-F., "Les principes" i Commentaire Mégret. Le droit de la CEE, t. 1 Préambule. Principes. Libre circulation des marchandises, ditions de l'Université de Bruxelles, Études européennes, andra utgåvan, 1992, s. 60.

(42) - Se dom av den 12 december 1974 i mål 36/74, Walrave och Koch (REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409), punkterna 16 och 17. Se även dom av den 14 juli 1976 i mål 13/76, Donà (REG 1976, s. 1333; svensk specialutgåva, volym 3, s. 169), punkt 17 och följande punkter.

(43) - Se dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkterna 83 och 84.

(44) - Se nedan punkterna 113-115 i detta förslag till avgörande.

(45) - Se dom av den 9 december 1997 i mål C-265/95, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-6959), punkterna 30-32, vilken närmare bestämt avser fri rörlighet för varor.

(46) - Se exempelvis dom av den 31 maj 1995 i mål C-400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I-1275), punkt 45.

(47) - Som den nationella domstolen har påpekat "[v]id det tillfälle då klagandens maka var intagen på sjukhus uppgick den kostnad som den luxemburgska sjukkassan skulle ha täckt till 36 854 BEF, det vill säga 4 645 BEF för sjukvård, 29 949 BEF för förlossningen och 2 260 BEF för dietprodukter. Klaganden och det gemensamma sjukförsäkringssystemet betalade emellertid 59 306 BEF för samma tjänster, således en ökning med 71,43 procent i förhållande till den nationella taxan".

(48) - Se ovan punkt 77 i detta förslag till avgörande.

(49) - Se dom av den 28 april 1998 i mål C-158/96, Kohll (REG 1998, s. I-1931), punkterna 18 och 19.

(50) - Se artikel 18 i protokollet.

(51) - Se artikel 6 i protokollet.

(52) - Utnämning till gemenskapstjänsteman av en person som inte är medborgare i en medlemsstat är möjlig om ett sådant undantag som föreskrivs i artikel 28 a i tjänsteföreskrifterna beviljas.

(53) - Se domen i målet Forcheri (ovan fotnot 34), punkt 19.

(54) - Se dom av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1), punkterna 15-17, och av den 15 mars 1994 i mål C-45/93, kommissionen mot Spanien (REG 1994, s. I-911), avseende rättigheten för turister som är medborgare i gemenskapen att bege sig till en annan medlemsstat och där mottaga tjänster under samma förutsättningar som gäller för landets egna medborgare och personer som är fast bosatta där.

(55) - Se exempelvis domen i målet Meints (ovan fotnot 14), punkt 45.

(56) - Se dom av den 28 april 1998 i mål C-120/95 (REG 1998, s. I-1831), punkt 39.

(57) - Se ovan punkt 94 i detta förslag till avgörande.

(58) - Se ovan punkt 92 i detta förslag till avgörande.

(59) - Se domen i målet Terhoeve (ovan fotnot 28), punkt 57.

(60) - Se ovan punkt 77 i detta förslag till avgörande.

(61) - Se exempelvis dom av den 17 november 1993 i mål C-2/91, Meng (REG 1993, s. I-5751; svensk specialutgåva, volym 14, s. 407), punkt 14, och av den 17 juni 1997 i mål C-70/95, Sodemare m.fl. (REG 1997, s. I-3395), punkt 41.

(62) - Se exempelvis dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. 135), punkt 21, och av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14, s. 27), punkt 17.

(63) - Se, beträffande begreppet ekonomisk verksamhet, dom av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 36.

(64) - Se Commentaire J. Mégret. Le droit de la CE. 4. Concurrence; Waelbroeck, M., och Frignani, A., Études européennes, collection dirigée par l'Institut d'Études européennes, andra utgåvan, 1997, s. 37 och 38.

(65) - Se domen i de förenade målen Poucet och Pistre (ovan fotnot 62), punkterna 18 och 19.

(66) - Se på denna punkt dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm Gerätebau (REG 1984, s. 2999), punkt 11.

(67) - Det skall påpekas att man anser att det finns en "företagssammanslutning" om det finns ett samordningsorgan, även om det inte föreligger någon juridisk person (se på denna punkt Commentaire J. Mégret, a.a., s. 133 och 134). Vidare har domstolen ansett att ett vinstsyfte hos sammanslutningen saknar betydelse (se dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, punkt 88).

Det skall vidare påpekas att domstolen, vad avser förekomsten av en "företagssammanslutning", vid åtskilliga tillfällen upprepat tanken på en omedelbar eller direkt representation av intressena för aktörerna i en viss sektor och har fastställt de villkor enligt vilka medlemmarna i vissa nämnder med uppgift att utarbeta den taxa som är tillämplig på samtliga företag som utövar en viss verksamhet inte skall anses som företrädare för berörda yrkesgrupper. Detta är enligt domstolens rättspraxis fallet när a) medlemmarna i de ifrågavarande nämnderna (taxenämnderna) inte är bundna av uppdrag eller instruktioner från de företag eller sammanslutningar som har föreslagit att de skall utses, nämnderna inte kan anses som organ bestående av företrädare för företag inom den berörda sektorn och medlemmarna i nämnden följaktligen kan anses som oberoende experter, och b) medlemmarna i taxenämnderna enligt lag skall fastställa taxorna med hänsyn till inte endast intressena för företag eller företagssammanslutningar i den sektor som har utsett dem utan också på grundval av allmänintresset och andra sektorers företags eller tjänstemottagares intressen. Se exempelvis dom av den 17 november 1993 i mål C-185/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801; svensk specialutgåva, volym 14, s. 419), av den 9 juni 1994 i mål C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (REG 1994, s. I-2517), av den 5 oktober 1995 i mål C-96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I-2883), och av den 17 oktober 1995 i mål C-140/94-C-142/94, DIP m.fl. (REG 1995, s. I-3257).

(68) - Se dom av den 27 januari 1987 i mål 45/85, Verband der Sachversicherer mot kommissionen (REG 1987, s. 405; svensk specialutgåva, volym 9, s. 9), punkt 39.

(69) - Se dom av den 3 juli 1985 i mål 243/83, Binon (REG 1985, s. 2015), punkt 44, och i målet Verband der Sachversicherer mot kommissionen (ovan fotnot 68), punkt 41.

(70) - Se exempelvis dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391), punkt 22, och av den 17 juli 1997 i mål C-219/95, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 19.

(71) - Se exempelvis domen i målet Ferriere Nord mot kommissionen (ovan fotnot 70), punkt 20, och dom av den 12 december 1995 i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl. (REG 1995, s. I-4515), punkt 18, och i målet Van Landewyck m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 67), punkt 170.

(72) - Se dom av den 26 november 1975 i mål 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 525), punkterna 24-26.

Det skall påpekas att i andra domar förefaller domstolen använda sig av ett mer absolut förhållningssätt genom att helt enkelt påpeka att "en samverkan som omfattar en medlemsstats hela territorium, genom själva sin karaktär, har till resultat att förstärka avskärmningen av marknaderna på nationella nivå och hindrar följaktligen den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i fördraget". Se exempelvis dom av den 17 oktober 1972 i mål 8/72, Vereniging van Cementhandelaren mot kommissionen (REG 1972, s. 977), punkt 29, och av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 8, s. 277), punkt 22.

(73) - Om de omtvistade högre taxorna avser all sjukhusvård och inte endast kostnader för vård vid moderskap (se ovan punkt 83 i detta förslag till avgörande), är det, som kommissionen har påpekat, emellertid nödvändigt att beakta dessa för att bedöma den totala inverkan på handeln inom gemenskapen.

(74) - Se nedan punkterna 130 och följande i detta förslag till avgörande.

(75) - Det skall påpekas att domstolen i dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen (REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287), punkt 60, vad gäller avtal som till sin natur kan påverka handeln inom gemenskapen har fastställt att "enbart den omständigheten att de näringsidkare som, vid en viss given tidpunkt, ansöker om att bli upptagna i ett distributionsnät eller som redan har tagits upp i detta inte bedriver gemenskapshandel inte är ett tillräckligt skäl för att utesluta inskränkningar i näringsidkarnas handlingsfrihet kan vara ett hinder för handeln inom gemenskapen, eftersom situationen kan ändras från ett år till ett annat på grund av ändringar i marknadsvillkoren eller marknadsstrukturen, såväl på den gemensamma marknaden i dess helhet som på de olika inhemska marknaderna" (min kursivering).

(76) - Se dom av den 25 november 1971 i mål 22/71, Béguelin (REG 1971, s. 949), punkt 16.

(77) - Se dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico (REG 1998, s. I-1983), punkt 17.

Det skall påpekas att kommissionen när den har försökt fastställa gränser för avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 har ansett att horisontella avtal är sådana avtal när de deltagande företagens marknadsandel inte överstiger 5 procent av den del av den gemensamma marknaden där dessa avtal tillämpas eller de deltagande företagens totala omsättning under ett räkenskapsår inte överstiger 200 miljoner ecu (se kommissionens meddelande av den 3 september 1986 om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, EGT C 231, s. 2). Som kommissionen själv har påpekat i sitt yttrande förefaller kommissionen emellertid i ett senare meddelande inte utesluta att det kan finnas fall där, även om marknadsandelarna är begränsade, det vill säga ligger under de ovannämnda gränserna, man skulle kunna medge att förbudet i artikel 85.1 tillämpas för vissa avtalskategorier, såsom de som syftar till att fastställa priser (se meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, EGT C 372, 1997, s. 13).

(78) - Inom ramen för detta mål är det inte nödvändigt att undersöka om ett sådant beslut av en sammanslutning av sjukhus kan beviljas undantag enligt artikel 85.3 i fördraget. Endast kommissionen är behörig att bevilja sådana undantag och det framgår inte av någon handling i målet att det skulle ha varit fråga om att utöva denna exklusiva behörighet - och således inte heller om den kontroll som domstolen utövar i sådana fall.