61996C0288

I - Inledning

1 Förbundsrepubliken Tyskland har i enlighet med artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) väckt talan mot kommissionen och yrkat att domstolen skall ogiltigförklara kommissionens beslut 96/563/EG av den 29 maj 1996 om ett stöd från delstaten Niedersachsen till firma JAKO Jadekost GmbH & Co KG (nedan kallat det omtvistade beslutet).(1)

2 Kommissionen fann i det omtvistade beslutet att det stöd som Tyskland år 1994 lämnat företaget JAKO Jadekost GmbH & Co. KG (nedan kallat Jadekost) i form av ett borgensåtagande av delstaten Niedersachsen för en kredit på 10 688 025 DEM dels var olagligt, eftersom det dels beviljats i strid med förfarandereglerna i artikel 93.3 i EG-fördraget (nu artikel 88.3 EG), dels var oförenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.1 i EG-fördraget (nu artikel 87 EG i ändrad lydelse).

3 Denna talan ger upphov till i huvudsak tre frågor.

4 Den första frågan är om och i vilken mån kommissionen har åsidosatt ett företags rätt till försvar genom att inte tillställa företaget skrivelser från dess konkurrenter, när företaget under det administrativa förfarandet har fått kännedom om konkurrenternas yttranden och haft möjlighet att yttra sig över dessa innan kommissionen antog sitt beslut.

5 Vidare uppkommer frågan om och i vad mån kommissionens skyldighet att motivera beslut kan påverkas av att vissa faktiska eller rättsliga omständigheter inte har bestritts under ett förfarande enligt artikel 93.2 i EG-fördraget. Dessutom uppkommer frågan om de grunder och omständigheter som sökanden åberopar vid domstolen exakt måste överensstämma med dem som har åberopats under det administrativa förfarandet.

6 Slutligen uppkommer frågan om det finns en presumtion för att driftsstöd a) principiellt strider mot artikel 92.1 i EG-fördraget, b) som sådana snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna samt c) principiellt är oförenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.3 c i fördraget. Om dessa frågor besvaras jakande måste domstolen också pröva om kommissionen kan befrias från skyldigheten att motivera beslut som den antar inom ramen för ett förfarande enligt artikel 93.2 eller om denna skyldighet kan inskränkas till ett minimum.

II - Tillämplig rätt

- Bestämmelser i fördraget och domstolens praxis avseende kommissionens behörighet

7 I artikel 92.1 och 92.3 i fördraget (nu artikel 87.1 och 87.3 EG i ändrad lydelse) föreskrivs följande:

"1. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

...

3. Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses

...

c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

... "

8 Artikel 93.2 första och andra styckena samt artikel 93.3 (nu artikel 88.2 EG första och andra styckena och artikel 88.3 EG i ändrad lydelse) har följande lydelse:

"2. Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer.

Om staten i fråga inte rättar sig efter detta beslut inom föreskriven tid får kommissionen eller andra berörda stater, med avvikelse från artiklarna 169 och 170, hänskjuta ärendet direkt till domstolen.

...

3. Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut."

9 Domstolen har i ett flertal fall uttalat sig om omfattningen av gemenskapsinstitutionernas befogenheter inom ramen för den behörighet som de enligt fördraget har när det gäller konkurrens och om den kontroll som domstolen kan utöva när gemenskapens institutioner förfogar över ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning.

10 I domstolens praxis finns många exempel på domar avseende kommissionens befogenheter inom ramen för artikel 92 samt artikel 93.2 och 93.3 i fördraget. Domstolen har, till exempel i dom av den 15 juni 1993 i målet Matra mot kommissionen(2), fastslagit att "kommissionen [enligt domstolens fasta rättspraxis] ... vid tillämpning av artikel 93.3 i fördraget [ges] ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning, vilket inbegriper ekonomiska och sociala bedömningar som skall göras i ett gemenskapssammanhang". I samma dom (punkt 25) har domstolen också fastslagit att den vid sin kontroll av lagenligheten skall begränsa sig till att pröva om kommissionen har överskridit gränserna för sin skönsmässiga bedömning genom en förvrängning eller ett uppenbart fel vid bedömningen av omständigheterna eller genom maktmissbruk eller åsidosättande av handläggningsregler.(3)

11 Därför måste domstolen, som inte kan ersätta den behöriga institutionens bedömning med sin egen, med beaktande också av de bevis parterna lagt fram och motpartens yttranden över dessa, skaffa sig tillräcklig visshet om att det inte föreligger någon missuppfattning om de faktiska omständigheterna(4) som påverkar giltigheten av kommissionens beslut eller att det föreligger en felaktig rättslig bedömning eller en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna.

B - Riktlinjerna för prövning av enskilda staters stödåtgärder inom fiskeri- och vattenbrukssektorn

12 I kommissionens riktlinjer av den 17 juni 1992 för prövning av enskilda staters stödåtgärder inom fiskeri- och vattenbrukssektorn(5) (nedan kallade riktlinjerna) föreskrivs följande, såvitt är av intresse för avgörandet i detta mål:

"1. Allmänna principer

1.1 Dessa riktlinjer skall tillämpas på alla åtgärder som är förbundna med någon form av finansiella förmåner som beviljas med offentliga myndigheters budgetmedel på nationell, region-, provins-, departements- eller lokal nivå. Som stödåtgärder skall bland annat anses: kapitalöverföringar, lån med nedsatt ränta, räntesubventioner, vissa offentliga bidrag till driftskapital, stöd som finansieras av medel som härrör från särskilda avgifter och stöd i form av statliga garantier för banklån och i form av reduktion av eller befrielse från avgifter eller skatter, inklusive intensifierade avskrivningar och nedsättning av sociala avgifter.

Samtliga nämnda åtgärder faller under begreppet 'nationella stöd' i den mening som avses i artikel 92.1 i EEG-fördraget.

...

1.3 En förutsättning för beviljande av nationella stödåtgärder är att målen för den gemensamma politiken beaktas.

Stödåtgärder får inte ha en bevarande karaktär. Åtgärderna skall tvärtom bidra till rationalisering och effektivitet vid produktion och saluföring av fiskprodukter för att främja och påskynda den process varigenom denna sektor skall anpassas till den nya situation som den står inför.

Stödåtgärderna skall närmare bestämt uppmuntra till sådana utvecklings- och anpassningsåtgärder som på grund av bristande flexibilitet inom sektorn och berörda aktörers begränsade finansiella möjligheter inte kan vidtas under normala marknadsvillkor. Åtgärderna måste leda till varaktiga förbättringar, så att fiskerisektorn kan vidareutvecklas enbart på grundval av marknadsinkomsterna. De får därför endast utges under den tid som behövs för genomförandet av de önskade förbättringarna och anpassningarna.

Följande bestämmelser skall därför tillämpas:

- Nationella stödåtgärder får inte hindra tillämpning av reglerna för den gemensamma fiskeripolitiken. Det är framför allt att märka att stöd till exporten av fiskprodukter och till handeln med fiskprodukter inom gemenskapen under inga förhållanden är förenliga med den gemensamma marknaden.

- De delar av den gemensamma fiskeripolitiken som inte kan anses vara uttömmande reglerade, bland annat på strukturpolitikens område, kan fortfarande motivera nationella stödåtgärder, förutsatt att målen för de gemensamma bestämmelserna iakttas på sådant sätt att deras fulla verkan inte äventyras eller riskerar att förfelas. Stödåtgärderna måste därför i förekommande fall ingå i de utvecklingsprogram som avses i gemenskapsföreskrifterna.

- Nationella stödåtgärder som beviljas utan att några förpliktelser beträffande användningen avkrävs mottagaren och som är avsedda att förbättra företagens finansiella läge (med förbehåll för bestämmelserna i punkt 2.6.2), respektive vilkas belopp är avpassade efter den tillverkade eller saluförda kvantiteten, efter priset på produkterna eller efter produktions- eller produktionsmedelsenheten, och som innebär en sänkning av produktionskostnaderna eller ökade intäkter för mottagaren av stödet, utgör driftsstöd och är därför oförenliga med den gemensamma marknaden. Kommissionen skall pröva sådana stödåtgärder från fall till fall, när de står i omedelbart samband med en plan för omstrukturering som bedöms vara förenlig med den gemensamma marknaden."

III - Bakgrund

A - Det administrativa förfarandet

13 Jadekost, som har sitt säte i Wilhelmshaven, grundades i augusti 1991. Det var en del av koncernen "Nordfrost" som till övervägande delen ägdes av Jadekosts verkställande direktör.

14 Jadekost specialiserade sig på att framställa och sälja djupfrysta varor (fisk- och köttprodukter och färdigmat). Företaget hade en produktionslokal för vardera fisk- och köttbearbetning, båda med flera produktionsband.

15 I juni 1993 började Jadekost producera djupfrysta fiskprodukter (fiskpinnar, fiskfiléer och "Schlemmerfiléer"). Vid denna tid förekom avsevärda prissänkningar på ifrågavarande marknad.

16 På grund av sina likviditetssvårigheter försökte Jadekost få en borgen av delstaten Niedersachsen för de driftsmedelskrediter som företaget beviljats av sin bank, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG.

17 Den 2 februari 1994 begärde Jadekost, med stöd av en för företaget mycket gynnsam analys av driften, som utförts av nämnda bank, att delstaten Niedersachsen skulle ställa borgen till säkerhet för en "företagskredit för driftskapital".

18 Den 1 mars 1994 tillstyrkte regeringen i delstaten Niedersachsen att delstaten skulle ta på sig ett 80-procentigt borgensansvar för en företagskredit på 35 miljoner DEM och förklarade sig införstådd med att även behovet av en ytterligare likviditetsförstärkning på 15 miljoner DEM fram till och med december 1996 fick ingå i borgensförbindelsen. I samma beslut förklarades att delstatsministeriets tillstyrkande lämnats med förbehåll för det delstatliga kreditutskottets beslut och samtycke från ekonomiutskottet vid Landtag.

19 Den 29 mars 1994 avgav C&L Treuarbeit-Deutsche Revision ett företagsekonomiskt utlåtande om Jadekost (nedan kallat C&L Treuarbeits utlåtande). Enligt utlåtandet var Jadekosts planering realistisk, men risken vid en borgen bedömdes samtidigt som mycket stor.

20 Den 6 april 1994 godkände det delstatliga kreditutskottet borgensåtagandet.

21 På grundval av det delstatliga kreditutskottets beslut godkände Bayerische Hypotheken- und Wechselbank, på det niedersachsiska finansministeriets vägnar och i dess namn, i skrivelse av den 6 april 1994 det delstatliga borgensåtagandet och meddelade de detaljerade villkoren för krediten. Lånet hade en löptid på åtta år, varav de två första åren var amorteringsfria.

22 Den 27 april 1994 godkände ekonomiutskottet vid Landtag borgensåtagandet.

23 I skrivelse av den 2 maj 1994 underrättade Niedersachsens finansministerium Jadekost om att det biföll företagets ansökan om borgen och angav samtidigt uttryckligen att borgen skulle garantera "en kredit för driftsmedel" ("Kreditens ändamål: driftsmedel").

24 Genom påpekanden från flera konkurrenter och organisationer i Tyskland, Danmark, Frankrike och Förenade kungariket fick kommissionen kännedom om att delstaten Niedersachsen hade beviljat Jadekost stöd i form av ett borgensåtagande för en driftmedelskredit.

25 I en skrivelse av den 30 juni 1994 uppmanade kommissionen Tyskland att lämna synpunkter på detta samtidigt som kommissionen uttryckte tveksamhet om huruvida borgensåtagandet var förenligt med punkt 1.3 i riktlinjerna.

26 Tyskland svarade i skrivelse av den 19 juli 1994 bland annat att borgen för driftsmedelskrediten motsvarade de egna medel som företaget självt hade satsat i investeringar. Om den garanterade krediten i stället hade utnyttjats för investeringarna, hade företaget kunnat använda 32,5 miljoner DEM av egna medel för att täcka sina driftskostnader. Ett sådant stöd skulle enligt Tyskland ha varit förenligt med riktlinjerna.

27 Den 31 augusti 1994 ägde en överläggning i ärendet rum mellan representanter för kommissionen, det federala ministeriet för livsmedelsnäring, jord- och skogsbruk samt delstaten Niedersachsens ministerium för näringsliv, teknologi och trafik.

28 I skrivelse av den 1 september 1994 begärde kommissionen ytterligare upplysningar, vilka lämnades inom svarstiden i skrivelser av den 13 oktober 1994 och den 2 november 1994.

29 Kommissionen underrättade i skrivelse av den 20 februari 1995 Tysklands regering om att den beslutat att inleda ett förfarande i enlighet med artikel 93.2 i fördraget och uppmanade Tyskland att inom en månad inkomma med sina synpunkter.

30 Den 31 mars 1995 försattes Jadekost i konkurs. Därmed förföll lånet till betalning. De delar av borgensåtagandet som inte täckts genom inlösen efter realiserandet av säkerheterna samt räntefordringar och borgensavgifter fördes upp i förteckningen över fordringar.

31 I svarsskrivelse av den 13 april 1995 framhöll Tyskland att de delar av borgensåtagandet som inte måste hänföras uteslutande till vissa sektorer var att betrakta som ett godkänt stöd, eftersom borgensåtagandet i fråga beviljats i enlighet med delstaten Niedersachsens allmänna riktlinjer för borgensåtaganden, som godkänts av kommissionen. Man borde därför enligt delstaten Niedersachsen vid den rättsliga bedömningen av stödet anlägga ett helhetsperspektiv och inte göra någon konstlad åtskillnad mellan krediterna. Uppdelningen av krediterna på sådana för investering och sådana för driftskostnader var helt slumpartad och borde inte påverka den rättsliga bedömningen av stödet. Vad som borde prövas var i stället "om och i så fall hur stort stöd som totalt är tillåtet till investeringar". Det förelåg enligt Tyskland alltså inte något med den gemensamma marknaden oförenligt driftsstöd, eftersom inget av villkoren i punkt 1.3 i riktlinjerna var uppfyllt.

32 Genom ett i Europeiska gemenskapernas officiella tidning(6) offentliggjort meddelande underrättade kommissionen i enlighet med artikel 93.2 i fördraget övriga medlemsstater och övriga berörda parter om ärendet och anmodade dessa att inom en månad lämna sina synpunkter till kommissionen.

33 Detta meddelande besvarades av Förbundsrepubliken Tyskland i en skrivelse av den 1 september 1995. Med hänvisning till sina tidigare skrivelser sammanfattade regeringen sin tidigare syn på saken och lämnade dessutom flera nya uppgifter.

34 Den 29 maj 1996 antog kommissionen det omtvistade beslutet om ett stöd från delstaten Niedersachsen till Jadekost.

B - Det huvudsakliga innehållet i kommissionens beslut

35 I avsnitt IV i beslutet har kommissionen utvecklat skälen för sin uppfattning att den borgen som delstaten Niedersachsen beviljat Jadekost är olaglig.

36 Kommissionen har inledningsvis anfört att bedömningen av den finansiering som beviljats i form av en borgen av delstaten Niedersachsen måste göras med beaktande av bestämmelserna i artikel 92.1 i fördraget och riktlinjerna (första och andra stycket).

37 Det stöd som Jadekost erhållit är enligt kommissionens beslut ett driftsstöd, som enligt punkt 1.3 i riktlinjerna är oförenligt med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget. Varken Tyskland eller någon annan berörd part har ifrågasatt denna kommissionens uppfattning. Enligt punkt 1.1 i riktlinjerna är mottagandet av statliga lånegarantier att betrakta som en stödåtgärd (femte, tredje och fjärde stycket).(7)

38 Stödåtgärden motsvarade enligt kommissionen helt den beviljade krediten. Eftersom inget kreditinstitut, på grund av Jadekosts svåra ekonomiska läge, skulle ha beviljat lån utan statliga garantier, är hela lånet, som Jadekost beviljades med den niedersachsiska regeringens hjälp, att betrakta som stöd. Borgensåtagandet var förutsättningen för kreditens beviljande och utgör därför tveklöst en stödåtgärd som, på grund av den mycket höga garantirisken(8) helt motsvarade den beviljade krediten. Stödet beviljades visserligen av delstaten Niedersachsen men måste ändå tillskrivas Tyskland (femte och sjätte stycket).

39 Stödet i fråga beviljades utan att Jadekost avkrävdes någon förpliktelse beträffande dess användning i den mening som avses i punkt 1.3 i riktlinjerna (åttonde stycket).

40 Det gynnade företaget behövde framför allt inte betala någon riskpremie, beräknad i förhållande till den mycket stora risk som långivaren och borgensmannen utsatte sig för.(9) Den förvaltningsavgift på 140 000 DEM som togs ut och borgensavgiften på 0,75 procent var inte tillräckliga. Med utgångspunkt från dessa avgifter och ersättningar uppgick subventionens nettovärde till 98,7 procent (100 procent minus 0,75 procent i borgensavgift och minus 0,55 procent i förvaltningsavgift (140 000 DEM för 25,6 miljoner DEM)) (nionde stycket).

41 Stödet utgjorde en inkomstförstärkning för Jadekost, eftersom det befriade företaget från kostnader som detta hade att bära i sin normala verksamhet och eftersom stödet inte kunde hänföras till något annat ändamål. Genom stödet fick Jadekost möjlighet att erbjuda sina produkter till priser som på konstlad väg kunde hållas fördelaktiga för kunderna. Ett sådant driftsstöd är enligt punkt 1.3 i riktlinjerna principiellt oförenligt med den gemensamma marknaden utan att det krävs någon ytterligare prövning av sakförhållandena enligt artikel 92.1 i EG-fördraget (tionde stycket).

42 Det stöd som beviljats Jadekost hotade enligt beslutet även i praktiken att snedvrida konkurrensen, eftersom det gynnade ett visst företag (Jadekost) och avlastade detta företag kostnader på ett sätt som på konstlad väg stärkte företagets ställning på marknaden. Det var därför ägnat att snedvrida konkurrensen på marknaden för djupfrysta fiskprodukter gentemot andra företag i Tyskland och övriga medlemsstater, som inte åtnjöt sådana bidrag. På denna marknad råder konkurrens inom gemenskapen, och handel med dessa produkter sker mellan medlemsstaterna. Eftersom det stöd som beviljats Jadekost i konkurrenshänseende stärkte detta företags ställning gentemot andra företag, är det ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna i negativ riktning (elfte stycket).

43 Kommissionen kunde inte ansluta sig till den helhetssyn som åberopats av Tyskland, enligt vilken borgensförbindelsen och det garanterade lånet inte kan bedömas lösryckta ur sitt sammanhang, nämligen den investering och de investeringskostnader som täckts utan statliga bidrag men för vilka ett stöd i form av en delstatlig garanti på 32,5 miljoner DEM skulle ha kunnat beviljas utan vidare, vilket skulle ha haft till följd att Jadekost över huvud taget inte skulle ha haft behov av något borgensåtagande för finansieringen av driftskostnaderna. Vid den rättsliga bedömningen skall den situation bedömas i vilken mottagaren av stödet befann sig vid den tidpunkt då beslutet om stöd antogs, i detta fall våren 1994. Det är ostridigt att företaget uttryckligen ansökte om och beviljades borgen för en kredit till driftsmedel och inte till en investering. En helhetssyn kan inte accepteras, eftersom fortsatta finansieringar i så fall ständigt skulle kunna läggas till (tolfte stycket).

44 Eftersom riktlinjerna endast är tillämpliga på fiskprodukter och endast den del av stödet som hänför sig till sådana kan återkrävas, måste den procentuella andelen fiskprodukter i förhållande till köttprodukter och färdigmat beräknas (trettonde stycket).

45 Kommissionen har utgått från de mängder och omsättningsbelopp enligt försäljningsplanen för 1994, då stödet beviljades, som förbundsregeringen anmält i skrivelse av den 1 september 1995. Beräknade på totalproduktionen, som var 20 000 ton, utgör fisk- och köttprodukter vardera 45 procent och färdigmat 10 procent. Om man däremot gör beräkningen på grundval av omsättningen inom de olika sektorerna utgör 42,3 procent fiskprodukter, 50 procent köttprodukter och 7,7 procent färdigmat. Kommissionen har lagt fiskprodukternas andel av omsättningen till grund, vilket ger andelen 42,3 procent (fjortonde stycket).

46 Vid beräkningen av det belopp som skall återbetalas måste enligt beslutet hänsyn tas till att borgensåtagandet endast täckte 80 procent av krediten på 35 miljoner DEM och att endast 32 miljoner DEM av borgensbeloppet utnyttjats, vilket ger beloppet 25,6 miljoner DEM. Om man utgår från att subventionens nettovärde är 98,7 procent erhålls beloppet 25 267 200 DEM. Därav avser 10 688 025 DEM (=42,3 procent) fiskprodukter (femtonde stycket).

47 I avsnitt V av beslutet har kommissionen behandlat de undantag som anges i artiklarna 92.2 och 93.3 i EG-fördraget och funnit att dessa inte är tillämpliga på grund av det beviljade stödets art och syfte.

48 Artikel 1 i kommissionens beslut har följande lydelse:

"Det av Tyskland år 1994 beviljade stödet i form av ett borgensåtagande av delstaten Niedersachsen för en kredit på 10 688 025 DEM till företaget JAKO Jadekost GmbH & Co. KG är olagligt, eftersom det beviljats i strid med förfarandereglerna i artikel 93.3 i fördraget. Detta stöd är vidare oförenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.1 i fördraget."

49 I artikel 2 i beslutet sägs följande:

"Tyskland skall säkerställa att det i artikel 1 angivna stödet inom två månader efter delgivningen av detta beslut upphävs och återkrävs i sin helhet."

50 Enligt artikel 3 i beslutet skall Tyskland inom två månader efter delgivningen av beslutet underrätta kommissionen om de åtgärder som vidtagits för att efterkomma beslutet.

51 Slutligen anges i artikel 4 att beslutet riktar sig till Tyskland.

IV - Parternas yrkanden

52 Den ansökan varigenom Tyskland väckte talan kom in till domstolens kansli den 26 augusti 1996.

53 Tyskland har yrkat att kommissionens beslut 96/563/EG av den 29 maj 1996 om ett stöd från delstaten Niedersachsen till Jadekost skall ogiltigförklaras och att kommissionen skall åläggas att betala rättegångskostnaderna.

54 Kommissionen har yrkat att Tysklands talan skall ogillas och att Tyskland skall åläggas att betala rättegångskostnaderna.

V - Prövning av grunderna för talan

55 Tyskland har åberopat fyra grunder för sin talan, nämligen att a) rätten till försvar har åsidosatts, b) fastställandet av de faktiska omständigheterna är felaktigt, c) artikel 92.1 i EG-fördraget har tillämpats felaktigt och motiveringsskyldigheten enligt artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 253 EG) åsidosatts samt d) att artikel 92.3 c i EG-fördraget har tillämpats felaktigt och motiveringsskyldigheten åsidosatts.

A - Den första grunden: åsidosättande av rätten till försvar

56 Som första grund har Tyskland åberopat att kommissionens beslut är olagligt därför att den grundläggande processrättsliga principen om rätten till försvar har åsidosatts genom att kommissionen inte har tillställt vare sig Tyskland eller delstaten Niedersachsen de yttranden från Jadekosts fyra konkurrenter som gavs in till den under det administrativa förfarandet. Detta innebär enligt Tyskland att kommissionen har åsidosatt väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 173 andra stycket i EG-fördraget, vilket utgör skäl för ogiltigförklaring av beslutet.

57 Kommissionen har invänt att det var ett rent förbiseende att Tyskland inte fick del av skrivelserna från Jadekosts konkurrenter. Ett åsidosättande av rätten till försvar kan enligt kommissionen i vart fall endast föreligga om förfarandet utan detta förbiseende skulle ha fått en annan utgång. Konkurrenternas yttranden innehöll inte några uppgifter av betydelse för bedömningen av de faktiska omständigheterna i förhållande till konkurrensbestämmelserna som kommissionen inte hade gjort Tyskland uppmärksamt på redan på olika stadier under det administrativa förfarandet.

58 Enligt domstolens fasta praxis(10) utgör iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går den personen emot en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas även om förfarandet i fråga inte är reglerat. Denna princip innebär ett krav på att de som är föremål för ett beslut, som på ett påtagligt sätt påverkar deras intressen, skall beredas tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt tillkännage sin ståndpunkt. Följaktligen skall "den mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande under förfarandets gång beredas tillfälle att ta ställning till såväl förekomsten och betydelsen av åberopade faktiska och rättsliga omständigheter som det underlag på vilket kommissionen avser att grunda påståendet att gemenskapsrätten har åsidosatts".(11)

59 Domstolen har vidare fastslagit att det enligt denna princip krävs att medlemsstaten i fråga ges tillfälle att yttra sig beträffande de anmärkningar som har anförts av tredje part enligt artikel 93.2 i fördraget och på vilka kommissionen ämnar grunda sitt beslut. Domstolen har förklarat att kommissionen, om medlemsstaten inte har getts tillfälle att yttra sig angående sådana anmärkningar, inte kan lägga dessa till grund för sitt beslut rörande denna medlemsstat.(12)

60 Vidare har domstolen fastslagit följande:(13) "För att en sådan kränkning av rätten till försvar skall leda till en ogiltigförklaring krävs emellertid att förfarandet hade givit ett annat resultat om denna oegentlighet inte hade förelegat."

61 Jag vill erinra om att domstolen i målet Boussac(14) fastställde att de yttranden som på anmodan överlämnats till domstolen inte innehöll några ytterligare upplysningar än dem som kommissionen redan förfogade över och som den franska regeringen kände till. Under sådana förhållanden var enligt domstolen den omständigheten att den franska regeringen inte haft någon möjlighet att yttra sig över nämnda yttranden inte av sådant slag att den kunnat påverka resultatet av det administrativa förfarandet. Domstolen ogillade därför Frankrikes invändning i denna del.

62 Syftet med det förfarande som avser att fullt ut garantera rätten till försvar omintetgörs enligt min mening inte när den berörda medlemsstaten, trots att den inte känt till vissa omständigheter som åberopats under ett administrativt förfarande, har fått kännedom om omständigheterna i ett senare skede av förfarandet och därmed haft möjlighet att ta ställning till de anmärkningar som framförts.

63 En ogiltigförklaring av kommissionens beslut på denna grund kan för övrigt endast komma i fråga om förfarandet utan ifrågavarande brist kunde ha fått en annan utgång. Bevisbördan för detta åvilar den part som gör gällande att vissa av uppgifterna i de yttranden som inte i rätt tid tillställts honom påtagligt skulle ha påverkat innehållet i beslutet, under förutsättning att de hade framlagts för domstolen och att parten fått kännedom om dem.

64 Vad gäller de yttranden som Jadekosts konkurrenter gett in innan kommissionen antog det omtvistade beslutet framgår det till en början av akten att Tyskland kände till innehållet i dem(15) och hade möjlighet att ta ställning till de anmärkningar som framfördes i dem(16). Det framgår dessutom av kommissionens skrivelse till den tyska regeringen(17) och av dennas skrivelse till kommissionen(18) att den tyska regeringens representanter var underrättade om de rättsliga och faktiska omständigheter som kommissionen enligt avsnitt IV i beslutet har lagt till grund för att fastställa att gemenskapsrätten åsidosatts.

65 I kommissionens meddelande 95/C 201/06 enligt artikel 93.2 i fördraget till de övriga medlemsstaterna och andra berörda parter, vilket offentliggjordes den 5 augusti 1995, framgår att kommissionen bland annat redovisade de rättsliga och faktiska omständigheter på grund av vilka den konstaterat att Tyskland hade åsidosatt gemenskapsrätten genom det stöd som delstaten Niedersachsen i form av ett borgensåtagande hade beviljat Jadekost.(19)

66 De yttranden som kom in till kommissionen efter det att meddelandet offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning innehöll såvitt jag vet inga uppgifter som Tyskland inte under förfarandets gång hade underrättats om eller beretts tillfälle att yttra sig över.(20)

67 Företagen Pickenpack Tiefkühlgesellschaft GmbH & Co. KG samt Hussman & Hahn GmbH & Co. uttryckte i sin gemensamma skrivelse av den 31 augusti 1995(21), med hänvisning till tidigare yttranden, tvivel på stödets berättigande och gjorde bland annat gällande att Jadekost salufört sina produkter till priser som låg under produktionskostnaderna, vilket vållade de konkurrerande företagen allvarlig skada. Enligt skrivelsen gjorde delstatens borgen det möjligt för Jadekost att erhålla kredit. Likaså framgår det av en skrivelse från företaget Nordsee GmbH av den 1 september 1995 till delstaten Niedersachsens regering, där Nordsee hänvisade till två tidigare skrivelser av den 19 augusti och den 23 september 1994 från företaget till delstatens myndigheter, att Nordsee hos Niedersachsens finansministerium klagat över den gentemot konkurrenterna ruinerande konkurrensen från Jadekost.(22) Mot bakgrund därav uttryckte Nordsee tvivel på stödets berättigande och gjorde gällande att Jadekost hade utnyttjat det beviljade finansiella stödet för att vinna marknadsandelar på konkurrenternas bekostnad genom en prissättning som inte täckte produktionskostnaderna. Slutligen framgår det av en skrivelse från företaget Nordstern Lebensmittel AG av den 4 september 1995(23) att detta företag hos kommissionen klagat över att Jadekost strävat efter att avsevärt öka sin andel av den tyska marknaden och att Jadekosts uppträdande på marknaden hade föranlett ett kraftigt prisfall på djupfrysta fiskprodukter. Detta hade enligt Nordstern haft till följd att Jadekost var konkursmässigt(24) redan i början av år 1994.(25) Nordstern gjorde dessutom kommissionen uppmärksam på marknadens utveckling och fallets behandling vid Niedersachsens Landtag.

68 Avslutningsvis anser jag att Tyskland genom tidigare skrivelser från kommissionen och genom överläggningarna med denna i allt väsentligt fick kännedom om innehållet i ovannämnda skrivelser och därför hade möjlighet att yttra sig över dem innan kommissionen offentliggjorde det omtvistade beslutet. Under alla förhållanden är det, mot bakgrund av de ingående och långvariga diskussioner som förts mellan kommissionen och de tyska myndigheterna under olika stadier av förfarandet, svårt att se hur Tysklands invändningar skulle kunna godtas.(26) I den skrivelse, som Tyskland gav in till kommissionen, efter att ha fått kännedom om innehållet i de yttranden som avgetts sedan kommissionens meddelande hade offentliggjorts, gav Tyskland inte heller något övertygande belägg för att förfarandet skulle ha kunnat få en annan utgång om den brist i förfarandet som Tyskland anmärkt på inte hade förelegat.

69 På grund av vad jag anfört i det föregående är den första grunden för talan obefogad och skall därför ogillas.

B - Den andra grunden: felaktigt fastställande av de faktiska omständigheterna

70 Som andra grund har Tyskland åberopat att kommissionens fastställande av de faktiska omständigheterna endast delvis är korrekt och att kommissionen har underlåtit att uttala sig i flera väsentliga avseenden.

71 Vad gäller rätten att efter det administrativa förfarandets avslutande inge nya handlingar och åberopa nya grunder och invändningar är dagen för beslutet enligt Tyskland av betydelse endast om förfarandet i fråga har genomförts i lagenlig ordning. Om det administrativa förfarandet inte har genomförts lagenligt kan man enligt Tyskland inte begära att sökanden skall följa principen att de grunder som åberopas för talan vid domstolen skall vara exakt desamma som de som åberopades under det administrativa förfarandet.

72 Kommissionen har enligt Tyskland underlåtit att leda det administrativa förfarandet på ett sådant sätt att den, när förfarandet avslutades, förfogade över alla uppgifter som kunde vara av betydelse för det omtvistade beslutet. Dessutom har kommissionen undanhållit Tyskland faktiska och rättsliga överväganden av väsentlig betydelse för beslutet.

73 Tyskland har hävdat att dess rätt, att i ansökan till domstolen, alltså efter det att det administrativa förfarandet avslutats, åberopa nya omständigheter, uppgifter och handlingar, inte kan prekluderas. Den rättsliga bedömningen av de faktiska förhållandena kan enligt Tyskland göras på detta stadium av processen, eftersom medlemsstaten under det administrativa förfarandet inte är skyldig vare sig att göra en uttömmande och slutlig bedömning av de faktiska omständigheterna eller att ange sina ståndpunkter i rättsligt hänseende. För övrigt innehåller gemenskapsrätten enligt Tyskland inga uttryckliga bestämmelser om förlust av rätten att framställa invändningar.

a) Nya omständigheter

74 Enligt domstolens fasta praxis(27) skall lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd bedömas mot bakgrund av den information som kommissionen har tillgänglig när den antar beslutet. Som generaladvokaten Darmon har anfört(28) är domstolens prövning begränsad till beslutets lagenlighet, och den får inte innebära en förnyad prövning av stödåtgärderna på grund av omständigheter som inte åberopats under det administrativa förfarande som avslutats genom kommissionens beslut.

75 Sålunda har domstolen i några fall, då en medlemsstat inte besvarat en noga angiven begäran om upplysningar från kommissionen, inte tillåtit medlemsstaten att åberopa faktiska omständigheter som inte hade åberopats redan inför kommissionen.(29)

76 Om sökanden vid domstolen åberopar nya omständigheter, som sökanden på anmodan av kommissionen inte åberopat under det administrativa förfarandet, kan dessa enligt min mening inte beaktas, inte ens om det är fråga om kompletterande omständigheter vilkas betydelse sökanden inte har insett förrän efter det att det omtvistade beslutet har antagits. En förutsättning för att domstolen skall kunna pröva lagenligheten av beslutet är nämligen att de grunder som åberopas för talan vid domstolen överensstämmer med de grunder som åberopats under det administrativa förfarandet.

b) Huruvida grunden är befogad

77 Den andra grunden för Tysklands talan består av tre delgrunder. Den första avser stödets storlek, den andra kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna i förhållande till riktlinjerna och den tredje kommissionens bedömning avseende snedvridning av konkurrensen.

1) Stödets storlek

78 Som första delgrund har Tyskland påstått att kommissionen begick vissa fel när den fastställde de faktiska omständigheter som låg till grund för bedömningen av såväl stödets förekomst som dess storlek. Denna delgrund består i sin tur av sex delar.

i) Andra finansieringsmöjligheter

79 Tyskland har påstått att kommissionen inte tillräckligt hade utrett om Jadekost hade andra finansieringsmöjligheter, vilket den inte uteslöt under det administrativa förfarandet.

80 Som framgår av akten har kommissionen vidtagit alla de åtgärder som krävs enligt artikel 93.2 för att få fram de uppgifter som den behövde för att kunna bedöma den omtvistade borgen, som delstaten Niedersachsen ställt som säkerhet för den bankkredit som beviljats Jadekost.

81 Tyskland har först i sin ansökan till domstolen - men alltså inte under det administrativa förfarandet - gjort gällande att kommissionen inte aktivt har undersökt i vilken utsträckning det fanns andra finansieringsmöjligheter. Mot bakgrund av vad som tidigare anförts kan denna anmärkning inte godtas, eftersom den inte åberopades under det administrativa förfarandet.

82 När kommissionen grundar sitt beslut på de omständigheter som medlemsstaten har åberopat under det administrativa förfarandet är den för övrigt enligt min mening inte skyldig att i varje enskilt fall av borgensåtagande undersöka övriga hypotetiska finansieringsmöjligheter om den berörda staten inte själv åberopar sådana.

ii) Andra säkerheter

83 Tyskland har gjort gällande att kommissionen vid beräkningen av stödet inte tog hänsyn till att Jadekosts kreditbanker hade betydande säkerheter.(30)

84 Detta påstående är inte övertygande. Som kommissionen har anfört framgår det av handlingar som Tyskland själv har ställt till förfogande, av delstatsregeringens yttrande och av C&L Treuarbeits utlåtande att säkerheter stod till förfogande endast i mycket begränsad omfattning.(31) Orsaken till att risken vid borgen var mycket stor anges också på sidan 30 i C&L Treuarbeits utlåtande, som Tyskland bifogade till sin skrivelse till kommissionen av den 3 januari 1996.(32)

85 Kommissionen har vidare (svaromålet, punkt 46) framhållit att delstaten Niedersachsens regering i sitt svar på frågor i lantdagen anförde: "Just därför att borgensåtagandet var förenat med en risk begärdes godkännande av delstatsministeriet och ekonomiutskottet vid Niedersachsens Landtag ... Majoriteten av delstatsministeriets och ekonomiutskottets ledamöter uttalade sig för ett borgensåtagande. Delstaten måste avgöra om den skulle hjälpa företaget att bemästra sina aktuella svårigheter eller orsaka företaget konkurs genom att vägra sådan hjälp."(33)

86 Slutligen anser jag att kommissionens uppfattning också har stöd i delstaten Niedersachsens allmänna riktlinjer för borgensåtagande, där villkoren för att delstaten skall åta sig borgen anges. I punkt 3 i dessa riktlinjer, som kommissionen har hänvisat till (svaromålet, punkt 120), anges följande subsidiaritetsprincip: "En garanti får principiellt endast beviljas om åtgärderna annars inte kan genomföras, bland annat därför att tillräckliga säkerheter inte står till förfogande och en garanti inte kan erhållas av Niedersächsische Bürgschaftsbank (NBB) GmbH."

iii) Minskning av produktionskostnaderna

87 Tyskland har åberopat att borgen inte var något nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för produktionen. Minskningen av produktionskostnaderna utgjorde inte som kommissionen påstått 100 procent, eftersom dessa kostnader ökade på grund av att företaget betalade högre räntor. Det är endast när borgen medför lägre räntor som företaget befrias från kostnader.

88 I detta hänseende är det enligt min mening tillräckligt att notera att, som kommissionen har konstaterat, beviljandet av borgen medför en minskning av företagets kostnader och att detta kommissionens konstaterande uppenbart inte är oriktigt. Utan den kredit till säkerhet för vilken borgen ställdes skulle det gynnade företaget nämligen inte ha kunnat producera något, eftersom det inte skulle ha kunnat förfoga över erforderliga krediter för att fortsätta sin verksamhet. Detta förhållande skall jag utveckla närmare vid behandlingen av dels den fjärde delen av den första delgrunden av den andra grunden, dels den tredje grunden, särskilt i samband med prövningen av fastställandet av borgensbeloppet.

iv) Stödets storlek och räntesatsen för lånet

89 Såvitt avser stödets storlek och räntesatsen för lånet har Tyskland först och främst hävdat att den risk som borgensmannen (delstaten Niedersachsen) tog inte motsvarar hela det lånebelopp för vilket borgen ställdes.(34) Enligt delstatens riktlinjer för borgensåtagande måste det föreligga en övervägande sannolikhet för att det lån för vilket borgen skall ställas verkligen kan återbetalas. Räntesatsen för det lån som Jadekost beviljades låg över den genomsnittliga räntesats som bankerna tillämpade för motsvarande lån på marknaden. Kommissionen har enligt Tyskland underlåtit att göra en jämförelse med den räntesats som normalt används när ett lån beviljas.

90 Inledningsvis vill jag erinra om att domstolen i målet Boussac(35), för att avgöra om vissa åtgärder(36) som Frankrike hade vidtagit till förmån för företaget Boussac Saint Frères, som tillverkade textilvaror, kläder och pappersprodukter, utgjorde ett statligt stöd, fastslog att man skulle använda det gängse bedömningskriterium som angavs i kommissionens beslut, nämligen "företagets möjligheter att erhålla det aktuella kapitalet på kapitalmarknaden". Därefter anförde domstolen bland annat att det av handlingarna framgick att företagets ekonomiska situation under det aktuella året var sådan att företaget "med tanke på dess egna otillräckliga finansieringsförmåga inte hade kunnat skaffa fram nödvändiga medel på kapitalmarknaden" (punkt 40). Dessutom måste man enligt domstolen konstatera att de första privata investeringarna, som för övrigt var mycket mindre än det kapital som tillfördes från offentligt håll, tillkom först efter det att de offentliga medlen hade beviljats. Det tillskott av kapital som företaget (Boussac) erhållit var enligt domstolen alltså ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget.

91 Mot bakgrund av denna domstolens praxis delar jag kommissionens uppfattning att stödåtgärden motsvarar hela det lånebelopp för vilket borgen beviljades. Eftersom risken vid borgen, som framgår av C&L Treuarbeits utlåtande, var mycket hög skulle Jadekost utan borgen nämligen inte ha beviljats krediten i fråga. Om företaget inte hade erhållit borgen skulle det inte ha kunnat driva verksamhet och producera något, utan skulle ha gått i konkurs. Borgensåtagandet gjorde det möjligt för Jadekost att få den kredit som krävdes för att företaget skulle