61988J0003

1. Gemenskapsrätt - principer - likabehandling - diskriminering på grund av nationalitet - förbud - dold diskriminering - omfattas

(artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget)

2. Fri rörlighet för personer - etableringsfrihet - frihet att tillhandahålla tjänster - undantag - verksamhet som är förenad med utövande av offentlig makt - verksamhet av teknisk karaktär på dataområdet som utförs för den offentliga förvaltningens räkning - omfattas inte

(artiklarna 52, 55 första stycket, 59 och 66 i EEG-fördraget)

3. Fri rörlighet för personer - etableringsfrihet - frihet att tillhandahålla tjänster - förfarandet vid offentlig upphandling av varor - nationell reglering som ger bolag kontrollerade av den nationella offentliga sektorn ensamrätt till leveranser på dataområdet - otillåtet

(artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget; rådets direktiv 77/62)

1. Principen om likabehandling, som artiklarna 52 och 59 i fördraget är ett särskilt uttryck för, förbjuder inte enbart öppen diskriminering grundad på nationalitet utan även alla former av dold diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljande kriterier, faktiskt leder till samma resultat.

2. Det undantag från etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, som föreskrivs i artiklarna 55 första stycket och 66 i EEG-fördraget, skall begränsas till sådan verksamhet som avses i artiklarna 52 och 59 som i sig själv är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Hit räknas inte verksamhet som avser konstruktion, programvara och drift av datasystem för den offentliga förvaltningens räkning, eftersom det rör sig om verksamhet av teknisk karaktär och som således inte är förenad med utövande av offentlig makt.

3. Det faktum att en medlemsstat förbehåller bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn, rätten att ingå avtal om införande av datasystem för den offentliga förvaltningens räkning, innebär att medlemsstaten har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i fördraget samt direktiv 77/62 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.

Mål C-3/88

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Guido Berardis, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Georgios Kremlis, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

sökande,

mot

Italien, företrätt av professorn Luigi Ferrari Bravo, chef för utrikesministeriets avdelning för diplomatiska tvister, i egenskap av ombud, biträdd av Ivo Braguglia, avvocato dello Stato, med delgivningsadress i Luxemburg hos den italienska ambassaden, 5, rue Marie-Adélaïde,

svarande.

Talan avser fastställelse av att Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget samt rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT 1977, L 13, s. 1, fransk version; svensk version se EES-avtalets bilagor med rättsakter, band 4, s. 219).

1 Genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 6 januari 1988, har Europeiska gemenskapernas kommission, i enlighet med artikel 169 i EEG-fördraget, väckt talan om fastställelse av att Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget samt rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT 1977, L 13, s. 1, fransk version; svensk version se EES-avtalets bilagor med rättsakter, band 4, s. 219), nedan kallat direktivet, genom att anta bestämmelser som innebär att rätten att ingå avtal med den italienska staten om att utarbeta datasystem för den offentliga förvaltningens räkning förbehålls bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn.

2 Kommissionen sände den 3 december 1985 en formell underrättelse till den italienska regeringen, och inledde således det förfarande som föreskrivs i artikel 169 i fördraget, mot bakgrund av att kommissionen hade konstaterat att gällande italiensk lagstiftning, på flera olika områden för offentlig verksamhet (skatter, hälsa, jordbruk, byggande i städer), gav staten rätt att ingå avtal enbart med bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn. Kommissionen ansåg att den regleringen strider mot de ovan nämnda gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

3 Eftersom kommissionen inte fick något svar från den italienska regeringen avgav kommissionen den 1 juli 1986 ett motiverat yttrande i enlighet med artikel 169 första stycket i fördraget.

4 På begäran av den italienska regeringen hölls två möten med tjänstemän från kommissionen dels i Rom den 25-27 januari 1987, dels i Bryssel den 10 mars 1987, i syfte att klargöra situationen. Den 5 maj 1987 redogjorde den italienska regeringen för sina synpunkter på innehållet i det motiverade yttrandet. Eftersom kommissionen ansåg att synpunkterna var otillfredsställande beslutade den att väcka ifrågavarande talan.

5 För en utförligare redogörelse för den ifrågavarande italienska lagstiftningen, rättegångens förlopp och parternas yttranden hänvisas till förhandlingsrapporten. Handlingarna i målet i dessa delar återges i det följande endast i den mån domstolens argumentation kräver det.

Angående påståendet om överträdelse av artiklarna 52 och 59 i fördraget

6 Enligt kommissionen är de ifrågavarande lagarna och förordningarna diskriminerande och utgör ett hinder för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i artiklarna 52 och 59 i fördraget - trots att de utan åtskillnad är tillämpliga på italienska företag och på företag från andra medlemsstater - eftersom de förbehåller bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn, rätten att ingå avtal om införande av datasystem för den offentliga förvaltningens räkning.

7 Den italienska regeringen har i första hand gjort gällande att de omtvistade lagarna och förordningarna inte gör någon åtskillnad på grundval av bolagens nationalitet när det gäller vilka som kan ingå de avtal som är i fråga. Härav följer att för det fall den italienska staten äger majoriteten eller hela aktiekapitalet inte bara i italienska bolag, utan även i bolag från andra medlemsstater, kan såväl italienska som utländska bolag utan diskriminering konkurrera om att införa ifrågavarande datasystem.

8 Det finns i detta hänseende anledning att med hänvisning till domstolens rättspraxis påminna om att principen om likabehandling, som artiklarna 52 och 59 i fördraget är ett särskilt uttryck för, förbjuder inte enbart öppen diskriminering grundad på nationalitet utan även alla former av dold diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljande kriterier, faktiskt leder till samma resultat (se bl.a. dom av den 29 oktober 1980 i mål 22/80 Boussac Saint-Frères, Rec. s. 3427).

9 Det skall i detta sammanhang fastslås att de ifrågavarande lagarna och förordningarna, trots att de utan åtskillnad är tillämpliga på alla italienska och utländska bolag, huvudsakligen gynnar italienska bolag. Såsom kommissionen har gjort gällande utan att det har bestridits av svaranden, finns det inte för närvarande på dataområdet bolag från andra medlemsstater som den italienska offentliga sektorn äger hela eller övervägande delen av kapitalet i.

10 Till stöd för kravet på offentligt ägande har den italienska regeringen anfört att den offentliga förvaltningen måste kunna kontrollera genomförandet av avtalen för att kunna anpassa dem till ändrade omständigheter som inte kunde förutses vid den tidpunkt då avtalen undertecknades. Den gör dessutom gällande att när det gäller vissa former av verksamhet som bolaget skall utföra, bl.a. på strategiska områden som på samma sätt som i ifrågavarande mål rör uppgifter av konfidentiell natur, så måste staten ha möjlighet att vända sig till ett företag som den har fullt förtroende för.

11 Det skall i detta hänseende fastslås dels att den italienska regeringen hade tillgång till nödvändiga rättsliga medel för att kunna anpassa genomförandet av avtalen till framtida och oförutsedda omständigheter och för att kunna säkerställa att genomförandet sker i överensstämmelse med allmänintresset, dels att den italienska regeringen för att skydda de konfidentiella uppgifterna i fråga kunde ha vidtagit mindre restriktiva åtgärder avseende etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster än de som är aktuella i målet i fråga, bl.a. genom att ålägga personalen i de berörda bolagen en straffsanktionerad tystnadsplikt. Det framgår inte på något sätt av handlingarna i målet att samma krav inte skulle kunna uppfyllas lika effektivt av personal i bolag som inte ägs av den italienska offentliga sektorn.

12 Den italienska regeringen har dessutom gjort gällande att verksamhet i samband med driften av datasystemen i fråga, på grund av dess konfidentiella natur, är att betrakta som verksamhet förenad med utövande av offentlig makt, i den mening som avses i artikel 55.

13 Det skall i detta hänseende påpekas att, enligt domstolens rättspraxis (se dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74 Reyners, Rec. s. 631), skall det i artiklarna 55 första stycket och 66 i EEG-fördraget föreskrivna undantaget från etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster begränsas till sådan verksamhet som avses i artiklarna 52 och 59 som i sig själv är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Hit räknas inte den verksamhet som är aktuell i målet eftersom ifrågavarande verksamhet, som rör konstruktion, programvara och drift av datasystem, är av teknisk karaktär och således inte förenad med utövande av offentlig makt.

14 Slutligen har den italienska regeringen gjort gällande att verksamhet i samband med driften av ifrågavarande datasystem, på grund av syftet och eftersom de uppgifter som behandlas i dessa system är konfidentiella, är hänförlig till den allmänna ordningen i Italien, i den mening som avses i artikel 56.1 i fördraget.

15 Detta argument kan inte heller godtas. Det är tillräckligt att påpeka att syftet med ifrågavarande datasystem inte är av sådant slag att det kan anses utgöra ett hot mot allmän ordning om införandet och driften av dessa system anförtros bolag från andra medlemsstater. Det skall även erinras om att uppgifter av konfidentiell natur som behandlas av datasystem kan skyddas genom tystnadsplikt, såsom anges ovan, utan att det är nödvändigt att inskränka etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

16 Av dessa överväganden följer att den del av talan som rör överträdelse av artiklarna 52 och 59 i fördraget skall bifallas.

Angående påståendet om överträdelse av direktiv 77/62/EEG

17 Kommissionen anser att de omtvistade lagarna och förordningarna har antagits i strid med direktivets ordalydelse vad gäller den offentliga förvaltningens förvärv av nödvändig utrustning för att införa ifrågavarande datasystem. Eftersom denna utrustning skall betraktas som produkter i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet och eftersom värdet på de offentliga upphandlingskontrakten överstiger det belopp som fastställs i artikel 5 i direktivet, borde de behöriga myndigheterna ha vidtagit de åtgärder som enligt direktivet krävs vid offentlig upphandling och uppfyllt de skyldigheter som föreskrivs i artikel 9 som går ut på att ett meddelande om upphandlingsförfarandet skall publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

18 Den italienska regeringen har i första hand invänt att ett datasystem, förutom inköp av utrustning, också kräver utveckling av programvaran, planering, installation, underhåll och teknisk inkörning av systemet samt drift. Eftersom dessa olika verksamheter är beroende av varandra krävs det att hela ansvaret för införandet av de datasystem som avses i de ifrågavarande lagarna och förordningarna läggs på ett enda bolag. Därför, och med beaktande av att utrustningen är en accessorisk del av förverkligandet av ett datasystem, är direktivet inte tillämpligt. Den italienska regeringen har i detta hänseende även anfört att enligt artikel 1 a i direktivet omfattar begreppet "offentliga varuupphandlingskontrakt" endast avtal som huvudsakligen avser varuleveranser.

19 Detta argument kan inte godtas. Det är inte möjligt att avskilja inköp av den utrustning som är nödvändig för att införa ett datasystem från de verksamheter som hör samman med dess utformning och drift. Den italienska regeringen kunde i själva verket ha vänt sig till bolag som är specialiserade på utveckling av programvara för att få det ifrågavarande datasystemet utformat och, i överensstämmelse med direktivet, ha köpt hårdvaran enligt dessa bolags tekniska anvisningar.

20 Den italienska regeringen har därefter gjort gällande att beslut 79/783/EEG av den 11 september 1979 - om ett flerårigt program (1979-1983) på dataområdet (EGT L 231, s. 23, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå), ändrad genom beslut 84/559/EEG av den 22 november 1984 (EGT L 308, s. 49, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) -skall tolkas så att det tillfälliga undantag som föreskrivs i artikel 6.1 h i direktivet skall fortsätta att tillämpas så länge som det programmet inte har genomförts.

21 Enligt den bestämmelsen behöver de upphandlande myndigheterna inte tillämpa förfarandet enligt artikel 4.1 och 4.2 "då det gäller upphandling av datautrustning utom sådan, som uttryckligen inte kan undantas på grund av beslut i rådet efter initiativ av kommissionen. Undantag för datautrustning kan inte längre göras efter den 1 januari 1981 om inte rådet efter förslag av kommissionen beslutar att ändra datum".

22 Det skall i detta hänseende påpekas att de beslut som den italienska regeringen har nämnt har antagits på grundval av artikel 235 i fördraget och inte genom tillämpning av artikel 6.1 h i direktivet. De avser införandet av ett program på dataområdet som varken direkt eller indirekt rör de bestämmelser som är tillämpliga på upphandling av datautrustning.

23 Enligt den italienska regeringen omfattas ifrågavarande upphandling även av undantagen i artikel 6.1 g i direktivet som gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att avstå från att tillämpa förfarandet enligt artikel 4.1 och 4.2 "om varorna sekretessbeläggs eller när deras leverans måste förenas med särskilda säkerhetsåtgärder enligt lag eller tvingande regel i den berörda medlemsstaten, eller om hänsyn till medlemsstatens grundläggande säkerhet så kräver". Regeringen har i anslutning till detta åberopat att de ifrågavarande uppgifterna är konfidentiella, vilket är avgörande för brottsbekämpningen, bl.a. på områden som skatter, allmän hälsa och bedrägerier inom jordbruksektorn.

24 Denna invändning rör den konfidentiella naturen hos de uppgifter som förs in i de datasystem som är i fråga. Såsom det redan har påpekats ovan är den berörda personalens hantering av dessa konfidentiella uppgifter inte beroende av om det offentliga äger det bolag som man ingått avtal med.

25 Den italienska regeringen har även gjort gällande att den verksamhet som anförtros de specialiserade bolag som valts för att införa datasystemen i fråga skall betraktas som verksamhet som innebär utövande av offentlig tjänst. Således skulle de avtal som ingåtts mellan staten och de bolag som utsetts för att utföra dessa uppgifter inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, vars artikel 2.3 föreskriver följande:

"När staten, regional eller lokal myndighet eller någon av de juridiska personerna under offentlig lag eller motsvarande organ enligt förteckningen i bilaga 1 ger annan - oavsett dennes juridiska status - än den som gör upphandlingen speciella eller exklusiva rättigheter att verka inom det offentliga tjänsteområdet, måste det rättighetsbärande dokumentet föreskriva att den upphandlande skall iaktta principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet vid upphandlingen."

26 Detta argument kan inte godtas. Att leverera den utrustning som är nödvändig för att införa ett datasystem samt dess konstruktion och drift ger visserligen den offentliga förvaltningen möjlighet att bedriva sin verksamhet, men detta kan inte i sig anses som offentliga tjänster.

27 Den italienska regeringen har slutligen gjort gällande att med avseende på finansministeriets datasystem finns det anledning att tillämpa undantaget i artikel 6.1 e i direktivet, som föreskriver att de upphandlande myndigheterna inte behöver tillämpa förfarandet enligt artikel 4.1 och 4.2 "då det gäller tillkommande leveranser från den ursprunglige leverantören, vilka antingen är avsedda som ersättningar för normala leveranser eller installationer eller som utökningar av gjorda leveranser eller installationer, och där byte av leverantör skulle tvinga de upphandlande myndigheterna att köpa utrustning med andra tekniska egenskaper, vilket i sin tur skulle medföra bristande anpassning eller omotiverat stora problem vid drift eller underhåll".

28 I detta avseende är det tillräckligt att konstatera att sådana tillkommande leveranser inte i sig kan motivera en allmän bestämmelse som förbehåller bolag som ägs av den italienska staten eller offentliga sektorn möjligheten att delta i upphandling av varor.

29 Härav följer att även den del av talan som rör överträdelse av bestämmelserna i direktiv 77/62/EEG skall bifallas.

30 Det skall således fastställas att Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget samt rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976, genom att förbehålla bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn, rätten att ingå avtal om införande av datasystem för den offentliga förvaltningens räkning.

31 I enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Svaranden har tappat målet och skall därför ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

följande dom:

1) Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EEG-fördraget samt rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976, genom att förbehålla bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn, rätten att ingå avtal om införande av datasystem för den offentliga förvaltningens räkning.

2) Italien skall ersätta rättegångskostnaderna.