EUROPEISKA KOMMISSIONEN
Bryssel den 16.9.2020
COM(2020) 560 final
RAPPORT FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET OCH RÅDET
Bedömning av huruvida medlemsstaterna i vederbörlig ordning har identifierat alla truster och liknande juridiska konstruktioner som regleras av deras rätt och underställt dem kraven i direktiv (EU) 2015/849
I.Inledning
Under de senaste årtiondena har kriminella utnyttjat globaliseringen av det finansiella systemet och handeln, men även teknisk innovation, för att dölja och flytta sina illegala medel runtom i världen. För att kamouflera penningtvätt som legitim affärsverksamhet används i första hand juridiska personer och juridiska konstruktioner, ofta via komplexa strukturer och nätverk, och dessa kan även användas för att begå s.k. förbrott, däribland skattebrott.
I efterdyningarna av Panamaskandalen och Lux Leaks har Europeiska unionen vidtagit åtgärder för att säkerställa insyn i det verkliga huvudmannaskapet i juridiska personer och konstruktioner med trustliknande struktur eller funktioner, även juridiska konstruktioner som regleras av medlemsstaternas rätt eller sedvänja.
Enligt artikel 31 i direktiv (EU) 2015/849 1 (penningtvättsdirektivet) ska en förvaltare (trustee) eller personer som innehar en likvärdig ställning i en liknande juridisk konstruktion
-inhämta och förfoga över adekvata, korrekta och aktuella uppgifter om konstruktionens verkliga huvudmannaskap,
-lämna uppgift om sin status och tillhandahålla uppgifter om konstruktionens verkliga huvudmannaskap till ansvariga enheter med nödvändig skyndsamhet,
-lämna uppgifter om konstruktionens verkliga huvudmän till det centrala register för verkligt huvudmannaskap som inrättats i det land där förvaltaren (trustee) har sitt säte eller är bosatt, eller i det land där konstruktionen ingår en affärsförbindelse eller förvärvar fast egendom om förvaltaren (trustee) har sitt säte eller är bosatt utanför EU, och
-tillhandahålla bevis på registrering i det centrala registret för verkligt huvudmannaskap eller ett utdrag ur detta register om de vill ingå en affärsförbindelse i en annan medlemsstat 2 .
Penningtvättsdirektivet ålägger också medlemsstaterna att införa effektiva, proportionella och avskräckande åtgärder eller sanktioner för underlåtenhet att uppfylla dessa skyldigheter.
Med tanke på de många olika typer av truster och juridiska konstruktioner som används inom EU föreskrivs i artikel 31.10 i penningtvättsdirektivet att medlemsstaterna ska identifiera juridiska konstruktioner med trustliknande struktur eller funktioner och till kommissionen anmäla kategorier, beskrivning av egenskaper, namn och, i förekommande fall, rättslig grund för sådana konstruktioner. Kommissionen ska offentliggöra anmälningarna i Europeiska unionens officiella tidning.
Enligt artikel 31.10 i penningtvättsdirektivet ska kommissionen även bedöma om truster och liknande juridiska konstruktioner som regleras av medlemsstaternas rätt har anmälts i vederbörlig ordning och blivit föremål för kraven i direktivet. Denna skyldighet uppfylls genom denna rapport, som baseras på medlemsstaternas anmälningar, deras muntliga och skriftliga inlagor i expertgruppen för förebyggande av penningtvätt och finansiering av terrorism, samt analyser som tagits fram av FATF (arbetsgruppen för finansiella åtgärder), OECD (Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling) och den akademiska världen.
II.Medlemsstaternas anmälningar
En första förteckning över medlemsstaternas anmälningar offentliggjordes den 24 oktober 2019 3 och har därefter reviderats två gånger. Den senaste förteckningen offentliggjordes den 27 april 2020 4 och det är denna tredje förteckning som ligger till grund för analysen i denna rapport.
Sexton medlemsstater 5 uppgav att inga truster eller liknande juridiska konstruktioner regleras av deras rätt 6 .
Övriga medlemsstater anmälde följande vad gäller truster eller liknande juridiska konstruktioner som regleras av deras rätt:
-Tre medlemsstater 7 och Förenade kungariket meddelade att truster regleras i deras rättsordningar och ytterligare tre medlemsstater 8 meddelade att truster erkänns på deras territorium på grundval av bestämmelserna i Haagkonventionen av den 1 juli 1985 om tillämplig lag och erkännande av truster 9 .
-Sju medlemsstater 10 anmälde trustliknande konstruktioner som regleras av deras nationella rätt.
-Två medlemsstater 11 anmälde juridiska konstruktioner som inte uttryckligen regleras av deras nationella rätt, men som bygger på den allmänna principen om de avtalsslutande parternas självständighet och avgränsas av rättspraxis och doktrin. Tyskland har för att införliva artikel 31 i penningtvättsdirektivet uttryckligen hänvisat till dessa konstruktioner i sin lagstiftning mot penningtvätt.
Anmälningarna analyseras i nästa kapitel.
III.Översikt över juridiska konstruktioner
Reglerna om bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism definierar inte några juridiska konstruktioner, men tar upp common law-truster som ett exempel. Andra konstruktioner är relevanta beroende på i vilken grad de har en trustliknande struktur eller funktioner. Precis som truster gör sådana konstruktioner det möjligt att skilja det rättsliga ägandet från det verkliga huvudmannaskapet när det gäller egendom. Detta innebär inte nödvändigtvis att ägandet är tudelat, ett begrepp som är typiskt för common law-system men som inte erkänns i civil law-system 12 . I regel finns det i sådana liknande juridiska konstruktioner i stället en mekanism som innebär att egendomen överlåts till en person som innehar äganderätten till den eller förvaltar den för en eller flera andra personers räkning alternativt för ett specifikt ändamål 13 .
I detta kapitel görs en genomgång av de viktigaste särdragen hos truster och andra viktiga konstruktioner med trustliknande struktur eller funktioner. Genomgången gör inte anspråk på att vara uttömmande.
3.1Truster
Truster är juridiska konstruktioner som vuxit fram i jurisdiktioner med sedvanerätt som innebär att en instiftare (settlor) överför vissa tillgångar till en förvaltare (trustee), som kontrollerar dem för en eller flera, av instiftaren utsedda, förmånstagares (beneficiaries) räkning. Tillgångarna i trusten är åtskilda från förvaltarens (trustee) egna, samtidigt som andra parter, t.ex. trustens instiftare och beskyddare (protector), också kan ha viss kontroll eller visst inflytande över dem. Trusternas komplicerade struktur gör att det är svårt att identifiera de verkliga huvudmännen och det krävs större ansträngningar för att få klarhet i trustförhållandets faktiska karaktär 14 . Analyser av penningtvättsfall visar att risken att truster missbrukas ökar när flera av deltagarna i trusten utgörs av samma fysiska eller juridiska person, eller när truster bildas i utländska jurisdiktioner.
De tre medlemsstaterna och Förenade kungariket uppger att truster regleras i deras rättssystem, antingen helt eller delvis genom sedvanerätt. De identifierade antingen specifikt den klassiska trusten (Irland och Förenade kungariket) eller hänvisade till truster i allmänhet (Cypern 15 och Malta) 16 . Cypern anmälde även en underkategori av truster, nämligen internationella truster 17 .
Alla fyra ovannämnda länder tar upp truster som inrättats frivilligt av parterna och inkluderar därmed inte truster som är en följd av rättsliga åtgärder eller att en klassisk trust fallerat, vilka i allmänhet betecknas som statutory, constructive eller resulting truster. Detta avspeglar bestämmelserna i penningtvättsdirektivet.
Truster kan dock även erkännas i andra medlemsstater. Trots att Litauen till exempel inte anmälde någon trust eller liknande juridisk konstruktion som erkänns enligt dess nationella rätt visar litteraturen att trustbegreppet införs i den nationella rätten genom Litauens civillag (fjärde boken (materiell rätt), del I (saker), kapitel VI (trusträtt)). I artikel 4.106 fastställs i synnerhet omfattande rättigheter för förvaltaren (trustee) när det gäller tillgångarna som i allt väsentligt motsvarar ägarrättigheter. Det betyder att både ägaren och förvaltaren (trustee) har rättigheter in rem till tillgångarna, vilket är en konstruktion som är mycket snarlik common law-truster 18 .
Ytterligare tre medlemsstater, nämligen Italien, Luxemburg och Nederländerna, meddelade att även om truster inte regleras av deras nationella rätt så erkänns de i deras rättssystem på grundval av bestämmelserna i 1985 års Haagkonvention, som dessa länder har ratificerat. Även om Belgien inte anmälde någon juridisk konstruktion som erkänns enligt dess rätt förefaller landet tyder litteraturen på att landet befinner sig i en liknande situation som dessa tre medlemsstater, eftersom trustbegreppet införts i dess civillag om internationell privaträtt (kapitel XII). Enligt dessa bestämmelser får inte truster bildas inom ramen för belgisk lagstiftning - truster som bildats enligt utländsk lagstiftning erkänns dock 19 .
3.2Trustliknande juridiska konstruktioner som identifieras i penningtvättsdirektivet och har anmälts av medlemsstaterna
Även om common law-truster knappast har någon motsvarighet i civil law-system finns det juridiska konstruktioner som i fråga om struktur och funktioner har betydande likheter med sådana truster 20 . I dessa konstruktioner är skillnaden mellan rättsligt ägande och verkligt huvudmannaskap inte nödvändigtvis lika stark som i truster, men de skapar ändå ett förvaltarskapsförhållande som kan likställas med det i truster.
c.b.aFiducie
Fiducies är en av de juridiska konstruktioner som FATF och penningtvättsdirektivet särskilt pekar på som trustliknande. Dessa juridiska konstruktioner bygger i allmänhet på en ordning som omfattar tre parter där en eller flera parter överför tillgångar till en förvaltare (fiduciary) till förmån för en eller en eller flera identifierade förmånstagare. Det innebär att tillgångarna skiljs från överförarens privata tillgångar. I denna konstruktion är förvaltaren (fiduciary) skyldig att förvalta tillgångarna i enlighet med villkoren i avtalet med den överlåtande parten.
Fiducies är en ganska vanlig juridisk konstruktion i Europa, särskilt i fransktalande och sydeuropeiska länder. De specifika särdragen hos en fiducie kan variera i olika medlemsstater och vara anpassade till deras respektive nationella rättssystem. Tre medlemsstater anmälde fiducie-konstruktioner som regleras direkt i nationell rätt. Det gäller Frankrikes fiducies (artikel 2013 i den franska civillagen), Luxemburgs contrats fiduciaires (lag av den 27 juli 2003) och Rumäniens fiducia (artiklarna 773–791 i den rumänska civillagen).
I andra fall bygger en liknande konstruktion på den allmänna principen om de avtalsslutande parternas självständighet och avgränsas av rättspraxis och doktrin. Så är exempelvis fallet med det förvaltarskapsmandat (mandato fiduciario) som anmälts av Italien. Även om det inte finns några nationella bestämmelser som reglerar denna typ av avtal har det vanligtvis formen av en ordning som motsvarar fiducie, med samma verkan när det gäller separering och överföring av tillgångar till en förvaltare (fiduciary) till förmån för en eller flera förmånstagare.
Precis som den italienska mandato fiduciario bygger även Spaniens fiducia på de avtalsslutande parternas självständighet enligt artikel 1255 i den spanska civillagen. Denna konstruktion innebär att förvaltaren (fiduciary) en rätt till tillgångarna som inte innebär att äganderätten överförts till förvaltaren, men ger denne rätt att agera som ägare i förhållande till tredje parter och oinskränkt fullmakt att förvalta egendomen 21 . Denna konstruktion har inte anmälts av Spanien eftersom landet anser att denna typ av avtal inte kan anses likna en trust, då förvaltarens (fiduciary) ägande endast är formellt och det inte sker någon överlåtelse av egendom i egentlig mening. Denna konstruktion ger dock förvaltaren (fiduciary) en faktisk, om än begränsad, förfoganderätt över egendomen som är jämförbar med andra trustliknande konstruktioner som analyseras i denna rapport. Det lägre skyddet för förmånstagares rättigheter jämfört med en trust är också jämförbart med andra trustliknande konstruktioner som analyseras i denna rapport. Eftersom inget offentliggörande görs av förvaltarens (fiduciary) förfoganderätt framstår dessutom denne som ensam ägare av tillgångarna inför tredje man.
Sammantaget tyder dessa likheter på att spanska fiducia har en trustliknande funktion och därför borde ha anmälts enligt artikel 31.10 i penningtvättsdirektivet. Det är viktigt att påpeka att det här inte är ett isolerat fall. Ett annat exempel där litteraturen menar att konstruktioner baserade på fiducia är trustliknande, såvida de inte är förbjudna i lag 22 är Nederländerna, som inte heller anmälde denna konstruktion.
Den aktuella kategorin skulle kunna utvidgas till att omfatta andra juridiska konstruktioner som erkänns i nationell rätt och som, trots vissa skillnader, har likheter i fråga om exempelvis den urkund som upprättas mellan parterna. När det gäller denna grupp är det av Ungern anmälda bizalmi vagyonkezelő (lag V från 2013 om civillagen och lag XV från 2014 om förvaltare (trustee) och reglerna för deras verksamhet) ett relevant exempel 23 . I denna konstruktion är en förvaltare (trustee) skyldig att till förmån för förmånstagaren och i eget namn förvalta den egendom som överlåtits av instiftaren, för vilket instiftaren betalar en avgift.
Ett annat exempel är den vincolo di destinazione som anmälts av Italien (artikel 2645 b i den italienska civillagen), som är en ordning där ägaren av fast egendom eller fasta tillgångar som är registrerade i offentliga register upprättar en urkund avseende denna egendom. Enligt urkunden får tillgångarna bara förvaltas och användas för ett av ägaren fastställt specifikt ändamål.
c.b.bTreuhand
Treuhand tillhör de juridiska konstruktioner som uttryckligen identifierats som liknande truster i både FATF-standarder och penningtvättsdirektivet. Treuhand är en juridisk konstruktion utan status som juridisk person som härrör från principen om de avtalsslutande parternas självständighet, som är typisk för de tyska och österrikiska rättssystemen. Enligt detta system överlåter en person (Treugeber) vissa tillgångar eller äganderätter till en annan person (Treuhänder) som har rätt att förvalta tillgångarna i enlighet med avtalet mellan de två parterna. Ett sådant avtalsförhållande kan fylla olika funktioner. Det vanligaste, vilket även konstateras av OECD 24 , är att det fungerar som ett depositionsavtal. Det förefaller därför som om dessa typer av Treuhand inte bör anses vara trustliknande.
På grund av sin flexibilitet kan en Treuhand dock även struktureras på ett sätt som gör att den får en trustliknande funktion. Detta kan exempelvis vara fallet med en Treuhand som används för att överföra och hantera företagsaktier 25 . OECD 26 har bekräftat att den här typen av Treuhand är relevant i samband med bekämpningen av penningtvätt och terrorfinansiering och påpekat att den bör omfattas av krav på insyn när det gäller verkligt huvudmannaskap.
Treuhand anmäldes inte av någon medlemsstat. Medlemsstaterna anförde att en Treuhand och en trust inte är jämförbara, i synnerhet eftersom en Treuhänder inte kan hålla tillgångarna åtskilda från sin egen egendom och att konstruktionerna oftast används som ett depositionsförhållande.
Enligt litteraturen har Treuhand trustliknande drag, trots en del strukturella skillnader som är beror på att Treuhand har sitt ursprung i civil law-system. Att Treuhand vanligen används i depositionsförhållanden är också känt. Som nämnts ovan verkar detta dock inte vara den enda funktion som en Treuhand kan ha, eftersom den även kan fungera som en mekanism för att förvalta privata förmögenheter 27 . Uppgifterna ovan tyder, tillsammans med det faktum att både Österrike och Tyskland har infört en skyldighet för Treuhand-holdingbolag att offentliggöra sina verkliga huvudmän, på att Treuhände bör betraktas som en trustliknande juridisk konstruktion.
c.b.cFideicomiso
Fideicomiso tillhör de juridiska konstruktioner som uttryckligen identifieras som liknande truster i både FATF-standarder och penningtvättsdirektivet. Denna konstruktion är vanligast i Latinamerika, där den är likvärdig med en common law-trust inter vivos. Med tanke på dess geografiska specificitet är denna konstruktion inte relevant för EU.
Andra juridiska konstruktioner i EU har samma ursprung som fideicomiso i den latinska fideicommisemen (t.ex. fideicommis, fedecommesso, familienfideikommis). I de flesta fall har dessa konstruktioner antingen avskaffats eller endast gjort det möjligt för förmyndare att ta hand om tillgångar för en minderårig eller person med funktionsnedsättning. I litteraturen 28 konstateras att dessa konstruktioner, där en testator anger en förmyndare guardian) som ska förvalta vissa tillgångar för en förmånstagare, i fråga om struktur uppvisar vissa likheter med en common law-trust. De bör därför omfattas av artikel 31. Ingen av dessa åtgärder har dock anmälts av medlemsstaterna.
Å andra sidan, när det gäller substitution eller konstruktioner inom ramen för fideicommissum, såsom resterande fideicommissum, är mottagaren (asset recipient) den enda ägaren och tillgångarna (eller återstoden) övergår till en förmånstagare först vid mottagarens död. I dessa fall kan den person som förvaltar tillgångarna dra full nytta av dem, utan de begränsningar som vanligtvis kännetecknar ett avtal om förvaltarskap (fiduciary agreement) En sådan konstruktion har alltså varken strukturen eller funktionerna hos en trust i fråga om att separera äganderätt eller förvaltarskap avseende vissa tillgångar från det verkliga huvudmannaskapet. Den (möjliga) kvarstående äganderätten för en ytterligare förmånstagare påverkar inte konstruktionen, eftersom den uppstår först vid den första förmånstagarens död. Som flera medlemsstater har påpekat förefaller det därför som om dessa konstruktioner inte bör betraktas som trustliknande.
c.b.dSvěřenský fond
Sverenský fond anmäldes av Tjeckien (avsnitt 1448 ff. i den tjeckiska civillagen). Det är en juridisk konstruktion sui-generis som inte liknar några andra i EU:s medlemsstater. I denna juridiska konstruktion har varken instiftaren eller förvaltaren (trustee) äganderätt till tillgångarna. Dessa tillgångar blir egendom utan ägare och ska förvaltas av förvaltaren (trustee) till förmån för förmånstagarna. Trots sina särdrag fyller denna konstruktion samma funktion som en common law-trust när det gäller att skilja mellan rättsligt ägande och verkligt huvudmannaskap 29 .
c.b.eFonder
EU:s regler om investeringsfonder är inte föreskrivande när det gäller sådana fonders rättsliga struktur. Investeringsfonder kan därför ha formen av investeringsbolag, truster eller liknande juridiska konstruktioner. Investeringsfonder har funktionella likheter med truster genom att investerarna genom dessa konstruktioner avsäger sig sin beslutsrätt över dem till förmån för en specialiserad yrkesutövare 30 . En medlemsstat anmälde fonder som omfattas av denna typologi, nämligen Nederländerna, som rapporterade fonds voor gemene rekening (artikel 2 i lagen om bolagsskatt från 1969), en särskild typ av sluten fond.
Andra medlemsstater har valt särskilda strategier för investeringsfonder. Till exempel kräver Luxemburg att fonds communs de placement och sociétés d’investissement à capital variable ska offentliggöra sina verkliga huvudmän i enlighet med artikel 30 i penningtvättsdirektivet. Den tillgängliga informationen visar att det inte finns någon gemensam strategi för fonder (inklusive pensionsfonder) och att det fortfarande finns frågor om hur man hanterar de fonder som har en avtalsform.
c.b.fStiftelser
Stiftelser betraktas som motsvarigheten till common law-truster i civil law-system, eftersom de kan användas för liknande ändamål 31 . Penningtvättsdirektivet tar hänsyn till denna likvärdighet och ställer samma krav på stiftelser vad gäller verkligt huvudmannaskap som på truster och liknande juridiska konstruktioner. Stiftelser är dock juridiska personer och kan därför inte räknas till kategorin trustliknande juridiska konstruktioner. Endast en anmälan gjordes avseende stiftelser med status som juridisk person, och denna har sedan dess dragits tillbaka.
Tyskland anmälde nichtrechtsfähige Stiftungen, en typ av stiftelse som inte är en juridisk person, förutsatt att syftet med stiftelsen är att tjäna grundarens intressen, och ”andra rättsliga strukturer som i fråga om struktur och funktion motsvarar sådana stiftelser”. Enligt OECD:s analys kan nichtrechtsfähige Stiftungen, oavsett syftet, behandlas som en Treuhand. Detta motiverar anmälan av denna konstruktion, även om den tillgängliga informationen inte är tillräcklig för att motivera dess begränsning i fall där stiftelsen endast tjänar grundarens intressen. Anmälan av ”andra rättsliga strukturer som i fråga om struktur och funktion motsvarar sådana stiftelser” förefaller alltför vag för att uppnå målet med penningtvättsdirektivet 32 , nämligen att skapa ett tydligt rättsläge och lika spelregler genom att tydligt kartlägga de trustliknande juridiska konstruktioner som finns i unionen.
3.3Andra juridiska konstruktioner
I litteraturen identifieras även juridiska konstruktioner som på grund av sin struktur kan anses vara trustliknande, såsom förmyndarskap, godmanskap och förvaltning av dödsbon. Dessa konstruktioner har dock inte anmälts av medlemsstaterna.
Som FATF har konstaterat kan å andra sidan flera andra konstruktioner användas för att dölja förhållandet mellan den verkliga huvudmannen och tillgångarna 33 , men de kan inte anses vara trustliknande i fråga om struktur och funktioner. Exempel på sådana arrangemang är bland annat följande:
-Livförsäkringsavtal kan anses uppfylla en liknande funktion som en trust 34 . Det finns dock redan särskilda bestämmelser för dessa produkter i penningtvättsdirektivet och i Solvens II-direktivet 35 , och dessa avtal bör därför behandlas separat.
-Depositionsavtal upprättas för att fastställa närmare uppgifter om ett förfarande för överföring av tillgångar. Depositarien fungerar som garant för båda parter i transaktionen och är inte själv part i den.
-Registrerade förvaltare agerar på instruktioner om vissa tillgångar, för en verklig huvudmans räkning. Överlåtande av tillgångar kräver en trust, en liknande juridisk konstruktion eller ett privaträttsligt avtal för att reglera uppdragstagarförhållandet.
-För andra konstruktioner, såsom passivt delägande, är den tillgängliga informationen inte avgörande för huruvida dessa bör anses vara liknande truster eller inte.
IV.Juridiska konstruktioner som är underställda skyldigheterna i penningtvättsdirektivet
Enligt artikel 31 i penningtvättsdirektivet ska förvaltare (trustees) och personer som innehar en likvärdig ställning i en liknande juridisk konstruktion omfattas av ett antal skyldigheter rörande den information om verkligt huvudmannaskap som de ska förfoga över och överlämna. När det gäller kontrollen av om dessa skyldigheter efterlevs är den bild som framkommer i medlemsstaternas anmälningar fragmenterad, vilket visar hur komplicerat det är att identifiera och klassificera de juridiska konstruktioner som finns på området.
Sammanfattningen nedan bygger på information som inhämtades från medlemsstaterna innan tidsfristen för införlivande av det femte penningtvättsdirektivet 36 löpte ut, eller kort därefter. Den information som lämnades innefattade inte alltid gällande rättsbestämmelser och kan därför inte fullt ut visa om medlemsstaterna har införlivat bestämmelserna i artikel 31 i penningtvättsdirektivet på ett korrekt sätt. Eventuell underlåtenhet från medlemsstaternas sida att införliva dessa bestämmelser korrekt kommer att hanteras enligt lämpligt förfarande.
Medlemsstater som har anmält att truster eller liknande juridiska konstruktioner regleras av deras rätt har i allmänhet antagit lagstiftning som ålägger dessa konstruktioner att inhämta och förfoga över adekvat information om de verkliga huvudmännen. I några medlemsstater har denna lagstiftning ännu inte trätt i kraft. Sådana skyldigheter åligger i allmänhet förvaltaren (trustee). I vissa fall anges det också att informationen ska innehålla uppgifter om trustens deltagares identitet i enlighet med artikel 31 i direktivet. De flesta av ovan nämnda medlemsstater tillämpar samma skyldigheter även på andra trustliknande juridiska konstruktioner. I vissa fall redogörs för dessa konstruktioner (t.ex. fiducies).
När det gäller medlemsstater som uppgav att de inte har några truster eller trustliknande juridiska konstruktioner som regleras i deras rättsordningar, har de flesta antagit lagstiftning som ålägger utländska truster och liknande juridiska konstruktioner att inhämta och rapportera adekvat information om de verkliga huvudmännen. Anmälningarnas bredd och oklarhet tyder överlag på att det varit svårt att ringa in de olika typerna av relevanta juridiska konstruktioner. I vissa fall är information om de skyldigheter som åläggs utländska truster otydlig, oprecis (genom att det t.ex. i stället hänvisas till juridiska personer) eller obefintlig.
När det gäller sanktioner och andra avskräckande åtgärder för underlåtenhet att inhämta och förfoga över adekvat information om de verkliga huvudmännen är bilden, utifrån den information som medlemsstaterna har lämnat, fragmenterad. I medlemsstater som kräver att truster och trustliknande juridiska konstruktioner ska inhämta uppgifter om verkliga huvudmän fastställs i regel administrativa sanktionsavgifter (t.ex. schablonbelopp, dagsböter). Beloppen varierar avsevärt (från några tusen euro till upp till en miljon euro eller mer) och kan fastställas eller ökas baserat på olika parametrar. En minoritet av medlemsstaterna rapporterade även straffrättsliga sanktioner, inklusive fängelsestraff, även om det förefaller oklart om den information som lämnats faktiskt avser registreringskrav för företag i allmänhet snarare än inlämning av uppgifter om verkligt huvudmannaskap. Liknande överväganden gäller för åtgärder såsom förbud mot att bedriva verksamhet eller avlägsnande från företagsregistret. I ett fåtal fall medför underlåtenhet att följa nationella regler om öppenhet och registreringsskyldighet att sådana konstruktioner blir ogiltiga.
Medlemsstater som har infört regler som ålägger truster och trustliknande juridiska konstruktioner att inhämta och förfoga över information om de verkliga huvudmännen kräver även att de lämnar denna information till ansvariga enheter. Medlemsstaternas strategier förefaller dock vara fragmenterade i detta avseende. Flera medlemsstater rapporterade nationell lagstiftning som återspeglar bestämmelserna i artikel 31 i penningtvättsdirektivet. I vissa fall uppgav medlemsstaterna endast att truster som bedriver affärsverksamhet i den berörda staten är skyldiga att lämna uppgifter om verkligt huvudmannaskap, utan att ta upp aspekten om förvaltarens (trustee) hemvist, som därför förblir oklar. Slutligen tillhandahöll medlemsstaterna i andra fall allmän eller felaktig information som inte omfattar den specifika situationen för truster eller liknande konstruktioner.
Majoriteten av medlemsstaterna tillhandahöll inte tillräcklig information för att skapa en tydlig bild av skyldigheten för truster med hemvist i en annan medlemsstat att lämna bevis på registrering när de bedriver verksamhet på deras territorium. I flera fall var uppgifterna på denna punkt antingen för allmänna (t.ex. om sammankoppling av nationella centrala register för verkligt huvudmannaskap, som ska vara klara i mars 2021), oklara, saknades eller indikerade att den relevanta lagstiftningen ännu inte har trätt i kraft.
V.Slutsatser
Den internationella AML/CFT-gruppen har inte kommit fram till någon slutgiltig analys om vad som utgör en trustliknande juridisk konstruktion. Denna rapport är ett första försök att på EU-nivå analysera juridiska konstruktioner som kan anses likna common law-truster som regleras av medlemsstaternas rätt eller sedvänja och bygger på den information som medlemsstaterna lämnat och analyser från den akademiska världen.
Av analysen framgår att ett stort antal konstruktioner har likheter med common law-truster enligt villkoren i artikel 31 i penningtvättsdirektivet. Juridiska konstruktioner som Treuhand eller Fiducie, å ena sidan, kan anses vara trustliknande i fråga om funktion, medan andra konstruktioner som förmyndarskap, godmanskap och förvaltning av dödsbon kan anses vara trustliknande i fråga om struktur.
Medlemsstaternas anmälningar enligt artikel 31.10 i penningtvättsdirektivet omfattade inte alla ovannämnda konstruktioner, vilket beror på att det saknas ett gemensamt synsätt när det gäller vilka egenskaper som har likheter med common law-truster. Dessa anmälningar kan därför endast utgöra ett första försök att fastställa vilka trustliknande konstruktioner som regleras av medlemsstaternas rätt.
Samtidigt innebär denna avsaknad av ett gemensamt synsätt för att identifiera trustliknande konstruktioner att ett tydligt rättsläge och lika spelregler inte kan säkerställas. Det kan finnas kryphål som gör det möjligt att utnyttja mindre kända konstruktioner för penningtvätt, på det sätt som har varit fallet med juridiska personer 37 . För att ta itu med detta problem kommer kommissionen att överväga möjligheten att inrätta en informell arbetsgrupp med akademiker, yrkesverksamma, finansunderrättelseenheter och behöriga myndigheter för att fastställa gemensamma objektiva och enhetliga kriterier för identifiering av de relevanta juridiska konstruktioner som regleras av deras rätt. Ett sådant förfarande kan leda till att ett tekniskt dokument utfärdas.
Dessutom visar en preliminär analys av de skyldigheter som medlemsstaterna ålägger sådana juridiska konstruktioner att målet att upprätta en enhetlig ram för övervakning och registrering kanske ännu inte har uppnåtts.
Samtidigt visar genomgången att insynen i uppgifter om verkligt huvudmannaskap när det gäller fonder kan variera från en medlemsstat till en annan beroende på deras rättsliga form. Detta leder till skillnader i insyn, vilket kan motivera gemensamma specifika regler för fonder, liknande dem som redan finns i penningtvättsdirektivet för stiftelser.
Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (text av betydelse för EES), EUT L 141, 5.6.2015, s. 73, i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018, EUT L156, 19.6.2018, s. 43.
Liknande bestämmelser om insyn när det gäller de verkliga huvudmännen i juridiska personer finns i artikel 30 i penningtvättsdirektivet.
EUT 2019/C 360/05, s. 28.
EUT 2020/C 136/05, s. 5.
Belgien, Bulgarien, Danmark, Estland, Finland, Grekland, Kroatien, Lettland, Litauen, Polen, Portugal, Slovakien, Slovenien, Spanien, Sverige och Österrike.
Även om detta även gäller Portugal finns det en särskild bestämmelse i portugisisk rätt som erkänner utländska truster och tillåter att de bedriver verksamhet uteslutande i frihandelszonen Madeira. (Lagdekret 352-A/88, ändrat genom lagdekret 264/90).
Cypern, Irland, Malta.
Italien, Luxemburg och Nederländerna meddelade att de har ratificerat Haagkonventionen. Anm. Även Cypern, Förenade kungariket och Malta har ratificerat 1985 års Haagkonvention.
https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59
Tjeckien, Frankrike, Ungern, Italien, Luxemburg, Rumänien och Nederländerna.
Tyskland och Italien.
Sandor, I. (2015) The legal institution of the trust in the economy and law of Eastern European countries, European Scientific Journal april 2015 specialutgåva 1857 – 7881, s. 139–149.
Sepp, K. (2017). Legal Arrangements Similar to Trusts in Estonia under the EU’s Anti-money-laundering Directive, Juridica International, 26 (56–65).
FAFT och Egmont Group (juli 2018), Concealment of Beneficial Ownership.
Trustee Law (CAP 193).
Trusts and Trustees Act (Chapter 331 of the Laws of Malta).
International Trusts Law (Law No 69(I)/92 as amended by Law No 20(I)/2012, and Law No 98(I)/2013).
Sandor, I. (2016) Different Types of Trust from an Ownership Aspect, European Review of Private Law, 6-2016, s. 1189–1216.
Wautelet, P. (2005) Le nouveau droit international privé belge, Euredia: Revue de Droit Bancaire et Financier, s. 111–134.
Schmidt, K. (2016) Trust as a Legislative Challenge: Bipolar Relation vs Quasi-Corporate Status? – Basic Trust Models in Legal Practice, Theory, and Legislation, European Review of Private Law 6, s. 995–1010.
Martin, S. (2007) Trusts in American law and some of their substitutes in Spanish law: Part II”, Trusts & Trustees, vol. 13, nr. 7, s. 242–251.
van Veen, W. J.M. and Duin, H. M.C. (2016) Dutch Trusts and Trust-Like Arrangements, European Review of Private Law, 6-2016, s. 973–994.
Se Sandor (2016).
OECD – globalt forum för transparens och informationsutbyte på skatteområdet – sakkunnigrapport om utbyte av upplysningar på begäran – Österrike 2018.
I dessa fall har både Österrike och Tyskland infört bestämmelser i sin nationella lagstiftning om offentliggörande av parterna i Treuhand. Exempelvis innehåller det österrikiska registret för verkligt huvudmannaskap i juridiska personer information om Treugeber och Treuringen när Treuhand äger mer än 25 % av en juridisk person.
OECD – globalt forum för transparens och informationsutbyte på skatteområdet – sakkunnigrapport om utbyte av upplysningar på begäran – Österrike och Tyskland 2018.
Se Schmidt (2016).
Honoré T. (2008) On Fitting Trusts into Civil Law Jurisdictions, University of Oxford Legal Research Paper Series, nr 27/2008.
Se Sandor (2016).
Kulms, R. (2016) Trusts as Vehicles for Investment, European Review of Private Law, 6-2016 (1091–1118).
FATF (oktober 2006), The misuse of corporate vehicles, including trust and company service providers.
Skäl 29 i direktiv (EU) 2018/843.
FAFT och Egmont Group (juli 2018), Concealment of Beneficial Ownership.
Ibidem.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II) (Text av betydelse för EES), EUT L 335, 17.12.2009, s. 1.
Direktiv (EU) 2018/843 (se fotnot 1).