(1)

De åtgärder som föreskrivs i detta beslut är förenliga med yttrandet från rådgivande kommittén för offentlig upphandling.

(2)

Den 30 januari 2017 lämnade Eneco B.V. (Eneco) och NV Nuon Energy (Nuon) in en ansökan till kommissionen i enlighet med artikel 35.1 i direktiv 2014/25/EU (ansökan). Ansökan är förenlig med de formella krav som fastställs i artikel 1.1 i kommissionens genomförandebeslut (EU) 2016/1804 (2) och i bilaga I till det beslutet.

(3)

Aktierna i Nuon innehas helt av Vattenfall AB, ett icke börsnoterat företag som ägs av den svenska staten. Följaktligen betraktas Nuon som en upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2014/25/EU. Efter ett ägarbyte i mars 2020 (företaget, som tidigare ägdes av lokala myndigheter i Nederländerna, såldes till ett samriskföretag bestående av Mitsubishi Corporation och Chubu Electric Power) betraktas Eneco inte längre som en upphandlande enhet.

(4)

Ansökan gäller elleveranser i detaljistledet till små kunder (hushåll och små industriella och kommersiella användare som är anslutna till lågspänningsnätet med en maximal anslutningskapacitet på högst 3 * 80 A) och gasleveranser i detaljistledet till små kunder (hushåll och små företag som är anslutna till gasnätet med en maximal anslutningskapacitet på högst 40 m3).

(5)

I enlighet med punkt 1 a i bilaga IV till direktiv 2014/25/EU kommer kommissionen att inom 90 arbetsdagar anta ett genomförandebeslut om ansökan, eftersom det går att utgå från att det råder fritt tillträde till marknaden på grundval av artikel 34.3 första stycket i det direktivet. Eftersom ansökan inte har åtföljts av ett motiverat och välgrundat yttrande från en oberoende nationell myndighet i den mening som avses i artikel 35.2 i direktiv 2014/25/EU informerade kommissionen de nederländska myndigheterna om den och begärde kompletterande information den 24 mars 2017. Svaret på denna ansökan översändes av de nederländska myndigheterna via e-post den 19 juni 2017. Kommissionen ansåg inte att svaret var fullständigt och bad den 27 juli 2017 om ytterligare klargöranden, vilka de nederländska myndigheterna gav den 25 september 2017.

(6)

Eftersom de tillgängliga uppgifterna fortfarande var otillräckliga för att kommissionen skulle kunna bilda sig en uppfattning om verksamheternas konkurrensutsatthet, begärdes ytterligare upplysningar av de nederländska myndigheterna den 21 december 2017 och den 2 mars 2018. De nederländska myndigheterna skickade ett svar den 11 oktober 2021.

(7)

Nuon lämnade in en väsentligt ändrad ansökan den 24 januari 2022. Kommissionen och sökanden enades om att kommissionen skulle anta ett genomförandebeslut senast den 15 juli 2022.

(8)

Direktiv 2014/25/EU gäller för tilldelning av kontrakt som syftar till att möjliggöra verksamhet med anknytning till el- och gasleveranser i detaljistledet [såsom avses i artikel 9.1 led a i det direktivet], såvida inte denna verksamhet undantas i enlighet med artikel 34 i det direktivet.

(9)

Enligt artikel 34 i direktiv 2014/25/EU är kontrakt som syftar till att möjliggöra utförandet av någon av de verksamheter på vilka det direktivet är tillämpligt undantagna från direktivets tillämpningsområde om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den bedrivs är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av direkt konkurrensutsättning ska göras på grundval av objektiva kriterier, varvid hänsyn tas till den berörda sektorns särdrag.

(10)

Tillträdet till en marknad anses vara fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar relevanta unionsrättsakter som öppnar en viss sektor eller en del av den för konkurrens. Dessa rättsakter förtecknas i bilaga III till direktiv 2014/25/EU. Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/944/EU (3), som upphäver Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG (4), är tillämpligt på elsektorn, medan Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG (5) är tillämpligt på gassektorn.

(11)

Nederländerna har införlivat direktiven 2019/944/EU och 2009/73/EG i nationell lagstiftning genom den nederländska elektricitetslagen (6) (Elektriciteitswet) och den nederländska gaslagen (7) (Gaswet). Följaktligen, och i enlighet med artikel 34.3 första stycket i direktiv 2014/25/EU, anses tillgången till marknaden inte vara begränsad på Nederländernas hela territorium.

(12)

Direkt konkurrensutsättning ska bedömas på grundval av olika indikatorer varav ingen i sig bör vara utslagsgivande. När det gäller de marknader som berörs av detta beslut utgör de viktigaste aktörernas marknadsandelar på en viss given marknad ett kriterium som bör beaktas. Med tanke på de berörda marknadernas särdrag bör även ytterligare kriterier beaktas, såsom antalet marknadsaktörer, likviditeten på grossistmarknaderna, kundernas bytesfrekvens eller förekomsten av prisreglering.

(13)

Detta beslut påverkar inte tillämpningen av unionens konkurrensregler eller reglerna på andra unionsrättsliga områden. Särskilt gäller att de kriterier och metoder som används för att bedöma direkt konkurrensutsättning enligt artikel 34 i direktiv 2014/25/EU inte nödvändigtvis är identiska med dem som används för att göra en bedömning enligt artiklarna 101 eller 102 i EUF-fördraget eller rådets förordning (EG) nr 139/2004 (8), vilket har bekräftats av tribunalen (9).

(14)

Syftet med detta beslut är att slå fast om de verksamheter som ansökan avser, på marknader med fritt tillträde i den mening som avses i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, är konkurrensutsatta i sådan utsträckning att det garanterar att upphandling för verksamheten i fråga, även utan den disciplin som de detaljerade upphandlingsreglerna i direktiv 2014/25/EU innebär, sker på ett öppet och icke-diskriminerande sätt på grundval av kriterier som gör det möjligt för upphandlarna att identifiera den lösning som totalt sett är den ekonomiskt mest fördelaktiga.

(15)

I det här sammanhanget är det viktigt att hålla i minnet att alla marknadsaktörer på de berörda marknaderna inte omfattas av reglerna om offentlig upphandling. I detta fall betraktas endast Nuon som en upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 4 i direktiv 2014/25/EU och omfattas därför av reglerna för offentlig upphandling.

(16)

Enligt kommissionens tidigare praxis (10) kan följande relevanta produktmarknader särskiljas inom elsektorn: i) produktion och elleveranser i grossistledet, ii) kraftöverföring, iii) distribution och iv) elleveranser i detaljistledet till slutkunder (11). Inom gassektorn kan följande produktmarknader urskiljas: i) marknaden i föregående led (prospektering efter råolja och naturgas), ii) grossistmarknader (i föregående och efterföljande led), iii) detaljistmarknaden, som kan definieras som försäljning, marknadsföring och distribution av gas till slutkunder (12).

(17)

Det finns åtta regionala distributionsföretag eller systemansvariga för distributionssystem inom el- och gassektorn i Nederländerna: Cogas Infra & Beheer, Enduris, Enexis, Liander, Endinet, RENDO Netbeheer, Stedin Netbeheer och Westland Infra Netbeheer. De områden där de systemansvariga för distributionssystem transporterar el kan skilja sig från de områden där de transporterar gas. Sedan avregleringen av energimarknaderna har den oberoende driften av systemansvariga för distributionssystem säkerställts genom en rad regler som överensstämmer med unionens sektorslagstiftning. Den nederländska lagstiftande församlingen har godkänt helt åtskilda ägandestrukturer på distributionssystemnivå. De nederländska myndigheterna bekräftade (13) att alla systemansvariga för distributionssystem för närvarande är juridiskt och ägandemässigt åtskilda från producenter och leverantörer.

(18)

När det gäller elleveranser till slutkunder gjorde kommissionen i sina tidigare beslut åtskillnad mellan leveranser till små kunder (hushåll och små företag) som är anslutna till lågspänningsnät och leveranser till stora industrikunder som vanligtvis är anslutna till hög- och mellanspänningsnätet (stora industrikunder och kommersiella kunder) (14). Denna åtskillnad är relaterad till de olika kraven och profilerna på efterfrågesidan och olika tjänster och teknologier på utbudssidan (15).

(19)

I de tidigare besluten gjorde den nederländska konsument- och marknadsmyndigheten (Autoriteit Consument & Markt – ACM) också åtskillnad mellan leveranser till små kunder (16) och leveranser till stora kunder (17). ACM konstaterade att skillnader i försäljnings- och marknadsföringsvillkor, prissättning och leveransvillkor, olika bytesmönster, skillnader på efterfrågesidan och separata licenser som krävs för varje typ av kund motiverade en sådan åtskillnad.

(20)

Denna ansökan gäller små kunder, dvs. hushåll samt små industriella och kommersiella användare som är anslutna till lågspänningsnätet med en maximal anslutningskapacitet på högst 3 * 80 A.

(21)

I sina tidigare beslut gjorde kommissionen åtskillnad mellan följande marknader: leverans av naturgas till i) gaseldade elkraftverk (18), ii) stora industrikunder (19) och iii) små kunder (20). Den sista kategorin, som bygger på en analys från fall till fall, skulle vidare kunna delas in i naturgasleveranser till i) hushåll och ii) kommersiella kunder (21).

(22)

I sina tidigare beslut gjorde ACM åtskillnad mellan leveranser av naturgas till små kunder och leveranser till stora kunder och kraftverk (22). ACM ansåg att konkurrensvillkoren skiljde sig åt på båda marknaderna när det gäller inköpsprofil, priser och byten. Liksom när det gäller elleveranser i detaljistledet krävdes en särskild licens för varje typ av kund.

(23)

ACM angav också att en eventuell ytterligare uppdelning av marknaden för naturgasleveranser skulle kunna göras på grundval av gaskvalitet (23), mellan gas med lågt värmevärde (L-gas) som vanligtvis används av små kunder och gas med högt värmevärde (H-gas) som används av både stora och små kunder.

(24)

Denna ansökan gäller små kunder, dvs. hushåll och små företag med en maximal anslutningskapacitet på högst 40 m3.

(25)

Med tanke på de faktorer som undersökts i skälen 15–23 för att bedöma om villkoren enligt artikel 34 i direktiv 2014/25/EU är uppfyllda och utan att det påverkar tillämpningen av annan unionslagstiftning, anser kommissionen att de relevanta produktmarknaderna är marknaderna för elleveranser i detaljistledet till små kunder och gasleveranser i detaljistledet till små kunder.

(26)

Kommissionen konstaterade (24) tidigare att marknaderna för elleveranser i detaljistledet i Nederländerna har nationell omfattning.

(27)

I geografiskt hänseende har ACM i sin tidigare praxis (25) fastställt att de relevanta produktmarknaderna inom sektorn för elleveranser i detaljistledet har nationell omfattning.

(28)

Enligt uppgifter från de nederländska myndigheterna (26) finns det omkring 55 verksamma elleverantörer i Nederländerna och de är alla verksamma på nationell nivå.

(29)

För att bedöma om villkoren enligt artikel 34 i direktiv 2014/25/EU är uppfyllda och utan att det påverkar tillämpningen av annan unionslagstiftning, anser kommissionen att den relevanta geografiska marknaden för elleveranser i detaljistledet till små kunder har nationell omfattning.

(30)

Kommissionen har generellt sett fastställt att marknaderna för gasleveranser i detaljistledet, inbegripet eventuella ytterligare uppdelningar, har nationell omfattning, förutsatt att dessa är helt avreglerade (27).

(31)

I geografiskt hänseende har ACM i sin tidigare praxis (28) fastställt att de relevanta produktmarknaderna inom sektorn för gasleveranser i detaljistledet har nationell omfattning.

(32)

Enligt uppgifter från de nederländska myndigheterna (29) finns det 55 verksamma gasleverantörer i Nederländerna och de är alla verksamma på nationell nivå.

(33)

För att bedöma om villkoren enligt artikel 34 i direktiv 2014/25/EU är uppfyllda och utan att det påverkar tillämpningen av annan unionslagstiftning, anser kommissionen att den relevanta geografiska marknaden för gasleveranser i detaljistledet till små kunder har nationell omfattning.

(34)

Kommissionen har redan antagit flera beslut (30) om att undanta el- och gasleveranser i detaljistledet i ett antal medlemsstater från reglerna om offentlig upphandling. Kommissionen kommer att grunda sin bedömning på framför allt följande kriterier: antal marknadsaktörer, de största producenternas sammanlagda marknadsandel, bytesfrekvensen bland slutförbrukare, grossistmarknadernas likviditet och prisregleringen.

(35)

Enligt de nederländska myndigheterna (31) finns det 55 verksamma leverantörer på nationell nivå på både detaljistmarknaden för el och detaljistmarknaden för gas.

(36)

Enligt denna ansökan (32) är den totala kostnaden för marknadsinträde vad gäller el- och gasleveranser i detaljistledet låg och förefaller inte utgöra något hinder för marknadsinträde.

(37)

I sina tidigare beslut (33) ansåg kommissionen att de sammanlagda marknadsandelarna för de tre största producenterna på detaljistmarknaden var relevant. Andra koncentrationsmått skulle också kunna anses vara relevanta. Särskilt värt att notera var att endast en marknadsaktör omfattades av reglerna om offentlig upphandling.

(38)

Nuon omfattas av reglerna om offentlig upphandling, medan dess två största konkurrenter, Essent och Eneco, inte gör det. Enligt de uppgifter som lämnats av de nederländska myndigheterna (34) låg de största leverantörernas marknadsandelar på en relativt stabil nivå under perioden 2017–2020: Nuons marknadsandel minskade från 27 % till 25 %, Enecos marknadsandel minskade från 25 % till 22 % och Essents marknadsandel minskade från 27 % till 26 %.

(39)

Totalt sett minskade den konsoliderade marknadsandelen för de tre största detaljisterna på den nederländska marknaden för detaljistförsäljning av el från 79 % år 2017 till 73 % år 2020.

(40)

Enligt de uppgifter som lämnats av de nederländska myndigheterna (35) låg de största leverantörernas marknadsandelar på en relativt stabil nivå under perioden 2017–2020: Nuons marknadsandel minskade från 27 % till 25 %, Enecos marknadsandel minskade från 25 % till 22 % och Essents marknadsandel låg kvar på 27 %.

(41)

Totalt sett minskade den konsoliderade marknadsandelen för de tre största detaljisterna på den nederländska marknaden för detaljistförsäljning av gas från 79 % år 2017 till 74 % år 2020.

(42)

Antalet kunder som byter till en annan leverantör (externt byte) eller till en annan taxa eller ett annat avtal med samma leverantör (internt byte) anses vara en relevant indikator på konkurrensens effektivitet. I tidigare beslut (36) analyserade kommissionen främst externt byte.

(43)

De flesta små kunder i Nederländerna förses genom dubbelbränsleavtal, vilket innebär att de får både gas och el från en enda leverantör.

(44)

Den externa bytesfrekvensen för el- och gasleveranser i detaljistledet i Nederländerna har ökat alltmer, från 17 % år 2017 till 21 % år 2020 (37).

(45)

Enligt tillgänglig offentlig information (38) utgör den interna bytesfrekvensen för små kunder 8 % för el och gas 2020.

(46)

Dessa bytesfrekvenser visar att små kunder är villiga att byta och att det finns fullgoda alternativ för att tillgodose deras behov i samband med el- och gasförsörjningen.

(47)

El- och gashandel kan äga rum på olika typer av grossistmarknader: på elbörser eller multilaterala handelsplattformar och/eller genom bilateral OTC-handel. Elbörser är plattformar som används av marknadsaktörer för att förhandla om köp och försäljning av el. Gas handlas också på marknadsplatser för flytande gas. Dessa arrangemang tillhandahåller en öppen marknad, organiserar konkurrensen och fastställer ett öppet referenspris för marknadsaktörerna.

(48)

Grossistmarknaden är en marknad som befinner sig i direkt föregående led till detaljistmarknaden. Vissa detaljister tillhör vertikalt integrerade koncerner, medan många elleverantörer i detaljistledet inte har egna produktionstillgångar. Dessa detaljister köper el på grossistmarknaden i syfte att sälja den på detaljistsmarknaden i konkurrens med de vertikalt integrerade detaljisterna. Likvida och välfungerande konkurrensutsatta grossistmarknader, där detaljister utan produktionstillgångar enkelt kan köpa el till konkurrenskraftiga priser, är därför en viktig förutsättning för konkurrensutsatta detaljistmarknader där vertikalt och icke-vertikalt integrerade detaljister konkurrerar på lika villkor. Handelsplatser för flytande gas understöder marknadens funktion på många sätt och säkerställer att nya aktörer kan säkra tillgången till gas på grossistnivå.

(49)

I sin likviditetsrapport (39) drog ACM slutsatsen att likviditeten på den nederländska grossistmarknaden för el (bland annat till följd av högre handelsvolymer, lägre prisvolatilitet och mindre skillnad mellan köp- och säljpris) har ökat under perioden 2009–2013. Högre volymer och förbättrad likviditet hjälper grossistmarknaderna att fungera bättre och gör det möjligt för marknadsaktörerna att fatta effektiva beslut när de köper eller säljer el. Under 2020 var den nederländska grossistmarknaden för el ungefär tre gånger större än den nationella förbrukningen, jämfört med 1,5 gånger större 2015 (40).

(50)

Kommissionen anser att likviditeten på den nederländska grossistmarknaden för el har nått en nivå som är tillräcklig för att inte utgöra ett hinder för elleveranser i detaljistledet till hushållskunder eftersom de är direkt konkurrensutsatta.

(51)

Konkurrensnivån på den nederländska grossistmarknaden för gas framgår särskilt av hur Title Transfer Facility (TTF), Nederländernas handelsnav för grossisthandel med gas, fungerar. Den senaste årliga rapporten från Acer om hur grossistmarknaden för gas fungerar (41) (Acers rapport) visar att TTF har hög likviditet och att likviditeten har ökat under de senaste åren (42). Rapporten visar också den effektiva och transparenta prissättningsprocessen vid TTF, vilket leder till liten skillnad mellan köp- och säljpris (43).

(52)

I Acers rapport pekas den nederländska grossistmarknaden för gas ut som ett bra exempel (44) på följande sätt: TTF i Nederländerna och NBP i Förenade kungariket fortsätter att vara de två mest likvida och konkurrensutsatta handelsnaven och står för huvuddelen av terminshandeln med gas i EU.

(53)

Mot bakgrund av ovanstående anser kommissionen att likviditeten på den nederländska grossistmarknaden för gas är tillräcklig för att nya leverantörer ska kunna komma in på marknaden och inte utgör något hinder för gasleveranser i detaljistledet till små kunder eftersom de är direkt konkurrensutsatta.

(54)

Priset på el- och gasleveranser till slutkunder består av 1) energiskatt, 2) nätkostnad, 3) mätarhyra, 4) moms och 5) leveranskostnader (45). De första fyra delarna är reglerade, medan leveranskostnaderna inte är det.

(55)

Nuon är vertikalt integrerat i elsektorn och verksamt på den nederländska marknaden för produktion och grossistförsäljning av el (16,8 % marknadsandel) och på den nederländska marknaden för el- och gasleveranser i detaljistledet.

(56)

Bland de aktörer som inte omfattas av reglerna om offentlig upphandling är även Eneco och Essent vertikalt integrerade, med marknadsandelar på 4,6 % respektive 13 % när det gäller installerad kapacitet på marknaden för produktion och grossistförsäljning (46).

(57)

Trots vertikal integration inom elsektorn utgör Nuons marknadsställning på både produktions- och grossistnivå inte något hinder för att elleveranser i detaljistledet till små kunder ska vara direkt konkurrensutsatta. På grund av grossistmarknaderna för flytande gas finns det inte heller några betydande hinder för att gasleveranser i detaljistledet till hushållskunder och små kunder ska vara direkt konkurrensutsatta.

(58)

När det gäller elleveranser i detaljistledet till små kunder i Nederländerna kan läget sammanfattas på följande sätt: Marknadsandelen för de tre största marknadsaktörerna minskar. Bytesfrekvensen är hög och ökar. Det förekommer ingen reglering av slutanvändarpriset och grossistmarknadens funktion utgör inte ett hinder för att detaljistmarknaden för små kunder ska kunna utsättas för konkurrens.

(59)

När det gäller detaljistförsäljning av gas till små kunder i Nederländerna kan läget därmed sammanfattas på följande sätt: Marknadsandelen för de tre största marknadsaktörerna minskar. Bytesfrekvensen är hög. Det förekommer ingen reglering av slutanvändarpriset, och likviditeten på grossistmarknaden är hög.

(60)

Med tanke på de omständigheter som granskats i skälen 34–57 bör villkoren för direkt konkurrensutsatthet enligt artikel 34.1 i direktiv 2014/25/EU anses vara uppfyllda när det gäller detaljistförsäljning av el och gas till små kunder i Nederländerna.

(61)

Detta beslut grundar sig på den rättsliga och faktiska situation som rådde från januari 2017 till oktober 2021 enligt de uppgifter som Nuon och de nederländska myndigheterna har lämnat. Beslutet kan komma att granskas om betydande förändringar i den rättsliga och faktiska situationen skulle medföra att villkoren för tillämpning av artikel 34.1 i direktiv 2014/25/EU inte längre är uppfyllda.

(62)

Eftersom vissa verksamheter med anknytning till detaljistförsäljning av el och gas även fortsättningsvis omfattas av direktiv 2014/25/EU, bör det påpekas att upphandlingskontrakt som omfattar flera typer av verksamheter bör behandlas i enlighet med artikel 6 i det direktivet. Detta betyder att hänsyn bör tas till den verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, när en upphandlande enhet sysslar med ”blandad” upphandling, dvs. upphandling både för utövandet av verksamhet som är undantagen från tillämpningen av direktiv 2014/25/EU och verksamhet som inte är undantagen. Vid en sådan blandad upphandling där syftet i huvudsak är att stödja verksamheter som inte är undantagna ska bestämmelserna i direktiv 2014/25/EU tillämpas. Om det är objektivt omöjligt att avgöra för vilken verksamhet kontraktet främst är avsett, bör kontraktet tilldelas enligt de regler som avses i artikel 6.3 i direktiv 2014/25/EU.

(63)

Det erinras om att det i artikel 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (47) om tilldelning av koncessioner föreskrivs ett undantag från tillämpningen av direktivet vad gäller koncessioner som tilldelas av en upphandlande enhet, om det i enlighet med artikel 35 i direktiv 2014/25/EU har fastställts att verksamheten är direkt konkurrensutsatt i den medlemsstat där koncessionen ska utföras i enlighet med artikel 34 i direktiv 2014/25/EU. Eftersom det konstaterades att verksamhet som utgörs av el- och gasleveranser i detaljistledet till små kunder är direkt konkurrensutsatt kommer koncessionskontrakt som syftar till utförandet av sådan verksamhet i Nederländerna att undantas från tillämpningsområdet för direktiv 2014/23/EU.