(1)

Under de senaste åren har Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) och flera behöriga nationella myndigheter noterat en snabb ökning av marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder i hela unionen. Binära optioner är komplexa produkter med inneboende risker och handlas ofta i spekulativt syfte. Esma och behöriga nationella myndigheter har också noterat att deras erbjudande till icke-professionella kunder i allt högre grad har omfattat aggressiva marknadsföringstekniker samt en brist på transparent information som inte ger icke-professionella kunder möjlighet att förstå produkternas underliggande risker. Esma och behöriga nationella myndigheter har gett uttryck för omfattande farhågor rörande det ökande antalet icke-professionella kunder som handlar med dessa produkter och förlorar pengar. Dessa farhågor får också stöd av ett stort antal klagomål som inkommit från icke-professionella kunder inom EU, vilka har lidit betydande skador när de handlat med binära optioner.

(2)

Dessa betydande problem rörande investerarskydd har lett till att Esma har vidtagit ett antal icke bindande åtgärder. Från juni 2015 har Esma samordnat arbetet för en gemensam grupp som inrättats i syfte att hantera problem rörande ett antal leverantörer med bas på Cypern som erbjuder binära optioner, CFD-kontrakt (kontrakt avseende prisdifferenser) samt andra spekulativa produkter till icke-professionella kunder på gränsöverskridande basis i unionen (4). Dessutom har Esma sedan juli 2015 samordnat en arbetsgrupp bestående av Esma och behöriga nationella myndigheter. Syftet med arbetsgruppen är att övervaka erbjudandet av binära optioner och CFD-kontrakt till en massmarknad med icke-professionella kunder samt främja enhetliga övervakningsinsatser inom det här området i hela unionen. Esma har också arbetat för konvergens i tillsynen inom unionen med avseende på erbjudandet av binära optioner till icke-professionella kunder genom utfärdande av ett uttalande (5) samt ett antal frågor och svar (Q&As) (6) enligt artikel 29 i förordning (EU) nr 1095/2010. Slutligen har Esma offentliggjort varningar (7) i vilka Esma betonar sina farhågor rörande riskerna med ett okontrollerat erbjudande av bland annat binära optioner till icke-professionella kunder.

(3)

Även om dessa åtgärder hade vissa positiva effekter (8) anser Esma att de betydande problemen för investerarskyddet kvarstår.

(4)

Den 18 januari 2018 utfärdade Esma en uppmaning att inkomma med synpunkter på dess potentiella produktingripanden avseende marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner och CFD-kontrakt till icke-professionella kunder (”uppmaningen”) (9). Uppmaningen gällde till och med den 5 februari 2018. Esma fick in nästan 18 500 (10) svar. Bland dessa svar var 82 från leverantörer, intresseorganisationer, börser och mäklare som arbetar med binära optioner och/eller CFD-kontrakt, tio från konsumentrepresentanter och resten från enskilda personer. Den övervägande delen av svaren från enskilda personer hanterades och skickades via leverantörer av binära optioner och/eller CFD-kontrakt. Uppmaningen visade på allmänna farhågor hos den första kategorin som skickade in svar, och i synnerhet hos produktleverantörer, att den föreslagna åtgärden skulle ha en negativ inverkan på deras verksamhet. Ett antal enskilda personer framförde också klagomål på den föreslagna åtgärden och uttryckte en önskan om att fortsätta handla med binära optioner.

(5)

Esma har vederbörligen övervägt dessa farhågor. Men efter att ha vägt dem mot de identifierade problemen för investerarskyddet, som bekräftades ytterligare av svaren från nästan samtliga konsumentrepresentanter och ett antal enskilda personer som kraftigt förespråkade de föreslagna åtgärderna anser Esma att det är nödvändigt att införa ett tillfälligt förbud mot marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder enligt artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014.

(6)

En åtgärd som införs enligt artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014 måste granskas återkommande och minst var tredje månad. Vid granskningen av åtgärden kommer Esma att hantera eventuella kringgående metoder som kan komma att utvecklas. Om åtgärden inte förlängs efter tre månader upphör den att gälla.

(7)

För att undvika tveksamheter har de termer som används i detta beslut samma innebörd som i direktiv 2014/65/EU (11) och förordning (EU) nr 600/2014, däribland definitionen av derivat.

(8)

Esmas tillfälliga förbud uppfyller de villkor som anges i artikel 40 i förordning (EU) nr 600/2014 av de skäl som förklaras nedan.

(9)

En binär option definieras som varje kontantreglerat derivat i vilket betalningen av ett fast belopp är beroende av huruvida en eller flera angivna omständigheter avseende pris, nivå eller värde på underliggande tillgång förekommer vid, eller före, derivatets förfall (12) (till exempel att den underliggande tillgången har nått ett angivet pris (”lösenpris”) vid förfall.

(10)

Binära optioner ger en investerare möjlighet att satsa på att en viss omständighet inträffar i förhållande till pris, nivå eller värde på en eller flera underliggande tillgångar (till exempel en aktie, en valuta, en råvara eller ett index). Om omständigheten inte inträffar förlorar investeraren sina pengar (dvs. optionen slutar ”out of the money”). Om omständigheten inträffar ger optionen en betalning eller är fortsatt öppen med möjlighet att få en betalning om en viss omständighet inträffar (optionen slutar ”in the money”). I det avseendet kan binära optioner ses som ett ”ja eller nej-förslag”. Ofta handlar ”ja eller nej-förslaget” om huruvida priset på den underliggande tillgången när den binära optionen förfaller ligger över eller under ett visst pris (det så kallade ”lösenpriset”). I vissa fall motsvarar lösenpriset marknadspriset på den underliggande tillgången per tidpunkten för köp av den binära optionen eller per en framtida angiven tidpunkt. Men binära optioner erbjuder ett antal möjliga marknadsutfall som investerare kan satsa på (13).

(11)

Det är lämpligt att förtydliga att alla binära optioner, även om de marknadsförs, distribueras eller säljs under andra namn, omfattas av tillämpningsområdet för detta beslut. Hänvisning görs till exempel till allt eller inget-optioner, up-down-optioner, trendoptioner, digitala optioner och one-touch-optioner.

(12)

Det är också lämpligt att säkerställa att detta beslut omfattar binära optioner som har flera olika i förväg fastställda villkor, som måste uppfyllas (eller inte uppfyllas) innan betalning görs. Vissa av dem som svarat på uppmaningen angav till exempel fallet med en binär option som ger betalning i form av i) ett i förväg fastställt belopp om den underliggande tillgången uppfyller ett visst i förväg fastställt villkor (till exempel att värdet på den underliggande tillgången stiger ett visst datum) samt ii) ett ytterligare i förväg fastställt belopp (en ”bonus”) om den underliggande tillgången uppfyller ett annat i förväg fastställt villkor (till exempel att värdet på den underliggande tillgången stiger över ett visst procenttal). I detta och liknande fall skulle betalningen av summan av de två i förväg fastställda beloppen i punkterna i och ii uppgå till betalning av ett i förväg fastställt belopp enligt artikel 1.2 c i detta beslut.

(13)

Flera behöriga nationella myndigheter har gett uttryck för farhågor om att binära optioner inte tillgodoser något egentligt investeringsbehov hos de icke-professionella kunderna (till skillnad från andra typer av optioner som kan ha en viktig roll när det gäller att säkra exponeringen hos vissa tillgångar) (14). Dessutom har flera behöriga nationella myndigheter gett uttryck för farhågor om riskerna med avseende på de binära optionernas inneboende egenskaper samt de inbyggda och svårhanterliga intressekonflikterna avseende erbjudandet av dessa produkter till icke-professionella kunder. Dessa risker förstärks ofta av den aggressiva marknadsföring som används av leverantörer av binära optioner. Flera behöriga nationella myndigheter har också påpekat att dessa produkter lockar till tvångsmässigt spelande. En studie från UK-FCA visade att vissa investerare gör många satsningar inom några få dagar eller veckor, trots att de förlorar alltmer pengar. Studien identifierade också en tydlig likhet mellan resultatstruktur och tidshorisont mellan binära optioner och spelprodukter (15). Dessa farhågor har vuxit fram i flera jurisdiktioner, där den överväldigande majoriteten av icke-professionella kunder i dessa jurisdiktioner normalt förlorar pengar, vilket framgår av detta beslut (16).

(14)

Enligt vad som framgick i Iosco-rapporten rörande Ioscos enkät om OTC-produkter med hävstång som erbjuds till icke-professionella kunder (17) (”Iosco-rapporten”) har denna marknadssektor också omfattats av betydande granskning av tillsynsmyndigheter i andra jurisdiktioner utanför EU, på grund av den komplexa och riskfyllda karaktären hos bland annat binära optioner och den vanligt förekommande gränsöverskridande aspekten hos produktleverantörer, som företrädesvis bedriver verksamhet via internet (18). Enligt Iosco-rapporten ”har nyligen publicerade forskningsrapporter på flera nationella marknader visat att en stor majoritet av investerare i [[binära optioner och andra spekulativa produkter] mycket ofta förlorar pengar”  (19).

(15)

Det villkor som artikel 40.2 a i förordning (EU) nr 600/2014 hänvisar till är att det bland annat måste finnas ett allvarligt problem för investerarskyddet. Vid fastställande av om det finns ett allvarligt problem för investerarskyddet har Esma bedömt relevansen i de kriterier och faktorer som räknas upp i artikel 19.2 i delegerad förordning (EU) 2017/567. Efter att ha övervägt de relevanta kriterierna och faktorerna har Esma dragit slutsatsen att det finns ett allvarligt problem för investerarskyddet av följande skäl.

(16)

Binära optioner är komplexa finansiella instrument (20). Den komplexa prisstrukturen utgör en risk för en betydande informationsasymmetri mellan leverantörer och icke-professionella kunder och ger därmed upphov till betydande problem för investerarskyddet. Dessutom har binära optioner ett antal inneboende egenskaper som gör dem komplexa och svåra att förstå för icke-professionella kunder.

(17)

Leverantörer av binära optioner prissätter normalt optioner baserat på marknadens förväntningar eller en annan modell för sannolikheten att en viss omständighet inträffar innan de tillämpar en spread eller annan typ av transaktionsavgift på varje option så att den genererar en negativ förväntad avkastning åt kunden (21).

(18)

Vanligast är att binära optioner erbjuder en jämförelsevis hög avkastning för en statistiskt mindre sannolik omständighet och omvänt (22).

(19)

Den här prissättningsstrukturen för binära optioner utgör ett antal utmaningar för icke-professionella kunder. I synnerhet kräver prissättningsstrukturen att icke-professionella kunder korrekt måste bedöma värdet på optionen i förhållande till den förväntade sannolikheten för att referensomständigheten ska inträffa. Även om icke-professionella kunder kan använda vanliga verktyg för analys och prissättning, som Black-Scholes formel, för att beräkna pris på binära optioner, ställs icke-professionella kunder inför betydande informationsasymmetri jämfört med leverantörer. Leverantörer har mycket större tillgång till information och system för att korrekt prissätta och värdera dessa produkter. I synnerhet har leverantörer av binära optioner tillgång till prisstatistik – till exempel registrerade prisuppgifter från en börs eller leverantör av affärsdata rörande en viss underliggande tillgång – som normalt inte är tillgänglig för icke-professionella kunder. Leverantörer av binära optioner har också mycket mer erfarenhet av prissättning av kontrakt än vad icke-professionella kunder normalt har och har mer sannolikt utvecklat avancerade prissättningsmetoder. Dessutom kanske inte icke-professionella kunder inser att om en affär har en kort löptid, eller om en position stängs nära förfall, har faktorer som används för att prissätta optioner, som historisk volatilitet, liten inverkan på optionens värde. Detta begränsar icke-professionella kunders möjlighet att korrekt värdera optionen, även om de använder tillgängliga verktyg för prissättning. Vidare skulle icke-professionella kunder, på grund av tillämpningen av spreadar och andra transaktionsavgifter, behöva regelbundet överträffa förväntad avkastning på investeringar i betydande utsträckning (”slå oddsen”) för att handeln ska gå med vinst. Därför anser Esma att det är svårt för icke-professionella kunder att göra informerade bedömningar av produktens risk-/avkastningsprofil.

(20)

Den kombinerade effekten av prissättningsstruktur och tillämpningen av transaktionsavgifter på varje affär blir att en stor majoritet av icke-professionella kunders konton gör förluster sammantaget (även om de kan göra vinster på kort sikt) och leverantörer, som normalt är direkta motparter i affären, gör vinster på kunderna på lång sikt på grund av deras förluster från handeln och genom transaktionsavgifter.

(21)

Vissa leverantörer erbjuder löpande tvåvägspriser och möjlighet för kunderna att gå in och ut ur positionen under den binära optionens löptid. I det fallet kan en kund gå ur sin position innan den binära optionen förfaller genom att sälja tillbaka den till leverantören eller på annat sätt förverka den villkorade betalningen vid förfall. I ersättning får kunden viss betalning av leverantören, enligt det löpande pris som erbjuds av leverantören beroende på skillnaden mellan aktuellt marknadspris och det fasta lösenpriset på den underliggande tillgången och tid till förfall.

(22)

Löpande tvåvägspriser är en ytterligare funktion som kan erbjudas av leverantörer av binära optioner. Denna funktion ger ett ytterligare lager av komplexitet, vilket gör det svårt för icke-professionella kunder att värdera dessa produkter korrekt eller få en positiv avkastning på investeringen. Det beror på att icke-professionella kunder skulle behöva bevaka prissättningen löpande och uppskatta det förväntade utfallet. Dessutom kostar det kunden extra att gå ur en affär och in i en annan på grund av användningen av en spread på säljpris eller genom transaktionsavgifter (23).

(23)

Dessutom investerar icke-professionella kunder i EU vanligen i binära OTC-optioner. Därmed är prissättningen, utvecklingen och regleringen av binära optioner inte standardiserad. Detta försämrar icke-professionella kunders möjlighet att förstå produktens villkor. Förutom skillnaderna i typen av ”ja eller nej-förslag” som utgör grunden för en binär option bidrar den komplexa prissättningsstrukturen (som ibland innefattar tvåvägspriser) och förekomsten av ännu mer komplexa erbjudanden (till exempel optioner som paketeras tillsammans i ett optionspaket) till att komplexiteten i dessa produkter ökar och ytterligare försämrar icke-professionella kunders möjlighet att förstå att de särskilda egenskaperna för en typ av binär option inte nödvändigtvis behöver finnas i en annan typ av binär option.

(24)

Dessutom är leverantörer av binära optioner normalt motpart i de icke-professionella kundernas affärer, där leverantören bestämmer priset vid inlösen och betalningen vid förfall. Leverantörer kräver också ofta att kunder accepterar att de priser som används för att bestämma värdet på den binära optionen kan skilja sig från tillgängliga priser på respektive underliggande marknad. Det innebär att det kanske inte alltid är möjligt för icke-professionella kunder att kontrollera riktigheten i de priser de fått från leverantören. Dessa faktorer innebär att det är oerhört komplext för icke-professionella kunder att värdera binära optioner objektivt. Den höga komplexiteten och bristande transparensen som kopplas till binära optioner bekräftar därför att det finns ett betydande problem för investerarskyddet.

(25)

Som reaktion på uppmaningen ifrågasatte ett antal företag och intresseorganisationer huruvida Esma skulle skilja mellan binära optioner som handlas OTC och de som handlas på en handelsplats. Vissa intresseorganisationer ville ha ett uttryckligt undantag för värdepapperiserade derivat, touch-optioner och digitala optioner, baserat på att dessa produkter användes som alternativ till stop loss-order eller kunde fungera som en säkring.

(26)

Esma har vederbörligen övervägt dessa reaktioner. Men binära optioners funktioner och egenskaper, som är den grundläggande källan till den identifierade nackdelen för icke-professionella kunder, är desamma oavsett om dessa produkter handlas på en handelsplats eller är värdepapperiserade. Med andra ord skulle binära optioner på en handelsplats fortfarande ge en negativ förväntad avkastning till investerare, samtidigt som de erbjuder en avkastningsstruktur som inte är väl lämpad för säkring eller för att utföra andra ekonomiska funktioner som skulle kunna utgöra en fördel. Man bör notera att dessa egenskaper gäller vid varje given tidpunkt innan optionen förfaller. Förekomsten av en sekundärmarknad, i synnerhet, förändrar därför inte de grundläggande egenskaper som innebär en negativ effekt för icke-professionella kunder.

(27)

Binära optioner är normalt mycket kortsiktiga investeringar. I vissa fall förfaller de bara några minuter efter inköp, vilket gör att de har en oerhört spekulativ karaktär.

(28)

Den binära karaktären när det gäller utfallet för binära optioner innebär att de främst används i spekulativa syften. Betalningen av ett fast belopp eller noll begränsar de binära optionernas värde som säkringsverktyg till skillnad från traditionella optioner, som innebär att kunden kan hantera sin risk genom att ange ett ”tak” eller ”golv” för en viss tillgång som de kan vara direkt exponerade för. Detta förstärks av den typiska kortsiktigheten för binära optioner.

(29)

Dessutom prissätts binära optioner enligt sannolikheten för att en omständighet ska inträffa, där vinstmöjligheter noteras på ett sätt som liknar traditionell vadslagning med fasta odds (till exempel spel på sportevenemang eller valresultat). Affärerna är för det mesta väldigt kortsiktiga och investerare kan antingen göra en stor vinst eller förlora hela investeringen. Dessa grundläggande egenskaper finns också hos spelprodukter, som har koppling till missbruksbeteende och dåliga utfall för konsumenter.

(30)

Som nämns ovan fungerar leverantörer av binära optioner normalt som direkt motpart i kundens affär, och tar därmed upp kundens affär i sitt eget handelslager. Den här affärsmodellen innebär att leverantörens intressen står i direkt motsats till kundens intressen, vilket ökar risken för att leverantören kan komma att manipulera priset på den underliggande tillgången vid den binära optionens förfall eller förlänga den binära optionens löptid med sekunder eller millisekunder i syfte att undvika att behöva betala enligt optionskontraktet. Risken för intressekonflikter är särskilt akut när det gäller binära optioner eftersom betalningsstrukturen för dessa produkter fastställs av huruvida den underliggande tillgången har nått det angivna lösenpriset vid förfall. Behöriga nationella myndigheter har också identifierat metoder i vilka leverantörer tillämpar ett asymmetriskt eller inkonsekvent påslag på grundspreadar för de underliggande tillgångarna, vilket leder till att optionen blir ”out of the money” där den annars skulle varit ”in the money” vid förfall. Dessutom innehåller de distributionsmodeller som studerats av Esma i den här marknadssektorn vissa och ibland inneboende intressekonflikter (24) och pressen att upprätthålla ett flöde av nya kunder ökar risken för att intressekonflikter ska uppstå.

(31)

Givet att binära optioner strukturellt har negativ förväntad avkastning gäller att ju fler positioner investerare tar, desto mer sannolikt är det att de gör ackumulerade förluster (25).

(32)

Den höga risken för att binära optioner handlas i spekulativt syfte samt intressekonflikterna mellan leverantörer av binära optioner och deras kunder bekräftar det finns ett betydande problem för investerarskyddet.

(33)

Kundantal i förhållande till dessa produkter varierar på grund av den relativt korta löptiden för kundkonton för binära optioner och den gränsöverskridande karaktären på verksamheten. Baserat på data som samlats in av Esma från ett antal behöriga nationella myndigheter (26) uppskattar Esma att antalet icke-professionella kunders handelskonton från EES-baserade leverantörer av CFD-kontrakt och binära optioner ökade från 1,5 miljoner 2015 (27) till cirka 2,2 miljoner 2017 (28).

(34)

I synnerhet bekräftar följande information som Esma fått av behöriga nationella myndigheter att marknadssektorn för binära optioner har vuxit i hela unionen:

(35)

Enligt Iosco-rapporten tillhör de vanligaste klagomålen i de olika jurisdiktionerna, avseende auktoriserade leverantörer, sådana som rör produkternas resultat (investerarna har drabbats av förluster), att kunderna inte förstår den levererade produkten eller tjänsten (och dess risker), svårigheter att ta ut medel, aggressiv/vilseledande marknadsföring och manipulering av pris eller handel (35).

(36)

Ovan nämnda analys av Esma av icke-professionella kunders förväntade negativa avkastning (36) styrks också av data om kundförluster som rapporterats till Esma av vissa behöriga nationella myndigheter:

(37)

Binära optioner marknadsförs, distribueras och säljs brett på massmarknaden med icke-professionella kunder. Men komplexiteten i binära optioner, vilken beskrivs i detta beslut, innebär att det är svårt för majoriteten av icke-professionella kunder (till skillnad från professionella kunder) att korrekt förstå och bedöma de faktiska risker de ådrar sig när de handlar med dessa produkter. De förekommande förluster som Esma noterat på kundkonton tillhörande icke-professionella kunder visar att binära optioner inte är lämpliga för icke-professionella kunder.

(38)

Trots att binära optioner är komplexa produkter erbjuds de oftast till icke-professionella kunder via elektroniska handelsplattformar, utan att investeringsråd eller portföljförvaltning tillhandahålls. En lämplighetsbedömning krävs i sådana fall enligt artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU (37). Men denna bedömning förhindrar inte leverantörer av binära optioner eller deras kunder eller potentiella kunder att genomföra en transaktion, efter en enkel varning till kunden. Detta kan ske i fall där kunden har lämnat inga eller otillräckliga uppgifter till leverantören avseende deras kunskap om och erfarenhet av det investeringsområde som är relevant för den särskilda produkten samt i fall när leverantören har dragit slutsatsen att produkten inte är lämplig för kunden. Det innebär att icke-professionella kunder får tillgång till produkter, till exempel binära optioner, som på grund av sina egenskaper inte bör distribueras till kunderna (38).

(39)

Även mot bakgrund av Esmas frågor och svar (Q&As) (39) har behöriga nationella myndigheter observerat aggressiva marknadsföringsmetoder samt vilseledande marknadskommunikation inom denna marknadssektor (40). De innefattar till exempel användningen av sponsorevenemang eller anknytning till stora idrottslag, som ger det vilseledande intrycket att komplexa och spekulativa produkter som binära optioner är lämpliga för en massmarknad med icke-professionella kunder genom att öka den allmänna medvetenheten om varumärkena.

(40)

Dessutom har vissa behöriga nationella myndigheter lyft fram inte bara regelbunden användning av vilseledande marknadsföringsmaterial, utan även den omfattande och intensiva karaktären på genomförda marknadsföringsaktiviteter:

(41)

Denna utveckling är särskilt problematisk med tanke på ökningen av icke-professionella kunder som är aktiva i den här marknadssektorn.

(42)

I det här sammanhanget har vissa behöriga nationella myndigheter också lyft fram problemet med affärsmodellerna främjar överdriven handel (”churning”) (44). Eftersom den genomsnittliga livslängden för ett kundkonto kan vara relativt kort kan detta skapa en viss press på leverantörer att upprätthålla en stadig ström av nya kunder, vilket skulle kunna skapa incitament för leverantörer att använda aggressiva marknadsförings- och försäljningstekniker som inte ligger i den icke-professionella kundens bästa intresse.

(43)

En vanlig egenskap hos marknadsförings- och försäljningstekniker som används av branschen för binära optioner är erbjudandet om handelsfördelar (monetära och icke-monetära), till exempel bonusar för att locka och uppmuntra icke-professionella till att investera i binära optioner, erbjudande om gåvor (till exempel semesterresor, bilar, hemelektronik), handelsvägledningar eller minskade kostnader (till exempel spread eller avgifter) (45).

(44)

Bonusar och andra handelsförmåner kan fungera som en distraktion från att produkten har en hög risk. De har normalt som syfte att locka icke-professionella kunder och ge incitament till handel. Icke-professionella kunder kan se på dessa reklaminsatser som en central produktegenskap i sådan grad att de inte klarar att korrekt bedöma produktens risknivå.

(45)

Användningen av bonussystem är inspirerad av onlinebetting. Vissa leverantörer som marknadsför relevanta produkter erbjuder ”välkomstbonusar” (vid öppnande av konto) samt bonusar som är baserade på satsade belopp (volymbonusar) exempelvis, eller som ytterligare belopp med ”virtuella kontanter” vid vissa förutsättningar.

(46)

Flera behöriga nationella myndigheter har vid tillsyn upptäckt att villkoren för reklamerbjudanden ofta är vilseledande och att många kunder rapporterade att de hade problem med att ta ut medel när de försökte använda sådana bonusar eller inte känner till att deras tillgång till bonuserbjudanden eller medel beror på en angiven handelsvolym. Med tanke på den negativa förväntade avkastning som är kopplad till handel med binära optioner, innebär detta ofta att kunder förlorar mer pengar om de handlar oftare än vad de annars skulle ha gjort utan att få något erbjudande om bonus.

(47)

Framför allt gäller följande (46):

(48)

Dessutom har behöriga nationella myndigheter gett uttryck för farhågor rörande om leverantörer av binära optioner följer sina förpliktelser att ge kunder rättvisande, tydlig och inte vilseledande information eller agera i kundernas bästa intresse (47). Behöriga nationella myndigheter har också tagit upp problemet med kvaliteten på den information som tillhandahålls till icke-professionella kunder (till exempel på leverantörernas webbplatser) om hur binära optioner fungerar och i synnerhet den information som lämnas om de relevanta riskerna (48). Vissa exempel där man inte uppfyller förpliktelsen att informationen ska vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande och som använder tekniker som väcker kundernas uppmärksamhet men som inte nödvändigtvis återspeglar lämpligheten eller den övergripande kvaliteten i det finansiella instrumentet eller metoden avser följande:

(49)

De marknadsförings- och distributionsmetoder med koppling till binära optioner som beskrivs ovan bekräftar förekomsten av ett betydande problem när det gäller investerarskyddet.

(50)

Kombinationen av graden av komplexitet och bristen på transparens för binära optioner, produktens förväntade negativa avkastning för investerare, bristen på rimliga investeringsmål, den vilseledande och aggressiva karaktären på många marknadsförings- och distributionsaktiviteter, intressekonflikter för leverantörer samt omfattningen av potentiella negativa följder bidrar samtliga till att icke-professionella kunder förlorar förtroendet för det finansiella systemet.

(51)

Med tanke på den höga sannolikheten för att kunder ska drabbas av förluster, vilket detta beslut bekräftar, kan investerare utan annan erfarenhet av placeringar i finansiella instrument, som har lockats av den aggressiva marknadsföringen av leverantörer av binära optioner, dra slutsatsen att dessa produkter är representativa för alla finansiella instrument. Detta problem är ännu mer betydande med tanke på det stora antalet icke-professionella kunder som är kunder hos leverantörer av binära optioner och antalet klagomål på dessa produkter.

(52)

Enligt vad som krävs i artikel 40.2 b i förordning (EU) nr 600/2014 har Esma övervägt huruvida befintliga krav inom unionen som är tillämpliga på det relevanta finansiella instrumentet eller den relevanta aktiviteten inte behandlar hotet. De tillämpliga befintliga kraven anges i direktiv 2014/65/EU, förordning (EU) nr 600/2014 och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1286/2014 (50). De innefattar i synnerhet följande: i) kravet att tillhandahålla tillämplig information till kunder i artikel 24.3 och 24.4 i direktiv 2014/65/EU (51); ii) kraven på lämplighets- och passandebedömning i artikel 25.2 och 25.3 i direktiv 2014/65/EU (52); iii) kraven på bästa möjliga utförande i artikel 27 i direktiv 2014/65/EU (53); iv) produktstyrningskraven i artiklarna 16.3 och 24.2 i direktiv 2014/65/EU; och v) upplysningskraven i artiklarna 5–14 i förordning (EU) nr 1286/2014.

(53)

Vissa leverantörer, mäklare och intresseorganisationer nämnde uttryckligen i sina svar på uppmaningen att Esma behöver överväga effekterna av ny lagstiftning innan några produktingripanden tillämpas, särskilt den nyligen genomförda introduktionen av MiFID II (i synnerhet produktstyrningskraven) och Priip-produkter.

(54)

Det bör noteras att omfattning och innehåll i flera tillämpliga krav enligt direktiv 2014/65/EU och förordning (EU) nr 600/2014 liknar de befintliga kraven i direktiv 2004/39/EG (54). Även om antagandet av direktiv 2014/65/EU och förordning (EU) nr 600/2014 hade som mål att förbättra flera anmärkningsvärda aspekter av investeringstjänster och -aktiviteter för att stärka investerarskyddet (däribland genom produktingripanden) har förbättringarna i ett antal relevanta villkor inte behandlat de särskilda problem som beskrivs i detta beslut. Sett ur perspektivet risker och nackdelar för investerare som behandlas i detta beslut har flera bestämmelser därför varit i allt väsentligt oförändrade.

(55)

Kraven att tillhandahålla tillämplig information till kunder har beskrivits ytterligare i direktiv 2014/65/EU, med en betydande förbättring inom området upplysningar om kostnader och avgifter, där värdepappersföretag måste tillhandahålla aggregerad information till sina kunder i samband med investeringstjänsterna och de finansiella instrumenten. Men endast upplysningsbaserade bestämmelser – däribland förbättrad information om kostnader – är uppenbart inte tillräckliga för att hantera den komplexa risken som uppstår i samband med marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder.

(56)

I synnerhet kräver artikel 24.3 i direktiv 2014/65/EU bland annat att värdepappersföretag ska säkerställa att all information, däribland marknadsföringskommunikation, som vänder sig till kunder eller potentiella kunder är rättvisande, tydlig och inte vilseledande. Artikel 24.4 i direktiv 2014/65/EU kräver dessutom att värdepappersföretag ska lämna lämplig information i god tid till kunder och potentiella kunder med avseende på företaget och dess tjänster, de finansiella instrumenten och föreslagna strategier, handelsplatser för utförande samt alla kostnader och tillhörande avgifter, däribland särskilt rådgivning och varningar om de risker som hänger samman med investering i dessa finansiella instrument och huruvida det finansiella instrumentet är avsett för icke-professionella kunder eller professionella kunder. Baserat på beskrivningen av problemen för investerarskyddet när det gäller binära optioner (i synnerhet deras komplexitet, risker och negativa förväntade avkastning) är det tydligt att sådana nackdelar för investerare inte fullständigt eller adekvat kan kontrolleras endast via tillämpning av dessa bestämmelser. Den här typen av upplysningar fäster inte i tillräcklig utsträckning kundernas uppmärksamhet på de konkreta följderna (negativ förväntad avkastning) av att investera i dessa produkter och behandlar inte de inneboende problemen med dessa produkters egenskaper.

(57)

Esma har också beaktat relevansen av upplysningskraven i förordning (EU) nr 1286/2014. Förordning (EU) nr 1286/2014 lägger fast enhetliga bestämmelser om format och innehåll i det faktablad som ska tillhandahållas av producenter av paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella kunder (”Priip-produkter”) för att hjälpa dem att förstå och jämföra de huvudsakliga egenskaperna och riskerna med en Priip-produkt. I synnerhet anger artikel 5 i förordning (EU) nr 1286/2014, så som den ytterligare implementerats i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/653 (55), bland annat en metodik för presentation av den sammanfattande riskindikatorn och tillhörande förklaringar, däribland om den icke-professionella kunden kan förlora hela det investerade beloppet och ådra sig ytterligare ekonomiska åtaganden. Men den typen av upplysningar fäster inte i tillräcklig hög grad icke-professionella kunders uppmärksamhet på följderna av att särskilt investera i binära optioner. Till exempel avser nyckeltalet endast den enskilda binära optionen och ger inte kunden den totala procentuella andelen av kundkonton för icke-professionella kunder som förlorar pengar.

(58)

Rent allmänt är en upplysningsbaserad lösning från tillsynsmyndighet inte lämplig för dessa produkter, som i sig är olämpliga för icke-professionella kunder.

(59)

Kraven på lämplighet har också skärpts i direktiv 2014/65/EU genom krav på tillhandahållande av en lämplighetsrapport till kunden och förbättring av lämplighetsbedömningen. I synnerhet kräver artikel 25.2 i direktiv 2014/65/EU att leverantörer av binära optioner ska inhämta den nödvändiga informationen avseende kundens eller den potentiella kundens kunskap om eller erfarenhet av det investeringsområde som bland annat är relevant för den specifika produkttypen och kundens eller den potentiella kundens finansiella situation, inklusive deras förmåga att bära förluster, och deras investeringsmål, inklusive deras risktolerans, så att leverantören av den binära optionen kan rekommendera finansiella produkter till kunden eller den potentiella kunden som är lämpliga för dem och är förenliga med deras risktolerans och förmåga att bära förluster. Men lämplighetskravet är endast tillämpligt på tillhandahållande av investeringsråd och portföljförvaltning och därmed är det normalt inte relevanta när det gäller marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner, som mestadels sker via elektroniska plattformar, utan tillhandahållande av investeringsråd eller portföljförvaltning.

(60)

Dessutom är målen med lämplighetsbedömningen (bedöma produkter mot kundens kunskap och erfarenhet, ekonomiska situation och investeringsmål) i betydande utsträckning oförändrade jämfört med dem i direktiv 2004/39/EG och, vilket framgår av detta beslut, har inte varit tillräckliga för att undvika de identifierade negativa effekterna för investerare.

(61)

På liknande sätt har passandekraven skärpts i direktiv 2014/65/EU, i huvudsak genom att begränsa listan över okomplicerade produkter och därför begränsa omfattningen av produkter för tjänster som endast avser utförande av order. Artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU kräver att leverantörer av binära optioner ska be sina kunder eller potentiella kunder att tillhandahålla information avseende deras kunskap om och erfarenhet av det investeringsområde som bland annat är relevant för den särskilda produkt som erbjuds eller efterfrågas för att ge leverantören möjlighet att fastställa om produkten är passande för kunden eller den potentiella kunden. Om leverantören anser att produkten inte är passande för kunden eller den potentiella kunden ska leverantören varna dem. Binära optioner uppfyller villkoren för finansiella produkter och omfattas därför av passandebedömningen enligt artikel 25.3 i direktiv 2014/65/EU.

(62)

Men det var redan fallet enligt direktiv 2004/39/EG, som innehöll i allt väsentligt samma test för passandebedömning som det som anges i direktiv 2014/65/EU. Som framgår av beslutet och som de behöriga nationella myndigheternas tillsynserfarenheter har visat (56), har testet för passandebedömning inte varit tillräckligt för att hantera de problem för investerarskyddet som beskrivs i detta beslut.

(63)

Inget av testen för lämplighets- och passandebedömning enligt befintliga krav kan därför sannolikt hindra icke-professionella kunder från att handla binära optioner på ett sätt som säkerställer att det betydande problemet för investerarskyddet har hanterats.

(64)

När det gäller bästa möjliga utförande fanns redan många av bestämmelserna i direktiv 2004/39/EG. Dessa bestämmelser har dock skärpts i direktiv 2014/65/EU. I synnerhet anges i artikel 27 i direktiv 2014/65/EU att värdepappersföretag måste vidta ”alla åtgärder som behövs” (och inte längre ”alla rimliga åtgärder”) för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder när de utför order. Dessutom måste ytterligare information publiceras av marknadsaktörer och särskilt måste värdepappersföretag upplysa om de fem främsta handelsplatserna där de utförde kundorder och de resultat som uppnåddes när dessa order utfördes.

(65)

Esma har övervägt huruvida de omarbetade bestämmelserna för bästa möjliga utförande kan behandla åtminstone några av de problem som identifierades med avseende på marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder. Ökad transparens kring utförande av order hjälper kunder att bättre förstå och utvärdera kvaliteten på företagets utföranderutiner och därmed att bättre totalt sett bedöma kvaliteten på tjänsterna de tar del av. Förbättrad information om hur företag utför kunders order hjälper dessutom kunderna när de bevakar att företaget har vidtagit alla åtgärder som behövs för att uppnå bästa möjliga resultat åt kunden. Kraven avseende bästa möjliga utförande höjer också standarden för bästa möjliga utförande med avseende på OTC-produkter genom att kräva att företag kontrollerar rimligheten i de priser som föreslås för kunden när de utför order eller fattar beslut att handla med OTC-produkter, däribland specialanpassade produkter. Kraven i direktiv 2014/65/EU implicerar insamling av marknadsdata som ska används vid uppskattning av priset på sådana produkter och där så är möjligt genom jämförelser med liknande eller jämförbara produkter. Men bestämmelserna om bästa möjliga utförande hanterar inte i sig riskerna som sammanhänger med produktens egenskaper, förutom utförande, och med den vittomfattande marknadsföringen, distributionen och försäljningen av dessa produkter till icke-professionella kunder.

(66)

När det gäller dessa i allt väsentligt liknande befintliga krav har Esma vid upprepade tillfällen noterat de risker som beskrivs ovan i varningar till investerare (57), frågor och svar (Q&As) (58) samt dess uttalande ”MiFID practices for firms selling complex products” (59). Esma har också arbetat med tillsynskonvergens med bland annat den gemensamma gruppen. Trots Esmas omfattande användning av sina icke-bindande instrument för att säkerställa en konsekvent och effektiv tillämpning av de tillämpliga befintliga kraven kvarstår problemen för investerarskydd. Detta visar på att, av de skäl som redovisas i detta avsnitt, kraven inte hanterar det identifierade problemet.

(67)

Esma har också övervägt den potentiella effekten av de produktstyrningskrav som anges i artiklarna 16.3 och 24.2 i direktiv 2014/65/EU. Dessa bestämmelser kräver att leverantörer som producerar finansiella instrument (vilket därmed innefattar binära optioner) för försäljning till kunder ska säkerställa att produkterna är avsedda tillgodose behoven hos en identifierad målgrupp med slutkunder inom den relevanta kundkategorin, att distributionsstrategin för produkterna är kompatibel med den identifierade målgruppen och att leverantörerna vidtar rimliga åtgärder för att säkerställa att de finansiella instrumenten distribueras till den identifierade målgruppen och återkommande granskar identifieringen av målgruppen och produktens resultat. Leverantörer av binära optioner ska förstå de finansiella instrument de erbjuder eller rekommenderar, bedöma hur kompatibel produkten är med behoven hos den kund till vilken de tillhandahåller investeringstjänster, och då även beakta den identifierade målgruppen med slutkunder, samt säkerställa att finansiella instrument erbjuds eller rekommenderas endast när det ligger i kundens intresse. Dessutom ska leverantörer av binära optioner som vill distribuera ett finansiellt instrument som inte utarbetats av dem ha adekvata arrangemang för att inhämta och förstå den relevanta informationen rörande processen för godkännande av produkten, däribland den identifierade målgruppen och produktens egenskaper. Leverantörer av binära optioner som distribuerar finansiella instrument som produceras av leverantörer som inte omfattas av produktstyrningskraven i direktiv 2014/65/EU eller av tredjelandsleverantörer ska också ha adekvata arrangemang för att inhämta tillräcklig information om de finansiella instrumenten.

(68)

Esma noterar att produktstyrningskraven för första gången introduceras i unionens lagstiftning genom direktiv 2014/65/EU. Den 2 juni 2017 publicerade Esma ”Riktlinjer för produktstyrningskraven i MiFID II” (60) i vilken vägledning ges till producenter och utvecklare för bedömning av målgruppen.

(69)

Syftet med produktstyrningskraven är att ringa in den typ av kunder (dvs. målgruppen) för vilka finansiella instrument skulle vara lämpliga och till vilka de därför bör distribueras. Med tanke på binära optioners egenskaper (hög nivå av förluster, negativ förväntad avkastning, korta löptider på kontrakten, komplexa prissättningsstrukturer och rent allmänt brist på skäliga investeringsmål) är behöriga nationella myndigheter och Esma av åsikten att ingen positiv marknad med icke-professionella kunder kan fastställas. Flera företag, efter införandet av direktiv 2014/65/EU och produktstyrningskraven, marknadsför fortfarande binära optioner till massmarknaden.

(70)

Trots de regulatoriska kraven finns det bevis för att icke-professionella kunder fortsätter och kommer att fortsätta förlora pengar på binära optioner. Därför är denna åtgärd nödvändig för att hantera hotet.

(71)

En av förutsättningarna för att Esma skulle anta begränsningen i detta beslut är att en behörig myndighet eller behöriga myndigheter inte har vidtagit åtgärder för att hantera hotet eller att de åtgärder som vidtagits inte har hanterat hotet på ett adekvat sätt.

(72)

De problem för investerarskyddet som beskrivs i detta beslut har lett vissa behöriga nationella myndigheter till konsultation eller vidtagande av nationella åtgärder med sikte att begränsa marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder:

(73)

Dessutom publicerade Finanstilsynet (”NO-Finanstilsynet”), den norska behöriga nationella myndigheten, den 26 februari 2018 ett samrådsdokument i vilket de bland annat föreslår ett förbud mot marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder, enligt förslag av Esma i uppmaningen. Samrådet löper från den 26 februari 2018 till den 26 mars 2018 (67).

(74)

Dessa nationella åtgärder kan lösa vissa enskilda problem men räcker inte för att hantera det betydande problemet för investerarskyddet på gränsöverskridande nivå som beskrivs i detta beslut. Enligt vad som framgår av detta beslut marknadsförs, distribueras och säljs binära optioner vanligen via online-konton och på gränsöverskridande basis (68). Ett nationellt förbud skulle därför inte vara tillräckligt för att skydda icke-professionella kunder i medlemsländerna, utöver det land där åtgärden har vidtagits, när leverantörer av binära optioner bedriver verksamhet i dessa andra medlemsländer, vilket ofta är fallet (69).

(75)

Mot bakgrund av det ovan nämnda gäller att om nationella åtgärder skulle vara effektiva för icke-professionella kunder i hela unionen, skulle det vara nödvändigt för behöriga nationella myndigheter i alla medlemsländer att vidta åtgärder med målet att introducera en gemensam lägsta nivå av investerarskydd som anges i detta beslut inom en kort tidsperiod. Eftersom detta inte har skett och med tanke på att det är akut att hantera de identifierade problemen för investerarskyddet finner Esma att det är nödvändigt att använda befogenheten att tillfälliga ingripa. Det nuvarande fragmenterade ramverket ger icke-professionella kunder inget eller olika nivåer av skydd i unionen när de investerar i samma komplexa produkter, ibland från samma leverantörer.

(76)

Mot bakgrund av betydelsen av och de bestående problemen med hänsyn till investerarskydd, aktiviteternas gränsöverskridande karaktär, det faktum att de påverkar mer än ett land och bevisen för att distributionen av binära optioner ökar i nya jurisdiktioner, vilket leder till ett ökande antal olika nationella åtgärder för att hantera liknande problem för investerarskydd, krävs EU-övergripande åtgärder för att säkerställa en lägsta gemensam skyddsnivå inom EU.

(77)

Till sist skulle inte heller de behöriga nationella myndigheternas tillsynsbefogenheter enligt artikel 69 i direktiv 2014/65/EU till exempel enligt punkt 2 f (tillfälligt förbud mot yrkesverksamhet) och punkt 2 t (stoppa marknadsföringen eller försäljningen då värdepappersföretaget inte har utvecklat eller tillämpat en effektiv produktgodkännandeprocess) lösa de betydande problemen för investerarskyddet. Ett produktingripande gäller en produkt eller aktivitet som hänger samman med den produkten, och gäller alla värdepappersföretag som erbjuder produkten eller aktiviteten, snarare än en viss överträdelse av ett enskilt värdepappersföretag.

(78)

Genom att hantera riskerna som uppkommer vid erbjudande av binära optioner på unionsbas är ingripandeåtgärden mer effektiv än om behöriga nationella myndigheter enskilt försöker vidta åtgärder mot varje företag. Enligt vad som anges ovan visar belägg att detta är en marknadsövergripande fråga eftersom problemet inte är begränsat till särskilda leverantörers särdrag och att de huvudsakliga riskerna är inneboende i produkten och leverantörers affärsmodell. Det råder verklig oro för att distributionen av binära optioner till icke-professionella kunder inte medger att leverantören kan agera i kundernas bästa intresse eller medger att informationen är rättvisande, tydlig och inte vilseledande. Därmed skulle olika enskilda åtgärder av tillsynsåtgärder inte omedelbart säkerställa att ytterligare skada för icke-professionella kunder förhindras och skulle inte utgöra ett adekvat alternativ till användningen av Esmas ingripandebefogenhet. Den gränsöverskridande karaktären på distributionen av binära optioner, det faktum att de påverkar mer än ett medlemsland, den ökade distributionen av binära optioner i nya jurisdiktioner och spridningen av olika nationella åtgärder för att hantera likartade problem för investerarskyddet (vilket i sin tur kan bidra till risken för tillsynsarbitrage) ledde till slutsatsen att det anses vara nödvändigt med unionsövergripande åtgärder för att säkerställa en gemensam skyddsnivå i unionen.

(79)

Med beaktande av storleken och karaktären på det allvarliga problem för investerarskyddet som identifierats anser Esma att det är nödvändigt och rimligt att tillfälligt förbjuda marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder. Detta förbud hanterar problemet genom att ge en lämplig och enhetlig skyddsnivå till icke-professionella kunder som handlar med binära optioner inom unionen. Det har inte någon negativ effekt på effektiviteten på finansmarknader eller investerare som är oproportionerlig i förhållande till fördelarna.

(80)

För att kunna bedöma hur och i vilken utsträckning binära optioner utgör en risk för investerarskydd har Esma analyserat fördelningen av investerares avkastning (70). Denna analys identifierade två viktiga faktorer (71). Den första viktiga faktorn är den höga risknivån för binära optioner: en allmän egenskap hos binära optioner är att investeraren riskerar att förlora hela det investerade beloppet.

(81)

Den andra faktorn, produktens negativa förväntade avkastning, är en viktig negativ faktor i detta sammanhang och gäller alla typer av binära optioner. Till skillnad från finansiella investeringar är kontrakten normalt mycket kortsiktiga och erbjuder inte något deltagande i värdeökning hos den underliggande tillgången. Till skillnad från traditionella optioner som ofta används i säkringssyfte erbjuder binära optioner en fast vinst om en viss omständighet inträffar. Resultatet för en vanlig option är i stället beroende av förändringen i pris på den underliggande tillgången när optionen har blivit ”in the money” (dvs. det är ett rörligt resultat). Denna inneboende egenskap hos produkterna begränsar produktens värde som säkringsverktyg, medan andra typer av optioner har använts för att jämna ut eller begränsa priset på en tillgång som ett företag eller en investerare exponeras direkt för.

(82)

Dessutom innebär den typiska kortsiktigheten hos binära optioner att en investerare kan göra många affärer i följd. Detta i kombination med den negativa förväntade avkastningen leder till en ökande sannolikhet för att en investerare ska göra ackumulerade förluster ju fler affärer som görs. Detta är en statistisk egenskap hos upprepad handel med negativ förväntad avkastning.

(83)

Det är viktigt att lyfta fram att den negativa förväntade avkastningen normalt är integrerad i en leverantörs affärsmodell eftersom det normalt är den som är källan till deras förväntade vinster. En binär option förpliktigar leverantören av den binära optionen att betala ett fast belopp till investeraren om en viss omständighet inträffar, så om leverantören ska kunna göra en förväntad vinst måste investeraren göra en förväntad förlust. Dessutom är det också möjligt att leverantörer lägger på ytterligare avgifter.

(84)

Särskilt för binära optioner som erbjuds till tvåvägspriser, eftersom leverantören kommer att behöva erbjuda priser som ger dem möjlighet att göra en förväntad vinst, gäller att tillhandahållandet av dessa priser inte kan förbättra den förväntade avkastningen för investeraren. I den mån investerare går ur positioner före förfall är deras förväntade avkastning alltså lägre än om de behåller positionen till förfall. Storleken på denna inkrementella förväntade förlust varierar från leverantör till leverantör och från fall till fall, men det förväntade värdet för en investerare enligt vad tvåvägspriserna visar måste normalt vara negativt, precis som produktens inledande pris tyder på en negativ förväntad avkastning för investeraren.

(85)

Den kombinerade effekten belyser en viktig komponent hos binära optioner på grund av deras negativa förväntade avkastning: om den icke-professionella kunden gör ett mycket stort antal investeringar, eller om ett mycket stort antal investerare gör en enskild investering, är sannolikheten för vinst mycket låg.

(86)

Analysen av avkastningsfördelning för binära optioner korrelerar med data från behöriga nationella myndigheter som belyser att icke-professionella kunder löper höga risker att förlora en betydande andel av (ofta hela) investeringen och den negativa förväntade avkastningen. Dessa faktorer kombineras också med en allmän komplexitet och brist på transparens när det gäller produktegenskaperna hos binära optioner, bristfälliga marknadsförings- och distributionsmetoder och inneboende intressekonflikter. Det finns ingen kompensation i form av en motsvarande fördel. Tillsammans utgör dessa egenskaper en stor källa till negativa följder för nuvarande och potentiella icke-professionella kunder.

(87)

En huvudorsak till varför finanssektorn är så reglerad är att den bidrar till viktiga övergripande intressen och mål. Särskild uppmärksamhet i detta sammanhang ägnas skyddet av icke-professionella kunder. Marknadsföringen, distributionen och försäljningen av en investeringsprodukt förutsätter att en produkt kan, åtminstone potentiellt, bidra till dessa övergripande intressen och mål, och inte medför en oproportionerlig risk för behovet av att säkerställa en lägsta nivå av investerarskydd.

(88)

Esma har nått gränsen för effektivitet hos sina icke-bindande verktyg inom detta område. I detta sammanhang, särskilt med avseende på produktstyrning, bekräftar Esma också att produktstyrningsprinciper redan utgör en del av tillsynskulturen för finansiella tjänster inom unionen. I november 2013 utfärdade de europeiska tillsynsmyndigheterna en gemensam ståndpunkt ”Manufacturers' Product Oversight and Governance Processes” där man angav överordnade principer som var tillämpliga på tillsyns- och styrningsprocesser för finansiella instrument (72). I februari 2014 utfärdade Esma uttalandet ”MiFID practices for firms selling complex products” (73) och i mars 2014 utfärdades uttalandet ”Structured Retail Products - Good practices for product governance arrangements” (74). Dessutom finns från mars 2007 vägledning för produktstyrningsprinciper i Storbritannien (75).

(89)

Trots de tillsynsprinciper och regulatoriska krav som beskrivs i detta beslut, har den negativa effekten med avseende på marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder fortsatt att utvecklas de senaste åren.

(90)

Esma anser därför att ingripandeåtgärderna i syfte att förbjuda marknadsföring, distribution och försäljning av alla typer av binära optioner (vare sig de handlas på en handelsplats eller ej) till icke-professionella kunder är lämpliga för att hantera riskerna för investerarskydd. Det bör nämnas att icke-professionella kunder kommer att kunna köpa liknande produkter i spelsfären där dessa produkter är tillåtna enligt tillämplig relevant lagstiftning.

(91)

Mindre restriktiva åtgärder har övervägts, till exempel förpliktelsen att sälja och distribuera dessa produkter genom rådgivningstjänster. Men på grund av sina egenskaper är dessa produkter inte lämpliga för icke-professionella kunder. Därför skulle en sådan åtgärd medföra en bedömning fall från fall, vilket skulle tynga leverantörer och behöriga nationella myndigheter, där resultatet, på grund av dessa produkters egenskaper, inte skulle skilja sig i någon betydande utsträckning från de åtgärder som föreslås i detta beslut. En annan åtgärd som övervägts är att fastställa en minimilöptid för de binära optionerna. Men de största problemen när det gäller denna produkt kommer inte att förändras till följd av en sådan åtgärd. I synnerhet innebär produktens prissättningsstruktur att investerare i genomsnitt kommer att erhålla en negativ förväntad avkastning utan att få några tydliga uppvägande fördelar (till exempel den säkringsfunktion som traditionella optioner medför).

(92)

Esma har också övervägt fördelarna med hårdare åtgärder, särskilt utvidgning av förbudet av marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner även till professionella kunder. I det här skedet finns det inga belägg för att värdepappersföretag som handlar i dessa produkter riktar sig till professionella kunder. Därför kommer binära optioner att vara fortsatt tillgängliga för kunder som klassificeras som professionella kunder och jämbördiga motparter som, i vilket fall, är bättre skickade att bedöma finansiella produkters tekniska egenskaper. Den här gruppen av kunder innefattar också de icke-professionella kunder som har tillräcklig kunskap och erfarenhet för att kunna begära att de på begäran ska klassificeras som professionella kunder.

(93)

Esma är medvetet om att leverantörer kommer att ställas inför potentiella ekonomiska följder och kostnader till följd av att fokusera sin verksamhet och rikta sina kunder mot andra finansiella instrument och produkter.

(94)

Men Esma anser att följande fördelar som uppnås genom att hantera de identifierade problemen för investerarskydd uppväger den potentiella negativa effekten av åtgärderna:

(95)

Esmas åtgärder kommer att gälla från en månad efter offentliggörandet av detta beslut i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). Detta ger en frist om en månad efter officiell publicering som siktar på att balansera icke-professionella kunders intressen att omedelbart minska de negativa effekterna av den nuvarande handeln med binära optioner mot behovet av att ge marknadsaktörer tillräckligt med tid för att organisera och ändra sina affärsmodeller på ett välordnat sätt.

(96)

Mot bakgrund av karaktären på de identifierade riskerna och antalet och typen av investerare som påverkas samt de nationella åtgärder som föreslagits av ett antal medlemsländer kommer Esmas åtgärd att slå fast en lägsta åtgärdsnivå i hela unionen. Esma har också övervägt risken att leverantörer som för närvarande erbjuder binära optioner kan försöka erbjuda produkter med jämförbara egenskaper. Esma och behöriga nationella myndigheter kommer också att nära övervaka om sådana nya distributionstrender utvecklas och ger upphov till liknande negativa följder för icke-professionella kunder och om det görs några sådana ansträngningar av leverantörer av binära optioner att kringgå dessa ingripandeåtgärder, och kommer att agera enligt vad som krävs.

(97)

Dessutom gäller Esmas tillfälliga ingripandeåtgärder alla leverantörer av binära optioner och andra personer som medvetet och avsiktligt bidrar till överträdelser av åtgärderna som faller under tillämpningsområdet för förordning (EU) nr 600/2014. Även om omfattningen av de företag som faller under artikel 40 i denna förordning avseende fondförvaltningsföretag i slutänden behöver hanteras på lagstiftande nivå för att förbättra rättssäkerheten (76), har Esma övervägt tillämpningsområdet för regelarbitrage. Mot bakgrund av de negativa effekterna för investerare som läggs fram ovan har Esma fastställt att de föreslagna åtgärderna har ett tillräckligt stort tillämpningsområde och kan därför hantera de allvarliga problem för investerarskyddet som uppstår till följd av marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner.

(98)

Eftersom de föreslagna åtgärderna i begränsad omfattning kan röra jordbruksråvaruderivat, har Esma rådfrågat offentliga organ som ansvarar för tillsyn, administration och reglering av fysiska jordbruksmarknader enligt förordning (EG) nr 1234/2007 (77). Esma har fått svar från förbundsministeriet för livsmedel och jordbruk i Tyskland, jordbruksministeriet i Lettland och ministeriet för jordbruk och skogsbruk i Finland. Svaren innehåller inte några invändningar mot antagandet av de föreslagna åtgärderna.

(99)

Esma har informerat behöriga nationella myndigheter om det föreslagna beslutet.