(1)

Den 28 januari 2011 och den 2 augusti 2011 mottog kommissionen tre klagomål från investeringsfonden S.C. FP Proprietatea SA (nedan kallad FP eller klaganden) avseende försäljning av elektricitet av S.C. Hidroelectrica SA (nedan kallat Hidroelectrica) till flera kunder till priser som påstods ligga under marknadsnivån.

(2)

Den 25 april 2012 meddelade kommissionen Rumänien att den hade beslutat att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (5) (nedan kallat EUF-fördraget) med avseende på de påstådda stödåtgärderna, nedan gemensamt kallade besluten att inleda förfarandet:

(3)

Besluten att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska Unionens officiella tidning (6). Kommissionen uppmanade de rumänska myndigheterna och berörda parter att inkomma med synpunkter.

(4)

Den 23 juli 2012 lämnade de rumänska myndigheterna sina synpunkter på besluten att inleda förfarandet till kommissionen.

(5)

Kommissionen mottog kommentarer från elva (7) berörda parter, dvs.:

(6)

De rumänska myndigheterna svarade på de berörda parternas synpunkter den 15 januari 2013 i fallet SA.33624 och den 24 mars 2013 i fallen SA.33451 och SA.33581.

(7)

Kommissionen begärde ytterligare upplysningar från de rumänska myndigheterna

(8)

De rumänska myndigheterna lämnade ytterligare upplysningar

(9)

Den 11 mars 2014 skickade kommissionen en begäran om ytterligare förtydliganden till Energy Holding rörande dennes synpunkter som lämnats i fallet SA.33451 (elåterförsäljarna). Energy Holding svarade den 8 maj 2014.

(10)

Kommissionen mottog ytterligare redogörelser från berörda parter

(11)

I detta avsnitt beskrivs de kontraherande parterna (dvs. Hidroelectrica och de påstådda stödmottagarna) såväl som försäljningsavtal för el på den rumänska elmarknaden.

(12)

Hidroelectrica etablerades 2000, när den rumänska regeringen skapade fyra oberoende statligt helägda företag. Hidroelectrica omfattas av den allmänna bolagsrätten. Bolagets aktiekapital ägs av rumänska staten genom ministeriet för ekonomi och handel (80,056 %) och klaganden (19,943 %). Rumänska staten är representerad vid Hidroelectricas bolagsstämmor och utser Hidroelectricas styrelseledamöter. I praktiken kan Hidroelectricas styrelseledamöter arbeta parallellt i den statliga förvaltningen (8).

(13)

Hidroelectrica är Rumäniens främsta elproducent med en årlig produktionskapacitet på cirka 17,5 TWh under ett år med normala hydrologiska förutsättningar. Hidroelectrica producerar elektricitet i kraftverk i dammar och floder. Produktionen varierar emellertid kraftigt beroende på de hydrologiska förhållandena: under 2004 levererade Hidroelectrica 17,6 TWh medan produktionen under 2009 var 16,4 TWh och under 2010 var den 21,3 TWh. Under 2013 var Hidroelectricas marknadsandel 28,24 %, större än marknadsandelen för Complexul Energetic Oltenia, ett kolbaserat kraftvärmeverk med en marknadsandel på 20,83 % och för Nuclearelectrica, med en marknadsandel på 20,65 %. Både Complexul Energetic Oltenia och Nuclearelectrica är statsägda företag.

(14)

Hidroelectricas kostnadsstruktur kännetecknas av höga fasta kostnader (som härrör från amorteringen av kraftverksdammar och anläggningsarbeten samt löpande underhåll) och låga rörliga produktionskostnader. Vattenkraft har ofta lägre marginalkostnader än andra energikällor, i synnerhet fossila bränslen. Anledningen till denna kostnadsstruktur är att produktionen av el från vattenkraft vanligtvis inte har stora bränslekostnader eller marginalkostnader (9). Som en följd av detta är det i stor utsträckning den enskilde elproducenten som fattar beslut om försäljningsstrategier och om den fulla återvinningen av kostnader som överstiger marginalkostnaderna, för all såld elproduktion från vattenkraftsproducenter. Bortsett från tumregeln att alla kostnader på lång sikt ska återvinnas vid energiproduktion med vattenkraft (eller med någon annan kraftkälla) finns det inga andra föreskrifter eller normativa ekonomiska regler för en optimal prissättning enbart på grundval av kostnaderna för vissa kundsegment under kort eller medellång tid. Således är det inte nödvändigt att alla sålda kWh bidrar med lika mycket till den fulla återvinningen av de fasta kostnaderna, oavsett hur stor del av leveransen som säljs till varje kund. På grund av beroendet av de hydrologiska förhållandena, och oförmågan att justera sina fasta kostnader, är emellertid Hidroelectrica i det hela taget på lång sikt sårbart på grund av en icke kontrollerbar instabilitet i produktionen och därmed även en instabilitet vad gäller intäkterna. Hidroelectrica behöver därför på lång sikt en stabil produktion för att kunna säkerställa och förutse sina intäkter.

(15)

År 2005, då merparten av de undersökta avtalen undertecknades, ämnade Hidroelectrica upprusta, och bygga nya, vattenkraftsanläggningar med en kapacitet på 1,6 GW. Den totala investeringen uppskattades uppgå till 5,9 miljarder euro under perioden 2005–2025. För upprustningsprogrammet erfordrades en extern finansiering på 800 miljoner euro.

Hidroelectrica inledde insolvensförfaranden den 26 juni 2012  (10) som avslutades den 26 juni 2013  (11). Den 25 februari 2014 inledde Hidroelectrica nya insolvensförfaranden. Enligt den insolvensrapport som konkursförvaltaren avfattat orsakades Hidroelectricas insolvens av flera faktorer, såsom skyldigheten att sälja en stor andel av sin produktion på en reglerad marknad till priser som understeg produktionskostnaderna, skyldigheten att köpa stora kvantiteter el från dyrare, statsägda rumänska elproducenter (kvantiteter som därefter såldes vidare till lägre priser), portföljen av försäljningsavtal, överinvesteringar, dålig företagsledning och uppblåsta lönekostnader. Sammantaget ledde detta till att Hidroelectrica inte kunde betala sina skulder till fordringsägarna (12).

(16)

Hidroelectrica tecknade de undersökta avtalen med följande kunder:

(17)

Hidroelectrica ingick 14 avtal för leverans av el till de påstådda stödmottagarna, dvs. ett avtal med var och en av de åtta elåterförsäljarna förutom Electrica (13), med Electrocarbon, Elsid och Alro, och två ettåriga avtal med ArcelorMittal. De viktigaste egenskaperna i dessa avtal beskrivs närmare i skäl 19 till 23. För utförligare beskrivningar och ytterligare upplysningar hänvisas till besluten att inleda förfarandet för varje enskilt fall och till bilaga I till detta beslut.

(18)

Datum för undertecknande av avtalen: Nio avtal var redan i kraft 2007, dvs. vid tidpunkten för Rumäniens anslutning till EU, och fem avtal undertecknades efter Rumäniens anslutning till EU (14).

(19)

Avtalens löptid: De flesta avtalen undertecknades för långa perioder, på mellan fem och tio år, dvs. fem avtal slöts för en inledande period på tio år (15), två avtal slöts för en inledande period på sju år (16), och tre avtal slöts för en inledande period på fem år (17) varav två förlängdes år 2004 (18) för en ytterligare period på fem år. De fyra återstående avtalen slöts för en period på ett år (19) eller kortare (20).

(20)

Avtalens nuvarande status: Endast avtalet med Alro är fortfarande i kraft. Alla andra avtal har antingen i) sagts upp av Hidroelectricas konkursförvaltare under insolvensförfarandet år 2012, ii) sagts upp enskilt av en av parterna (21) eller iii) löpt ut (22).

(21)

Gällande avtalspriser: De priser som fastställdes i de undersökta avtalen var ad hoc-priser som förhandlades med var och en av köparna och bestämdes inte i förhållande till Hidroelectricas på förhand fastslagna tariffer, t.ex. som rabatt eller pålägg på gällande tariffer eller som stegvisa tariffer.

(22)

Parternas rätt att ensidigt säga upp avtalet:

(23)

Elhandeln i Rumänien kunde under den undersökta perioden ske på följande två marknader: i) Den reglerade elmarknaden där elen handlas på grundval av reglerade tariffer och villkor, och ii) den konkurrensutsatta elmarknaden där el köps och säljs fritt, bland annat genom två typer av avtal: bilaterala avtal för handel på den centraliserade marknaden och fritt förhandlade bilaterala avtal, det som kallas marknaden för direktförhandlade avtal.

(24)

Transaktionerna på den reglerade elmarknaden sker genom ramavtal om försäljning och inköp mellan elproducenter som är aktiva på den reglerade marknaden, inklusive Hidroelectrica, och återförsäljare som garanterar distributionen av el till slutanvändarna. De återförsäljare som garanterar distributionen av el är skyldiga att leverera el till behöriga kunder som antingen i) är slutkonsumenter som inte utövade sin rätt att välja leverantör och att köpa el på den konkurrensutsatta marknaden, eller ii) hushåll eller andra konsumenter än hushåll med färre än 50 anställda och en årsomsättning som understiger 10 miljoner euro (28). Behöriga kunder köper el till reglerade priser.

(25)

På den reglerade marknaden fastställer den rumänska energitillsynsmyndigheten (nedan kallad ANRE) i förväg priser och volymer som ska levereras av elproducenterna varje år. I enlighet med vad ANRE föreskriver måste Hidroelectrica leverera el i grossistledet till distributörer som levererar el i detaljistledet på den reglerade marknaden. De grossistpriser som betalas till Hidroelectrica fastställs av ANRE utifrån en motiverad nivå av berättigade kostnader och därtill en viss avkastning. Mellan 2004 och 2010 var de grossistpriser som betalades till Hidroelectrica följande (i RON/MWh) (29):

(26)

Sedan 2005 är den konkurrensutsatta elmarknaden i Rumänien indelad i fem olika marknader, dvs.

(27)

De centraliserade marknaderna förvaltas av Opcom. Opcom inrättades 2001 i enlighet med regeringsbeslut nr 627/2000 som ett aktiebolag och helägt dotterbolag till Transelectrica, som är ansvarigt för överföringssystemet. Genom den licens som beviljades av ANRE utsågs Opcom till plattform för grossisthandeln med el i Rumänien. Opcom, som är den enda elbörsen i Rumänien, erbjuder ett ramverk och en gemensam kontaktpunkt för handeln med el.

(28)

Det finns fem olika typer av marknadssegment inom Opcom: i) Dagen före-marknaden, ii) intradagsmarknaden, som förvaltas av enbart Opcom sedan juli 2011, iii) centraliserade bilaterala marknader, dvs. en centraliserad marknad för bilaterala avtal genom offentliga auktioner (nedan kallad Opcom-PCCB-marknaden) och en centraliserad marknad för bilaterala avtal genom löpande förhandling (nedan kallad PCCB-NC-marknaden), iv) den centraliserade marknaden för miljöcertifikat och v) handelsplattformen för utsläppscertifikat. Miljöcertifikat och utsläppscertifikat inbegriper inte direkt handeln med el och beskrivs därför inte nedan. Handeln på Opcom startade först 2005 och enbart på segmenten för dagen före-marknaden och Opcom-PCCB-marknaden.

(29)

Vid tidpunkten för Rumäniens anslutning till EU år 2007 skedde handeln med el i huvudsak på en reglerad elmarknad (ungefär 29 TWh eller runt 55 % av den slutliga efterfrågan). På den konkurrensutsatta marknaden skedde handeln med el i) på Opcom-PCCB-marknaden och ii) på dagen före-marknaden, som båda förvaltades av Opcom, samt även iii) inom ramen för direktförhandlade avtal, som ofta tecknades med en lång löptid, i både grossist- och detaljistledet, iv) på balansmarknaden, där överföringssystemet är enda kund och slutligen v) på exportmarknaden (3,3 TWh år 2007). Mellan 2007 och 2010 fördelades försäljningen av el på dessa icke reglerade marknader i Rumänien enligt följande (30):

(30)

Med årliga försäljningssiffror på 18,2 TWh och en genomsnittlig marknadsandel på 30,2 % under perioden 2007–2010 var Hidroelectrica (och är fortfarande) Rumäniens största elproducent. Sedan 2003 sker Hidroelectricas försäljning, i linje med den stegvisa marknadsöppningen som gav elkunder rätten att fritt välja elleverantör, huvudsakligen genom direktförhandlade bilaterala avtal. År 2007 svarade denna typ av försäljning för närmare två tredjedelar av Hidroelectricas totala försäljningssiffror. Enligt vad som framgår i tabellen nedan förblev Hidroelectricas andel av den totala försäljningen relativt stabil under perioden som följde efter Rumäniens anslutning till EU, mellan 2007 och 2010, dvs. runt 19 % på det reglerade marknadssegmentet och runt 1 % av försäljningen till andra elproducenter. Samtidigt sjönk andelen något på balansmarknaden, marknaden för bilaterala avtal och på exportmarknaden, medan andelen av försäljningen på de marknadssegment som förvaltades av Opcom ökade från att vara i princip obefintlig år 2007 och 2008 till […] (31) % år 2010.

(31)

Hidroelectricas avtal med elåterförsäljarna Electrocarbon, Elsid och Alro ingicks på marknaden för direktförhandlade avtal. De två avtalen med ArcelorMittal gällande elleverans från 2010 och 2011 ingicks på Opcom-PCCB-marknaden, i enlighet med principen om det högsta anbudspriset. Även om den ekonomiska och rättsliga granskningen av de undersökta avtalen kan tänkas hänvisa till en större rumänsk elmarknad är det främst följande två segment på denna marknad som är av betydelse, och berör, de avtal med Hidroelectrica som är föremål för detta beslut:

(32)

Inom marknadssegmentet Opcom-PCCB organiserar Opcom offentliga auktioner för försäljning och inköp av el. Sälj- eller inköpsanbuden från de olika producenterna eller konsumenterna lämnas till marknadsoperatören. Varje anbud måste innehålla följande upplysningar: i) Antingen det lägsta pris till vilket parten är villig att sälja el eller det högsta pris till vilket parten är villig att köpa el och ii) det ramavtal enligt vilket parten som inger anbudet planerar att leverera/inköpa el. I sälj- och inköpsanbuden anges leveransvillkor inklusive mängden el, löptid (minst en månad och upp till ett år) samt tänkt ramavtal. Priset följer principen om bästa inlämnade anbudspris.

(33)

Efter offentliggörandet av besluten att inleda förfarandet antog kommissionen ett beslut med tillämpning av artikel 102 i EUF-fördraget med innebörden att den elbörs som förvaltades av Opcom utgjorde en relevant marknad för tjänster, på vilken Opcom är en dominerande aktör, som är skild från marknaden för direktförhandlade avtal (32).

(34)

Marknaden för direktförhandlade avtal är en fri marknad som inte regleras av ANRE. De kontraherande parterna förhandlar om kvantiteter, priser och andra avtalsvillkor bilateralt. Detta ger parterna ett stort mått av flexibilitet när de ska bestämma avtalsvillkoren i försäljningsavtalen. Avtalsvillkoren är konfidentiella.

(35)

I en skrivelse av den 21 februari 2014 uppmanade kommissionen de rumänska myndigheterna att inkomma med upplysningar om avtal som hade ingåtts på den rumänska marknaden, förutom avtalen som är föremål för detta beslut, med jämförbara löptider och kvantiteter av levererad el. Kommissionens uppmaning omfattade samtliga rumänska elleverantörer, såväl statliga som privatägda. Den 14 maj 2014 lämnade de rumänska myndigheterna de begärda uppgifterna om alla långfristiga avtal som undertecknats av kunder med en årlig elförbrukning på mer än 150 GWh och som var i kraft någon gång mellan 2007 och 2013 (33).

(36)

Relevanta uppgifter från 96 avtal som var i kraft mellan 2007 och 2013 skickades in av de rumänska myndigheterna. De rumänska myndigheterna framhöll att samtliga avtal som ingicks på detaljmarknaden med andra konsumenter än hushåll och på konkurrenskraftiga villkor under den relevanta tidsperioden omfattades av den särskilda insamling av uppgifter som begärts av kommissionen. På utbudssidan hade avtalen ingåtts med så gott som alla leverantörer av betydelse på den rumänska marknaden, vare sig det rörde sig om producenter inom kärnkraftssektorn eller inom fossila bränslen eller om återförsäljare som hade köpt el i grossistledet för vidareförsäljning i detaljistledet. På efterfrågesidan gällde de inlämnade uppgifterna avtal inom stora, relativt energiintensiva industrier såsom stål, kemi-, cement- och biltillverkningsindustrier samt olje-/gas-/kol-/brunkolsutvinningsindustrier (34).

(37)

De berörda kunderna ingick skräddarsydda långfristiga avtal på grundval av bilaterala förhandlingar med andra leverantörer rörande löptider och kvantiteter som i stort var likvärdiga Hidroelectricas granskade avtal. För Hidroelectricas avtal visar de inlämnade uppgifterna priser som årligen varierar. Under perioden 2007–2010 stod dessa långfristiga avtal, som inte omfattas av förfarandena, för i genomsnitt 11,1 TWh el, medan Hidroelectricas granskade försäljningsavtal stod för 10,5 TWh. Uttryckt i relativa termer stod Hidroelectricas sistnämnda avtal för 35 % av den volym el som såldes inom ramen för direktförhandlade avtal år 2007 medan övriga avtal täckte ungefär 41 % av den volym el som såldes inom ramen för direktförhandlade avtal. Resten (runt 24 %) gällde avtal för mindre kvantiteter. De relevanta uppgifterna för alla avtal som uppfyller kommissionens kriterier om jämförbara löptider och kvantiteter visar således i stora drag att kvantiteten är likvärdig den totala kvantitet som Hidroelectrica levererat inom ramen för avtalen som är föremål för dessa förfaranden.

(38)

Kommissionen besitter inte någon information som tyder på att ingåendet av de avtal som omfattas av de uppgifter som Rumänien har lämnat in härrör från affärsbeteende som inte står i överensstämmelse med marknadens regler eller att det skulle ha påverkats av lagstadgade krav. Likaså betonade Rumänien, med avseende på jämförelsen med Hidroelectricas granskade avtal, att avtalen om leverans i detaljistledet som baserades på Hidroelectricas leverans i grossistledet till de parter som är föremål för undersökningen (elåterförsäljarna) hade utelämnats vid analysen. Således kan avtalen i datasetet anses vara representativa för de marknadsvillkor som frivilliga kunder och frivilliga försäljare enats om.

(39)

I beslutet att inleda förfarandet uttryckte kommissionen tvivel om huruvida priserna för elleverans i avtalen var de gällande på marknaden eller om de utgjorde statligt stöd.

(40)

Kommissionen jämförde priserna som angavs i avtalen med elåterförsäljarna, Electrocarbon och Elsid med de priser som el såldes för på Opcom-PCCB-marknaden och konstaterade att de priser som Hidroelectrica sålde el för till de påstådda stödmottagarna var mellan 10 och 70 % lägre än de genomsnittliga priserna på Opcom-PCCB-marknaden för hela perioden 2007–2010.

(41)

Kommissionen intog den preliminära ståndpunkten avseende avtalet med Alro att den sistnämnde åtnjöt en otillbörlig fördel i form av reducerade och fördelaktiga elpriser under perioden från den 1 januari 2007 till den 31 december 2009, samt från den 1 januari 2010 till den 31 december 2011, på grundval av den gällande formeln för prisindexering för var och en av dessa perioder.

(42)

Kommissionen intog den preliminära ståndpunkten avseende de två avtalen med ArcelorMittal att Hidroelectrica, genom att ingå avtalen för 2009 och 2010 om elleverans under 2010 respektive 2011, hade sålt el till priser som var lägre än vad de kunde ha erhållit genom att i) antingen godta något av de parallella köpeanbud som då var tillgängliga på Opcom-marknaden för högre priser, eller ii) lägga ett eget säljanbud på Opcom-marknaden till ett pris som troligen skulle varit högre än det som ArcelorMittal betalade. Enligt kommissionens preliminära ståndpunkt kunde de överenskomna priserna ha utgjort en otillbörlig fördel för ArcelorMittal.

(43)

Kommissionen drog den preliminära slutsatsen att de granskade eltarifferna var selektiva eftersom de endast gällde vissa företag. Eftersom dessa företag var aktiva på el- eller industrimarknader som var konkurrensutsatta och där handel mellan medlemsstater skedde ansåg kommissionen att en eventuell ekonomisk fördel för stödmottagarna kunde snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna.

(44)

Kommissionen drog också den preliminära slutsatsen att de fördelaktiga eltarifferna möjligen innebar en överföring av statliga medel som skulle kunna tillskrivas staten, eftersom Hidroelectrica kontrollerades av den rumänska staten (80,06 % av dess aktiekapital innehades av Rumänien). Kommissionen hänvisade även till ministerdekret nr 445/2009, genom vilket företrädarna för ministeriet för ekonomi, handel och näring samt styrelseledamöterna vid de statsägda elföretagen var skyldiga att säkerställa att handeln med den andel el som var avsedd för grossistmarknaden endast skedde på Opcom-marknaden från och med den 31 mars 2010. Som en följd därav kunde företrädarna för ministeriet för ekonomi, handel och företagsklimat anses ha kontroll, eller åtminstone inflytande, över de statsägda företagens avtalspraxis, inbegripet Hidroelectricas.

(45)

Om dessa avtal omfattade statligt stöd skulle det ha ansetts att detta utgjorde stöd som beviljats i strid med kraven på anmälan och väntetid som anges i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kommissionen uttryckte också tvivel om huruvida sådant stöd skulle vara förenligt med EUF-fördraget.

(46)

Mot bakgrund av det ovan sagda drog kommissionen den preliminära slutsatsen att de fördelaktiga eltarifferna möjligen inbegrep statligt stöd och uppmanade Rumänien att inkomma med upplysningar som skulle skingra alla tvivel.

(47)

De rumänska myndigheterna inkom endast med synpunkter beträffande beslutet att inleda förfarande rörande avtalen med elåterförsäljarna, ArcelorMittal och Alro och avstod från att lämna synpunkter beträffande avtalen med Electrocarbon och Elsid.

(48)

De rumänska myndigheterna är av åsikten att avtalen med ArcelorMittal och Alro inte inbegrep något stöd. De poängterade att mottagaren inte sade upp avtalet med Alro under insolvensförfarandet, vilket bevisar att det var lönsamt.

(49)

De rumänska myndigheterna inkom inte med några argument av vikt beträffande avtalen med elåterförsäljarna. De gjorde gällande att några av avtalen kan ha inbegripit statligt stöd (avtalen med Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding och Euro-Pec), avstod från att yttra några åsikter avseende vissa avtal (avtalen med Electrica och Luxten-Lighting) och hävdade att ett av avtalen (det med Electromagnetica) inte inbegrep något stöd. De rumänska myndigheterna inkom inte med några förklaringar som stödjer deras synpunkter.

(50)

Vad gäller möjligheten att enskilt säga upp avtalen (i synnerhet de med elåterförsäljarna) förklarade de rumänska myndigheterna att i rumänsk affärspraxis kan alla avtalsparter säga upp ett avtal, men de löper därmed en risk att behöva betala skadestånd i enlighet med vad en behörig domstol bestämmer. De rumänska myndigheterna var tydliga med att ett sådant skadestånd skulle ha blivit ovanligt högt med tanke på de berörda avtalens villkor. Dessutom kunde den part som begärde att säga upp avtalet ha löpt ytterligare en risk, nämligen att av den behöriga domstolen, genom det så kallade presidentdekretet, åläggas att uppfylla avtalsvillkoren fram tills tvisten var avgjord (vilket skedde i fallen med Electrocarbon och Elsid).

(51)

De rumänska myndigheterna var vidare tydliga med att den viktigaste skillnaden mellan de avtal som å ena sidan ingicks mellan Hidroelectrica och industrikunder och å andra sidan mellan Hidroelectrica och elåterförsäljarna bestod av de merkostnader som enligt avtalen med industrikunderna skulle täckas (dvs. betalningen av T-komponenten som består av transportavgifter, avgifter för systemtjänster, distributionsavgifter och avgifter för obalans).

(52)

Alla påstådda stödmottagare, förutom Electrica, inkom med synpunkter rörande besluten att inleda förfarandet. Dessa sammanfattas i avsnitt 5.1.

(53)

Dessutom inkom en av Alros konkurrenter, en aluminiumproducent, med synpunkter beträffande beslutet att inleda förfarandet den 5 oktober 2012.

(54)

Den 6 september 2012 inkom en anonym medborgare med synpunkter rörande besluten om att inleda förfarandet med avseende på Alro och elåterförsäljarna.

(55)

Stödmottagarnas huvudsakliga synpunkter liknar varandra och innebörden i dessa är i) att kommissionen inte har behörighet att granska vare sig de avtal som hade ingåtts innan Rumäniens anslutning till EU (35) eller senare tillägg till avtalen (36), ii) att det inte finns några lämpliga marknadspriser som kan användas som referensvärde för jämförelse av avtalspriserna, iii) att Hidroelectrica har agerat som en privat försäljare på marknaden utan att ge någon ekonomisk fördel till de påstådda stödmottagarna, iv) att staten inte är ansvarig och att ingen överföring av statliga medel har skett, v) att ingen snedvridning av konkurrensen har förekommit, vi) att ingen selektivitet har förekommit, vii) att det inte är möjligt att avskilja ändringarna från de ursprungliga avtalen, samt viii) att Hidroelectrica har begärt sig själv i konkurs för att undkomma sina avtalsmässiga skyldigheter.

(56)

De berörda parterna gör gällande att kommissionen inte har behörighet att granska de påstådda stödåtgärderna som genomfördes innan Rumäniens anslutning till Europeiska unionen (nedan kallad EU) år 2007. Detta gäller även, enligt deras åsikt, de tillägg i avtalen som undertecknades efter 2007, eftersom det inte är möjligt att avskilja dessa från de ursprungliga avtalen. Genom tilläggen genomfördes helt enkelt avtalsenliga regler för framtida leveranser, som redan hade fastställts i avtalen.

(57)

Enligt de berörda parterna går det inte att efter Rumäniens anslutning till EU bedöma påstådda stödåtgärder som skulle härröra från avtalen, eftersom dessa hade ingåtts före 2007. Det första tillägget i vilket de exakta kriterierna för prisindexeringen (37) fastställdes undertecknades dessutom även det före 2007.

(58)

Vidare anser de berörda parterna att även om det skulle gå att bevisa att avtalen utgör statligt stöd skulle detta då betraktas som ett befintligt, alltså inte ett nytt, stöd, med hänsyn till att alla villkor för att bevilja befintligt statligt stöd hade uppfyllts i enlighet med rådets förordning (EG) nr 659/1999 (38). I synnerhet gäller att den påstådda stödåtgärden inte uppfyllde villkoren för att klassificeras som statligt stöd när den trädde i kraft, att den blev ett statligt stöd först senare och då på grund av förändringar i marknadsvillkoren, och slutligen att det inte gjordes några stora förändringar av den påstådda stödåtgärden efter att den hade trätt i kraft. Således hävdar de berörda parterna att kommissionen inte kan undersöka den påstådda stödåtgärden enligt systemet för nytt statligt stöd och att den inte kan begära att en medlemsstat retroaktivt återkräver stödet.

(59)

De berörda parterna gör också gällande att i enlighet med rättspraxis ska den relevanta tidpunkten för bedömning av sådana transaktioner som rör kontrollen av försäljare/aktör på marknaden utgöras av tidpunkten då transaktionen slutfördes. För transaktioner som genomfördes före 2007 skulle därför frågan i så fall ha varit huruvida de utgjorde ett statligt stöd om reglerna för statligt stöd hade varit tillämpliga vid tidpunkten då de slutfördes. Samma princip skulle också vara tillämplig avseende tidpunkten då den ekonomiska fördelen skulle bedömas, dvs. då avtalen ingicks. De berörda parterna gör i synnerhet gällande att i Rumänien (39) har inga rättsliga eller ekonomiska förändringar skett på elmarknaden som motiverar valet av 2007 som referenspunkt för bedömning av den ekonomiska fördelen, eftersom de rumänska energimarknaderna hade uppstått redan innan 2004 och den rumänska grossistmarknaden öppnades i september 2000.

(60)

Alla påstådda stödmottagare som inkom med synpunkter rörande beslutet att inleda förfarandet hävdade att det inte fanns några lämpliga eller giltiga referenspriser som jämförelse för de priser som föreskrivs i avtalen. De berörda parterna (de påstådda stödmottagarna) gjorde gällande att priserna på Opcom-PCCB-marknaden inte var relevanta referenspriser av följande skäl:

(61)

En av de berörda parterna (41) gjorde gällande att priserna på Opcom-PPCB-marknaden varken var representativa referenspriser eller lämpliga referenspriser för priserna i avtalet eftersom endast en liten andel av den el som fanns tillgänglig på den rumänska elmarknaden faktiskt såldes på Opcom-PCCB-marknaden under den period som kommissionens granskning avser (dvs. från 2 % av den totala inhemska förbrukningen år 2006 till 14,62 % år 2012).

(62)

Vidare gör andra berörda parter (42) gällande att ett korrekt referensvärde för marknadspriserna endast kunde ha grundats på och tagits fram med hjälp av en modell utifrån grundläggande principer, på grundval av i) likvärdiga omständigheter och villkor, ii) samtidiga förväntningar samt iii) samma tidsperiod som detta beslut avser.

(63)

Slutligen gör en av de berörda parterna (43) gällande att det inte fanns några giltiga referenspriser att tillgå på Rumäniens komplexa och specifika elmarknad som skulle ha varit relevanta för priserna i avtalen.

(64)

ArcelorMittal hävdar att antagandet att Hidroelectrica kunde ha accepterat något av de parallella anbud som återförsäljare på Opcom-PCCB-marknaden erbjöd, med priser som var högre än de som företaget erhöll enligt de två avtalen med ArcelorMittal, inte är realistiskt eftersom den rumänska elmarknaden kännetecknades av en överkapacitet.

(65)

ArcelorMittal hävdar också att Hidroelectrica tvingades ta i beaktande att om företaget skulle ha sålt el till elåterförsäljare på en marknad som kännetecknas av överkapacitet hade elen kanske inte kunnat släppas ut på marknaden senare eller så hade den kanske varit tvungen att säljas vidare med förlust. ArcelorMittal hävdar också att återförsäljarna lade dessa inköpsanbud på Opcom-marknaden med den uppenbara avsikten att sälja vidare elen till ArcelorMittal till ett högre pris.

(66)

Vidare gör ArcelorMittal gällande att en jämförelse mellan priset som anges i de två avtalen som hade ingåtts med Hidroelectrica och priserna i återförsäljarnas anbud endast hade varit godtagbar om

(67)

ArcelorMittal gör också gällande att avtalen från 2009 och 2010 inte kan jämföras mot priserna på Opcom-marknaden eftersom Opcom ännu inte till fullo var i drift vid den tiden. Företaget anser att det genomsnittliga priset som ANRE offentliggjort för stora bilaterala transaktioner är mer representativt.

(68)

De flesta berörda parterna hävdar att Hidroelectrica agerade som en privat försäljare på marknaden när avtalen ingicks och att de därför inte erhöll någon finansiell fördel, eftersom i) avtalen förhandlades och ingicks på marknadsvillkor, ii) Hidroelectrica åtnjöt en säker inkomst i och med dessa avtal, iii) avtalen säkerställde att en stor kvantitet av Hidroelectricas elproduktion såldes, iv) avtalen gav Hidroelectrica skydd mot prissänkningar med anknytning till alternativ försäljning på andra marknader, v) det överenskomna priset i avtalen tar hänsyn till de risker och skyldigheter som åläggs kunden och avtalsvillkoren förhandlades huvudsakligen fram i Hidroelectricas intresse, vi) avtalspriserna för inköp av el från Hidroelectrica var stadigt mellan 80 och 100 % högre än priserna för den el som Hidroelectrica sålde på den reglerade marknaden, samt vii) avtalen var Hidroelectricas bästa alternativ det datum då de undertecknades.

(69)

De berörda parterna hävdar dessutom att kommissionen borde ha granskat Hidroelectricas finansiella ställning det datum då avtalen undertecknades med tanke på att kommissionens granskning, i enlighet med rättspraxis (44), kanske inte över huvud taget tog hänsyn till upplysningar som inte var tillgängliga vid tidpunkten för avtalens undertecknande, eller till utvecklingar som då inte gick att förutse.

(70)

Alro gjorde också gällande att alla efterföljande ändringar i avtalen med Hidroelectrica alltid gynnade Hidroelectrica, av följande skäl: i) En klausul om prisindexering infördes, i vilken Hidroelectricas egna kostnader togs i beaktande, ii) valutan ändrades från USD till RON i juni 2007, vid en tidpunkt då leun höll på att stärkas gentemot US-dollarn, vilket medförde att Hidroelectricas försäljningspris ökade med 40 % och att dess valutarisker försvann, och iii) LME-formeln infördes år 2010, vilket ledde till en kraftig prisökning.

(71)

Dessutom inkom Alro med utförliga och omfattande ekonomiska undersökningar, som Brattle Group och Nera utfört, i syfte att underbygga sin ståndpunkt att avtalet med Hidroelectrica inte inbegrep något statligt stöd. Enligt Brattle Groups undersökning från 2005 var det uppskattade nettonuvärdet (nedan kallat NPV) i avtalet med Alro (393,09 miljoner euro) högre än det i ett kontrafaktiskt försäljningsscenario (355 miljoner euro), baserat på antagandet om en marknad där full konkurrens råder. Brattle Group gjorde liknande uppskattningar för 2007, med resultat som var likvärdiga de för 2005: NPV på 348 miljoner euro i avtalet med Alro var också högre än NPV på 300 miljoner euro i det kontrafaktiska scenariot.

(72)

Alro inkom också med Brattle Groups och Neras undersökningar och rapporter i syfte att underbygga sitt påstående att inget olagligt stöd hade beviljats i och med avtalet med Hidroelectrica.

(73)

Energy Holding, en elåterförsäljare, inkom med en ekonomisk analys, simuleringar av prismodeller och prisrapporter som hade framställts av KPMG, ett oberoende konsultföretag, i syfte att underbygga sitt påstående att inget olagligt stöd hade förekommit. KPMG bekräftade att avtalet med Energy Holding var i) Hidroelectricas bästa alternativ vid den tidpunkten och att ii) det medförde en högre avkastning för Hidroelectrica eller en lägre risk i jämförelse med det näst bästa alternativet. KPMG:s analys utgick från en absolut och relativ värderingsanalys och inte från någon annan metod avseende avtalsvärdering (t.ex. analys av den marginella lönsamheten eller trunkerad analys av internräntan). Den utgick från två värderingsperioder (dvs. 2004–2013 och 2010–2018) och återspeglade villkoren i avtalet som ingicks med Hidroelectrica år 2004 och villkoren som omförhandlades år 2009 då avtalet förlängdes. KPMG utvidgade senare samma analys till den 1 januari 2007. Den ovan nämnda slutsatsen kvarstod för både den absoluta och den relativa värderingen.

(74)

Nästan alla berörda parter (45) hävdade att deras avtal med Hidroelectrica inte kan tillskrivas staten eftersom styrelsen delegerade sina genomförandebefogenheter till den verkställande direktören, i enlighet med Hidroelectricas stadgar. Således skulle inte styrelseledamöterna ha varit delaktiga i den dagliga affärsverksamheten vid Hidroelectrica, som inbegriper avtalsförhandlingar.

(75)

Enligt en berörd part (46) ligger bevisbördan om ansvar på kommissionen. Den berörda parten hävdade att det inte går att dra slutsatsen att en åtgärd kan tillskrivas staten enbart på grund av att staten var majoritetsägare i Hidroelectrica. Vidare gjorde den gällande att kommissionen hade dragit denna slutsats enbart på grundval av ”indikationer” och antaganden och inte på konkreta fakta, vilket står i strid med rättspraxis. Den berörda parten gjorde gällande att konkreta bevis såsom handlingar, faktiska omständigheter och konkreta åtgärder med avseende på statens agerande krävdes för att underbygga en sådan slutsats.

(76)

Andra berörda parter (47) gjorde gällande att ingen överföring av statliga medel hade skett. I synnerhet gjorde de gällande att de påstådda lägre priserna som ett företag under statlig kontroll skulle ha erbjudit inte var en tillräcklig faktor för att åberopa förekomsten av statliga medel. De gjorde också gällande att den rumänska statens intervention gällande användningen av dessa medel skulle behöva fastslås in concreto. Vidare framhöll de berörda parterna att det enligt Hidroelectricas stadgar låg inom ramen för den verkställande direktörens, inte styrelsens, exklusiva befogenheter att ingå avtal, och att staten således inte deltog i Hidroelectricas beslutsprocess avseende avtal.

(77)

Några av de berörda parterna (48) gjorde gällande att deras avtal med Hidroelectrica inte medförde någon möjlig eller faktisk snedvridning av konkurrens av följande skäl: i) Ingen relevant marknad hade fastställts på vilken det beviljade statliga stödet skulle ha stärkt ett företags ställning i förhållande till andra företag vid handeln inom EU och ii) den rumänska elmarknaden är inte koncentrerad, vilket framgår av Herfindahl-Hirschmans (HHI) koncentrationsindex.

(78)

Några av de berörda parterna (49) gjorde gällande att deras avtal med Hidroelectrica inte medförde någon selektivitet eftersom avtal av samma eller liknande slag ingicks med andra återförsäljare (för elåterförsäljarna) eller var tillgängliga för andra parter på marknaden (för dem som inte var återförsäljare).

(79)

Electrocarbon och Elsid gjorde gällande att ändringarna i avtalen inte var skilda från avtalen. De påstod också att även om sådana ändringar skulle ha kunnat betraktas som separata åtaganden uppfyllde prisförändringarna ändå principen om hur en försäljare i en marknadsekonomi bör agera och inbegrep således inget statligt stöd.

(80)

Några av elåterförsäljarna (50) gjorde gällande att det enda skälet till att Hidroelectrica begärde sig själv i konkurs var för att undkomma sina avtalsmässiga skyldigheter. De gjorde gällande att även om Hidroelectrica tidigare åtnjöt alla fördelar med avtalen ville det sedan inte leva upp till de åtagna skyldigheterna och en insolvensförklaring tycktes vara ett sätt att slippa ifrån avtalen.

(81)

Kommissionen mottog synpunkter med anknytning till beslutet att inleda förfarandet rörande Alro från andra parter än de berörda stödmottagarna: i) Synpunkter från en av Alros konkurrenter, samt ii) synpunkter från en anonym part (medborgare).

(82)

En av Alros konkurrenter gjorde gällande att varken elbörsens marknadspriser eller spotmarknadspriser gick att använda som referenspriser för avtal om elleverans för aluminiumsmältverk. Enligt Alros konkurrent måste aluminiumsmältverk huvudsakligen kunna förlita sig på långfristiga och relativt förutsägbara avtal om elleverans för att inte behöva avbryta verksamheten på grund av ohållbart höga elkostnader och för att inte löpa någon risk att behöva avsluta verksamheten på grund av elpriserna och elproducentens vinstuttag.

(83)

Alros konkurrent gjorde gällande att genom att jämföra tarifferna i långfristiga avtal om elleverans med elpriser på elbörsen och/eller på spotmarknader och/eller med andra industriers tariffer skulle den reella marknaden kunna ha blivit snedvriden och ett dåligt prejudikat ha satts, vilket skulle ha medfört väsentliga risker inte bara för Alro och/eller dennes konkurrenter utan för hela den europeiska marknaden.

(84)

Alros konkurrent gjorde även gällande att effekterna på konkurrensen borde ha granskats med utgångspunkt i de priser som aluminiumsmältverk betalade för sin el på en global, eller åtminstone europeisk, nivå. Eftersom elkostnaderna stod för mer än en tredjedel av de totala kostnaderna av aluminiumproduktionen, och med tanke på att aluminiumproducenter köpte el på den nationella marknaden och sedan deltog i en världsomfattande konkurrens, skulle en relevant granskning ha erfordrat en granskning på grundval av de elpriser som aluminiumproducenter världen över betalar. Alros konkurrent gjorde därför gällande att för att kunna genomföra en rättvisande granskning av en möjlig snedvridning av konkurrensen borde kommissionen ha kontrollerat huruvida det påstådda statliga stödet i praktiken hade minskat Alros produktionskostnader till en nivå som understeg dess konkurrenters, och därmed ha gett Alro en fördel med hänsyn till dess europeiska och/eller globala konkurrenters tariffer.

(85)

Dessutom gjorde Alros konkurrent gällande att eftersom ingen relevant information för att fastställa ett jämförbart marknadspris fanns att tillgå ”skulle en jämförelse utifrån referenspriser på grundval av kostnader och en skälig vinstmarginal kunna ha godtagits som en berättigad metod för prissättning”. Samma resonemang skulle kunna ha tillämpats ”på ett beslut att erbjuda priser som indexerats utifrån LME-priser”. Konkurrenten gjorde gällande att aluminiumsmältverkens särskilda egenskaper och kundprofil objektivt sett skulle kunna ha motiverat ett elpris som var lägre än elbörsens priser, en kostnadsbaserad prissättning och en LME-indexerad prissättning.

(86)

Medborgaren gjorde gällande att Alro köpte el från Hidroelectrica till ett fördelaktigt pris, dvs. till ett pris under marknadspriset (exempelvis priserna på Opcom-marknaden och ANRE:s priser). Medborgaren åberopade dessutom argumentet att justeringen av avtalspriserna för Alro genom en indexeringsmekanism på grundval av LME-formeln var en diskriminerande prissättningsmekanism i förhållande till andra elkunder på marknaden.

(87)

Kommissionen mottog synpunkter från samma medborgare rörande avtalen med elåterförsäljarna, om att avtalen medförde statligt stöd. Inga bevis tillhandahölls för att motivera detta argument.

(88)

De rumänska myndigheterna svarade på de synpunkter som tredje parter hade inkommit med. De rumänska myndigheterna vidhöll särskilt åsikten, som de uttryckte i juli 2012, avseende de avtal som Hidroelectrica ingick med elåterförsäljarna och förklarade att dessa avtal inte var vanliga stabila långfristiga avtal av åtminstone två skäl: i) kunden hade möjligheten att ensidigt säga upp vilket som helst av avtalen med 30 dagars varsel utan att behöva betala skälig kompensation, medan Hidroelectrica inte hade denna möjlighet, och ii) leveransen per timme till kunden kunde variera, vilket också skedde, utifrån kundens gottfinnande.

(89)

De rumänska myndigheterna gjorde också gällande att efter att avtalen, eller deras ändringar, hade ingåtts hade kunderna rätten (som de även utövade) att öka eller minska kvantiteterna på elen som de behövde genom ett meddelande som utfärdades med endast en dags varsel före leveransen, vilket kännetecknar avistatransaktioner.

(90)

De rumänska myndigheterna avstod från att uttrycka någon åsikt rörande avtalen med Electrocarbon och Elsid. Som skäl lade de rumänska myndigheterna till att de inte visste huruvida Electrocarbon och Elsid också hade varit delaktiga i grossisthandeln med el.

(91)

De rumänska myndigheterna tillhandahöll innehållsrika och detaljerade synpunkter avseende de synpunkter som Alro och ArcelorMittal hade lämnat till stöd för de sistnämndas slutsats att deras avtal inte medförde något statligt stöd. De rumänska myndigheterna förklarade särskilt att staten inte hade givit några instruktioner till sina företrädare i Hidroelectricas styrelse och att den rumänska bolagsrätten föreskriver att styrelseledamöter är skyldiga att agera i företagets intresse och inte i aktieägarnas (som har tillsatt dem).

(92)

De rumänska myndigheterna gjorde gällande att Alro betjänades endast av Hidroelectricas egen produktion och att lönsamheten således endast kan beräknas gentemot Hidroelectricas egna produktionskostnader. De rumänska myndigheterna klargjorde också att ArcelorMittal är den näst största elkunden i Rumänien, efter Alro, och de förklarade att samma villkor gäller för el som för alla andra produkter: ju större inköpta volymer, desto lägre avtalspris.

(93)

De rumänska myndigheterna bekräftade dessutom de synpunkter som ArcelorMittal hade inkommit med, om att det genomsnittliga pris som industrikunderna med en efterfrågan på ungefär 150 000 MWh/år betalade endast var 11 RON/MWh högre än det pris som ArcelorMittal betalade under 2010, i enlighet med vad ANRE rapporterat. Myndigheterna framförde följande argument för att förklara denna skillnad: i) Leverans i denna linjära profil förser elleverantören med möjligheten att optimera sina produktionskostnader, ii) underhållskostnaderna reduceras avsevärt, iii) både antalet oavsiktliga avbrott och längden på dessa reduceras, samt iv) obalanser på elmarknaden reduceras avsevärt, en faktor som också återspeglas i en minskning av kostnaderna för elanskaffning.

(94)

Vad gäller de synpunkter som en av Alros konkurrenter inkommit med instämmer de rumänska myndigheterna till fullo med dennes ståndpunkt och stödjer dennes åsikt att en europeisk aluminiumproducent konkurrerar med alla andra globala aluminiumproducenter. Dessutom gjorde de rumänska myndigheterna gällande att avtalet med Alro inte medförde någon snedvridning av konkurrensen på den globala aluminiummarknaden.

(95)

Vidare gjorde de rumänska myndigheterna gällande att sett ur ett finansiellt perspektiv skulle alla rationella elproducenter ha erbjudit aluminiumproducenten en bättre tariff än de på Opcom-PCCB-marknaden eller spotmarknaden med tanke på aluminiumproducentens särskilda egenskaper. De förklarade också att priset på spotmarknaden inte skulle ha utgjort ett rättvisande referensvärde för ett långfristigt avtal som hade ingåtts med en industrikund. Priserna i bilaterala avtal med fördelaktiga betalningsvillkor, och som gäller stora, förutsägbara och kontinuerliga elvolymer, var tvungna att ligga mycket lägre än elpriserna på spotmarknaden.

(96)

Vad gäller medborgarens synpunkter gjorde de rumänska myndigheterna gällande att dessa var ogrundade. Vad gäller medborgarens påstående om att de priser som Alro garanterades låg under priserna för motsvarande transaktioner inom Rumänien förklarade de rumänska myndigheterna att medborgaren helt och hållet hade bortsett från prisfluktuationerna som härrör från varje transaktions särskilda omständigheter (dvs. stora elvolymer med kontinuerlig konsumtion, hög förutsägbarhet samt fördelaktiga finansiella villkor för säljaren).

(97)

Vad gäller det andra argumentet som medborgaren åberopade, om att möjligheten som Alro gavs att justera priserna på grundval av LME-formeln var diskriminerande gentemot andra aktörer på elmarknaden, gjorde de rumänska myndigheterna gällande att i) denna metod var tillåten i enlighet med den rumänska lagstiftningen så länge Hidroelectrica gick med vinst på avtalet i fråga, och ii) arrangemanget utgjorde en form av partnerskap mellan säljaren och kunden, där vinsten från aluminiumförsäljningen delades dem emellan.

(98)

Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att betraktas som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget måste den berörda åtgärden uppfylla alla dessa villkor.

(99)

Det är därför nödvändigt att undersöka om de undersökta avtalen tillhandahöll statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget till de kunder som köpte el av Hidroelectrica, dvs. Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon och Elsid efter Rumäniens anslutning till Europeiska unionen.

(100)

Så vore endast fallet om, bland andra villkor vid tillämpningen av artikel 107.1 i EUF-fördraget, avtalen i fråga gynnade vissa kunder genom att förse dem med en ekonomisk fördel jämfört med normala marknadsvillkor och, i så fall, enbart om fördelen som härrör från avtalen och senare ändringar i dessa kan tillskrivas inte bara den rumänska statens medel utan även dess åtgärder, instruktioner eller beslutsinflytande, i motsats till Hidroelectricas oberoende, kommersiella beslut.

(101)

I enlighet med beslutet i fallet Budapesti Erömü (51) ska statliga stödåtgärder som trätt i kraft före anslutningen, och som fortfarande gäller efter anslutningen, betraktas antingen som befintligt stöd eller som ett nytt stöd efter anslutningen. För att betraktas som befintligt stöd ska dessa åtgärder uttryckligen stå med på förteckningen i akten om medlemsstaternas anslutning till Europeiska unionen, i föreliggande fall i bilaga V till fördraget om Rumäniens och Bulgariens anslutning till Europeiska unionen (nedan kallad anslutningsakten) (52). Avtalen stod inte uttryckligen med på förteckningen i bilaga V till anslutningsakten. Med tanke på att avtalen fortfarande gällde efter anslutningsdatumet kunde de enbart betraktas som nya stöd och, mot bakgrund av den citerade rättspraxisen, måste därför granskas från och med anslutningsdatumet (den 1 januari 2007) gentemot de fyra villkor som anges i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Kommissionen måste därför utvärdera avtalen som möjliga nya stödåtgärder från och med tidpunkten för Rumäniens anslutning den 1 januari 2007. En sådan utvärdering kan inte baseras på de marknadsförhållanden som gällde när avtalen ingicks (se skäl 19); i synnerhet gäller detta då beslut ska fattas om huruvida avtalen i fråga stämde överens med marknadspriserna när de ingicks. Dessa förhållanden kommer hädanefter därför inte att granskas närmare.

(102)

I syfte att fastställa huruvida de priser och villkor som Hidroelectrica tillämpade vid leveransen av el till de påstådda stödmottagarna i övrigt inte gick att tillgå på den rumänska marknaden från och med 2007 måste kommissionen först fastställa lämpliga referenspriser som återspeglar ett marknadspris i) som faktiskt fanns att tillgå under den period då avtalen var i kraft efter Rumäniens anslutning till EU och ii) för den tidsperiod som avsågs då kommissionen inledde det formella granskningsförfarandet rörande avtalen.

(103)

Vid en granskning av huruvida ekonomiska fördelar förekom eller inte utgår kommissionen från en referenspunkt i form av en marknadsaktör med samma eller likvärdiga skyldigheter som Hidroelectrica, med samma möjligheter och som lydde under samma rättsliga och ekonomiska villkor som de som gällde i Rumänien under den undersökta perioden, med tanke på aktörens begränsningar och affärsmässiga mål (53). Om det ska gå att utesluta att inget statligt stöd förekommer måste ett offentligägt företag, då det säljer sina produkter, bete sig som en privat aktör i en marknadsekonomi och försöka maximera vinsterna eller minimera förlusterna. Med andra ord omfattar granskningen av förekomsten av eventuella otillbörliga ekonomiska fördelar i ett avtal om affärsmässig leverans från en statsägd leverantör en granskning av i vilken mån en icke statsägd leverantör, i en liknande situation, skulle ha betett sig likadant.

(104)

Likaså kan det fortfarande, även om prisskillnaderna mellan de eltariffer som staten fastställt och de högre priserna på den fria marknaden vid en preliminär undersökning tyder på att statligt stöd förekommit, av objektiva skäl vara möjligt att bedöma att de lägre prisnivåerna i de undersökta avtalen inte ger elkunderna en ekonomisk fördel jämfört med marknadsvillkoren (54). Slutligen får kommissionen vid undersökningen av en eventuell förekomst av statligt stöd, vilket definieras som bättre elpriser jämfört med marknadsvillkoren på elmarknader inom ramen för komplexa marknadsstrukturer, lagligen förlita sig på specifika metoder eller ekonomiska modeller i syfte att fastställa i vilken mån avtalspriser skiljer sig från marknadspriser (55).

(105)

I praktiken justerades antingen priserna i avtalen årligen till priser som översteg det som angavs i avtalet eller fastställdes årligen i flera av avtalen, förutom i fallet Alro där det faktiska årliga priset bestämdes utifrån tillämpningen av indexeringsformeln i avtalet. Den eventuella förekomsten av ekonomiska fördelar granskas därför för vart och ett av de år som undersökningen gäller, från och med den 1 januari 2007.

(106)

Enligt vad som beskrivs i skälen 24–35 undersökte kommissionen flera segment av elmarknaden i Rumänien mellan 2007 och 2010. För att kunna jämföra likvärdiga faktorer är det lämpligt att granska de närmaste och mest relevanta jämförelseramarna för de priser som anges i avtalen under den undersökta perioden.

(107)

På väl fungerande elmarknader med tillräcklig likviditet och instrument som medger förutsägbara priser för framtida leveranser, utgör spotpriserna en god måttstock eller en uppskattning av marknadspriserna som sedan kan användas som referensvärden för att bedöma prisnivåerna i enskilda avtal. Med tanke på den fortfarande relativt höga andel av efterfrågan som tillfredsställdes till reglerade priser i Rumänien 2007, den begränsade likviditeten på handelsplattformen Opcom under perioden 2007–2010 och det faktum att elbörsen som leds av Opcom var tänkt som en relevant antitrustmarknad som riskerade att missbruka sin dominerande ställning (skälen 30–31 och 34), samt med hänsyn till synpunkterna som inkom från tredje parter (skälen 60–63), går det emellertid inte vid ett första påseende att fastslå att spotpriserna eller priserna på Opcom-PCCB-plattformen kan anses vara lämpliga referensvärden för att bedöma den eventuella förekomsten av ekonomiska fördelar i jämförelse med marknadspriserna i det här fallet.

(108)

Kommissionen har därför beslutat att inte förlita sig på de genomsnittliga priserna på Opcom-marknaden, som låg till grund för dess tvivel i de relevanta besluten att inleda förfaranden om huruvida ekonomiska fördelar förekom i de tio avtalen med elåterförsäljarna och de två avtalen med elektrodproducenterna, som referensvärden för jämförelser av priserna i Hidroelectricas avtal. Undersökningen har visat att handel på plattformar som Opcom, som avser korta löptider och som sker på standardvillkor, och antingen på grundval av en dagen före-marknad eller en som avser ett år eller kortare, eller också i syfte att tillhandahålla stödtjänster eller balanstjänster till elnätsoperatörer, inte kan anses vara ett rimligt alternativ till Hidroelectricas skräddarsydda granskade avtal under de specifika omständigheter som gällde på den rumänska marknaden under den undersökta perioden. De berörda avtalen förhandlades direkt i syfte att tillgodose kundens och säljarens specifika leveransbehov, med en flexibilitet som inte fanns att tillgå i andra marknadssegment. För att kunna säkerställa en eventuell förekomst av ekonomiska fördelar jämfört med marknadsvillkoren är det därför nödvändigt att även granska de villkor som rådde på andra marknadssegment i Rumänien under 2007 och framåt, även om dessa inte angavs i besluten att inleda förfarandet.

(109)

Vad gäller den reglerade marknaden, på vilken Hidroelectrica i praktiken levererade ungefär en femtedel av sin produktion vid tiden för omständigheterna (skäl 31), visar en jämförelse med de reglerade priser som Hidroelectrica årligen tillämpade utifrån de berättigade kostnader och den avkastningsgrad som angavs av energitillsynsmyndigheten ANRE att alla granskade avtalspriser var genomgående och väsentligen högre än de reglerade priserna mellan 2007 och 2010 (skäl 26 och bilaga I). Det var således ekonomiskt rationellt för Hidroelectrica att från 2007 och framåt fortsätta leverera till alla påstådda stödmottagare som är föremål för det föreliggande förfarandet eftersom de berörda avtalen var lönsammare än de som erbjöds på den reglerade marknaden. Oavsett vilket, och som jämförelse med det teoretiska alternativet att öka kvantiteterna som lades ut på den reglerade marknaden, kunde Hidroelectrica inte efter eget gottfinnande flytta elleveransen från de granskade avtalen till den reglerade marknaden eftersom de kvantiteter som lades ut på den reglerade marknaden bestämdes i förväg av ANRE.

(110)

Detta gäller även på motsvarande sätt för handelsvillkoren på balansmarknaden och dagen före-marknaden. Med tanke på vad som kännetecknade Hidroelectricas produktion, att den delvis baserades på leveransbar el och låga marginalkostnader, är det tveksamt om Hidroelectrica skulle kunna ha säkrat tillfälliga högre vinster genom att flytta sin elleverans från de berörda avtalen till dagen-före-marknaden och balansmarknaden och därmed särskilt rikta in sig på att leverera el vid belastningstoppar, då priserna stiger avsevärt. Marknadsvillkoren och gängse priser på dessa marknadssegment kan dock av flera skäl inte betraktas som representativa för de marknadsvillkor som de undersökta avtalen bör jämföras med i syfte att säkerställa huruvida de medförde ekonomiska fördelar för kunderna.

(111)

För det första är det uppenbart att Hidroelectrica levererade el även på dessa marknadssegment mellan 2007 och 2010, må vara i begränsad utsträckning – det rörde sig om mindre än 10 % av dess totala försäljning (se skäl 31). Den relevanta frågan är huruvida sådana marknader kunde ha utgjort ett godtagbart alternativ för en rationell operatör som i Hidroelectricas ställe ska besluta vad som ska ske med 63 % av försäljningen – den försäljning som härrörde från Hidroelectricas bilaterala avtal mellan 2007 och 2010.

(112)

Handeln på dessa marknadssegment har andra egenskaper som gör det omöjligt att fastställa vilka marknadsvillkor som gällde för hela den rumänska marknaden eller för Hidroelectricas långfristiga avtal. I praktiken tillhandahåller elproducenter överföringssystemets operatörer balanstjänster eller stödtjänster på grundval av en enskild kunds oförutsägbara efterfrågan och efterfrågemönster. Dagen före-leverans medför också att priserna och kvantiteterna inte går att förutsäga från en dag till en annan. Med andra ord kan de långfristiga undersökta avtalen, även om man bortser från avtalsvillkoren och antar att de skulle kunna ha delats in i en följd av årligen reviderbara avtal, inte jämföras med en följd av 365 endagsavtal under samma period. Inget av dessa alternativa marknadssegment skulle kunna ha erbjudit den förutsägbarhet och intäktsstabilitet som Hidroelectrica erfordrade och var inte heller lämpliga för egenskaperna hos Hidroelectricas produktion och dess investeringsplan (se skälen 13–15).

(113)

Slutligen är det ett faktum att de totala volymerna som handeln skedde med varje år, mellan alla rumänska leverantörer och relevanta kunder på dagen före-marknaden och balansmarknaden från 2007 till 2010, sammanlagt och genomgående uppgick till mindre än den årliga volym som levererades inom ramen för de undersökta avtalen (se skälen 30, 31 och 38). Under den perioden hade inget av marknadssegmenten den kapacitet och likviditet som erfordrades för att hantera de försäljningsvolymer som omfattades av de undersökta avtalen. Med andra ord skulle Hidroelectrica, även om man gör det orealistiska antagandet att Hidroelectrica skulle kunna ha ersatt alla rumänska producenter och säljare eller ett eller båda av dessa två marknadssegment, fortfarande ha behövt ytterligare kunder för volymerna i fråga. Således kan villkoren och priserna som gällde på dessa ganska specialiserade marknadssegment, oavsett deras omfattning, inte användas som en referens för att göra en väsentlig och objektiv jämförelse med Hidroelectricas priser i de långfristiga avtalen.

(114)

Med tanke på de viktigaste egenskaperna i avtalen vad gäller leveransflexibiliteten, de långa löptiderna och de avtalade kvantiteterna, och på de särskilda omständigheterna på den rumänska marknaden under den undersökta perioden, är den närmaste jämförelseramen som finns att tillgå (för att kunna fastställa eventuella ekonomiska fördelar jämfört med rådande marknadsvillkor i Rumänien) de priser som stora kunder hade godtagit vid ingåendet av skräddarsydda avtal som hade förhandlats direkt på icke-rigida och förutbestämda villkor. Det är därför lämpligt att analysera huruvida de granskade avtalen stämde överens med andra säljares priser på den rumänska marknaden för direktförhandlade avtal. Det dataset som beskrivs i skälen 35–38, och som omfattar gällande direktförhandlade bilaterala avtal som var samtida med de undersökta avtalen, utgör den lämpligaste grunden som kommissionen har att tillgå i detta fall för att göra jämförelser av de avtalspriser som tillämpades för elåterförsäljarna, Alro, Electrocarbon och Elsid. Kommissionen jämförde därför dessa priser med de priser som erhålls ur datasetet med avseende på perioden från den 1 januari 2007 till slutet av 2010.

(115)

Kommissionen anser inte, med avseende på de två avtal som Hidroelectrica ingick år 2009 och 2010 med ArcelorMittal på Opcom-PCCB-marknaden, att priserna i de två återförsäljarnas parallella anbud som fanns tillgängliga på Opcom-PCCB-marknaden (vilka anges i det relevanta beslutet att inleda förfarandet) utgör lämpliga referenspriser av följande skäl:

(116)

Eftersom det inte finns några fullt jämförbara avtal som har tillämpats i praktiken utgör inte de genomsnittliga priserna på Opcom-PCCB-marknaden ett giltigt referensvärde för de två avtalen med ArcelorMittal, med tanke på att handeln med elvolymer var begränsad på Opcom-marknaden och att de transaktioner som i praktiken utfördes inte var av jämförbara slag.

(117)

Trots de preliminära åsikter som framfördes i besluten att inleda förfarandet, och med hänsyn till de stora kvantiteter el som ArcelorMittal köpte, att ArcelorMittal var en pålitlig och finansiellt stabil kund hos Hidroelectrica och att varken återförsäljarnas två parallella anbud eller de genomsnittliga priserna på Opcom-PCCB-marknaden utgör en giltig jämförelseram för de två avtalen med ArcelorMittal, anser kommissionen att den bästa indikatorn för referenspriser för att kunna göra jämförelser är densamma som användes för övriga avtal, som togs fram i datasetet. Således, mot bakgrund av de synpunkter som mottogs som svar på beslutet att inleda förfarandet, har kommissionen ändrat sin analys och granskade därför priserna i de två avtalen med ArcelorMittal gentemot samma dataset som användes för jämförelser av de långfristiga avtalen.

(118)

På väl fungerande elmarknader med tillräcklig likviditet och instrument som medger förutsägbara priser för framtida leveranser, utgör spotpriserna en god måttstock eller en uppskattning av marknadspriserna som sedan kan användas som referensvärden för att bedöma prisnivåerna i enskilda avtal. Med tanke på den fortfarande relativt höga andel av efterfrågan som tillfredsställdes till reglerade priser i Rumänien 2009, den begränsade likviditeten på handelsplattformen Opcom under perioden 2007–2010 och det faktum att elbörsen som leds av Opcom var tänkt som en relevant antitrustmarknad som riskerade att missbruka sin dominerande ställning, är det i det här fallet lämpligt att utnyttja andra referensvärden än priserna på Opcom-PCCB för att bedöma den eventuella förekomsten av ekonomiska fördelar jämfört med marknadspriserna.

(119)

Kommissionen använde det dataset som lämnades av de rumänska myndigheterna eftersom det ansågs ge den bästa bilden av marknadsvillkoren i Rumänien. Datasetet innehåller sådan information som gör det möjligt för kommissionen att analysera villkoren på den rumänska elmarknaden under den undersökta perioden, enligt vad som framgår i skälen 36 och 37. Kommissionen utförde en ekonometrisk analys på grundval av detta dataset för att beräkna ett referenspris som grundas på de avtal om elleverans som ingicks samtidigt som Hidroelectricas undersökta avtal för hela den undersökta perioden. Användningen av ekonomiska modeller för att kvantifiera möjliga fördelar jämfört med marknadsvillkoren är i överensstämmelse med prejudikat för komplexa marknadsstrukturer (skäl 104), såsom detta fall i Rumänien från 2007 (skälen 24–38 och 107). En komplett och detaljerad teknisk beskrivning av den ekonometriska analysen och dess resultat tillhandahålls i bilaga II.

(120)

I brist på en definitiv hållpunkt för att fastställa ”marknadsvillkoren” och för att kontrollera om de undersökta avtalen hade priser som låg över marknadsnivån, gjordes en skattning enligt försiktiga antaganden, dvs. genom att ta hänsyn till kraftiga avvikelser nedåt från det beräknade marknadspriset, för att få fram en referens för marknadspriserna. På grundval av denna försiktiga strategi gjorde kommissionen en jämförelse mellan priserna i Hidroelectricas avtal och det marknadspris som användes som referensvärde för varje år mellan 2007 och 2010. Jämförelsen gjordes årsvis eftersom försäljningspriserna i praktiken justerades varje år (58), trots bestämmelserna i avtalen.

(121)

Analysen visar att endast tre påstådda stödmottagare åtnjöt priser som låg lägre än det intervall som kunde anses stämma överens med det marknadspris som användes som referensvärde.

(122)

Analysen visar att priserna som Hidroelectrica tillämpade i nio av avtalen mellan 2007 och 2010, dvs. i avtalen med Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal och Alro, till fullo stämde överens med marknadspriset som användes som referensvärde. Vad gäller avtalet med Luxten-Lighting skiljer sig inte priserna som tillämpades för år 2007 och 2010 signifikant från priserna för andra direktförhandlade avtal som slöts på den rumänska marknaden.

(123)

Mot bakgrund av det ovan sagda drar kommissionen slutsatsen att avtalen med Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal och Alro inte medförde några otillbörliga ekonomiska fördelar jämfört med marknadsvillkoren under hela den undersökta perioden, och inte heller för Luxten-Lighting under åren 2007 och 2010.

(124)

Samtidigt fastställs det i den empiriska analysen att i tre avtal stämde priserna inte överens med referenspriset, dvs. i avtalet mellan Hidroelectrica och Luxten-Lighting under 2008 och 2009 samt i avtalen med Electrocarbon och Elsid under åren 2007–2010.

(125)

Mot bakgrund av det ovan sagda kan inte Hidroelectricas beslut att upprätthålla de tre avtalen med Elsid, Electrocarbon och Luxten-Lighting anses vara ett beslut som en rationell operatör på marknaden hade fattat, eftersom priserna i avtalen med Luxten-Lighting tycks ligga lägre jämfört med marknadsvillkoren under åren 2008 och 2009, liksom i avtalen med Electrocarbon och Elsid under åren 2007–2010, med försiktiga antaganden (bilaga II). Således medförde Hidroelectricas avtal otillbörliga ekonomiska fördelar för Luxten-Lighting under 2008–2009 och för Electrocarbon och Elsid under 2007–2010.

(126)

Hidroelectricas avtal med Luxten-Lighting år 2008 och 2009, samt med Electrocarbon och Elsid åren 2007–2010, tycks alltså ha gynnat kunderna genom att ge dem otillbörliga ekonomiska fördelar jämfört med normala marknadsvillkor och därför kan det inte uteslutas att avtalen möjligen inbegrep statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(127)

Med beaktande av vad kommissionens ekonometriska analys, som beskrivs i skäl 120, visade är det således nödvändigt att göra vidare analyser om huruvida något av de kumulativa villkoren avseende förekomsten av statligt stöd uppfylls med avseende på Luxten-Lighting, Electrocarbon och Elsid.

(128)

Med hänsyn till att Hidroelectrica till 80 % ägs av staten och att ett eventuellt vinstbortfall minskar de medel som Rumänien har att tillgå på grund av dess roll som aktieägare kan kommissionen dra slutsatsen att vinsterna eller bortfallet av dessa som härrör från elförsäljningen inom ramen för de tre avtalen med Luxten-Lighting under 2008–2009 och Electrocarbon och Elsid under 2007–2010 inbegriper statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(129)

Emellertid kan samma slutsats inte nödvändigtvis dras vad gäller den rumänska statens ansvar för Hidroelectricas kommersiella beslut med anknytning till priserna och de kumulerade försäljningsintäkterna med avseende på de tre avtalen med Luxten-Lighting, Electrocarbon och Elsid efter den 1 januari 2007. Enkom det faktum att de gällande priserna i de granskade avtalen togs ut av Hidroelectrica, ett offentligägt företag där den rumänska staten var majoritetsägare, är inte en tillräcklig anledning för att dra slutsatsen att dessa beslut kan tillskrivas den rumänska staten.

(130)

I själva verket var alla tre avtal i kraft den 1 januari 2007 (skäl 19, bilaga I). Kommissionen har inte behörighet att fastställa huruvida ingåendet av de tre avtalen i fråga under 2002 och 2004 eller av några av ändringarna som gjordes under perioden före Rumäniens anslutning till EU kan tillskrivas den rumänska staten, eller att granska marknadsomständigheterna under vilka avtalen ingicks eller ändrades före det relevanta datumet (skäl 101). Kommissionen har alltså behörighet att granska följande av Hidroelectricas beslut:

(131)

I detta hänseende kan det inte automatiskt antas, även om den rumänska staten befann sig i en ställning där den kunde kontrollera Hidroelectricas politik och utöva ett dominerande inflytande över dess beslut i fråga om att upprätthålla avtalen med Luxten-Lighting under åren 2008–2009 och de med Electrocarbon och Elsid under åren 2007–2010 samt att ändra avtalspriserna, att den faktiskt utövade denna kontroll.

(132)

I enlighet med relevant rättspraxis (59) är det nödvändigt att undersöka dels om de rumänska myndigheterna på något sätt kan anses ha varit delaktiga i besluten om att upprätthålla avtalen och om att ändra avtalspriserna, dels hur osannolikt det skulle vara att de inte var delaktiga i dessa beslut. För detta ändamål kan det härledas ur omständigheterna och ur sammanhanget om den rumänska staten kan tillskrivas besluten som rör de undersökta avtalen, inom ramen för vilka Hidroelectrica levererade el till Luxten-Lighting under åren 2008–2009 och till Electrocarbon och Elsid efter 2007.

(133)

I synnerhet, och på grundval av relevant rättspraxis, kan besluten om att upprätthålla de tre befintliga avtalen och att införa ändringar i avtalspriserna efter 2007 tillskrivas Rumänien i) om Hidroelectrica inte kunde ha fattat beslut i dessa frågor utan att ta hänsyn till myndigheternas krav, eller ii) om Hidroelectrica var tvunget att ta hänsyn till direktiv som utfärdats av något regeringsorgan eller något interministeriellt organ. Likaså måste hänsyn tas till iii) huruvida Hidroelectrica införlivats med den offentliga förvaltningen, iv) vilken verksamhet företaget bedriver och om denna utövas på marknaden under normala konkurrensvillkor i förhållande till privata företag, v) frågan om Hidroelectricas organisationsform är offentligrättslig eller om det omfattas av den allmänna bolagsrätten, vi) hur starkt inflytande myndigheterna har över företagets förvaltning, och vii) alla omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att de offentliga myndigheterna var delaktiga i upprätthållandet av avtalen och i justeringarna av avtalspriserna eller att det är osannolikt att de inte var delaktiga i detta, och dessutom ska viii) omfattningen av de beslut som Hidroelectrica fattat, deras innehåll och villkoren för deras genomförande beaktas (60).

(134)

Hidroelectrica är ett företag som omfattas av den allmänna bolagsrätten och har inte införlivats med den offentliga förvaltningen. I praktiken kan Hidroelectricas styrelseledamöter arbeta parallellt i den statliga förvaltningen (skäl 12), vilket skulle kunna vara ett tecken på att styrelseledamöterna väljs utifrån sin nära anknytning till regeringen snarare än utifrån sina affärserfarenheter och sin kompetens. Även om det finns omständigheter som tyder på att Hidroelectrica var tvunget att ta hänsyn till direktiv som utfärdats av något regeringsorgan eller något interministeriellt organ finns det inga omständigheter som tyder på att något sådant direktiv utfärdades i syfte att upprätthålla de tre avtalen i fråga eller att höja avtalspriserna. I synnerhet finns det inga omständigheter som tyder på att Hidroelectricas bolagsstämmor eller styrelse hade något inflytande vid beslut om kommersiella avtal om elleverans (eller om att upprätthålla dem) och/eller om att ändra gällande priser i dessa avtal (skäl 12). Enligt vad flera berörda parter har kommenterat är det den verkställande direktören som styr företaget, representerar det i den dagliga affärsverksamheten och självständigt fattar beslut i frågor som inte måste tas upp på bolagsstämman eller vid styrelsemöten, i enlighet med Hidroelectricas bolagsordning och den rumänska bolagsrätten. De rumänska myndigheterna betonar att styrelseledamöterna är skyldiga att fatta beslut i företagets intresse.

(135)

Ministerdekret 445/2009, som kommissionen hänvisade till i besluten om att inleda förfarandet (skäl 44), påverkade inte villkoren i de tre avtalen i fråga. I enlighet med artikel 1.2 i detta dekret undantogs vanligtvis gällande bilaterala avtal från regeln som föreskrev att företrädarna för ministeriet för ekonomi, handel och företagsklimat samt styrelseledamöterna vid de statsägda elföretagen var skyldiga att säkerställa att handeln med den andel el som var avsedd för grossistmarknaden endast skedde på Opcom-marknaden från och med den 31 mars 2010. Enligt vad som angavs i skäl 101 kan avtalen i fråga endast granskas efter Rumäniens anslutning till EU, med hänsyn till EU:s bestämmelser om statligt stöd, dvs. tre år före den tidsgräns som anges i ministerdekret nr 445/2009 och mer än två år efter att dekretet antogs. Således fanns det inte någon sådan bestämmelse då avtalen i fråga blev föremål för en eventuell granskning enligt EU:s bestämmelser. Vidare omfattas inte detaljhandelsavtalen mellan Hidroelectrica och Elsid respektive Electrocarbon, som var i kraft före den 31 mars 2010, även om åtgärden hade kunnat tillämpas också på redan befintliga avtal då dekretet trädde i kraft, eftersom den endast gällde (framtida) försäljning i grossistledet.

(136)

Även om förekomsten av ministerdekret 445/2009 tyder på att staten hade ett visst inflytande på de statsägda elproducenternas affärsstrategier är dess syfte främst tillsyn, dvs. att öka insynen vid energitransaktioner på grossistmarknaden och att säkerställa större volymer och likviditet på de handelsplattformar som förvaltas av Opcom. Detta ministerdekret gäller alla statsägda producenter, inte bara Hidroelectrica. Det går därför inte att utifrån villkoren och syftena med ministerdekret 445/2009 härleda att den rumänska staten utövade kontroll över alla transaktioner, avtal eller avtalsändringar med anknytning till leveransen av el från statsägda elproducenter, som utgör en stor majoritet av producenterna på den rumänska marknaden, eller från Hidroelectrica i synnerhet. Med andra ord är det inte troligt att förekomsten av dekretet innebär att den rumänska staten var delaktig i den vanliga dagliga kommersiella verksamheten, försäljningsavtal eller deras ändringar, prisförhandlingar etc. vad gäller de tre undersökta avtalen.

(137)

Förutom elleveransen på den reglerade marknaden (skälen 25–26) bedriver Hidroelectrica verksamhet inom elleverans på öppna marknader med fria kunder, där det konkurrerar med andra privata eller offentligägda leverantörer. I synnerhet skedde handel med en stor elvolym, som kraftigt översteg Hidroelectricas totala leverans inom ramen för alla de undersökta avtalen, genom bilaterala och skräddarsydda långfristiga avtal på den rumänska marknaden, där många andra leverantörer deltar (skälen 30 och 38). Hidroelectricas granskade avtal, och då i synnerhet de tre skräddarsydda långfristiga avtalen med Luxten-Lighting, Electrocarbon och Elsid, som upprätthölls efter den 1 januari 2007, är därför varken ovanliga eller särskilda; om så vore fallet skulle detta tyda på att staten hade ett särskilt intresse i att upprätthålla dem.

(138)

Avtalen med Electrocarbon och Elsid upprätthölls dessutom och omförhandlades av Hidroelectricas konkursförvaltare efter att insolvensförfarandet hade inletts år 2012, vilket tyder på att dessa avtal fortfarande var av intresse för Hidroelectricas nya tillfälliga ledning, långt efter Rumäniens anslutning till Europeiska unionen år 2007 och långt efter det att avtalen hade ingåtts och ändrats, i synnerhet vad gäller priserna. Likaså begärde Hidroelectrica ökade priser som översteg avtalsnivåerna och varslade Electrocarbon och Elsid om att leveransen skulle avbrytas i syfte att få dem att omgående godta ytterligare prishöjningar under 2010 (skäl 22), och betedde sig därmed som en säljare som vill maximera vinsten och inte som en stödgivare.

(139)

Detta betyder inte att den rumänska staten inte befinner sig i en ställning där den är delaktig i de statsägda elleverantörernas kommersiella avtal med avseende på vissa särskilda och stora industrikunders intresse. Exempelvis föreslogs det före Rumäniens anslutning till EU i en intern skrivelse av den 2 februari 2006, som var undertecknad av statssekreteraren vid ministeriet för ekonomi och handel och godkänd av premiärministern, att särskilt fördelaktiga villkor skulle genomföras till förmån för de tio största och energiintensivaste användarna i Rumänien (inbegripet aluminium- eller stålproducenter som försörjdes av Hidroelectrica eller Nuclearelectrica). Vad gäller avtalet med ArcelorMittal i synnerhet gavs Hidroelectricas verkställande direktör, genom Hidroelectricas styrelsebeslut nr 13/2009 av den 16 december 2009, makten att ”förhandla fram bästa villkor för Hidroelectrica i det pågående avtalet om elförsäljning”. Styrelsen gjorde så genom att godta de huvudsakliga villkoren i avtalen med ArcelorMittal från 2009 och 2010. Tillägg nr 17 under 2009 till avtalet med Alro (genom vilket LME-formeln för beräkning av avtalspriset infogades) godkändes också av Hidroelectricas styrelse.

(140)

Likaså begärdes den 3 februari 2011 ett godkännande av ministern för ekonomi och handel i ett memorandum från de två verkställande direktörerna för Nuclearelectrica och CE Hunedoara, som liksom Hidroelectrica är statsägda, för ingåendet av ett avtal om grossistförsäljning av el med Nuclearelectrica som säljare och CE Hunedoara som köpare. För denna transaktion krävdes det ett undantag från bestämmelserna i ministerdekret 445/2009 som föreskriver att alla eltransaktioner i grossistledet som inbegriper ett statsägt företag enbart får ske på Opcom-marknaden. Detta undantag efterfrågades mot bakgrund av att den inköpta elen skulle uppfylla ”elbehovet hos flera industrikunder som är av nationell betydelse år 2011”. Detta memorandum godkändes fullständigt av ministern för ekonomi och handel.

(141)

Således finns indirekta bevis som medför att det inte är möjligt att till fullo utesluta att den rumänska staten kan ha varit delaktig vid ingåendet, eller vid genomförandet av viktiga ändringar, av Hidroelectricas avtal med stora och energiintensiva industrikunder.

(142)

Kommissionen har dessutom dragit slutsatsen att andra försäljningsavtal som Hidroelectrica år 2008 och 2009 ingick med två andra statsägda företag, Electrocentrale Deva och Termoelectrica, kunde tillskrivas den rumänska staten. Denna slutsats drogs i huvudsak på grundval av direkta bevis på att de två andra statsägda företagen hade begärt ett godkännande för avtalen från ministern som även ansvarade för det statsägda Hidroelectrica för att finansiera (korsfinansiera) sin nuvarande verksamhet liksom den vid de statsägda gruvorna som försåg dem med kol, av sociala skäl och andra skäl som inte är kommersiella (61).

(143)

Orsakerna till att tro (eller till att inte utesluta möjligheten) att den rumänska staten var delaktig i flera av Hidroelectricas avtal med stora industrikunder av nationell betydelse för Rumäniens ekonomi liksom med andra statsägda säljare kan emellertid inte överföras till slutsatsen att alla Hidroelectricas kommersiella avtal, och i synnerhet de med Elsid, Electrocarbon och elåterförsäljarna, kan tillskrivas den rumänska staten. Till skillnad från Electrocentrale Deva och Termoelectrica var Elsid, Electrocarbon och elåterförsäljarna privatägda och ingen av dem kan anses vara en stor industrikund av nationell betydelse för Rumäniens ekonomi. I synnerhet framgår det inte av de bevis som finns tillgängliga för undersökningen att den rumänska staten skulle ha haft något särskilt intresse, eller varit delaktig, i att uppmana Hidroelectrica att ingå avtalen med Elsid, Electrocarbon och elåterförsäljarna eller, efter Rumäniens anslutning, att upprätthålla dem.

(144)

Vad gäller Elsid, Electrocarbon och Luxten-Lighting, som i avsnitt 7.1 särskilt lyftes fram, finns det även flera orsaker till att det skulle vara osannolikt att beslutet att upprätthålla avtalen och att ändra priserna i avtalen med Luxten-Lighting för åren 2008–2009 och med Electrocarbon och Elsid för åren 2007–2010 kan tillskrivas de rumänska myndigheterna.

(145)

Först och främst höjdes de faktiska priserna i de tre avtalen varje år. Mellan 2007 och 2010 ökade priserna som tillämpades för Elsid, Electrocarbon och Luxten-Lighting med 44,5 %, 44,5 % respektive 41,4 %. Prisökningar reducerar det absoluta värdet på det beviljade stödet. Dessa avtalsändringar som reducerar det möjliga värdet på det påstådda statliga stödet skedde alltid på Hidroelectricas initiativ och gynnade alltid denne. En strategi som går ut på att reducera värdet på det beviljade stödet till stödmottagarna tycks gå emot syftet med att bevilja stöd, eller är åtminstone för sofistikerad för att vara sannolik. Dessutom kan Elsid, Electrocarbon och Luxten-Lighting inte anses vara industrikunder av nationell betydelse, till skillnad från Alro och ArcelorMittal; exempelvis uppgick deras årliga inköp för sin konsumtion av Hidroelectrica till mindre än en tiondel av Alros (bilaga I). Det är därför osannolikt att besluten att reducera stödbeloppet genom att avsevärt höja avtalspriserna kan tillskrivas ett beslut av den rumänska staten i syfte att tillhandahålla stöd till de påstådda stödmottagarna i stället för att tillskrivas ett kommersiellt beslut fattat av Hidroelectrica.

(146)

Det faktum att det är osannolikt att staten skulle ha varit delaktig i att på ett subtilt sätt reducera stödbeloppet framgår också tydligt vad gäller avtalen med Electrocarbon och Elsid. I synnerhet är det osannolikt att Hidroelectrica agerade i enlighet med statliga instruktioner då det begärde prisökningar som översteg avtalspriserna år 2010, hotade att avbryta elleveransen och lät ärendet avgöras inför domstol (skäl 22), eftersom de begärda prisökningarna medförde att ett eventuellt stödbelopp reducerades och ett avbrott i leveransen kunde ha hotat kundernas produktiva verksamhet. Ett beteende (dvs. att inte hålla sig till de avtalspriser som påstods utgöra stöd) som hotar att avbryta leveransen och att inför en domstol motivera prisökningar är inte ett typiskt beteende för en stödgivare utan snarare för ett intäktsmaximerande företag som försvarar sina kommersiella intressen och som inte tar hänsyn till andra mål än de rent kommersiella, eventuellt i enlighet med statliga instruktioner.

(147)

Vad gäller Luxten-Lighting finns det ingen särskild anledning, såsom låga priser för slutanvändarna, till att den offentliga politiken skulle uppmuntra till försäljning till en återförsäljare som bara kan sälja i detaljistledet till högre priser än om Hidroelectrica självt skulle ha sålt samma el i detaljistledet. Innan Hidroelectrica levererade el i detaljistledet till Alro från och med 2005 köpte Alro el från en återförsäljare, Energy Holding, som köpte el i grossistledet från Hidroelectrica. Alro betedde sig således rationellt då de erhöll leveransen direkt från Hidroelectrica, och därmed besparades pålägg, i stället för att dess leverantör lade på kostnader på Hidroelectricas leverans i grossistledet. Likaledes är det ganska osannolikt att den rumänska staten skulle ha förmått Hidroelectrica att upprätthålla avtalet med Luxten-Lighting under 2008 och 2009 eftersom om Luxten-Lighting inte skulle ha lagt på kostnader då det sålde el i detaljistledet till industriella användare eller andra kunder skulle de senare ha erhållit lägre priser om de hade slutit avtal direkt med Hidroelectrica. Dessutom sade Luxten-Lighting ensidigt upp avtalet med Hidroelectrica i november 2011, innan kommissionen inledde förfarandet; så skulle inte en mottagare av statligt stöd bete sig.

(148)

På grundval av alla ovan nämnda skäl går det inte att fastställa att avtalen med Luxten-Lighting under 2008–2009 och de med Electrocarbon och Elsid under 2007–2010 kan tillskrivas Rumänien.

(149)

Eftersom den viktigaste omständigheten för att kunna tillskriva Rumänien förekomsten av statligt stöd inte står att finna i de tre avtalen med Luxten-Lighting under 2008–2009 eller i de med Electrocarbon och Elsid under 2007–2010 är det inte nödvändigt att göra en analys om huruvida övriga kumulativa villkor för tillämpningen av denna bestämmelse, såsom den möjliga effekten på konkurrens och handel mellan medlemsstaterna, uppfylls.

(150)

Mot bakgrund av det ovan sagda utgör inte de tre granskade avtalen, med Luxten-Lighting under 2008–2009 och med Electrocarbon och Elsid under 2007–2010, statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(151)

Avtalen som omfattas av detta beslut utgör inte statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.