30.6.2009   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 168/24

(1)

Europeiska rådet kom vid sitt möte den 14 och 15 december 2006 överens om att medlemsstaternas samarbete bör stärkas i fråga om bekämpning av olaglig invandring och särskilt att åtgärderna mot olaglig anställning bör intensifieras på medlemsstats- och EU-nivå.

(2)

En central drivkraft för olaglig invandring till EU är möjligheten att få ett arbete i EU utan att ha den rättsliga status som krävs för detta. Insatserna för att motverka olaglig invandring och olaglig vistelse bör därför omfatta åtgärder för att motverka denna drivkraft.

(3)

Grundpelaren i sådana åtgärder bör vara ett allmänt förbud mot anställning av tredjelandsmedborgare som inte har rätt till vistelse i EU samt sanktioner mot arbetsgivare som överträder detta förbud.

(4)

Eftersom det i detta direktiv föreskrivs minimistandarder bör medlemsstaterna ha rätt att anta eller behålla strängare sanktioner och åtgärder och införa strängare skyldigheter för arbetsgivarna.

(5)

Detta direktiv bör inte tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i en medlemsstat oavsett om de har tillåtelse att arbeta på dess territorium. Det bör inte heller tillämpas på personer som åtnjuter gemenskapsrättigheten fri rörlighet enligt definitionen i artikel 2.5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (4). Direktivet bör dessutom inte tillämpas på tredjelandsmedborgare som befinner sig i en situation som omfattas av gemenskapsrätten, t.ex. tredjelandsmedborgare som är lagligen anställda i en annan medlemsstat och som av en tjänsteleverantör utstationerats till en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster. Detta direktiv bör tillämpas utan att det påverkar nationell lagstiftning som förbjuder anställning av tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i landet men som arbetar i strid med sin vistelsestatus.

(6)

I detta direktiv bör vissa termer definieras och dessa definitioner bör endast gälla detta direktiv.

(7)

Definitionen av anställning bör omfatta dess huvudbeståndsdelar, dvs. verksamhet som avlönas eller borde avlönas, och som utförs för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare, oberoende av det rättsliga förhållandet.

(8)

Definitionen av arbetsgivare kan omfatta en sammanslutning av personer med erkänd kapacitet att utföra rättsliga handlingar utan ställning som juridisk person.

(9)

För att förhindra anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt bör arbetsgivare vara skyldiga att innan de anställer tredjelandsmedborgare, även om tredjelandsmedborgarna rekryteras för att utstationeras till en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster, kontrollera att tredjelandsmedborgaren har ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vistelse och som visar att tredjelandsmedborgaren vistas lagligt på anställningsmedlemsstatens territorium.

(10)

För att medlemsstaterna i synnerhet ska kunna kontrollera om handlingar är förfalskade bör arbetsgivarna också vara skyldiga att underrätta de behöriga myndigheterna om att de anställer en tredjelandsmedborgare. För att göra den administrativa bördan så liten som möjligt bör medlemsstaterna få tillåta att en sådan underrättelse sker inom ramen för andra system för anmälan. Medlemsstaterna bör kunna besluta att tillämpa ett förenklat förfarande för anmälan från arbetsgivare som är fysiska personer, då anställningen avser arbete för deras privata syften.

(11)

Arbetsgivare som har fullgjort skyldigheterna enligt detta direktiv bör inte hållas ansvariga för att ha anställt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt om den behöriga myndigheten senare upptäcker att handlingen som en anställd uppvisat i själva verket varit förfalskad eller missbrukats, såvida inte arbetsgivaren kände till att handlingen var en förfalskning.

(12)

För att underlätta för arbetsgivare att fullgöra sina skyldigheter bör medlemsstaterna anstränga sig på alla sätt för att skyndsamt handlägga ansökningar om förnyelse av uppehållstillstånd.

(13)

För att det allmänna förbudet ska efterlevas och för att motverka överträdelser bör medlemsstaterna införa lämpliga sanktioner. Sanktionerna bör omfatta finansiella sanktionsavgifter samt bidrag till kostnaderna för att återsända tredjelandsmedborgaren, tillsammans med möjligheten att sätta ner sanktionsavgiften för arbetsgivare som är fysiska personer, då anställningen avser arbete för deras privata syften.

(14)

Arbetsgivaren bör i samtliga fall vara skyldig att till tredjelandsmedborgaren betala eventuell innestående ersättning för utfört arbete samt innestående skatter och sociala avgifter. Om storleken på ersättningen inte kan fastställas ska den presumeras motsvara minst den lön som gäller enligt tillämpliga lagar om minimilön, kollektivavtal eller i enlighet med etablerad praxis i relevanta branscher. Arbetsgivaren bör också vara skyldig att i förekommande fall betala eventuella kostnader för att skicka innestående ersättning till det land som den olagligt anställde tredjelandsmedborgaren återvänt eller återsänts till. I de fall arbetsgivaren inte har gjort några efterhandsutbetalningar bör medlemsstaterna inte vara skyldiga att fullgöra denna skyldighet i arbetsgivarens ställe.

(15)

Den olagligt anställde tredjelandsmedborgaren bör inte erhålla rätt till inresa, vistelse och tillträde till arbetsmarknaden genom den olagliga anställningen, utbetalningen eller efterhandsutbetalning av ersättning, sociala avgifter eller skatter som betalas av arbetsgivaren eller ett rättssubjekt som är skyldigt att betala i dennes ställe.

(16)

Medlemsstaterna bör säkerställa att klagomål inges eller kan inges och att mekanismer har inrättats för att säkerställa att tredjelandsmedborgare kan erhålla efterhandsutbetalningar av den innestående lön de har rätt till. Medlemsstaterna bör inte vara skyldiga att involvera sina beskickningar eller representationer i tredjeländer i dessa mekanismer. Samtidigt som man inrättar effektiva mekanismer för att göra det lättare att inge klagomål bör medlemsstaterna, om något sådant inte redan föreskrivs i nationell lagstiftning, överväga möjligheten och mervärdet av att ge en behörig myndighet tillstånd att vidta rättsliga åtgärder mot en arbetsgivare i syfte att få tillbaka innestående ersättning.

(17)

Medlemsstaterna bör vidare sörja för att det föreligger en presumtion om ett anställningsförhållande på minst tre månader, så att bevisbördan läggs på arbetsgivaren för åtminstone en viss period. Den anställde bör bland andra också ges möjlighet att bevisa att det föreligger ett anställningsförhållande och vilken varaktighet detta har.

(18)

Medlemsstaterna bör se till att det finns möjligheter till ytterligare sanktioner mot arbetsgivare, bland annat fråntagande av rätten till en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet jordbruksbidrag, fråntagande av rätten till deltagande i förfaranden för offentlig upphandling, samt återbetalning av en del av eller alla redan erhållna offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna. Medlemsstaterna bör få besluta att inte tillämpa dessa ytterligare sanktioner på arbetsgivare som är fysiska personer, då anställningen avser arbete för deras privata syften.

(19)

Detta direktiv, särskilt artiklarna 7, 10 och 12, bör inte påverka tillämpningen av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (5).

(20)

Med tanke på den allmänna förekomsten av underentreprenader inom vissa berörda sektorer är det nödvändigt att säkerställa att åtminstone den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör kan hållas ansvarig för finansiella sanktioner tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren. I specifika fall kan andra entreprenörer hållas ansvariga för finansiella sanktioner tillsammans med eller i stället för en arbetsgivare som anställer tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. De efterhandsutbetalningar som ska täckas av ansvarsbestämmelserna i detta direktiv bör också omfatta bidrag till nationella semesterfonder och sociala fonder som regleras i lag eller genom kollektivavtal.

(21)

Erfarenheten har visat att befintliga sanktionssystem inte har varit tillräckliga för att uppnå fullständig efterlevnad av förbuden mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. En av orsakerna är att enbart administrativa sanktioner sannolikt inte är tillräckliga för att avskräcka vissa skrupellösa arbetsgivare. Efterlevnaden kan och bör stärkas genom att straffrättsliga sanktioner tillämpas.

(22)

För att garantera fullständig efterlevnad av det allmänna förbudet finns det därför ett särskilt behov av mer avskräckande sanktioner i allvarliga fall såsom återkommande upprepade överträdelser, olaglig anställning av ett betydande antal tredjelandsmedborgare, särskilt exploaterande arbetsförhållanden, arbetsgivarens vetskap om att arbetstagaren är offer för människohandel samt olaglig anställning av en minderårig. Detta direktiv ålägger medlemsstaterna att i sin nationella lagstiftning tillhandahålla straffrättsliga sanktioner för sådana allvarliga överträdelser. Det medför inga skyldigheter beträffande tillämpningen av sådana sanktioner eller något annat befintligt system för brottsbekämpning i enskilda fall.

(23)

I samtliga fall som bedöms som allvarliga enligt detta direktiv bör överträdelsen, om den begås uppsåtligen, betraktas som ett brott i hela gemenskapen. Bestämmelserna i detta direktiv angående brott bör inte påverka tillämpningen av rådets rambeslut 2002/629/RIF av den 19 juli 2002 om bekämpande av människohandel (6).

(24)

Brottet bör kunna bestraffas med effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga sanktioner. Skyldigheten att säkerställa effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga sanktioner enligt detta direktiv påverkar inte hur medlemsstaterna internt organiserar sina straffrättsliga system.

(25)

Juridiska personer kan också hållas ansvariga för de brott som avses i detta direktiv, eftersom många arbetsgivare är juridiska personer. Bestämmelserna i detta direktiv medför ingen skyldighet för medlemsstaterna att införa straffrättsligt ansvar för juridiska personer.

(26)

För att underlätta efterlevnaden av detta direktiv bör det finnas effektiva mekanismer genom vilka tredjelandsmedborgarna kan inge klagomål direkt eller genom utsedda tredje parter såsom fackföreningar eller andra organisationer. De utsedda tredje parterna bör när de bistår tredjelandsmedborgaren med att inge klagomål skyddas mot eventuella sanktioner enligt regler som förbjuder hjälp till olaglig vistelse.

(27)

Som ett komplement till mekanismerna för att inge klagomål bör medlemsstaterna ha möjlighet att bevilja tredjelandsmedborgare som har utsatts för särskilt exploaterande arbetsförhållanden eller som var en olagligt anställd minderårig, och som samarbetar i det straffrättsliga förfarandet mot arbetsgivaren, tillfälliga uppehållstillstånd som är knutna till de relevanta nationella förfarandenas varaktighet. Tillstånden bör beviljas med användning av jämförbara arrangemang som de som gäller för tredjelandsmedborgare som omfattas av rådets direktiv 2004/81/EG av den 29 april 2004 om uppehållstillstånd till tredjelandsmedborgare som har fallit offer för människohandel eller som har fått hjälp till olaglig invandring och vilka samarbetar med de behöriga myndigheterna (7).

(28)

För att säkerställa en tillfredsställande efterlevnad av detta direktiv och i största möjliga utsträckning minska skillnaderna i efterlevnad mellan medlemsstaterna bör medlemsstaterna säkerställa att effektiva och lämpliga inspektioner genomförs på deras territorium och informera kommissionen om resultatet av de inspektioner som de utför.

(29)

Medlemsstaterna bör uppmuntras att varje år fastställa ett nationellt mål för antalet inspektioner i de verksamhetssektorer på deras territorium där det är vanligast med anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt.

(30)

För att öka effektiviteten hos de inspektioner som genomförs med tillämpning av detta direktiv bör medlemsstaterna säkerställa att nationell lagstiftning ger de behöriga myndigheterna tillräckliga befogenheter att utföra inspektionerna, att information om olaglig anställning, inbegripet resultatet av tidigare inspektioner, samlas in och behandlas för att detta direktiv ska genomföras på ett effektivt sätt samt att det finns tillgång till tillräcklig personal med de färdigheter och kvalifikationer som behövs för att effektivt genomföra inspektionerna.

(31)

Medlemsstaterna bör säkerställa att de inspektioner som genomförs med tillämpning av detta direktiv inte påverkar vare sig antalet eller kvaliteten på de inspektioner som genomförs för att bedöma anställnings- och arbetsförhållanden.

(32)

När det gäller utstationerade arbetstagare som är tredjelandsmedborgare får medlemsstaternas inspektionsmyndigheter utnyttja det samarbete och informationsutbyte som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (8), för att kontrollera att den berörda tredjelandsmedborgaren är lagligen anställd i ursprungsmedlemsstaten.

(33)

Detta direktiv bör betraktas som ett komplement till åtgärder för att motverka svart arbete och exploatering.

(34)

I enlighet med punkt 34 i det interinstitutionella avtalet om bättre lagstiftning (9) uppmuntras medlemsstaterna att för egen del och i gemenskapens intresse upprätta egna tabeller som så långt det är möjligt visar överensstämmelsen mellan detta direktiv och införlivandeåtgärderna samt att offentliggöra dessa tabeller.

(35)

All behandling av personuppgifter i samband med genomförandet av detta direktiv bör ske i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (10).

(36)

Eftersom målet för detta direktiv, nämligen att motverka olaglig invandring genom att vidta åtgärder mot den drivkraft som utsikterna till ett arbete innebär, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och det därför, på grund av detta direktivs omfattning och verkningar, bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går direktivet inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.

(37)

Detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns särskilt i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Direktivet bör specifikt tillämpas med vederbörlig respekt för näringsfriheten, likhet inför lagen och principen om icke-diskriminering, rätten till ett effektivt rättsmedel och en opartisk domstol samt principerna om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff i enlighet med artiklarna 16, 20, 21, 47 och 49 i stadgan.

(38)

I enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om Förenade kungarikets och Irlands ställning, fogat till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, och utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4 i nämnda protokoll, deltar dessa medlemsstater inte i antagandet av detta direktiv, som inte är bindande för eller tillämpligt i dem.

(39)

I enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om Danmarks ställning, fogat till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, deltar Danmark inte i antagandet av detta direktiv, som inte är bindande för eller tillämpligt på Danmark.

a)

kräva att tredjelandsmedborgare innan anställningen påbörjas innehar och för arbetsgivaren uppvisar ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vistelse,

b)

åtminstone så länge anställningen varar behålla en kopia av eller ett utdrag av innehållet i uppehållstillståndet eller annan handling som ger rätt till vistelse, för eventuell inspektion av medlemsstaternas behöriga myndigheter,

c)

underrätta de behöriga myndigheter som utsetts av medlemsstaterna om inledandet av tredjelandsmedborgares anställning inom en period som varje medlemsstat själv ska fastställa.

a)

finansiella sanktioner som ska öka i förhållande till antalet olagligt anställda tredjelandsmedborgare, och

b)

betalning av kostnaderna för olagligt anställda tredjelandsmedborgares återvändande i de fall där förfaranden för återvändande tillämpas. Medlemsstaterna kan i stället besluta att inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna för återvändande i de finansiella sanktionerna enligt led a.

a)

eventuell innestående ersättning till den olagligt anställda tredjelandsmedborgaren; den överenskomna ersättningsnivån ska presumeras ha varit åtminstone lika hög som minimilönen enligt tillämplig nationell lagstiftning, kollektivavtal eller i enlighet med etablerad praxis i den relevanta branschen, såvida inte antingen arbetsgivaren eller arbetstagaren kan bevisa motsatsen, samtidigt som, i förekommande fall, rättsligt bindande nationella bestämmelser om löner respekteras,

b)

ett belopp motsvarande eventuella skatter och sociala avgifter som arbetsgivaren skulle ha betalat om tredjelandsmedborgaren varit lagligt anställd, inklusive straffavgifter vid förseningar och relevanta administrativa sanktioner,

c)

i förekommande fall, eventuella kostnader för att skicka efterhandsutbetalningar till det land som tredjelandsmedborgaren återvänt eller återsänts till.

a)

inom en preskriptionstid som fastställs i nationell lagstiftning kan framställa krav och i förlängningen erhålla verkställighet av en dom gentemot arbetsgivaren för eventuell innestående ersättning, inbegripet i de fall de har återvänt eller blivit återsända,

b)

kan, om denna möjlighet föreskrivs i nationell lagstiftning, uppmana behörig myndighet i medlemsstaten att inleda förfarandena för att kräva ut innestående ersättning utan att tredjelandsmedborgaren i det fallet behöver framställa några krav.

a)

Fråntagande av rätten till en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, i upp till fem år.

b)

Fråntagande av rätten att delta i offentlig upphandling enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (12) i upp till fem år.

c)

Återbetalning av en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, som arbetsgivaren har beviljats under upp till tolv månader före upptäckten av den olagliga anställningen.

d)

Tillfällig eller permanent stängning av inrättningar som har använts för att begå överträdelsen eller tillfälligt eller permanent upphävande av tillståndet att driva näringsverksamheten i fråga om detta är berättigat med tanke på hur allvarlig överträdelsen är.

a)

finansiella sanktioner enligt artikel 5, och

b)

efterhandsutbetalningar enligt artikel 6.1 a och 6.1 c och artikel 6.2 och 6.3.

a)

Överträdelsen fortsätter eller återkommande upprepas.

b)

Överträdelsen gäller samtidig anställning av ett betydande antal tredjelandsmedborgare som vistas olagligt.

c)

Överträdelsen åtföljs av särskilt exploaterande arbetsförhållanden.

d)

Överträdelsen begås av en arbetsgivare som inte har åtalats eller fällts för ett brott enligt rambeslut 2002/629/RIF, men som utnyttjar arbetskraft eller tjänster från en person som vistas olagligt med vetskap om att tredjelandsmedborgaren är offer för människohandel.

e)

Överträdelsen avser olaglig anställning av en minderårig.

a)

behörighet att företräda den juridiska personen,

b)

befogenhet att fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller

c)

befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen.