Kommissionens beslut

av den 20 april 2001

om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget

(Ärende COMP D3/34493 - DSD)

(delgivet med nr K(2001) 1106)

(Endast den tyska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2001/463/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 54 i detta,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om genomförande av artiklarna 85 och 86 i fördraget(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1216/1999(2), särskilt artikel 3 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 25 oktober 1996 att inleda ett förfarande i detta ärende,

sedan de berörda företagen givits tillfälle att inkomma med synpunkter på kommissionens invändningar enligt artikel 19 i förordning nr 17 och artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget(3),

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor den 19 februari 2001, och

av följande skäl:

A. SAKFÖRHÅLLANDEN

I. FÖRFARANDET OCH BERÖRDA FÖRETAG

(1) Den 2 september 1992 anmälde Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, Köln, (nedan kallat DSD) ett antal avtal i syfte att erhålla icke-ingripandebesked eller ett beslut om undantag från förbudet mot kartellbildningar. DSD administrerar i Tyskland ett nationellt system för insamling och återvinning av förpackningar. Systemet är utformat för att uppfylla kraven i den tyska förpackningsförordningen. Anmälan gäller de avtal (bolagsordning, serviceavtalet, märkesanvändningsavtalet och garantiavtalen) som ligger till grund för driften av systemet.

(2) Efter offentliggörandet av meddelandet enligt artikel 19.3 i förordning nr 17, i vilket kommissionen meddelade sin avsikt att bedöma de berörda avtalen positivt, inkom synpunkter från tretton berörda tredje parter(4). Flera av dessa kommentarer gällde olika aspekter av hur märkesanvändningsavtalet skall tillämpas. Tredje part påtalade att märkesanvändningsavtalet leder till en inskränkning av konkurrensen, eftersom licensinnehavarna får erlägga dubbla avgifter om en alternativ tjänsteleverantör utöver DSD utses, vilket gör sådana lösningar ekonomiskt ointressanta.

(3) Den 19 november 1997 erhöll kommissionen uppgifter från ett konkurrerande avfallshanteringsföretag, av vilka det framgår att märkesanvändningsavtalet i sin anmälda form på grund av förväntade merkostnader hindrar företag som ingått avtalet att samarbeta med en konkurrerande leverantör.

(4) Efter samtal med tjänstemän vid kommissionen gjorde DSD den 15 oktober 1998 ett åtagande för att undvika dubbla avgifter, om avtalsparten deltar i ett regionalt undantagssystem.

(5) Den 3 november 1999 vände sig kommissionen till DSD med en skrivelse, där det klargjordes att det åtagande som DSD hittills gjort för att undvika dubbla avgifter till följd av märkesanvändningsavtalet var otillräckligt. Det krävdes att DSD:s åtagande, som hittills endast omfattade undantagssystem, utvidgades till att omfatta egna lösningar för insamling av delvolymer av förpackningar.

(6) Den 15 november 1999 riktades ett formellt klagomål till kommissionen från tillverkarna av hårvårdsprodukter L'Oréal, Wella, Goldwell, Schwarzkopf, industriförbundet Friseurbedarf och avfallshanteringsföretaget Vfw (nedan kallade L'Oréal och övriga) som i Tyskland ville organisera ett eget system för återtagande och återvinning av förpackningarna för de hårvårdsprodukter som använts av frisersalongerna. Klagandena påvisade omständigheter som enligt deras åsikt utgjorde ett missbruk av märkesanvändningsavtalet från DSD:s sida och som hindrade etableringen av ett eget system för omhändertagande av förpackningar som konkurrerar med DSD. Enligt klagandena missbrukar DSD sin dominerande ställning varje gång som miljömärket används utan att en motsvarande tjänst tillhandahålls i form av omhändertagande av avfall.

(7) Efter samtal med tjänstemän vid kommissionen gjorde DSD i en skrivelse av den 13 mars 2000 till kommissionen ytterligare två åtaganden. DSD förklarade dessutom att företaget efter en modifiering och ett klargörande av det åtagande som lämnades den 15 oktober 1998 (skäl 4) inte delade kommissionens uppfattning och därför inte såg någon anledning till ytterligare ändringar.

(8) Den 3 augusti 2000 lämnade kommissionen ett meddelande om invändningar till DSD. Den 9 oktober besvarade DSD meddelandet med en skrivelse, i vilken DSD förklarade sig berett att göra ännu ett åtagande om kommissionens betänkligheter därigenom kunde undanröjas. Hittills har DSD inte gjort det utlovade åtagandet. I skrivelsen av den 9 oktober yrkade DSD inte på något muntligt förhör enligt artikel 5 i förordning (EG) nr 2842/98. Genom en skrivelse av den 21 november föreslog DSD en ny version av ett åtagande och begärde samtidigt att en muntlig utfrågning skulle hållas. Den ansvarige för utfrågningarna meddelade DSD genom en skrivelse av den 28 november att det med avseende på den förhållandevis långa tid som gått mellan DSD:s skriftliga ställningstagande till klagomålen och skrivelsen av den 21 november inte fanns någon anledning att bevilja DSD:s begäran.

II. FÖRPACKNINGSFÖRORDNINGEN SOM RÄTTSLIG RAM

(9) Den 12 juni 1991 utfärdade tyska regeringen "Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen" (Förordningen om begränsning av förpackningsavfall, nedan kallad förpackningsförordningen). Den omarbetade versionen av förpackningsförordningen trädde i kraft den 28 augusti 1998. Förordningen syftar till att undvika eller minska miljöeffekterna av förpackningsavfallet.

(10) Förpackningsförordningen är i första hand riktad till tillverkare och distributörer av förpackningar. I artikel 3.1 i förpackningsförordningen görs skillnad mellan konsumentförpackningar, transportförpackningar och emballage. Konsumentförpackningar är förpackningar som erbjuds som en butiksförpackning och som hamnar hos konsumenten. Komsumentförpackningar i förordningens mening är också förpackningar som används av handeln, restauranger och andra tjänsteleverantörer (serviceförpackningar) som möjliggör eller underlättar att konsumenten kan ta emot varorna. Exempel på sådana förpackningar är bl.a. engångstallrikar och engångsbestick. Transportförpackningar är förpackningar som underlättar transporten av varor, som skyddar varorna från skador på vägen från tillverkaren till distributören, eller som används av transportsäkerhetsskäl och som hamnar hos distributören. Emballage är extra förpackningar till varuförpackningarna och krävs inte av hygien- eller hållbarhetsskäl eller för att skydda varan mot skador eller smuts vid leveransen till konsumenten.

(11) I artikel 3.7 och 3.8 i förpackningsförordningen definieras begreppen tillverkare och distributör. Med tillverkare avses enligt förordningen den som tillverkar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar och den som levererar förpackningar inom förordningens giltighetsområde. Med distributör avses enligt förordningen den som, oavsett marknadsområde, distribuerar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar eller varor i förpackningar. Enligt förordningen är också postorderbranschen en distributör. Med konsument avses enligt artikel 3.10 första meningen i förpackningsförordningen den som inte återförsäljer varorna i den form som de levererats.

(12) Olika regler tillämpas för konsumentförpackningar, emballage och transportförpackningar. I fråga om konsumentförpackningar föreskrivs det i artikel 6.1 i förpackningsförordningen att distributören av konsumentförpackningar är skyldig att kostnadsfritt återta använda tomma förpackningar vid inköpsstället eller i dess omedelbara närhet för återvinning i enlighet med de kvantitetskrav som anges i bilagan till förordningen (en s.k. egen lösning för omhändertagande av restprodukter). Distributören skall genom tydlig skyltning informera konsumenten om möjligheten att lämna tillbaka förpackningar (artikel 6.1 tredje meningen). Distributörens skyldighet att återta förpackningar begränsar sig till förpackningar av den typ, form och storlek som används för de varor som denne för i sitt sortiment (artikel 6.1 fjärde meningen). För distributörer med en butiksyta som är minde än 200 m2 inskränker sig skyldigheten till att återta förpackningar till de märken som säljs i butiken (artikel 6.1 femte meningen). En motsvarande skyldighet att återta förpackningar gäller också postorderbranschen, exempelvis genom lämpliga återlämningsmöjligheter inom rimligt avstånd från konsumentens bostad (artikel 6.1 sjätte meningen).

(13) Tyskland har som svar på kommissionens frågor i ärendet meddelat att de kvoter som skall fyllas uteslutande skall fyllas genom återtagande av konsumentförpackningarna på det ställe där de faktiskt sålts eller i dess omedelbara närhet och att en eventuell hushållsnära hantering av restprodukter inte kan räknas in i dessa kvoter. Delstatsdomstolen i Köln (Landesgericht) har däremot utgått ifrån att kvoten inte enbart måste fyllas genom insamling i närheten av butiken(5). De förpackningar som i enlighet med artikel 6.1 i förpackningsförordningen återtagits av distributörerna skall i enlighet med artikel 6.2 i i sin tur återtas av tillverkarna och (tidigare) distributörer av dessa förpackningar och återanvändas eller återvinnas utanför den offentliga avfallshanteringen.

(14) Enligt artikel 11 i förpackningsförordningen kan tillverkare och distributörer ta hjälp av en tredje part för att fullgöra skyldigheterna för återtagande och återvinning.

(15) Skyldigheterna för återtagande och återvinning upphör enligt artikel 6.3 första meningen i förpackningsförordningen för sådana tillverkare och distributörer som deltar i ett system som inom distributörens försäljningsområde tillhandahåller en heltäckande regelbunden insamling av använda konsumentförpackningar hos konsumenten eller i närheten av denne. Systemet skall uppfylla bestämda återvinningskvoter. Det finns emellertid ingen lagstadgad skyldighet att delta i ett sålunda utformat system för konsumentförpackningar. För företag som inte deltar gäller fortfarande den individuella skyldigheten för återtagande av förpackningar. Ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen får endast omfatta konsumentförpackningar som hamnar hos konsumenterna(6). Med privata konsumenter avses enligt artikel 3.10 andra meningen i förpackningsförordningen storhushåll och liknande producenter av förpackningsavfall, särskilt restauranger, hotell, bespisningar, förvaltningar, militärförläggningar, sjukhus, skolor, vårdhem och privata företag liksom också lantbruk och hantverksföretag - med undantag av tryckerier och andra företag som använder papper - som i samma takt som ett vanligt hushåll kan skicka sina restprodukter från papper, papp, kartong och lättförpackningar till återvinning i behållare som inte har större volym än 1100 liter.

(16) Enligt avsnitt 4.2 i bilaga I till förpackningsförordningen skall tillverkare och distributörer genom märkning av förpackningen eller på annat lämpligt sätt tillkännage att de deltar i ett system (t.ex. genom kundupplysningar på försäljningsstället eller på förpackningen) enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Att märka en förpackning med ett systemmärke utan att delta i systemet leder enligt förpackningsförordningen inte till böter(7).

(17) Ett system kan enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen kallas heltäckande efter beslut av den ansvariga delstatsmyndigheten. Enligt artikel 6.3 fjärde meningen i förpackningsförordningen skall systemet koordineras med befintliga insamlings- och återvinningssystem som tillämpas av organisationer med skyldighet att hantera restprodukter. I praktiken erkänns systemet av den ansvariga delstatsmyndigheten endast om en s.k. "koordineringsförklaring" lämnas av respektive organisation med skyldighet att hantera restprodukter. Detta innebär att kommunerna var för sig måste ha godkänt avtalet mellan systemdistributörer och avfallshanteringsföretag.

(18) De kvantitativa kraven fastställs i en bilaga till förpackningsförordningen. Innan förpackningsförordningen omarbetades definierades dessa insamlings- och sorteringskvoter efter förekomsten av förpackningsmaterial i hela insamlingsområdet (dvs. delstaten). Från och med den 1 juli 1995 måste därför exempelvis 80 % av hela förpackningsvolymen tas upp av insamlingssystemet. 90 % av den insamlade mängden glas, plåt och aluminium samt 80 % av den insamlade mängden papp, kartong, papper, plast och förpackningar av kombinationsmaterial måste sorteras ut i sådan kvalitet att materialet kunde återvinnas. För perioden mellan 1993 och den 30 juni 1995 gällde reducerade kvotkrav.

(19) Genom den omarbetade förpackningsförordningen byttes denna absoluta beräkningsmetod ut mot en metod som utgår från de individuella systemen (dvs. en beräkning av de konsumentförpackningar som samlats in inom ett system). I framtiden måste dessutom tillverkare och distributörer som inte deltar i ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen också uppfylla dessa kvantitativa krav. Sedan den 1 januari 2000 skall 75 % av glasförpackningarna, 70 % av förpackningarna av plåt, papper, papp och kartong samt 60 % av förpackningarna av kombinationsmaterial återvinnas efter materialtyp av såväl företag som tillhandahåller heltäckande system i enlighet med definitionen i artikel 6.3 i förpackningsförordningen för insamling av förpackningar från tillverkare och distributörer som är anslutna till ett sådant system, som av tillverkare och distributörer som har egna system. Minst 60 % av plastförpackningarna skall återvinnas och minst 60 % av denna kvot skall i sin tur behandlas på ett sätt som gör att identiskt nytt material produceras eller att plasten förblir tillgänglig för vidare användning (återanvändning). Förpackningar som är tillverkade i material för vilka inga konkreta återvinningsmetoder föreskrivs, skall återvinnas efter materialtyp så långt det är tekniskt möjligt och ekonomiskt lönsamt. I fråga om en egen lösning för återtagande av förpackningar skall en oberoende sakkunnig intyga att kraven på återtagande och återvinning fullgörs (bilaga I avsnitt 2.1). Om ett undantagssystem tillämpas skall de återtagna och återvunna volymerna kunna styrkas genom kontroll. På begäran av den behöriga myndigheten skall detta bevisas genom en kontrollrapport från en oberoende sakkunnig (bilaga I avsnitt 3.4).

(20) Tyskland har meddelat att det är möjligt att samtidigt kombinera en egen lösning för återtagande av förpackningar med anslutning till ett system enligt artikel 6.3, och att det också är möjligt att delta i ett system enligt artikel 6.3 med en viss volym av en förpackningsprodukt. Det måste emellertid också vara tydligt för konsumenter och myndigheter vilka förpackningar som företagen har skyldighet att ta tillbaka i butiken eller dess närhet och vilka förpackningar som inte omfattas av detta. Tyskland har vidare bekräftat att konsumenten enligt förpackningsförordningen fritt kan bestämma om han vill lämna kvar förpackningen i butiken respektive återlämna den dit eller lämna den i en insamling nära bostaden(8).

(21) Om distributörer och tillverkare inte uppfyller kraven i artiklarna 6.1 första meningen och 6.2 första meningen förpackningsförordningen på att återta förpackningar i anslutning till butiken, skall detta enligt artikel 6.1 nionde meningen (i förbindelse med artikel 6.2 fjärde meningen) garanteras genom ett system enligt artikel 6.3 i förordningen. Tyskland har dessutom meddelat att den som återtar förpackningar inom ett eget system och som inte har fyllt sin förpackningskvot är skyldig att lämna den förpackningsvolym som krävs för att uppfylla kvoten till ett system enligt artikel 6.3 i förordningen.

(22) Liknande skyldigheter gäller för återtagande av transportförpackningar och emballage. Det finns emellertid ingen möjlighet till undantag från dessa skyldigheter genom anslutning till ett system. Det finns heller inga återtagande- eller kvotkrav. Distributörer som erbjuder varor i emballage är skyldiga att vid leveransen av varan till konsumenten avlägsna emballaget eller ge konsumenten möjlighet att kostnadsfritt lämna tillbaka emballaget till inköpsstället. Om konsumenten behåller varan i emballaget gäller bestämmelserna för konsumentförpackningar.

(23) Tyskland meddelade redan 1993 i sitt svar till kommissionen på dessa frågor att artikel 6.3 i förpackningsförordningen inte skall tolkas så att det skulle vara möjligt att endast inrätta ett enda system. Genom förpackningsförordningen möjliggörs inrättandet av flera system för återtagande av konsumentförpackningar. Enligt regeringen är det inte lagstiftarnas avsikt att bara ett enda system skall tillåtas i hela Tyskland eller i en delstat.

(24) Enligt motiveringen till den omarbetade versionen av förpackningsförordningen är ett av dess grundläggande mål att förstärka konkurrensen. Detta skall ske bl.a. genom att insamling, sortering och återvinning i framtiden utsätts för konkurrens och genom försäljning av förpackningar avsedda för återvinning på konkurrensvillkor. Dessutom skall kostnaderna för insamlingen, sorteringen och återvinningen eller dumpningen av förpackningsmaterialet offentliggöras.

III. DSD:s INSAMLINGS- OCH ÅTERVINNINGSSYSTEM

(25) DSD är det enda företag i Tyskland som har ett heltäckande system för insamling och återvinning av konsumentförpackningar enligt definitionen i artikel 6.3 i förpackningsförordningen. I början av 1993 hade DSD godkänts av de behöriga myndigheterna i alla tyska delstater. Systemet är i bruk sedan 1992 och fungerar fullt ut sedan 1993. Systemet betecknas som "tvåfaldigt", eftersom insamlingen och återvinningen av förpackningarna sker utanför ramen för den offentliga avfallshanteringen och i privat regi.

(26) Vid sidan av DSD finns några andra företag som också organiserar insamling och återvinning av vissa konsumentförpackningar. I dessa fall handlar det inte om heltäckande insamlings- och återvinningssystem enligt definitionen i artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Företagen verkar snarare som tredje part enligt definitionen i artikel 6.1 och 6.2 i förbindelse med artikel 11 i förpackningsförordningen, dvs. att de direkt fullgör tillverkarnas och distributörernas skyldigheter att återta konsumentförpackningar. Ett stort antal andra företag samlar in och återvinner transportförpackningar.

(27) DSD finansierar sin verksamhet genom avgifter som erläggs av de företag som deltar i systemet. Företagen kan delta efter det att de har undertecknat märkesanvändningsavtalet. Enligt detta erhåller företaget mot erläggande av en avgift rätten att använda symbolen "Gröna punkten" på sina förpackningar, varigenom det befrias från skyldigheten att återta dessa förpackningar.

(28) DSD:s omsättning uppgick 1998 till 4,2 miljarder tyska mark, för 1999 räknar DSD med omkring 3,8 miljarder tyska mark. År 1998 samlade DSD in omkring 5,6 miljoner ton konsumentförpackningar. För närvarande är omkring 17000 företag anslutna till systemet. Uppskattningsvis har ett märkesanvändningsavtal undertecknats för omkring 70 % av alla konsumentförpackningar på den tyska marknaden. I nedanstående tabell finns en presentation av relationen mellan de förpackningar som samlas in av DSD och den totale produktionen under perioden 1995 - 1998:

>Plats för tabell>

(29) DSD bedriver ingen egen insamling utan anlitar lokala (kommunala och privata) avfallshanteringsföretag. DSD har slutit tjänsteavtal med dessa företag. Det finns sammanlagt 546 insamlingsområden och vissa företag är avtalspartner till DSD på flera områden. DSD har slutit tjänsteavtal med 537 avtalspartner. Vissa av dessa företag ingår i sin tur i större företagsgrupper. Enligt tjänsteavtalet skall avfallshanteraren samla in och sortera använda konsumentförpackningar inom ett visst område. Systemet omfattar privata hushåll och vissa företag. Avfallshanteraren samlar inte in och sorterar alla förpackningar; för insamling och sortering av vissa förpackningsmaterial anlitas ofta underleverantörer.

(30) Inom det system som byggts upp av DSD samlas använda konsumentförpackningar av alla sorters material in. Insamlingen sker antingen i behållare i närheten av hushållen, där använda konsumentförpackningar kastas, eller genom regelbunden insamling eller tömning av plastsäckar eller tunnor som de enskilda hushållen fått från avfallshanteraren. I regel sköts sorteringen av specialiserade företag. Avfallshanteraren samlar in alla förpackningar som kastats i behållarna. Andra föremål som kastats i behållarna återvinns eventuellt också, annars sorteras de bort som avfall. Tillsammans med konsumentförpackningar av papper, kartong och papp samlar avfallshanteraren också in gamla trycksaker (t.ex. tidningar och tidskrifter). Dessa utgör den största delen (omkring 75 %) av denna materialtyp. Insamlingen av trycksaker hör inte till DSD:s ansvarsområde och företaget betalar heller inte för dessa.

(31) Det sorterade materialet skickas till återvinning antingen av avfallshanteraren själv, av en anlitad tredje part eller till ett så kallat garantiföretag. Detta företag har lämnat en garanti till DSD om att återvinna de använda förpackningarna. Dessa garantiföretag kontrolleras antingen av de industrier som tillverkar de enskilda förpackningarna eller är de företag som särskilt startats för att marknadsföra och återvinna det insamlade materialet. Återvinningen skall enligt förpackningsförordningen ske i form av reell återvinning - förbränning eller deponering är alltså inte någon tillåten form av återvinning.

(32) Inom DSD:s system samlas inte alla förpackningar enligt definitionen i förpackningsförordningen in, utan bara förpackningar som hamnar i hushållen eller på jämförbara ställen. Transportförpackningar samlas inte in. Denna begränsning av DSD:s verksamhetsområde har beslutats av den behöriga tyska myndigheten, Bundeskartellamt (kartellmyndigheten).

(33) Kartellmyndigheten har vid flera tillfällen hindrat DSD från att utvidga sitt verksamhetsområde.

(34) I oktober 1992 tillkännagav DSD sin avsikt att samla in sådana konsumentförpackningar som används inom storföretag och industrin. Efter invändningar från kartellmyndigheten om att detta skulle leda till att avfallshanteringsföretag som inte är avtalspartner till DSD utestängs från marknaden, lade DSD ned detta projekt. Kartellmyndigheten ansåg i detta sammanhang att de ansvariga delstatsmyndigheternas beslut enligt vilka DSD var skyldigt att fullgöra denna typ av insamling inte kunde hindra kartellmyndigheten från att stoppa verksamheten. För att lösa problemet fastställdes att DSD i samma takt som gäller vanliga hushåll får samla in förpackningar från restauranger, bespisningar, sjukhus, förvaltningar, skolor, militärförläggningar, privata företag såsom hantverksföretag - med undantag av tryckerier och andra företag som använder papper - som förfogar över behållare för varje typ av material som inte har större volym än 1100 liter.

(35) Vidare förbjöd kartellmyndigheten genom ett formellt beslut av den 24 juni 1993 DSD att utsträcka sin verksamhet till transportförpackningar och konsumentförpackningar som inte återfinns i butikerna. Föremålet för detta förbudsbeslut var DSD:s avsikt att via ett dotterbolag samla in konsumentförpackningar och transportförpackningar av papper, papp, kartong och plast från storföretag och industrier. Kartellmyndigheten betraktade den därigenom uppkomna koncentrationen av efterfrågan på avfallshantering som en konkurrensbegränsning enligt artikel 1 i lagen om konkurrensbegränsningar. DSD vidtog inga rättsliga åtgärder mot detta beslut.

IV. MÄRKESANVÄNDNINGSAVTALET SOM ETT AV DE AVTAL SOM BERÖRS

(36) Förhållandet mellan DSD och företag som är anslutna till systemet regleras i ett standardavtal, det s.k. märkesanvändningsavtalet för symbolen "Gröna punkten". Avtalet har sedan anmälan ändrats flera gånger och föreligger nu i en version av den 5 september 1994.

(37) Enligt avtalet äger DSD den registrerade miljösymbolen "Gröna punkten" och kan ge tillverkare och distributörer rätt att märka de konsumentförpackningar som ingår i systemet med märket. DSD tillåter användningen av detta märke för de konsumentförpackningar som skall anmälas separat (artikel 1.1 i märkesanvändningsavtalet).

(38) DSD åtar sig gentemot det anslutna företaget (i avtalet kallat licenshavaren) att genomföra den heltäckande insamlingen, sorteringen och återvinningen av använda konsumentförpackningar på ett sådant sätt att anslutna tillverkare och distributörer befrias från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar enligt förpackningsförordningen (artikel 2 i avtalet).

(39) En avtalspart är skyldig att placera symbolen på varje anmäld konsumentförpackning inom landet på ett sådant sätt att den är synlig för konsumenten. DSD kan befria en avtalspart från dessa skyldigheter (artikel 3.1 i avtalet).

(40) En avtalspart skall erlägga en licensavgift till DSD för alla de förpackningar som inom ramen för avtalet försetts med "Gröna punkten" och som denne säljer inom Förbundsrepubliken Tyskland. Undantag kräver en särskild skriftlig överenskommelse (artikel 4.1 i avtalet och artikel 5.1 i avtalet utan möjligheter till undantag).

(41) Licensbeloppet bestäms av den prislista som gäller sedan den 1 januari 1995 (se artikel 4.2 i avtalet). Licensbeloppet beräknas genom att summera vikt- och styckesavgiften. Viktavgiften bestäms på grundval av förpackningens vikt och materialet. Styckeavgiften beror på förpackningens storlek respektive yta.

(42) DSD kan ensidigt ändra licensbeloppet. En höjning eller sänkning av licensbeloppen sker efter följande principer: Licensbeloppen beräknas utan vinstpåslag, de skall endast täcka de kostnader som uppstår till följd av insamlingen, sorteringen, återvinningen och de nödvändiga förvaltningsinsatserna (se artikel 4.3 i avtalet). Systemkostnaderna påförs de olika materialtyperna efter deras inverkan på miljön.

(43) Avtalet förlängs varje år med ett år i taget om det inte sägs upp två månader före slutdatum (artikel 16). Det anslutna företaget har rätt att säga upp avtalet med en uppsägningstid av sex månader, om saluföringen av de registrerade förpackningarna upphör i Tyskland (artikel 11.1).

Det anslutna företaget får registrera hela förpackningssortimentet eller bara vissa förpackningar.

(44) DSD har ensamrätt till miljömärket "Gröna punkten" i Tyskland. För att kunna använda märket utanför Tyskland, särskilt inom gemenskapen, har DSD överfört användarrättigheterna i form av en allmän licens till ProEurope (Packaging Recovery Organisation Europe s.p.r.l.) med säte i Bryssel.

(45) Under senare år har privata återtagande- och undantagssystem som är jämförbara med DSD-systemet inrättats också i andra medlemsstater i gemenskapen. Många av dessa system använder i enlighet med ett motsvarande licensavtal med ProEurope också miljömärket "Gröna punkten". För närvarande är dessa system Eco-Emballages SA (Frankrike), Altstoff Recycling Austria AG (Österrike), asbl Fost plus vzw (Belgien), Sociedade Ponto Verde SA (Portugal), Ecoembalajes Espana (Spanien), Valorlux A.S.B.L (Luxemburg) och Repak Limited (Irland). Många av dessa system har i de respektive medlemsstaterna uppnått en marknadsställning som liknar DSD:s.

(46) Den allmänna licensen för överföring av användarrättigheterna till ProEurope och de licensavtal som slutits mellan ProEurope och de enskilda systemen är inte förmål för detta beslut.

V. ÅTAGANDEN GJORDA AV DSD

(47) I anslutning till märkesanvändningsavtalet gjorde DSD ett antal åtaganden gentemot kommissionen.

(48) För att garantera att licensavgiften fastställs på ett klart och skäligt sätt har DSD gjort följande åtagande:

(49) "Duales System Deutschland AG åtar sig att fastställa licensavgifter och/eller värderingsgrunden för användningen av miljömärket 'Gröna punkten' på så sätt att systemkostnaderna fördelas efter materialtyp i enlighet med principen 'förorenaren betalar' och att låta detta kontrolleras regelbundet av sakkunniga (revisorer)."

(50) I avtalet görs ingen skillnad mellan företag med säte i Tyskland och säte i andra medlemsstater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Dessutom har DSD gjort följande åtagande:

(51) "Duales System Deutschland AG åtar sig att sluta avtal med tillverkare och distributörer av konsumentförpackningar som har sina säten inom Europeiska gemenskapen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet om att använda miljömärket 'Gröna punkten' inom förpackningsförordningens hela giltighetsområde. Duales System Deutschland AG åtar sig att behandla avtalsparter med säte i de stater som anges i första stycket på samma sätt som avtalsparter med säte inom det område där förpackningsförordningen är tillämplig. Undantag från åtagandena i första och andra stycket får inte ske utan sakligt motiverade skäl. I dessa fall är Duales System Deutschland AG skyldigt att genast underrätta kommissionen."

(52) Eftersom det av rättsliga, tekniska, organisatoriska eller andra skäl i vissa fall inte kan uteslutas att användningen av miljömärket "Gröna punkten" inte överensstämmer med det faktiska eller planerade utnyttjandet av tjänsterna, har DSD med hänsyn till kommissionens invändningar åtagit sig följande.

(53) Om förpackningar marknadsförs såväl i Tyskland som i andra medlemsstater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och en anslutning till DSD-systemet i Tyskland planeras har DSD gjort följande åtagande:

(54) "Inom Europeiska gemenskapen och Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får Duales System Deutschland AG endast ta ut en licensavgift för användandet av miljömärket 'Gröna punkten' i fråga om sådana förpackningar som distribueras inom förpackningsförordningens giltighetsområde. Om förpackningar, för vilka en licensavgift för att använda miljömärket 'Gröna punkten' har erlagts till Duales System Deutschland AG, exporteras från förpackningsförordningens giltighetsområde till andra medlemsstater inom Europeiska gemenskapen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, skall DSD återbetala denna avgift. Denna skyldighet gäller endast om tillverkaren eller distributören kan bevisa att en avtalsenlig licensavgift har erlagts och att inga återbetalningskrav har gjorts. Återbetalningsskyldigheten gäller även i förhållande till sådana tillverkare och distributörer som inte har något eget avtal om att använda miljömärket 'Gröna punkten'. Duales System Deutschland AG skall behandla uppgifter om sådana tillverkares och distributörers kunder och leverantörer som konfidentiella."

(55) Eftersom verksamhetsområdet för ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen är begränsat till konsumentförpackningar som hamnar hos konsumenterna (se skäl 15) kan det inträffa att enhetligt utformade förpackningar dels hamnar hos enskilda konsumenter, dels hos distributörer (de senare är inga konsumentförpackningar och omfattas därför inte av system enligt definitionen i artikel 6.3) eller inom den storföretags- eller industrisektor som inte omfattas av systemen enligt definitionen i artikel 6.3. I detta avseende har DSD gjort följande åtagande:

(56) "Om Duales System Deutschland AG av rättsliga skäl är förhindrat att samla in använda konsumentförpackningar på vissa insamlingsställen, skall företaget på skäliga villkor skriftligen avstå från att kräva licensavgifter från tillverkare eller distributörer som inte kan använda 'Gröna punkten' på ett sådant sätt att det överensstämmer med normal insamling."

(57) Befrielsen från licensavgift fastställs i tilläggsöverenskommelser till märkesanvändningsavtalet, s.k. "delningsöverenskommelser". I delningsöverenskommelsen fastställs delningskvoten och delningskonceptet. Hittills har DSD slutit tilläggsöverenskommelser inom tolv branscher. DSD har förklarat att överenskommelserna inte är föremål för anmälan. Ingåendet av och innehållet i dessa delningsöverenskommelser är inte föremål för detta beslut.

(58) Om det som alternativ till DSD-systemet inrättas system i enlighet med artikel 6.3 som begränsar sig till en eller flera delstater, är det inte osannolikt att enhetligt utformade förpackningar samlas in inom det alternativa systemet i dessa delstater och inom DSD-systemet i övriga delstater. Med hänsyn till ett sådant fall har DSD gjort följande åtagande:

(59) "Under förutsättning att regionala alternativa system till det nuvarande Duales System som är formellt erkända av delstatsmyndigheterna i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen inrättas, kommer Duales System Deutschland AG att tillämpa märkesanvändningsavtalet på ett sådant sätt att de anslutna företagen får möjlighet att ansluta sig till ett sådant system för vissa förpackningar. Duales System Deutschland AG tar inte ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för de förpackningar som bevisligen omfattas av ett sådant alternativt system. En vidare förutsättning för befrielse från skyldigheten att betala licensavgiften för de förpackningar som försetts med 'Gröna punkten' är att skyddet av varumärket 'Gröna punkten' inte inskränks."

(60) Om tillverkare och distributörer har egna system för insamling av delar av sin förpackningsvolym och låter samla in resten inom ramen för DSD-systemet, har DSD gjort följande åtagande:

(61) "Om distributörer och tillverkare organiserar återtagandet och återvinningen av delvolymer av förpackningar i enlighet med artikel 6.1 eller 6.2 (eventuellt i förening med artikel 11) som distribuerats inom förpackningsförordningens giltighetsområde och låter samla in övriga volymer inom DSD-systemet (artikel 6.1 nionde meningen), kommer Duales System Deutschland AG inte att ta ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för delvolymer av konsumentförpackningar som bevisligen återtas enligt artikel 6.1 eller 6.2 i förpackningsförordningen. Bevisningen skall ske enligt de krav som ställs upp i punkt 2 i bilaga I till förpackningsförordningen."

(62) Om enhetligt utformade förpackningar marknadsförs både i Tyskland och i en eller flera andra medlemsstater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och återtas i dessa medlemsstater inom ramen för ett insamlingssystem som använder miljömärket "Gröna punkten",men inte samlas in inom DSD-systemet i Tyskland, har DSD gjort följande åtagande:

(63) "När det gäller förpackningar som återtas, samlas in och återvinns i en annan medlemsstat inom ramen för ett system som använder miljömärket 'Gröna punkten', och som marknadsförs inom förpackningsförordningens giltighetsområde, får Duales System Deutschland AG inte ta ut någon licensavgift, om skyldigheterna i förpackningsförordningen fullgörs på annat sätt än genom anslutning till det system som DSD inrättat enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Förutsättningen för detta är att det på förpackningen i närheten av märket 'Gröna punkten', i text eller i någon annan lämplig form, framgår för konsumenten att förpackningen inte återtas inom det system som enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen inrättats av DSD."

(64) DSD har för kommissionen förklarat att bevisskyldigheten i åtagandet inte skall förstås så att DSD först kan kräva in licensavgiften och sedan återbetalar den först när det bevisats att skyldigheterna i förpackningsförordningen faktiskt har fullgjorts. Det berörda företaget behöver inte betala någon licensavgift till DSD när förutsättningarna i åtagandet faktiskt fullgörs. Till dessa förutsättningar hör särskilt den för konsumenten tydligt markerade upplysningen att förpackningen trots märkningen med "Gröna punkten" inte återtas inom det system som inrättats enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Senast den 1 maj följande år skall det berörda företaget bevisa för DSD att skyldigheterna i förpackningsförordningen faktiskt har fullgjorts. Om detta inte kan bevisas, kan DSD kräva in licensavgiften. Vad gäller de krav som ställs på substansen i det bevis som skall lämnas hänvisar DSD till specifikationerna i förpackningsförordningen. Enligt nuvarande lagstiftning innebär tillräcklig bevisning i samband med en lösning enligt artikel 6.1 i förpackningsförordningen en försäkran från en sakkunnig om att återtagande- och återvinningskraven uppfylls enligt avsnitt 2.1 mening 6 i bilaga I (till artikel 6). I fråga om anslutning till ett system enligt artikel 6.3 kommer i princip också systemförvaltarens försäkran om efterlevnaden av avsnitt 4.3 i bilaga I (till artikel 6) i betraktande som bevis. Ur DSD:s perspektiv är det väsentliga med beviset emellertid att det på ett påvisbart sätt visar i vilken omfattning förpackningarna trots märkningen med "Gröna punkten" inte samlades in inom DSD:s system.

B. RÄTTSLIG BEDÖMNING

I. ARTIKEL 82.1 I EG-FÖRDRAGET

1. DOMINERANDE STÄLLNING

1.1 Relevant marknad

1.1.1 Relevant produktmarknad

(65) Den relevanta produktmarknaden innefattar alla produkter och tjänster som konsumenten anser utbytbara till följd av deras egenskaper, priser och tänkta användningsområde.

(66) DSD:s syfte är att organisera och driva ett s.k. tvåfaldigt privat insamlingssystem för använda förpackningar. De avtal som ligger till grund för DSD-systemet ger ekonomiska effekter på olika nivåer där värde skapas. Marknadsavgränsningen sker med stöd i märkesanvändningsavtalet som är tillämpligt i detta fall.

Efterfrågeanalys

(67) Den ifrågavarande marknaden uppstod som en följd av införandet av bestämmelserna i den tyska förpackningsförordningen. Genom antagandet av förpackningsförordningen blev tillverkarna och distributörerna för första gången skyldiga att återta och återvinna konsumentförpackningar utanför den offentliga avfallshanteringens ram (skälen 10-16). I förordningen gavs de berörda företagen i princip två möjligheter att fullgöra sina skyldigheter:

a) Enligt artikel 6.1 och 6.2 i förpackningsförordningen skall tillverkare och distributörer kostnadsfritt återta använda konsumentförpackningar på inköpsstället eller i dess omedelbara närhet för återvinning. Tillverkare och distributörer kan enligt artikel 11 i förpackningsförordningen också anlita en tredje part för att fullgöra sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar.

b) Enligt artikel 6.3 första meningen i förpackningsförordningen gäller inte skyldigheten till återtagande sådana tillverkare och distributörer som deltar i ett system som ombesörjer en heltäckande regelbunden insamling av använda konsumentförpackningar hos konsumenten eller i närheten av dennes bostad inom distributörens försäljningsområde.

(68) Enligt de förfaranden som inrättats enligt förpackningsförordningen har berörda företag två alternativa och - eftersom samma återvinningskvoter måste fyllas - följaktligen utbytbara möjligheter (skäl 19), dvs. den s.k. egna lösningen för återtagande i enlighet med artikel 6.1 och 6.2 i förening med artikel 11 i förpackningsförordningen samt anslutning till ett undantagssystem enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen.

(69) Då ett systems verksamhetsområde enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen emellertid är begränsat till konsumentförpackningar som insamlas från enskilda konsumenterna (se skäl 15), gäller utbytbarheten mellan dessa båda handlingsmöjligheter endast konsumentförpackningar. Konsumentförpackningar som hamnar hos storföretag och industri kan inte ingå i ett undantagssystem enligt artikel 6.3. Skyldigheterna i förpackningsförordningen kan i fråga om dessa konsumentförpackningar endast fullgöras via ett eget system för återtagande av förpackningar. Efterfrågan på återtagande- och återvinningstjänster för använda konsumentförpackningar som inte hamnar hos enskilda konsumenter utgör därmed en separat marknad i förhållande till den efterföljande marknaden men har ändå kopplingar till den.

(70) Med hänsyn till denna avgränsning skulle man på motsvarande sätt kunna utgå ifrån en mycket brett definierad enhetlig marknad för återtagande och återvinning av använda konsumentförpackningar som insamlas från enskilda konsumenter. På denna marknad fullgör de berörda företagen sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att själva återta och återvinna använda konsumentförpackningar eller genom att ansluta sig till ett system genom vilket de befrias från dessa skyldigheter. Båda möjligheterna förefaller lika lämpliga för att företagen skall kunna uppfylla bestämmelserna i förpackningsförordningen i fråga om de konsumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter och kan därför principiellt betraktas som utbytbara.

(71) Det finns emellertid faktiska och rättsliga skillnader mellan en egen lösning för återtagande av förpackningar och att vara ansluten till ett undantagssystem, vilka möjligen begränsar utbytbarheten i fråga om vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen och gör att en snävare avgränsning av marknaden ligger nära till hands. Inom ramen för ett eget insamlingssystem måste förpackningar återtas på inköpsstället eller i dess omedelbara närhet (dvs. normalt inne i eller intill butiken). Tyskland har i sina svar på kommissionens frågor meddelat att vid bedömningen av om kvoterna har uppfyllts inom ramen för de egna insamlingssystemen beaktas endast konsumentförpackningar som återtas på inköpsstället eller i dess omedelbara närhet och inte en eventuell insamling direkt hos hushållen (skäl 13). Dessutom kan det av organisatoriska eller hygieniska skäl uppstå problem i fråga om vissa förpackningar när kvoterna skall uppfyllas inom ramen för egna insamlingssystem. I fråga om förpackningar som konsumenten fått på försäljningsstället förutsätts det dessutom i princip att denne är beredd att återlämna dem i butiken eller i närheten av denna. Detta torde vara högst osannolikt för det övervägande antalet konsumentförpackningar eftersom konsumenterna är vana vid avfallshämtning vid sina bostadsfastigheter.

(72) Inom ett eget insamlingssystem kan kvoterna enligt Tysklands uppfattning endast uppfyllas fullständigt med hjälp av vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen (se även skäl 81). För det övervägande antalet distribuerade konsumentförpackningar är det endast möjligt att uppfylla kvoterna och därmed efterleva bestämmelserna i förpackningsförordningen genom en (kompletterande) anslutning till ett undantagssystem. Om den tolkning som framförts av Landesgericht Köln (skäl 13) skulle godtas, skulle kvoten generellt kunna uppfyllas inom egna insamlingssystem.

(73) I juridiskt hänseende är det enda sätet för tillverkare och distributörer att befrias från sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen att delta i ett system enligt artikel 6.3 i förordningen. Om de väljer ett eget insamlingssystem för att fullgöra sina skyldigheter i förpackningsförordningen och anlitar en tredje part enligt artikel 11 i förpackningsförordningen kvarstår de skyldigheter som ålagts dem till dess att denna tredje part faktiskt har fullgjort dem.

(74) De påvisade skillnaderna skulle kunna tala för att egna insamlingssystem och anslutning till ett undantagssystem endast delvis är utbytbara sett ur berörda företags efterfrågesynpunkt.

Utbudsanalys

(75) Inte heller på utbudssidan är de krav som är knutna till tillhandahållandet av en tjänst som medför en befrielse från skyldigheten att återta och återvinna konsumentförpackningar jämförbara med dem som gäller egna lösningar för återtagande av förpackningar eller andra tjänster inom avfallshanteringssektorn.

(76) För att de behöriga delstatsmyndigheterna skall kunna godkänna återtagandesystemet i den mening som avses i artikel 6.3 i förpackningsförordningen och den befrielse från skyldigheten att återta förpackningar som systemet medför, måste ett antal krav i förpackningsförordningen uppfyllas (skälen 17 - 19). De viktigaste kraven på ett sådant system är

a) att det är heltäckande - systemet skall omfatta minst en hel delstat,

b) att det verkar nära konsumenten,

c) att insamlingarna sker regelbundet,

d) att vissa kvoter uppfylls, och

e) att det överensstämmer med offentliga avfallshanteringsenheter.

(77) Särskilt kravet på ett heltäckande system, men också övriga krav som skall uppfyllas innebär omfattande inledande investeringar och kräver en lång uppbyggnadsfas. Därtill kommer en avsevärd administrativ insats i samband med kraven på överensstämmelse och de behöriga myndigheternas godkännande av systemet. Sammantaget utgör dessa krav ett avsevärt hinder för marknadsinträde vilket på kort sikt hindrar andra avfallshanteringsföretag från att ta sig in på marknaden.

(78) Eftersom dessa tjänster är en ny företeelse, föreligger det stora skillnader mellan det sätt på vilket affärsverksamheten bedrivs och tillhandahållandet av redan etablerade tjänster inom avfallshanteringssektorn, exempelvis på området avfallshantering inom industrin och storföretagen eller på området för traditionell hantering av hushållsavfall. De centrala tjänsterna är därför i mindre omfattning det tekniskt operativa utförandet av insamlingen, sorteringen och återvinningen än en kombination och organisation av ett flertal samordnade tjänster som sammantaget gör det möjligt att befria de företag som är anslutna till systemet från skyldigheten att återta konsumentförpackningar.

(79) Därför finns det ingen kortfristig utbytbarhet i fråga om tjänsteutbudet.

Slutsatser

(80) Mot denna bakgrund kan den relevanta produktmarknaden definieras som marknaden för system som medför att företag befrias från skyldigheten att återta och återvinna konsumentförpackningar (nedan kallat undantagsmarknaden). En närliggande marknad är marknaden för att organisera fullgörandet av skyldigheten att återta och återvinna använda konsumentförpackningar (nedan kallad marknaden för egna insamlingssystem).

(81) Även om det antas att detta är två olika marknader finns det ändå en ekonomiskt betydelsefull överlappning i form av ett gemensamt marknadssegment för vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen, där en egen insamlingslösning och anslutning till ett undantagssystem är (delvis eller helt) utbytbara. För det första gäller det sådana konsumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter, där det verkar möjligt att uppfylla kvoten enbart inom ramen för en egen insamlingslösning. Det kan röra sig om konsumentförpackningar som genom ett pantsystem uppmuntrar återlämning (exempelvis återanvändbara dryckesförpackningar). Kvoten kan också fyllas när det gäller konsumentförpackningar som levereras till slutkonsumentens adress så att insamlingen även kan ske där (t.ex. stora mängder kopierings- eller tryckpapper som levereras i pappkartong). Här torde det främst röra sig om konsumentförpackningar som levereras till mottagare som likställs med privata konsumenter (t.ex. restauranger, hotell, bespisningar, förvaltningar, militärförläggningar och sjukhus).

(82) Denna överlappning i en marginell del av marknaden är särskilt betydelsefull på så sätt att en egen insamlingslösning på detta område utgör en "språngbräda" respektive en "ingångsmarknad" för senare verksamhet på marknaden för undantagssystem som har betydligt högre inträdeströsklar. Realistiskt torde det vara möjligt att förvärva den know-how och goodwill som behövs för att verka på denna marknad enbart genom att ha bedrivit verksamhet inom denna angränsande marknad. Överlappningen inom en marginell del av marknaden är därför av dubbel betydelse ur konkurrenssynpunkt. För det första utgör den för närvarande den enda motvikten på marknaden som skyddar den marginella och återstående konkurrensen i fråga om undantagssystem och för det andra utgör den en språngbräda för ytterligare verksamhet inom denna marknad och fyller därigenom en viktig funktion när det gäller att utveckla potentiell konkurrens. För närvarande försöker flera mindre företag att med hjälp av egna insamlingslösningar etablera sig inom marginella delar av marknaden. Det antas att marknadsvolymen för det marknadssegment som tillhör de båda marknaderna för närvarande motsvarar omkring 20 % av de enskilda konsumenternas förpackningsförbrukning.

(83) Om den angivna kvoten inte kan fyllas enbart genom insamling på leveransstället, kan man tänka sig en egen insamlingslösning kombinerad med anslutning till ett undantagssystem. Berörda företag kan vilja ansluta sig till undantagssystem i fråga om skillnaden mellan kvoten och den andel förpackningar som kan insamlas vid leveransstället inom ramen för en egen insamlingslösning. Även om det efterfrågestyrda utbudet i detta fall inte är fullständigt eller tillräckligt utbytbart mot bakgrund av företagens totala relevanta behov så erbjuds detta för delvolymer av konsumentförpackningar.

(84) I sitt svar på kommissionens meddelande om invändningar menar DSD att kommissionen saknar stöd för sitt antagande att driften av ett undantagssystem normalt förutsätter erfarenhet av att tillhandahålla ett eget insamlingssystem och att arbetet underlättas av sådana erfarenheter samt att detta antagande inte är rimligt i avsaknad av sådant stöd. De krav som ställs på egna insamlingslösningar och undantagssystem är enligt DSD alltför olika.

(85) DSD anser vidare i sitt svar på kommissionens meddelande om invändningar att man inte kan anta att kvoterna med stor sannolikhet inte kan fyllas inom ramen för ett eget insamlingssystem när det gäller huvuddelen av konsumentförpackningarna, på den grunden att insamlingen inom ramen för ett sådan system måste ske i närheten av inköpsstället för att kunna räknas in i de i förpackningsförordningen fastställda kvoterna. Kvoterna för många konsumentförpackningar kan fyllas fullständigt med hjälp av lämpliga incitament i form av återlämning (t.ex. pant).

(86) Det är emellertid inte nödvändigt att slutgiltigt avgöra vilken av de båda marknadsdefinitionerna som skall användas. Som framgår nedan har DSD en dominerande ställning oberoende av vilken produktmarknad som kommer i fråga (skälen 95 - 97). Missbruk av dominerande ställning föreligger oberoende av hur marknaden definieras (skälen 98 och följande). Dessutom är kommissionens konstateranden om möjligheterna att fylla kvoterna inom ramen för egna insamlingssystem och dessas "språngbräde-funktion" inte av avgörande betydelse för att påvisa missbruk. Av dessa skäl behöver DSD:s invändningar ovan inte besvaras.

1.1.2 Geografiskt relevant marknad

(87) Den geografiskt relevanta marknaden omfattar det område där de berörda företagen erbjuder produkter eller tjänster och, där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena. Området skall vidare kunna särskiljas från angränsande områden på grund av att konkurrensvillkoren där är klart annorlunda.

(88) De objektiva efterfråge- och utbudsvillkoren på de relevanta marknader som omfattas av DSD-systemet skiljer sig för närvarande mycket starkt åt i de olika medlemsstaterna. Detta beror i hög grad på att detta är en sektor som tidigare har varit statligt reglerad och organiserad och till vissa delar fortfarande är det.

(89) Även om avfallshanteringsbranschen som helhet uppvisar vissa internationaliseringstendenser, måste det ändå konstateras att på området för återtagande och hantering av använda konsumentförpackningar organiseras både utbud och efterfrågan för närvarande mestadels på nationell nivå.

(90) Detta beror i hög grad på att lagar och förordningar som reglerar hanteringen av förpackningar, inbegripet genomförandebestämmelser, skiljer sig kraftigt från ett land till ett annat. Detta gäller inte bara bestämmelser om heltäckande återtagande- och undantagssystem samt insamlings-, sorterings- och återvinningskvoter som skall uppfyllas, utan också det spelrum som privata företag har, t.ex. på området för återtagande och hantering av konsumentförpackningar i egen regi. Ett resultat av detta är att det återtagande- och undantagssystem som sköts av DSD är begränsat till Tyskland.

(91) Mot denna bakgrund kan det konstateras att de objektiva efterfråge- och utbudsvillkoren på den relevanta marknaden skiljer sig från de villkor som råder inom andra delar av den gemensamma marknaden. Vid tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler på de produktmarknader som omfattas av DSD-systemet är det Tyskland som är den relevanta geografiska marknaden.

(92) Den bredast definierbara marknaden skall därför anses vara den marknad som omfattas av organisationen för återtagande och återvinning av använda konsumentförpackningar från enskilda konsumenter i Tyskland. Tyskland är en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget.

1.2 Ekonomisk styrka

(93) Enligt EG-domstolens rättspraxis föreligger en dominerande ställning enligt artikel 82 i EG-fördraget om ett företag genom sin ekonomiska styrka kan hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att det i stor utsträckning kan agera oberoende av sina konkurrenter, kunder och i sista ledet av konsumenterna(9).

(94) En viktig indikation på en dominerande marknadsställning är en mycket stor marknadsandel. Domstolen ansåg i målet Akzo att en marknadsandel på 50 % vanligtvis räcker för att en dominerande ställning skall anses föreligga(10). I målet Hilti fastslog förstainstansrätten att "det i detta fall står klart att Hilti har en andel på mellan 70 och 80 % av den relevanta marknaden. En sådan marknadsandel är redan i sig en tydlig indikation på att det föreligger en dominerande ställning på den relevanta marknaden."(11)

(95) DSD är det enda företag i Tyskland som erbjuder ett undantagssystem. Med en marknadsdefinition enligt vilken undantagsmarknaden är en separat marknad, skulle DSD således ha en marknadsandel på 100 %. Det antas att omkring 70 % av de konsumentförpackningar som distribueras i Tyskland och omkring 82 % av de konsumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter omfattas av DSD-systemet. De konsumentförpackningar som inte omfattas av DSD-systemet samlas dock delvis in av företagen själva utan att någon tredje part anlitas eller ger av andra skäl inte upphov till efterfrågan på avfallshanteringstjänster, varför man snarast kan utgå från en ännu högre marknadsandel för DSD. Också med en vidare marknadsdefinition som omfattar marknaden för egna insamlingssystem för konsumentförpackningar från enskilda konsumenter har DSD en marknadsandel på minst 82 %. DSD:s marknadsandel är dessutom ovanligt stabil sedan 1995 - samma år som kvoten skulle uppfyllas helt och hållet (skäl 28). Detta gör att man dessutom kan sluta sig till en i hög grad ekonomiskt stabil marknadsställning för DSD.

(96) Andra faktorer än DSD:s ovanligt stora marknadsandel bidrar också till företagets ekonomiska styrka. Som redan konstaterats i skäl 79 gör de avsevärda hindren för inträde på marknaden att det inte finns någon alternativ leveranskälla på kort sikt. Andra avfallshanteringsföretag kan bara erbjuda ett konkurrerande undantagssystem till mycket höga kostnader. Med hänsyn till dessa hinder är det dessutom realistiskt att utgå ifrån att potentiellt konkurrerande undantagssystem endast etableras i en eller några delstater, så att DSD under överskådlig framtid förblir det enda system som täcker hela Tyskland. För närvarande förekommer endast konkurrens inom en marginell del av marknaden där det föreligger överlappning med egna insamlingssystem. De företag som verkar där kan inte jämföra sig med DSD i fråga om ekonomisk styrka och marknadsställning. Mot bakgrund av DSD:s marknadsställning får den potentiella konkurrensen en alldeles särskild betydelse, särskilt som en garanti för att andra leverantörer skall få obegränsad tillgång till marknaden och för att den hittills svaga marginella och återstående konkurrensen skall kunna bevaras.

(97) Sammanfattningsvis kan det konstateras att DSD har en dominerande ställning på marknaden.

2. MISSBRUK AV DOMINERANDE STÄLLNING

(98) Konstaterandet att ett företag har en dominerande ställning på marknaden utgör i enlighet med EG-domstolens rättspraxis inte i sig en kritik av det berörda företaget, utan betyder bara att företaget, oavsett orsakerna till att det har denna ställning, har ett särskilt ansvar för att genom sitt handlande inte motverka en verklig och effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden(12).

(99) Missbruk av dominerande ställning uppkommer när ett företag i dominerande ställning kan uppträda så att det påverkar strukturen på en marknad där konkurrensen har försvagats på grund av det berörda företagets närvaro och så att den konkurrens som redan finns eller utvecklingen av den konkurrensen förhindras genom att företaget använder andra metoder än de som normalt förekommer vid konkurrens om varor och tjänster på grundval av transaktioner mellan ekonomiska aktörer(13).

2.1 Missbrukets karaktär

(100) I det märkesanvändningsavtal som anmälts av DSD föreskrivs det i artiklarna 4.1 och 5.1 att alla avtalsparter måste betala en avgift till DSD för alla förpackningar försedda med "Gröna punkten" som de distribuerar i Tyskland. För att få ett undantag från detta krävs en separat skriftlig överenskommelse (skäl 40). Den avgift som enligt avtalet skall erläggas är således inte kopplad till utnyttjandet av den tjänst som enligt artikel 2 i avtalet innebär en befrielse från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar, utan till användningen av miljömärket "Gröna punkten" på konsumentförpackningen. Därutöver kräver DSD att avtalsparten skall placera miljömärket på varje registrerad konsumentförpackning som den distribuerar i landet (se skäl 39). Av avtalet följer att DSD själv kan bestämma om en avtalspart inte behöver uppfylla detta krav och att den frihet DSD har i det avseendet inte begränsas på något sätt.

(101) Missbruk uppstår alltid när företag endast tar DSD:s undantagstjänster i anspråk för vissa delmängder eller helt avstår från DSD:s undantagstjänster i Tyskland, särskilt när det beslutar

a) att ta hand om en del av konsumentförpackningarna i Tyskland genom ett eget insamlingssystem eller genom att utnyttja ett konkurrerande undantagssystem, eller

b) att ta hand om samtliga konsumentförpackningar i Tyskland geom ett eget insamlingssystem eller genom att utnyttja ett konkurrerande undantagssystem, och samtidigt delta i system som använder miljömärket "Gröna punkten" i andra medlemsstater(14).

(102) Om samtliga förpackningar för en viss produkt som distribueras i Tyskland är försedda med miljömärket "Gröna punkten", måste de berörda företagen enligt artiklarna 4.1 och 5.1 första meningen i avtalet erlägga en avgift för hela mängden förpackningar, även om de inte alls eller bara delvis utnyttjar den tjänst som enligt artikel 2 i avtalet medför befrielse från skyldigheten att återta och återvinna konsumentförpackningar. Den resterande mängd som tas om hand inom ett konkurrerande system måste betalas separat. Den finansiella bördan blir därför betydligt större än om bara DSD-systemet anlitades. Att anlita konkurrenter för delvolymer är ekonomiskt ointressant.

(103) Den lösning som i detta sammanhang i första hand verkar möjlig, dvs. att avstå från miljömärket "Gröna punkten" på de förpackningar som inte omfattas av DSD-systemet i Tyskland, vore i många fall ekonomiskt orealistisk:

(104) För det första skulle detta kräva att tillverkaren märkte en viss typ av förpackningar på ett annat sätt. Vissa förpackningar skulle förses med "Gröna punkten" men inte andra. Detta leder särskilt till avsevärda merkostnader när tillverkaren vill utforma förpackningarna på ett enhetligt sätt i flera länder, t.ex. en enhetlig tyskspråkig förpackning för Tyskland och Österrike eller en enhetlig flerspråkig förpackning för Europa. Distributörernas fördelar av att distribuera standardiserade förpackningar på den gemensamma marknaden skulle då inte längre kunna uppnås.

(105) Problemet uppkommer också när enhetligt utformade konsumentförpackningar distribueras via olika kanaler (t.ex. varuhus och kvartersbutiker) och det finns olika hanterings- och undantagslösningar för dessa. Även relativt enkla lösningar - i den mån det är möjligt - såsom att klistra på miljömärket "Gröna punkten" separat kräver en större organisatorisk insats och utgör en kostnadsfaktor för tillverkaren och distributören.

(106) En annan avgörande faktor är att tillverkare och distributörer måste kunna kontrollera att förpackningarna med miljömärket "Gröna punkten" endast hamnar på de ställen där insamling sker inom ett system som endast tar hand om förpackningar med detta märke och att förpackningar utan miljömärket "Gröna punkten" endast hamnar på de ställen där en konkurrent sköter insamlingen. De extra insatser i form av organisation och logistik som krävs för olika distributionskanaler är avsevärda, särskilt när en tillverkare eller distributör samtidigt anlitar både DSD och konkurrerande företag. Förmodligen skulle det ligga utanför en tillverkares eller distributörs organisations- eller samordningsmöjligheter att kontrollera distributionsvägen för en särskilt märkt förpackning fram till försäljningsstället. Detta torde alltid vara fallet när en tillverkare anlitar fristående mellanhänder (t.ex. grossister) och därmed inte längre har tillräckligt inflytande på eller tillräcklig kontroll över förpackningens faktiska väg genom distributionskanalen. Att märka konsumentförpackningar med eller utan "Gröna punkten" beroende på var de skall hamna är i sådana fall inte möjligt.

(107) Slutligen beslutar förmodligen konsumenten i de flesta fall först efter att produkten köpts in, ibland först efter det att den har förbrukats, om den skall återlämnas i närheten av bostaden eller vid inköpsstället. Därför är det omöjligt att korrekt avgöra om delvolymer skall förses med miljömärket "Gröna punkten" eller ej.

(108) I det fall flera olika insamlingslösningar utnyttjas vid sidan av DSD, blir effekten av det ovannämnda problemet ännu större (dvs. man måste använda olika förpackningar och distributionskanaler och kontrollera var förpackningarna hamnar, varför en ökad organisatorisk insats krävs). Fördelarna med möjligheten att anlita alternativa företag försvåras därmed ytterligare.

Preliminärt konstaterande

(109) Den omständigheten att den avgift som enligt avtalet skall erläggas är kopplad till det antal konsumentförpackningar som är försedd med miljömärket "Gröna punkten" medför att de berörda företag som vill anlita konkurrenter till DSD, åtminstone i fråga om vissa förpackningar, måste arbeta med olika förpackningar och distributionskanaler. För vissa företag är detta inte möjligt att omsätta i praktiken och för andra skulle det vara en orimlig åtgärd för att befrias från sin skyldighet att återta förpackningar och den skulle också strida mot kraven i en resultatorienterad distributionssektor på den gemensamma marknaden.

2.2 Effekt av missbruket

(110) Nedan beskrivs effekterna av missbruksmekanismen:

2.2.1 Missbruk genom utnyttjande

(111) Om ett företag använder "Gröna punkten" utan att utnyttja DSD:s undantagstjänst, tillämpar DSD oskäliga priser och kommersiella villkor. Om priset för en tjänst uppenbarligen inte står i proportion till kostnaderna för att tillhandahålla den föreligger en överträdelse av artikel 82.2 a i EG-fördraget. DSD:s främsta kostnad är förvaltningen av ett system för insamling, sortering och återvinning av använda konsumentförpackningar enligt artikel 2 i avtalet. Beviljande av rätten att märka konsumentförpackningar med "Gröna punken" utan att företagets tjänster bevisligen tas i anspråk, orsakar DSD endast låga omkostnader och när det gäller omhändertagande av en delvolym uppkommer inga ytterligare kostnader. Detta framgår av avtalet, enligt vilket licensavgifterna är till för att täcka kostnaderna för insamlingen, sorteringen och återvinningen samt för förvaltningen av systemet (skäl 42). DSD:s kostnader för användningen av märket kan därför - om alls - bara utgöra en del av de administrativa kostnaderna. Beteckningen "licensavgift" är därför missvisande, eftersom avgiften i sig - enligt DSD:s formulering i avtalet - i första hand skall täcka kostnaderna för undantagstjänsten. Även om DSD i avtalen gör användningen av miljömärket beroende av betalning av licensavgiften, beror de kostnader som DSD har på omfattningen av den undantagstjänst som avtalsparten faktiskt har tagit i anspråk. Av detta följer att DSD alltid kan anses ta oskäliga priser om antalet förpackningar som försetts med "Gröna punkten" är större än antalet förpackningar som samlas in genom undantagstjänsten.

(112) Oskäliga affärsvillkor föreligger när det dominerande företaget inte beaktar proportionalitetsprinciper(15). Genom att ställa företagen inför valet mellan att införa olika förpackningar och distributionskanaler eller betala en oskälig licensavgift uppställer DSD oskäliga affärsvillkor. När olika intressen i detta fall vägs mot varandra, förefaller det inte rimligt att DSD inte vill att den avgift som skall betalas av avtalsparterna inte skall kopplas till den undantagstjänst som faktiskt tagits i anspråk utan till märkesanvändningens omfattning (skäl 136 f.). Även om DSD kan bevilja undantag (skäl 40), har företaget utformat avtalet på ett sådant sätt att det utan hänvisning till tidigare fastställda kriterier kan besluta om kopplingen mellan den avgift som skall erläggas enligt avtalet och märkesanvändningen skall upphävas. I vissa fall vägrar DSD att bevilja ett avtalsenligt undantag, trots att det saknas samband mellan användningen av undantagstjänsterna och märkesanvändningen. Dessutom kräver DSD att avtalsparterna skall använda märket och DSD avgör ensidigt när undantag skall medges. I fråga om lösningar som rör delvolymer försäkrar sig DSD genom avtalet om att olika förpackningar och distributionskanaler används. DSD kan när som helst hindra de berörda företagen från att med en annan märkning eller genom en "lämplig åtgärd" offentliggöra i enlighet med förpackningsförordningen att de är anslutna till ett annat system (se skäl 16). Genom en avtalsenlig skyldighet att använda märket och en koppling av avgiften till märkesanvändningen blir användningen av olika förpackningar och distributionskanaler oundviklig.

(113) Så länge DSD gör licensavgiften helt och hållet beroende av märkesanvändningen påtvingas de företag som utnyttjar undantagstjänsten bara för en del av sina konsumentförpackningar oskäliga priser och affärsvillkor.

2.2.2 Missbruk i form av hinder

(114) Företag som har en dominerande ställning kan lägga hinder i vägen för sina konkurrenter genom att juridiskt eller faktiskt binda kunderna till de egna tjänsterna och därigenom hindra dessa från att anlita konkurrerande företag(16). Domstolen har hänvisat till att "icke snedvridna konkurrensförhållanden i fördragets mening, bara kan garanteras om lika möjligheter tillförsäkras de rörelsedrivande företagen"(17). Att det föreligger lika möjligheter är framförallt viktigt för nya aktörer på en marknad där konkurrensen redan är försvagad på grund av det dominerande företagets närvaro(18). Särskilt små konkurrenter bör inte drabbas av ett dominerande företags beteende, som underlättas av detta företags marknadsstyrka och som syftar till att utestänga dessa konkurrenter från marknaden eller som har en sådan utestängande effekt(19).

(115) Avgiftsvillkoren i märkesanvändningsavtalet leder till att de företag som är skyldiga att återta och återvinna förpackningar inte har något ekonomiskt intresse av att delta i ett konkurrerande undantagssystem eller ett konkurrerande eget insamlingssystem, eftersom man antingen måste erlägga licensavgiften till DSD utöver ersättningen till konkurrenten eller är tvungen att använda olika förpackningar och distributionskanaler. De faktiska effekterna av detta liknar i hög grad ett exklusivitetskrav. Därmed försvåras marknadsinträdet för utomstående högst avsevärt - DSD:s marknadsdominerande ställning förstärks och den redan försvagade konkurrensen drabbas ytterligare. Således föreligger inte längre lika möjligheter för konkurrenterna.

Preliminärt konstaterande

(116) DSD:s avtalsvillkor utgör därmed missbruk av dominerande ställning. Mot bakgrund av den hittills mycket svaga marginella och resterande konkurrensen på marknaden och med hänsyn till att den enda effektiva motvikten till det marknadsdominerande företaget på kort sikt utgörs av små, konkurrerande företag i en marginell del av marknaden, utgör detta beteende särskilt allvarligt missbruk av en dominerande ställning.

2.3 Konkreta exempel på missbruk utifrån enskilda fall

(117) Nedan beskrivs effekterna av missbruket i fråga om licensavgiftsvillkoren utifrån grupper av konkreta fall:

Grupp I - Begränsning av konkurrensen mellan DSD och andra undantagssystem (vid ett begränsat deltagande i DSD-systemet)

(118) Om ett nytt företag - inledningsvis eller permanent - inrättar ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen som endast har regional täckning, dvs. som täcker minst en delstat, men som inte omfattar hela Tyskland, kan företag som är skyldiga att återta eller återvinna förpackningar delta i ett konkurrerande system endast om de märker de förpackningar som de distribuerar på olika sätt eller erlägger avgifter till två system.

(119) Då det övervägande antalet berörda företag distribuerar sina förpackningar inom flera olika regioner eller inom hela landet och behöver en motsvarande befrielse från eller ett arrangemang för att fullgöra sina skyldigheter att återta förpackningarna, är de, till och med när de regionalt skulle vilja anlita ett konkurrerande företag, beroende av att kunna delta i ett annat system, dvs. för närvarande DSD-systemet, för att erhålla de tjänster som det konkurrerande företaget inte kan tillhandahålla.

(120) Deltagandet i ett regionalt undantagssystem vore på grund av avgiftsvillkoren i märkesanvändningsavtalet ekonomiskt ointressant för de berörda företagen. I praktiken är de tvungna att vända sig till DSD för hela sin volym av konsumentförpackningar och det vore omöjligt för konkurrerande system att ta sig in på marknaden.

(121) Mot bakgrund av de mycket stora inträdeshindren på marknaden för undantagssystem, förefaller ett system som inledningsvis bedriver sin verksamhet regionalt ekonomiskt mera realistiskt än att inrätta ett undantagssystem som från början skulle ta upp konkurrensen i hela landet (skälen 75 - 79). För närvarande finns det ett företag som faktiskt försöker detta.

(122) Med hänsyn till denna grupp av fall har DSD gjort det åtagande som beskrivs under skäl 51. DSD har åtagit sig att bevilja undantag enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet. Detta åtagande innefattar emellertid förbehållet att inget intrång görs i det upphovsrättsliga skyddet av miljömärket "Gröna punkten". Detta principiella förbehåll gör att man kan hysa stora betänkligheter om den avsedda effekten av åtagandet. DSD förbehåller sig därigenom möjligheten att vägra att genomföra åtagandet genom att göra gällande ett intrång från avtalspartens sida i det inte närmare definierade upphovsrättsliga skyddet av märket. Kommissionen har därför uppmanat DSD att stryka detta förbehåll. DSD har vägrat detta på den grunden att det åtagande som gjorts är tillräckligt och att det inte finns någon anledning att gå ännu längre.

(123) Det åtagande som DSD gjort ifråga om denna grupp av fall är därför inte tillräckligt för att undanröja de betänkligheter som kommissionen redovisat.

Grupp II - Begränsning av konkurrensen mellan DSD och egna insamlingssystem (vid begränsat deltagande i DSD-systemet)

(124) Den ovan beskrivna problematiken i fråga om regionala undantagssystem gäller även för de berörda företag som för att fullgöra sina skyldigheter använder en kombination av egna insamlingssystem och ett begränsat deltagande i ett undantagssystem (skäl 83).

(125) Om ett undantagssystem utnyttjas som komplement till ett eget insamlingssystem är det knappast praktiskt möjligt att använda olika förpackningar och distributionskanaler. Detta beror på att det är nästan omöjligt för de berörda företagen att med avseende på olika typer av konsumentförpackningar på förhand avgöra och eventuellt entydigt definiera vilka konsumentförpackningar som konsumenten eventuellt lämnar tillbaka vid inköpsstället och vilka som bör lämnas till ett undantagssystem.

(126) På grund av avgiftsvillkorens effekt är det inte aktuellt att organisera något eget insamlingssystem för delvolymer av konsumentförpackningar. De berörda företagen är därmed i själva verket tvungna att lämna hela sin volym av konsumentförpackningar till DSD och möjligheten för alternativa egna insamlingssystem att komma in på marknaden försvåras avsevärt. Den konkurrensbalanserande funktion som dessa har med hänsyn till de befintliga marknadsvillkoren och den marginella och resterande konkurrensen är synnerligen viktig och kan inte utvecklas när kombinationslösningar tillämpas.

(127) I detta sammanhang har DSD gjort det åtagande som omnämns i skäl 61. Enligt detta åtagande begränsas märkesanvändningen till de konsumentförpackningar som ingår i DSD-systemet. De berörda företagen tvingas därmed använda olika förpackningar och distributionskanaler. Det missbruk som avgiftsvillkoren innebär undanröjs därmed inte av åtagandet. Vidare har DSD gjort en hänvisning till artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen. De kombinationslösningar som utmärker grupp II bygger emellertid inte endast på artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen som föreskriver ett krav på kompletterande proportionellt deltagande i undantagssystem om kvoten inte uppfylls (skäl 21). Det är dock möjligt att ett företag från första början beslutar att driva ett eget insamlingssystem med en viss delvolym av förpackningarna och låter övriga delvolymer samlas in inom DSD-systemet.

(128) Det åtagande som DSD gjort i fråga om denna grupp är därmed inte tillräckligt för att undanröja de betänkligheter som kommissionen redovisat.

Grupp III - Begränsning av konkurrensen mellan DSD och övriga undantagssystem eller egna insamlingssystem (utan deltagande i DSD)

(129) På grundval av den problematik som beskrivs ovan kan en liknande situation uppstå i de fall där en distributör i en annan medlemsstat avser att en viss konsumentförpackning skall omhändertas inom ramen för ett insamlingssystem som använder "Gröna punkten", men som i Tyskland fullgör sina skyldigheter utan att delta i DSD-systemet. Detta kan ske genom deltagande i ett eller flera potentiellt konkurrerande undantagssystem eller genom ett eller flera egna insamlingssystem eller genom en kombination av dessa båda möjligheter.

(130) I denna grupp av fall har distributören antingen rättslig skyldighet att märka de förpackningar som distribueras på marknaden med miljömärket "Gröna punkten" eller så är det av ekonomiska skäl tillrådligt för honom att göra det. En sådan skyldighet följer antingen av gällande miljölagstiftning eller av märkesanvändningsavtal som ingåtts med systemdistributören i respektive medlemsstat.

(131) På grund av avgiftsvillkoren i avtalet är deltagandet i ett konkurrerande undantagssystem eller ett eget insamlingssystem ekonomiskt ointressant. Detta försvårar avsevärt inträdet på marknaden, särskilt för ett konkurrerande undantagssystem som fungerar i hela Tyskland eller för ett eget insamlingssystem som fungerar i hela Tyskland. Också i denna grupp innebär därför avgiftsvillkoren missbruk, både i form av exploatering och hinder. Denna grupp av fall är därför inte minst ekonomiskt mycket betydelsefull, eftersom många konsumentprodukter på den inre marknaden som är relevanta här i tilltagande grad distribueras i mer än en medlemsstat och återtagande- och undantagssystem som använder miljömärket "Gröna punkten" och som är jämförbara med DSD-systemet under tiden har inrättats i flera av gemenskapens medlemsstater (skäl 45).

(132) Kommissionen har mottagit ett klagomål från L'Oréal och andra tillverkare av hårvårdsprodukter samt avfallshanteringsföretaget Vfw som vill organisera ett eget insamlingssystem för att återta och återvinna förpackningar som använts av frisersalonger (skäl 6).

(133) I fråga om denna grupp har DSD för att undanröja missbruket gjort det åtagande som anges i skäl 63. DSD åtar sig att inte kräva någon licensavgift om det kan bevisas att skyldigheterna enligt förpackningsförordningen fullgörs på annat sätt och under förutsättning att förpackningen förses med en upplysning om att den inte tas om hand inom DSD-systemet. Vad gäller bevisning räcker det enligt ett klargörande från DSD (skäl 64) med att i fråga om egna insamlingslösningar uppvisa ett intyg från en oberoende sakkunnig om att återtagande- och återvinningskraven uppfylls och i fråga om deltagande i ett undantagssystem en bekräftelse av detta från systemoperatören.

(134) DSD har kompletterat detta med en förklaring om att det väsentliga med beviset är att det "klart visar i vilken omfattning förpackningarna trots märkningen med 'Gröna punkten' inte samlas in inom DSD:s system." Utifrån DSD:s förklaring förstår kommissionen denna komplettering på så sätt att beviskravet inte skall gå utöver förpackningsförordningens krav. Således kan kompletteringen inte tolkas på så sätt att DSD kontrollerar intyget från den sakkunnige eller kräver det rent objektivt omöjliga beviset på att i själva verket inga förpackningar samlats in och återvunnits inom DSD-systemet. På grundval av det åtagande som DSD har gjort kan bevisen endast sträcka sig till att man konstaterar att skyldigheterna i förpackningsförordningen i fråga om alla förpackningsvolymer med miljömärket "Gröna punkten" har fullföljts på något annat sätt. DSD kan kontrollera detta konstaterande, när den totala förpackningsvolym som kvotkravet gäller framgår av beviset. Enligt kommissionens uppfattning kan DSD:s önskemål tillgodoses genom att den totala förpackningsvolymen framgår av bevisningen.

(135) Under förutsättning att DSD genomför detta åtagande med beaktande av den förklaring som företaget givit kommissionen, kan det inte längre anses föreligga något missbruk av en dominerande ställning i denna grupp av fall.

2.4 Avsaknad av objektiv motivering

Bristande förenlighet med förpackningsförordningen

(136) DSD hävdar att användningen av miljömärket "Gröna punkten" för delvolymer av förpackningar för vilka ingen undantagstjänst tillhandahålls inte är förenlig med förpackningsförordningen. Enligt Tysklands meddelande är syftet med skyldigheten att märka förpackningarna dels att visa att det inte föreligger någon skyldighet att återlämna förpackningarna i anslutning till butiken, dels informera om att denna förpackning skall samlas in inom ramen för systemet. Syftet med märket skulle vara att fullgöra denna skyldighet. Detta är kopplat till uttalandet att konsumenten inte har rätt att lämna tillbaka dessa förpackningar i anslutning till butiken. Tvärtemot kommissionens uppfattning får konsumenten inte bestämma själv. Om Tyskland i sitt meddelande till kommissionen bekräftat att konsumenterna själva kunde bestämma om de vill lämna kvar förpackningen i butiken eller lämna tillbaka den dit vid ett senare tillfälle eller lämna den vid ett insamlingsställe i anslutning till bostaden, är denna bekräftelse åtminstone missvisande formulerad. Upplysningen som miljömärket ger, att konsumenten inte har rätt att lämna tillbaka förpackningen i anslutning till butiken, överensstämmer inte med det faktum att det föreligger en absolut skyldighet att i anslutning till butiken lämna in sådana delvolymer av förpackningar, som inte ingår i DSD-systemet men som är försedda med miljömärket. Konsumenten vilseleds i fråga om hur förpackningarna skall samlas in. Enligt meddelandet från Tyskland skall det tydligt framgå för konsumenter och myndigheter, vilka förpackningar som omfattas av insamlingsskyldigheten. Att detta krav på tydlighet faktiskt iakttas måste säkerställas utan inskränkningar, eftersom konsumenten i praktiken kan göra sig av med förpackningar på annat sätt än det avsedda.

(137) Enligt förpackningsförordningen finns en skyldighet att märka förpackningar som omfattas av undantagssystem. Av detta kan man emellertid inte dra den omvända slutsatsen att förpackningar som inte ingår i systemet inte får märkas. På en fråga från kommissionen angående detta svarade Tyskland att förpackningsförordningen inte föreskriver böter om en förpackning märks med ett systemmärke utan att delta i systemet. Ett sådant förfarande skulle därför aldrig föranleda någon påföljd (skäl 16).

(138) DSD:s argument bygger på antagandet att konsumenterna inte kan välja om de vill lämna in förpackningarna i anslutning till butiken eller hemmet. Antagandet strider mot uppgifterna i Tysklands meddelande (skäl 20 och fotnot 8). Det finns inte heller några övertygande skäl som stöder innehållet i detta antagande. Grupp II, som är relevant i detta sammanhang, avser en situation där förpackningar till viss del samlas in inom ramen för ett eget insamlingssystem. Tillverkare och distributörer är skyldiga att tillhandahålla ett återtagandeställe i anslutning till butiken för de förpackningar som omfattas av den egna insamlingslösningen. I de fall delvolymer av förpackningarna till en produkt tas om hand inom ramen för ett eget insamlingssystem samtidigt som delvolymer av förpackningarna till samma produkt samlas in inom DSD-systemet (t.ex. pappförpackningar lämnas i möbelvaruhuset eller tas med av kunderna; mat och dryck förtärs exempelvis vid gatuköket eller tas med), förekommer båda lösningarna samtidigt, dvs. återlämning i anslutning till butiken och insamling i anslutning till bostaden. Det står då konsumenten fritt att använda återlämningsmöjligheten i anslutning till butiken också för förpackningar som miljömärkts med "Gröna punkten". För det första ingår det enligt förpackningsförordningen i distributörens skyldighet att återta alla förpackningar till liknande varor eller varor av samma märke (se skäl 12). Detta gäller oberoende av om förpackningen ingår i ett undantagssystem eller om den är märkt. För det andra uppställs inga skyldigheter för slutkonsumenten i förpackningsförordningen. Återlämningen i anslutning till butiken är därför inte bara en faktisk möjlighet i fråga om delvolymlösningar - som dessutom tillåts av DSD - utan också ett lagligt handlingsalternativ. Därmed finns det ingenting som tyder på att kommissionens tolkning av Tysklands meddelande inte är giltig för fallgrupp II såsom dessa definierats av kommissionen.

(139) Eftersom konsumenten har en valfrihet, har kravet på öppenhet och insyn uppfyllts om det tydligt framgår att det finns två insamlingsmöjligheter. Detta gäller om förpackningen är försedd med märket (och kan delta i DSD) och insamlingsbehållare är utplacerade vid butikerna och att kunderna hänvisas till dessa (förpackningar kan lämnas i butiken). Valet skall ligga hos konsumenterna och de kan därför inte vilseledas.

(140) DSD företräder dessutom uppfattningen att en systematisk miljömärkning med "Gröna punkten" strider mot förpackningsförordningen också om delvolymer av förpackningar inte tas om hand inom DSD-systemet utan av ett konkurrerande undantagssystem. Märkningarna skulle i detta fall ha funktionen att visa inom vilket system som respektive förpackningar skall samlas in. På grund av märkningsskyldigheten måste åtminstone de delvolymer som ingår i det konkurrerande undantagssystemet (också) förses med det systemets märke. Dessa delvolymer skulle då ha två märken, vilket i sin tur skulle ge konsumenterna intrycket att de fritt kunde välja vilket system som de ville anlita. I motsats till kommissionens antagande har konsumenten inte en sådan valfrihet. Att konsumenterna faktiskt skulle kunna återlämna de förpackningar som inte omfattas av DSD-systemet genom detta system ändrar ingenting i sak.

(141) Formuleringarna i förpackningsförordningen ger ingen upplysning om att delvolymer av förpackningar som omfattas av ett konkurrerande undantagssystem inte får miljömärkas med "Gröna punkten". Den öppenhet och insyn som nämns av Tyskland (skäl 13) kräver endast att konsumenterna uppfattar om förpackningen får återlämnas i anslutning till butiken (dvs. åtminstone delvis omfattas av ett eget insamlingssystem) eller inte (dvs. uteslutande omfattas av ett eller flera undantagssystem). Därav följer inte att det måste vara tydligt för konsumenten genom vilket konkret system insamlingen skall ske. Det bör också tilläggas att konsumenterna också här har möjligheten att välja inom vilket system de låter samla in förpackningarna, eftersom undantagssystemet måste samla in de förpackningar som lämnas in till det och att de skyldigheter som föreskrivs i förpackningsförordningen inte är riktade till konsumenterna.

(142) Enligt offentligrättslig lagstiftning krävs det att man delvis överger miljömärkningen "Gröna punkten" vid ett partiellt deltagande i ett eget insamlingssystem eller ett partiellt deltagande i ett annat undantagssystem. Det är således inte bestämmelserna i förpackningsförordningen som har gett upphov till DSD:s missbruk av sin dominerande ställning. Kommissionens beslut tvingar inte DSD att bryta mot förpackningsförordningens bestämmelser.

Överväganden i fråga om rättigheterna till miljömärket

(143) DSD hävdar vidare att märket med nödvändighet förlorar sin identifieringsfunktion, om det används på förpackningar som inte är befriade från skyldigheten till återtagande eller som skall samlas in genom ett konkurrerande systen. Förlusten av identifieringsfunktionen är desto större ju fler förpackningar som förses med märket utan att ingå i systemet. Det kunde leda till en utveckling där märkets identifieringsfunktion försvagas i så hög grad att en stor del av konsumenterna inte längre ser det som ett tecken på befrielse från skyldigheten att återta förpackningar och möjligheten till insamling genom DSD-systemet. Detta skulle kunna leda till DSD-systemets sammanbrott, eftersom konsumenterna inte skulle lämna tillbaka förpackningar i erforderlig omfattning genom det systemet.

(144) Här skall det nämnas att enligt EG-domstolens och förstainstansrättens rättspraxis kan utövandet av en exklusiv rättighet vara förbjudet enligt artikel 82 i EG-fördraget om ett företag som intar en dominerande ställning missbrukar denna rättighet(20). Det avgörande är huruvida företagets uppträdande går utöver det som är absolut nödvändigt för att utöva den exklusiva rättighetens väsentliga funktion i enlighet med gemenskapslagstiftningen(21).

(145) Miljömärket "Gröna punkten" registrerades i enlighet med den varumärkeslag som infördes den 1 januari 1995 som gruppmärke enligt 17 § varumärkeslagen. Enligt en dom i Kammergericht Berlin ger märkets innehåll inga upplysningar om insamlingstjänstens kvalitet, utan "säger inte mer än att en produkt med ett sådant märke kan samlas in genom det tvåfaldiga systemet"(22). Konsumenterna, som är målgruppen, förstår alltså av märket att de kan låta samla in förpackningen genom DSD-systemet. Miljömärket "Gröna punkten" betyder emellertid inte att insamling genom DSD-systemet utgör den enda insamlingsmöjligheten. I fallgrupperna I och II kopplas en delvolym av förpackningarna genom avtalet till en av DSD:s konkurrenter och den kvarvarande delvolymen av förpackningarna samlas in inom DSD-systemet. I sista hand är det emellertid konsumenterna som avgör om de låter konkurrenten eller DSD-systemet återvinna den konkreta förpackningen. Konsumentens beslut påverkas av ett stort antal faktorer (t.ex. inlärda insamlingsmönster, attityder, förpackningstyp, produktanvändning, möjligheten att ta sig till inköpsstället och incitament till återlämning). Den väsentliga funktionen för miljömärket "Gröna punkten" har dessutom fullgjorts om det till konsumenterna signalerar att de har möjlighet att låta samla in förpackningen genom DSD. Märkets funktion kräver heller inte att bara en del av förpackningarna märks med "Gröna punkten" om endast en delvolym av förpackningarna omfattas av DSD-systemet.

(146) Att endast märka en del av förpackningarna är dessutom meningslöst, i synnerhet om det inte är möjligt att inom ett visst distributions- eller försäljningssystem styra var förpackningarna hamnar eller om konsumenten först efter köpet beslutar om återlämningsformen. En märkning av en delvolym skulle varken förbättra skyddet av märkets funktion eller framhäva deltagandet i ett system. Vidare är det tydligt att i fråga om deltagandet i DSD-systemet med en delvolym av förpackningar kan innebörden av märket "Gröna punkten" endast tolkas som en hänvisning till en insamlingsmöjlighet.

(147) DSD hävdar också att det finns en fara för att märket missbrukas. Om endast delvolymer av konsumentförpackningarna omfattas av DSD-systemet och också de resterande delvolymerna förses med märket, kan man vänta sig att DSD-systemet får ta hand om betydligt större volymer än de delvolymer för vilka tillverkaren eller distributören har ingått avtal om. DSD kan visserligen kräva kostnadsersättning för de extra volymerna. Detta räcker emellertid inte, eftersom kontrollen inte är så tillförlitlig i fråga om egna insamlingslösningar som inom DSD-systemet och ersättningskraven kan resas först efter ett år. Därför måste DSD ligga ute med finansieringen och löper därför en avsevärd risk att förlora dessa pengar.

(148) Mot detta kan invändas att konkurrerande undantagssystem och, enligt den nya versionen av förpackningsförordningen, även egna insamlingslösningar måste uppfylla identiska återvinningskvoter. Enligt förpackningsförordningen är kontrollen av de uppfyllda kvoterna i samband med egna insamlingslösningar åtminstone lika sträng som i fråga om undantagssystem (se skäl 19). Enligt artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen är dessutom de som använder egna insamlingssystem och som inte uppfyller kvoterna skyldiga att komplettera kvoterna genom deltagande i ett undantagssystem. Dröjsmålet i samband med ett ersättningskrav är rimligt. Fördelningen av förpackningsvolymen kan fastställas först efter det aktuella årets utgång. Man kan utgå ifrån att konkurrenter till DSD liksom DSD självt erbjuder sina tjänster i avsikt att uppfylla de föreskrivna kvoterna. De berörda företagen deltar endast med en delvolym i DSD-systemet och måste därför också bara erlägga en avgift för denna delvolym. Om en annan lösning tillämpades, skulle tillverkarna och distributörerna alltid behöva betala i förskott varje gång som DSD:s konkurrenter verkligen uppfyllde sina avsedda kvoter.

(149) DSD hävdar vidare att det heller inte är motiverat att, även med hänsyn till de svårigheter som tillverkare och distributörer kan få vid en begränsning av märkesanvändningen till delvolymer av konsumentförpackningar, kräva att DSD beviljar isolerade rättigheter till märkesanvändning och därmed tillhandahåller tjänster som företaget hittills inte erbjudit. I synnerhet som dessa svårigheter inte förorsakats av DSD utan beror på tillverkarnas och distributörernas organisation och verksamhet. De svårigheter som tas upp i meddelandet om invändningar att begränsa märkesanvändningen till de delvolymer av konsumentförpackningar som ingår i DSD-systemet är därför inte avgörande för den rättsliga bedömningen av DSD:s uppträdande.

(150) Vid konstaterandet av missbruket framgår det att avgiftsvillkoren i avtalet är orsaken till svårigheterna. Tillverkarna och distributörerna skulle endast till orimligt stora kostnader kunna ändra förpacknings- och distributionsprocessen på ett sådant sätt att svårigheterna undanröjs.

(151) DSD hävdar slutligen att "jämviktsförhållandet mellan licensintäkter och kostnaderna för att uppfylla avfallshanteringsföretagets krav" skulle störas.

(152) Det måste återigen påpekas att DSD i de aktuella grupperna inte tillhandahåller någon undantagstjänst eller gör det endast för delvolymer. Därför minskar också omfattningen av de tjänster som parterna i tjänsteavtalen skall tillhandahålla DSD. För denna händelse har DSD, i de tjänsteavtal som ingåtts med avfallshanteringsföretagen, kommit överens om att sänka den avgift som DSD skall erlägga till avfallshanteringsföretaget genom att göra avdrag för en "egen insamlingsvolym" (definierad som konsumtion per capita av volymer som enligt artikel 6.1 och 6.3 i förpackningsförordningen måste återvinnas utanför det tvåfaldiga systemet). Omfattningen av avfallshanteringsföretagens verksamhet bestäms inte av om en förpackning är försedd med miljömärket "Gröna punkten" eller ej.

(153) De argument som framförts av DSD kan därför inte användas som objektivt stöd för licensavgiftsvillkoren och därmed inte heller utesluta förekomsten av missbruk av dominerande ställning.

Resultat

(154) DSD missbrukar således sin dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget både i förhållande till sina kunder och sina konkurrenter.

3. INVERKAN PÅ HANDELN MELLAN MEDLEMSSTATERNA

(155) Missbruket av en dominerande ställning till följd av licensavgiftsvillkoren i märkesanvändningsavtalet påverkar sannolikt handeln mellan medlemsstaterna i väsentlig utsträckning.

(156) Missbruket av en dominerande ställning kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, om det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga och faktiska omständigheter kan förutses att missbruket direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, påverkar handelsflödet mellan medlemsstater på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna.

(157) För det första bör det principiellt påpekas att ett stort antal av DSD:s nuvarande licensinnehavare kommer från andra medlemsstater inom gemenskapen. Inskränkningar eller hinder för alternativ till återtagande och återvinning av förpackningar för dessa distributörer i Tyskland påverkar därmed under rådande marknadsvillkor avsevärt handeln mellan medlemsstaterna.

(158) Det är vidare tänkbart att företag från andra medlemsstater erbjuder egna insamlingslösningar eller undantagssystem i Tyskland. Möjligheten finns att försöka inrätta undantagssystem i en delstat som gränsar till en medlemsstat eller införa egna insamlingslösningar i områden nära gränsen. Missbruk av avtalets licensavgiftsvillkor gör det också avsevärt svårare för företag från andra medlemsstater att få tillträde till marknaden.

(159) Det bör också beaktas att avtalets avgiftsvillkor utövar en avsevärd press på den tillverkare som exporterar sin produkt också till andra medlemsstater att delta i det system som använder "Gröna punkten" både i Tyskland och i dessa medlemsstater. Tillverkaren kan endast nå sitt mål att distribuera en produkt i hela Europa i en enhetlig förpackning genom att i hela Europa delta i de undantagssystem som använder miljömärket "Gröna punkten".

(160) Om tillverkarna i de enskilda medlemsstaterna deltar i olika system och godtar behovet av olika förpackningar, segmenteras produktmarknaden slumpmässigt. Tillverkaren måste se till att befintliga distributionskanaler används, vilket försvårar handeln över gränserna med produkten. I synnerhet parallellimport är möjlig endast om förpackningen ändras. Detta är en konstgjord förändring av marknadsförhållandena, vilket hindrar den ekonomiska integrationen mellan medlemsstaterna som är ett av EG-fördragets mål. Den gemensamma marknadens funktion och effektivitet påverkas märkbart.

II. ARTIKEL 3.1 I FÖRORDNING nr 17

(161) Enligt artikel 3.1 i förordning nr 17 kan kommissionen vid konstaterande av en överträdelse som strider mot artikel 82 i EG-fördraget ålägga de berörda företagen att upphöra med denna.

(162) Kommissionen bör därför ålägga DSD att upphöra med den aktuella överträdelsen och att vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra en fortsättning eller upprepning av denna.

(163) Överträdelsen består i att DSD enligt artiklarna 4.1 första meningen och 5,1 första meningen i märkesanvändningsavtalet kräver att licensavgiften skall erläggas för den totala volymen av konsumentförpackningar med miljömärket "Gröna punkten" som distribueras i Tyskland, även när undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast tas i anspråk för delvolymer eller inte alls. Visserligen är det enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet möjligt att bevilja undantag, men DSD har vägrat att göra några åtaganden för grupp I och II som skulle ha undanröjt missbruket och som skulle ha genomförts som undantag till avtalet.

(164) I grupp III har DSD gjort ett åtagande gentemot kommissionen och lämnat en vägledande förklaring om detta. Om DSD genomför åtagandet med beaktande av förklaringen i enlighet med övervägandena i skälen 133 och 134, föreligger inte längre någon överträdelse.

(165) För att hindra att överträdelsen fortsätter eller upprepas, måste DSD åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för de delvolymer av förpackningar med miljömärket "Gröna punkten" som distribueras i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk. Detta åtagande ersätter en undantagsregel i artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet.

(166) Vidare måste det åtagande som DSD gjort för grupp III vara tvingande. Enligt detta åtagande kan DSD kräva att det på förpackningen i närheten av märket "Gröna punkten", textat eller i någon annan lämplig form, framgår för konsumenten att förpackningen inte återtas inom det system som i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen inrättats av DSD. Eftersom den lämpliga utformningen och igenkännligheten bygger på en subjektiv värdering, kan det inte uteslutas att det kan uppstå meningsskiljaktigheter mellan DSD och företag som undertecknat avtalet om utformningen av upplysningen. För att garantera att åtagandet verkligen görs, måste det inrättas ett förfarande som gör att sådana meningsskiljaktigheter snabbt kan lösas på ett sätt som kan godtas av båda sidor. Dessa krav uppfylls genom ett beslut av en sakkunnig som utsetts av kommissionen.

(167) DSD kan både vad gäller grupp I och II och enligt det åtagande som gjorts för grupp III begära bevis från sina avtalsparter som visar att förpackningsförordningens skyldigheter fullgörs på annat sätt när det gäller de volymer med miljömärket "Gröna punkten" som distribueras i Tyskland och för vilka undantagstjänsterna i artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk. Det kan inte uteslutas att det kan uppstå meningsskiljaktigheter mellan DSD och avtalsparterna om innehållskraven på det bevis som skall framläggas. De kriterier som bevisningen skall uppfylla skall därför fastställas i detta beslut. Kommissionen kommer härvid att ta hänsyn till syftet med bevisskyldigheten. DSD skall kunna förvissa sig om att det endast avstår från avgifter för de förpackningsvolymer som de berörda företagen återvinner inom ett konkurrerande undantagssystem eller om de uppfyller insamlings- och återvinningskraven genom en egen insamlingslösning, eftersom det i båda dessa fall finns en risk för dubbla betalningskrav (skäl 115). I fråga om ett partiellt eller fullständigt deltagande i ett konkurrerande undantagssystem är systemoperatörens försäkran om att den aktuella förpackningsvolymen omfattas av det konkurrerande systemet tillräckligt bevis. Endast genom deltagande i ett undantagssystem kan de berörda företagen befrias från sina skyldigheter för den berörda förpackningsvolymen. I fråga om ett partiellt eller fullständigt deltagande i en egen insamlingslösning räcker det med att i efterhand lägga fram ett intyg från en oberoende sakkunnig - som antingen kan ställas ut individuellt på antingen tillvekare eller distributör eller på en egen insamlingsorganisation - där det framgår att återtagande- och återvinningskraven för den aktuella förpackningsvolymen uppfyllts. DSD kan inte kräva att intyget skall läggas fram vid ett tidigare tillfälle än vad som föreskrivs i förpackningsförordningen. Oberoende av nuvarande version av förpackningsförordningen är det bevis som skall lämnas till DSD tillräckligt om det för avtalsparterna bekräftar att återtagande- och återvinningskraven för en viss förpackningsvolym uppfyllts. Om intyget skulle innehålla andra uppgifter (särskilt namnet på det företag som anlitas som tredje part, de ställen där förpackningarna hamnar eller exakta kvoter) skall dessa strykas för att förhindra att DSD får del av känslig information om konkurrenterna. Såväl försäkran från systemoperatören som intyget från den oberoende sakkunnige kan ersättas av ett utlåtande från en auktoriserad revisor som bekräftar att skyldigheterna enligt förpackningsförordningen i fråga om en viss förpackningsvolym uppfyllts. I revisionsberättelsen finns bevis på att skyldigheterna i förpackningsförordningen har fullgjorts utan att det därför tillkännages om detta har skett via ett konkurrerande undantagssystem eller en egen insamlingslösning. För att förhindra avvikelser från de ovan definierade kraven på bevis, vilka kan vara till men för de företag som ingått avtalet, måste en garanti lämnas för att övriga bestämmelser i förpackningsförordningen inte får tillämpas på ett sådant sätt att de höjer kraven på de bevis som skall lämnas till DSD.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE

Artikel 1

Företaget Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, Köln (nedan kallat DSD) har uppträtt på ett sätt som är oförenligt med den gemensamma marknaden genom att i enlighet med artikel 4.1 första meningen och artikel 5.1 första meningen i märkesanvändningsavtalet kräva att en licensavgift erläggs för samtliga konsumentförpackningar som marknadsförs i Tyskland och som märkts med miljömärket "Gröna punkten", även när de företag som skall fullgöra de skyldigheter som följer av förpackningsförordningen

a) utnyttjar DSD:s undantagstjänst enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast i fråga om delvolymer, eller inte tar dem i anspråk alls, utan marknadsför en enhetligt utformad förpackning i Tyskland som också marknadsförs i ett annat land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och som är anslutna till ett insamlingssystem som använder miljömärket "Gröna punkten", och

b) bevisar att de avseende de förpackningar eller den delvolym för vilken de inte utnyttjar undantagstjänsten, fullgör sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att utnyttja konkurrerande undantagssystem eller genom egna insamlingssystem.

Artikel 2

DSD skall omedelbart upphöra med den överträdelse som avses i artikel 1.

DSD skall avstå från att fortsätta med eller upprepa det handlande som beskrivs i artikel 1 eller vidta åtgärder som ger samma resultat.

DSD skall vidare uppfylla villkoren i artiklarna 3 - 7.

Artikel 3

DSD skall åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för sådana delvolymer av konsumentförpackningar som är märkta med miljömärket "Gröna punkten" och som marknadsförs i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk samt för vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt.

Åtagandet enligt första stycket skall ersätta ett undantag enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet.

Artikel 4

1. DSD får inte kräva någon licensavgift för förpackningar som samlas in och återvinns i en annan medlemsstat inom ett system som använder miljömärket "Gröna punkten" och som marknadsförs försedda med det märket inom det område där förpackningsförordningen är tillämplig, om skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt än genom anslutning till det system som DSD inrättat enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen.

2. Som förutsättning för att inte begära någon licensavgift får DSD kräva att det klart skall framgå för slutkonsumenten, i text eller på annat lämpligt sätt i närheten av märket "Gröna punkten" på den förpackning som avses i punkt 1, att förpackningen inte omfattas av det tvåfaldiga system som i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen har inrättats av DSD.

3. Om det råder oenighet om upplysningens igenkännlighet, skall parterna inom en vecka efter det att den ena eller båda sidorna har konstaterat oenigheten begära att kommissionen utnämner en sakkunnig.

Den sakkunnige skall inom fyra veckor fastställa om de möjliga utformningarna av upplysningen som parterna diskuterat uppfyller de krav som anges i punkt 2 med hänsyn till förpackningens grundläggande funktioner.

Den sakkunniges omkostnader skall delas lika av parterna.

Artikel 5

1. I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett konkurrerande undantagssystem räcker det med en bekräftelse från systemoperatören att den relevanta förpackningsvolymen omfattas av det konkurrerande systemet för att skyldigheterna enligt artiklarna 3 och 4 i förpackningsförordningen skall anses ha fullgjorts på annat sätt.

2. I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett eget insamlingssystem räcker det att en sakkunnig i efterhand tillhandahåller ett intyg om att skyldigheten att återta och återvinna den aktuella förpackningsvolymen har fullgjorts. Intyget kan utställas antingen till en individuell tillverkare eller distributör eller till en sammanslutning av operatörer av egna insamlingssystem.

3. DSD kan under inga omständigheter kräva att intyget skall tillhandahållas vid ett tidigare tillfälle än vad som föreskrivs i förpackningsförordningen.

4. Oberoende av ifrågavarande version av förpackningsförordningen räcker det som bevis för DSD att det i intyget till avtalsparten bekräftas att skyldigheten att återta och återvinna en viss förpackningsvolym har fullgjorts.

5. Om intyget innehåller andra uppgifter, skall dessa strykas.

6. Systemoperatörens bekräftelse och den oberoende sakkunniges intyg kan ersättas av ett utlåtande från en auktoriserad revisor som i efterhand bekräftar att skyldigheterna enligt förpackningsförordningen i fråga om en viss förpackningsvolym har fullgjorts.

7. Övriga bestämmelser i märkesanvändningsavtalet får inte tillämpas på ett sådant sätt att kraven på de bevis som skall lämnas till DSD höjs.

Artikel 6

1. DSD skall efter delgivningen av detta beslut genomföra de åtaganden som anges i artiklarna 3-5 i förhållande till samtliga parter till märkesanvändningsavtalet och skall senast två månader efter delgivningen av detta beslut underrätta alla parter till märkesanvändningsavtalet om detta.

2. Bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet får inte tillämpas på ett sådant sätt att det omedelbara fullgörandet av den skyldighet som anges i punkt 1 fördröjs.

Artikel 7

DSD skall senast tre månader efter delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om att skyldigheterna enligt artiklarna 3-6 har fullgjorts.

Artikel 8

Detta beslut riktar sig till

Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG Frankfurter Straße 720-726 D - 51145 Köln

Utfärdat i Bryssel den 20 april 2001.

På kommissionens vägnar

Mario Monti

Ledamot av kommissionen

(1) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT L 148, 15.6.1999, s. 5.

(3) EGT L 354, 30.12.1998, s. 18.

(4) EGT C 100, 27.3.1997, s. 4.

(5) Se Landesgericht i Köln, dom av den 13 januari 2000, ref. 31 0 991/99.

(6) Se artiklarna 6.3, 3.1 andra meningen och 3.10 samt bilaga I punkt 1 tredje meningen i förpackningsförordningen

(7) [Fråga från kommissionen]: "Tillåter förpackningsförordningen att en uppsättning förpackningar märks på ett enhetligt sätt, även om de delvis tas om hand enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen (t.ex. i fråga om de förhållanden som anges i artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen), varvid hänsyn skall tas till att distributören inte kan förutse vilken förpackning som skall samlas in i närheten av butiken respektive hushållen?" [Svar från Tyskland]: "Märkningen av en förpackning med systemmärket enligt artikel 2 i punkt 4 i bilaga I utan anslutning till i ett system är enligt förpackningsförordningen inte belagt med böter. Sådan märkning skulle emellertid kunna omfattas av annan lagstiftning, exempelvis upphovsrätt till varumärken."

(8) [Fråga från kommissionen]: "Stämmer det att konsumenten enligt förpackningsförordningen fritt kan välja om han vill lämna kvar förpackningen i butiken respektive återlämna den dit eller lämna den i en insamling nära hemmet?" [Svar från Tyskland]: "I förpackningsförordningen finns ingen uttrycklig bestämmelse som förpliktar konsumenten att återlämna förpackningar. Antagandet i frågan stämmer emellertid."

(9) Domstolens dom av den 19 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, s. 461, punkt 41.

(10) Domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo, Rec. 1991, s. I-3439, punkt 60.

(11) Förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti, Rec. 1991, s. II-1439, punkt 92 (fastställt efter överklagande genom domstolens dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92-P, Rec. 1994, s. I-667).

(12) Domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin/kommissionen, Rec. 1983, s. 3461, punkt 57.

(13) Se fotnot 9.

(14) Detta beslut begränsar sig till att betrakta de fall där det totala antalet enhetligt märkta förpackningar för DSD-systemet på den tyska marknaden finns tillgängliga. De fall där en delvolym enhetligt märkta förpackningar samlas in av DSD och en annan delvolym av juridiska skäl inte är tillgänglig för DSD-systemet (se skälen 55 - 57) är inte föremål för detta beslut.

(15) Domstolens dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands, Rec. 1978, s. 207, punkt 190.

(16) Se fotnot 9.

(17) Se domstolens dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, Frankrike/kommissionen, Rec. 1991, s. I-1271, punkt 51.

(18) Kommissionens beslut 95/489/EG (GSM-Italia), EGT L 280, 23.11.1995, s. 49, punkt 15.

(19) Kommissionens beslut 98/531/EG (Van den Bergh Foods Limited), EGT L 246, 4.9.1998, s. 1, punkt 262.

(20) Domstolens dom av den 5 oktober 1988 i mål 53/87, CIRCA m.fl./Renault, Rec. 1988, s. 6039, punkt 16, och i mål 238/87, Volvo/Veng, Rec. 1988, s. 6211, punkt 9, förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991 i mål T-70/89, BBC/kommissionen, Rec. 1991, s. II-535, punkt 59, dom av den 16 december 1999 i mål T-198/98, Micro Leader/kommissionen, REG 1999, s. II-3989.

(21) Se fotnot 21 (BBC/kommissionen), punkt 61.

(22) KG Berlin, dom av den 14 juni 1994, BB 1994, 2299.